1800133-31-701-2012-00057-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, octubre veinte (20) de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 Tema: Falla en el servicio médico.

Principio de congruencia de la sentencia – iura novit curia y causa petendi. Consentimiento informado. Acta número 74. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la Clínica Medilaser contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Alba Luz Castro de Quintero; Olga, Octavio, Luis Enrique, Edgar y Lucila Castro, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, solicitaron que: i. Se declare que el Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC), Asmet Salud EPS y la Clínica Medilaser son patrimonialmente responsables por 1 C1, expediente digitalizado, c2, pág. 106.

La suma de $2.000.000 por concepto de gastos funerarios. ii. Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 177 del C.C.A. 1.1.2. Hechos. Los demandantes, fundamentaron las pretensiones en los siguientes: i. El 28 de febrero de 2010 a las 20:00 horas, Albertina Castro Fajardo (paciente hipertensa), ingresó a la Clínica Medilaser de Florencia. Fue atendida por el doctor Diego Alejandro Quiroga quien, en el registro, consignó que se trataba de una persona «re consultante» por dolor epigástrico, náuseas, múltiples episodios eméticos y fiebre.

Hacia las 22:44 horas, se encontró el signo de Murphy positivo y afectación del hígado en los exámenes de laboratorio, sin compromisos renales. ii. El 1 de marzo de 2010 a las 6:34 horas, la paciente persistía con la sintomatología y, por tenerse el reporte de la ecografía hepatobiliar (colecistitis, colelitiasis e hígado grase leve), se decidió remitirla a la red pública hospitalaria para continuar el manejo por cirugía general por tratarse de un evento no pos. iii.

A las 7:04 horas del mismo día, el servicio de referencia y contrarreferencia informó que la paciente fue negada en la red pública hospitalaria –Hospital María Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 Inmaculada- porque no existía disponibilidad de camas.

Se insistió en la necesidad de valoración por cirugía general. iv. A las 8:03 horas fue valorada por el doctor Genaro Ariza –cirujano general-, quien solicitó el consentimiento informado para la colecistectomía, hemoclasificación, pruebas de coagulación, suministro de antibiótico y ayuno nocturno para realizar la cirugía al día siguiente. v. El 2 de marzo de 2010 se dio inicio a la cirugía a las 11:00 horas y terminó a las 12:00, sin complicaciones. vi.

El 8 de marzo de 2010 se consignó en la historia clínica que se encontraron signos de anemia por pérdida de sangre, palidez; se solicitaron paraclínicos de compatibilidad sanguínea; y se ordenó transfundir 2 unidades de glóbulos rojos. Se procedió según el protocolo a tomar una imagen que permitiera descartar sangrado «intraabdominal» como lo fue un TAC de abdomen total con reporte de radiología negativo.

Se corroboró el sangrado a las 22:37 horas. En este tiempo, tomaron una conducta expectante y solo intentaron reponer hemoderivados para estabilizar, pero no se consideró una conducta quirúrgica. Además, se anotó que «no fue posible la remisión para CPRE por falta de contrato con IDESAC (Quien debe asumir estos gastos por ser un evento no incluido en el POS)». vii.

El de 9 marzo de 2010 a las 16:30 horas fue intervenida, pero la evolución ya no era satisfactoria. Su estado de salud se deterioró y falleció el 10 de marzo de 2010 a las 17:15 horas. viii. En el informe técnico rendido el 12 de mayo de 2010 por el doctor Orangel Evelio Mendoza Guardias –médico forense-, se indicó que «en el post operatorio considero que no hubo negligencia ante la duda» y que «la aptitud por parte del IDESAC compromete con mayor énfasis a que la situación se acrecentara hasta la fatalidad». 1.1.3.

Imputación. Los demandantes sostuvieron los siguiente: 16. De lo anterior se deduce que es evidente la negligencia médica por parte de la CLÍNICA MEDILASER – Florencia, como quiera que se sometió a ALBERTINA Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 CASTRO, a un retardo injustificado en el suministro del tratamiento, pese a tratarse de una urgencia médica y a que la institución prestadora del servicio de salud, ostentaba el nivel de atención requerido por la paciente.

Como si no fuese esto suficiente, se le impone a la usuaria la carga de soportar la fatal consecuencia de la conducta expectante de los galenos adscritos a su institución, quienes, pese a presenciar los signos de alerta, toman de forma tardía la decisión de reintervenir quirúrgicamente a la paciente; con esto no solo sometiéndola a la agonía de un sangrado prolongado, arrebatándole la oportunidad de recuperarle, sino que también conduciéndole al fallecimiento. 17.

En lo que respecta al IDESAC, bien lo reconoció el médico forense en su dictamen “la aptitud por parte del IDESAC compromete con mayor énfasis a que la situación se acrecentara hasta la fatalidad”. 18. Por último, la posición de ASMET SALUD EPS-S, ha sido ampliamente precisada por la Superintendencia de Salud, bajo el entendido que ella debe auditar constantemente a las IPS y garantizar la oportuna, íntegra, digna y eficaz prestación del servicio de salud, independientemente de que se trate de un usuario adscrito al régimen subsidiado o contributivo, y más aún cuando se trata de pacientes de especial protección constitucional, para el caso, “paciente de tercera edad”. 1.2.

Contestación de la demanda. 1.2.1. IDESAC.2 Indicó que, tal como se dijo en la demanda, fue la Clínica Medilaser la que prestó el servicio de urgencias y no el IDESAC, pues para la época no lo tenía a su cargo. Además, dijo: 15. Dentro de la anotación hecha por el Doctor MENDOZA GUARDIAS, no se observa el sustento legal con el cual se pretenda demostrar negligencia médica del Instituto Departamental de Salud IDESAC en liquidación, pues dentro del historial médico aportado no se evidencia que el Instituto haya prestado algún servicio médico y posterior negligencia médica a la señora ALBERTINA CASTRO FAJARDO, evidenciándose con ello una opinión personal y no un concepto médico científico que confirme la apreciación del galeno mencionado.

Y tendrá este mismo que indicar científica y legalmente sus afirmaciones descritas. Manifestó que si bien en la demanda se indicó que la remisión no fue posible para CPRE por falta de contrato con el IDESAC, esto no es suficiente para endilgar la responsabilidad, tanto así que expresamente se indicó que se debía asumir los gastos, pero no la prestación del servicio de forma directa, lo que significa que «la financiación de el (sic) traslado corre por cuenta del ente territorial, pero no por ello puede suspenderse la prestación del servicio por parte de las prestadoras de salud, precisamente por evitar colocar en riesgo la vida de los pacientes».

Citó la sentencia T-760 de 2008 y la Resolución 3099 de 2008 expedida por el Ministerio de la Protección Social que contempló los criterios para efectuar recobros por 2 C1, expediente digitalizado Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 concepto de medicamentos, servicios médicos o prestaciones de salud no incluidas en el POS y ordenados en fallos de tutela.

Propuso las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva»; «inexistencia de obligación, ausencia de falta y falla del servicio por parte del Instituto Departamental en liquidación»; «ausencia de nexo causal»; y «hecho de un tercero». 1.2.2. Asmet Salud EPS.3 Indicó que del resultado de la ecografía hepatobiliar realizada a la paciente se pudo confirmar el diagnóstico de colecistitis – colelitiasis e hígado graso leve, por tanto, se ordenó la remisión a la red pública hospitalaria para que se continuara el manejo por cirugía general al tratarse de un evento no POS-S. Seguidamente, arguyó que, conforme al Acuerdo 08 de 2009 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), la señora Castro no se encontraba dentro de los servicios incluidos en el POS, por tanto, estaba a cargo del Instituto Departamental de Salud del Caquetá – IDESAC.

También expuso que el 8 de marzo de 2010 «el Dr. Fernando Escobar Castañeda valora a la paciente y continúa con el proceso de remisión el cual no ha sido posible porque el Instituto Departamental de Salud de Caquetá NO tiene contrato con una institución de salud de IV nivel que realice el procedimiento a CPRE», lo cual ratifica que la atención estaba a cargo del IDESAC.

Aseguró que los médicos adscritos a la Clínica Medilaser brindaron la atención médica necesaria requerida por la señora Albertina Castro, conforme a las condiciones que iba presentando en su evolución, además, le realizaron los procedimientos y exámenes necesarios, conforme a las condiciones clínicas. Esto, agregado a que existió un manejo multidisciplinario por los médicos especialistas.

Propuso las excepciones de «falta de legitimación pasiva respecto de Asmet Salud EPS-S en virtud de que no es dicha entidad la que ha prestado los servicios que presuntamente generaron el fallecimiento de la señora Albertina Castro»; «cumplimiento por parte de Asmet Salud ESS EPS-S de las disposiciones legales y contractuales que regulan el sistema de seguridad social en salud en el ámbito del régimen subsidiado una vez la señora Albertina Castro se vinculó a la empresa Asmet Salud EPS-S»; «inexistencia del vínculo 3 C1, expediente digitalizado, c2, pág. 49.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 contractual entre Asmet Salud EPS-S y la institución de servicio de salud que atendió a la señora Albertina Castro en las atenciones de salud de las cuales se endilga negligencia médica»; «inexistencia de responsabilidad civil atribuible a Asmet Salud EPS-S en virtud de la inexistencia de nexo causal entre el comportamiento de Asmet Salud EPS-S y el presunto daño causado a la señora Albertina Castro»; «inexistencia de responsabilidad ( ) respecto de la calidad de los servicios POSS prestados en la Clínica Medilaser en virtud de que ( ) actuó con diligencia y obediencia legal al momento de la contratación con dicha institución»; «inexistencia del daño alegado por la parte demandante consistente en negligencia en la atención medida (sic) brindada por la clínica Medilaser a la señora Albertina Castro que la conllevó presuntamente a su fallecimiento»; y «prescripción». 1.2.3.

Clínica Medilaser.4 Manifestó que el 28 de febrero de 2010, a la usuaria se le realizó una anamnesis; se le interrogó sobre sus antecedentes médicos (se reportó que tenía una hipertensión arterial sin tratamiento); y se hizo la revisión por sistemas, así como el examen físico, lo cual conllevó a una impresión diagnóstica. Añadió que la paciente fue dejada en observación y se inició el tratamiento consistente en suspender la vía oral y la aplicación de medicamentos para el manejo de su sintomatología, líquidos endovenosos, control de signos vitales y revaloración con los resultados.

Esto, dijo, demuestra un acto médico completo, de manejo prudente y adecuado, integral y acorde con la sintomatología que en su momento presentaba la paciente. Sostuvo que los resultados de laboratorio indicaron la afectación del hígado por la obstrucción de la vía biliar por cálculos y porque estaba graso; empero, mediante el examen físico se pudo determinar que tenía los signos vitales estables.

Argumentó que el 1 de marzo se iniciaron los trámites administrativos para la remisión a la red pública para continuar con el manejo por cirugía general por tratarse de un servicio NO POS-S; en todo caso, la paciente continuó en control y vigilancia. Sumó que, independiente de la no aceptación en la red pública, se continuó el manejo y se solicitó la valoración por cirugía general.

Afirmó que la intervención quirúrgica se realizó el 9 de marzo a las 16:30 horas porque se debía mantener a la paciente en las mejores condiciones hemodinámicas; advirtió que la paciente también presentó como patología sobreagregada de manera súbita e intempestiva un infarto agudo de miocardio hacia las 12:19 que se demostró con paraclínicos. 4 C1, expediente digitalizado, c2, pág. 129.

Indicó que la muerte no se debió a la praxis médica que sea imputable, sino al grave estado de salud de la paciente y a sus comorbilidades que hicieron que su cuadro se agravara, tanto que sufrió un infarto que se trató debidamente, pero de manera desafortunada, falleció debido a la descompensación hemodinámica fulminante, asociada a fallas renales y cardiacas.

Aclaró que un sangrado postquirúrgico se presenta generalmente en las primeras 24 horas y, para el caso de la paciente, ocurrió 6 días después, lo cual corresponde a factores de riesgo inherentes a la paciente y más si se encuentran asociadas comorbilidades como la edad, el hígado graso o la hipertensión si tratamiento. ii. «Atención íntegra, diligente, idónea y de alta calidad prestada a la paciente Albertina Castro Fajardo por parte de la Clínica Medilaser S.A.».

Expresó que se trataba de una paciente de 72 años con un cuadro clínico de colecistitis y colelitiasis que requirió manejo quirúrgico, el cual se realizó sin que se presentaran complicaciones, con el desarrollo de un postoperatorio inicialmente adecuado, pero que se tornó tórpido en el tiempo que, luego, causó un infarto agudo de miocardio casi 24 horas antes de su fallecimiento.

A esto sumó que en la medida de que se iban presentando las variaciones en el cuadro clínico, se adoptaban las conductas médicas debidas. 1.3. Llamamiento en garantía. La Clínica Medilaser S.A. solicitó la vinculación de la Aseguradora Colseguros S.A. (hoy Allianz Seguros S.A.). Igualmente, Asmet Salud ESS pidió que se vinculara a Liberty Seguros S.A. Mediante el auto del 28 de mayo de 2013,5 ordenó su vinculación. 1.4.

Sentencia de primera instancia.6 5 C1, expediente digitalizado, archivo 3, pág. 151. 6 C1, archivo 08. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 En la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2021, el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia resolvió:

PRIMERO: TENER como sucesor procesal de INSTITUTO DEPARTAMENTAL DEL CAQUETA –IDESAC-, al DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ, conforme lo antes expuesto.

SEGUNDO: TENER como sucesor procesal de ASMET SALUD ESS EPS, a ASMET SALUD EPS SAS, conforme lo antes expuesto.

TERCERO: DECLARAR probada de manera oficiosa la excepción de prescripción de la Póliza de Seguros RCCH826 expedida por la Aseguradora COLSEGUROS hoy ALLIANZ SEGUROS, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas y las llamadas en garantía, de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente sentencia.

QUINTO: DECLARAR que la CLINICA MEDILASER, es administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a los accionantes con ocasión de la pérdida de la oportunidad en el consentimiento informado en la atención medida brindada a la señora ALBERTINA CASTRO FAJARDO, conforme a lo demostrado en la presente litis.

SEXTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a la CLINICA MEDILASER -, a pagar a los demandantes los siguientes conceptos: - En la modalidad de daño moral: DEMANDANTE PARENTESCO SMLMV C/U Lucila Castro Hija 50 Luis Enrique Castro Hijo 50 Olga Castro Hoja 50 Octavio Castro Hijo 50 Alba Luz Castro o Alba Luz Castro de Quintero Hija 50 Edgar Castro Hijo 50 - En la modalidad de daño a la salud o fisiológico y/o vida de relación. Se reconocerá a favor de la señora Olga Castro, por concepto de daño a la salud o fisiológico la suma equivalente a 25 SMLMV.

SÉPTIMO: NIÉGUESE las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuesta en la parte motiva de la presente sentencia.

OCTAVO: SIN condena en costas y agencias en derecho en la instancia. ( ). Como asunto previo, resolvió lo relacionado con la sucesión procesal; i) en lo que toca al IDESAC, indicó que se encontraba liquidado de acuerdo con el Decreto 1241 de 2011, Y la entidad que lo sucedió fue el Departamento del Caquetá; ii) frente a Asmet Salud, dijo que la Resolución 127 de 2018 previó que se hizo un proceso voluntario de reorganización Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 institucional, con el fin de trasladar sin solución de continuidad de sus activos a la nueva sociedad comercial Asmet Salud EPS S.A.S. A continuación, sobre la legitimación de las partes, señaló que i) todos los demandantes demostraron el grado de consanguinidad con la señora Albertina de Castro; y ii) la Clínica Medilaser y Asmet Salud podían actuar en la causa, toda vez que la parte actora atribuyó en su contra la falla de prestación del servicio médico.

Luego, abordó el régimen de responsabilidad aplicable (falla en el servicio) y procedió a examinar sus elementos. Encontró demostrado el daño con la muerte de la señora Albertina Castro Fajardo. En el juicio de imputación, señaló que de acuerdo con la historia clínica aportada, i) la paciente ingresó por urgencias a la Clínica Medilaser de Florencia el 28 de febrero de 2010 y falleció el 10 de marzo de 2010; ii) el primer día, refirió dolor e indicó que recibió tratamiento para una bacteria de la cual no sufría, por ello fue diagnosticada con un cálculo de la vesícula biliar con colecistitis aguda y con una hipertensión esencial primaria no tratada; iii) dada la evolución de la patología, debió realizarse una intervención quirúrgica el 2 de marzo de 2010 –colecistectomía- que finalizó con éxito y sin complicaciones; iv) después del procedimiento, la paciente sufrió un deterioro en su salud, lo cual le generó que el 8 de marzo de 2010 se ordenara la remisión a otro centro hospitalario, no obstante, el Hospital María Inmaculada y el Hospital Moncaleano de Neiva se negaron y solo hasta las 6:56 p.m. fue aceptada en la Clínica Medilaser de Neiva, sin que se pudiera materializar el traslado por el deterioro de la señora, pues tuvo que ser transfundida y presentó estertores en ambos pulmones; v) el 9 de marzo de 2010, fue intervenida de urgencia con cirugía de laparotomía exploratoria por shock hipovolémico y se realizó un empaquetamiento hepático, debido al edema presentado en el hígado y al sangrado venoso abundante, ordenando dejar el empaquetamiento por el término de 48 horas; vi) fue estabilizada y llevada a UCI para su recuperación; vii) fue necesario de IOT y ventilación mecánica y se advirtió que la paciente se encontraba en malas condiciones y con pronóstico reservado, sin mejoría aparente; viii) ese día -9 de marzo- a las 6:23 p.m., la víctima, estando en recuperación de POP, presentó malas condiciones generales, hipotensa, con sangrado profuso; el médico conceptuó que presentaba un cuadro de shock hemorrágico y politransfundida; ix) el 9 de marzo de 2010 se emitió un diagnóstico de malas condiciones generales, con evolución clínica tórpida, «quien a la revisión por parte del internista, se estableció paciente con falla renal aguda y acidosis metabólica, con ventilación mecánica y pronóstico reservado, ordenándose manejo por nefrología;

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 realizándole higiene hemodinámicamente a la paciente.»; y x) falleció el 10 de marzo siguiente a las 11:52 p.m. También trajo en cita i) el dictamen pericial realizado por el médico cirujano Andrés Felipe Acevedo Betancur y su aclaración; y ii) los testimonios de Ariolfo Arturo Izquierdo Beltrán, Luis Gonzalo Plata Serrano, Fernando Escobar Castañeda, Jorge Darío Méndez Constain, para señalar que la atención suministrada a la señora Albertina Castro Fajardo se ajustó al procedimiento médico determinado en la lex artis, pues en relación con el procedimiento de colecistectomía, no existió ninguna complicación, sino que se generaron una vez la paciente se encontraba en postoperatorio cuando sufrió el shock hipovolémico que fue sorteado con éxito por el personal médico.

Manifestó que, contrario a lo sostenido en la demanda, la señora Castro Fajardo era una paciente de avanzada edad y con comorbilidades, es decir, presentaba colecistitis aguda por cálculos biliares, hipertensión esencial primaria no tratada asociada con una gastritis crónica, las cuales ayudaron a la complicación de la recuperación de la salud, sin dejar de lado que la cirugía de extracción de vesícula, la cual fue exitosa y sin complicaciones y, pese a esto, se complicó, pero no por la atención médica sino por una situación imprevisible que se presentó a pesar de los tratamientos médicos y quirúrgicos indicados, «pues la probabilidad de fallecimiento en el caso de la señora ALBERTINA eran altísimas, debido a la edad de la paciente y a las comorbilidades presentadas».

Por lo anterior, consideró que no se había presentado ninguna falla entre la atención médica y su fallecimiento, pues este no obedeció a la mala praxis. Expuso que, no obstante la inexistencia de la falla en el servicio, en el proceso se impuso el debate sobre el consentimiento informado, pues según la parte actora, nunca fueron informados los pro y los contra de la cirugía efectuada, lo cual les coartó la posibilidad de decidir si accedían o no a la colecistectomía. Citó la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 31 de julio de 2020 (expediente 53431) para señalar que este documento es el requisito esencial para que un paciente tome la decisión o no de practicarse un procedimiento médico, luego es obligación del médico dar la información frente a la patología presentada y el procedimiento médico al cual va a ser sometido.

Al descender al caso concreto, dijo que, en el consentimiento informado, el médico tratante no informó cuáles serían las ventajas o desventajas del procedimiento médico a practicar, pues se limitó a indicar que «los propios de una urgencia quirúrgica», es decir que no puso Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 en conocimiento de la paciente ni de la familia los riesgos y si era posible que presentara complicaciones.

Consideró que el deber de obtener el consentimiento informado no fue fielmente cumplido por los médicos de la Clínica Medilaser, «por cuando no hay registro en la historia clínica de haber explicado de manera clara, concreta y expresa a la señora ALBERTINA CASTRO FAJARDO sobre los riesgos, secuelas, procedimientos alternativos, molestias, complicaciones y demás circunstancias necesarias que permitieran a la demandante decidir con pleno conocimiento de tales situaciones que se podrían presentar con ocasión de la intervención quirúrgica».

A juicio del a quo, este incumplimiento constituye una falencia que le restó la oportunidad de negarse a someterse al procedimiento médico quirúrgico propuesto por el médico tratante, pues negarse a la realización del procedimiento también era una opción para la paciente. Por esta reflexión, coligió que existió una pérdida de oportunidad en el consentimiento informado que fue causada por la Clínica Medilaser.

Después, se pronunció sobre la imputación de Allianz Seguros. Dijo que «no hay prueba de que el asegurado – Clínica Medilaser – haya elevado la reclamación dentro del término de vigencia de la póliza ni dentro del término de los años siguientes a la terminación de la vigencia de dicha póliza, pues el llamamiento efectuado, se presentó el día 12/10/2012, es decir, dos años después de la terminación de la póliza, y el llamado en garantía, tuvo conocimiento con la notificación del auto admisorio que le fue notificado el día 15 de agosto de 2013; motivo por el cual se tiene que operó la prescripción extintiva de la acción, para con el llamado en garantía.» Por lo expuesto, reconoció los perjuicios plasmados en la parte resolutiva, frente a cada uno dijo consideró: i) morales.

Se debía reducir en un 50% por tratarse de una expectativa de recuperarse; ii) daño a la salud. Como se aportó una evaluación psicológica, era menester reconocer la suma de 25 SMLMV a la señora Olga Castro; y iii) no se demostró el daño emergente. 1.5. Recurso de apelación.7 7 C1, archivo 15. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 Inconforme con la decisión, la Clínica Medilaser S.A. presentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Expuso que existen oportunidades médicas en la cuales se restringe o se limita el deber de dar información al paciente o a los familiares, en aras de proteger el estado de salud del paciente que se encuentra en riesgo ante una urgencia o emergencia. Citó el artículo 3º del Decreto 3380 de 1972, reglamentario de la Ley 23 de 1981, para señalar que se trataba de una paciente de 72 años que ingresó por una urgencia no por consulta externa, además, los hallazgos eran claros, pues no se trataba solamente de una inflamación de la vesícula por cálculos –colecistitis-, sino también presentaba ictericia, fiebre y dolor abdominal que configuró «una triada de coledocolitiasis por una posible colangitis, que es extremadamente grave».

Afirmó que la paciente fue valorada por la especialidad de cirugía general, quien tomó las precauciones para ser llevada a quirófano de forma más segura, pues la ecografía había mostrado que tenía un hígado graso, es decir, una disfunción hepática que venía de tiempo atrás. Dijo que cuando se completaron las pruebas y el manejo antibiótico, la paciente fue llevada a cirugía en las mejores condiciones posibles porque era una urgencia quirúrgica, lo que quiere decir que se procedió de la forma más rápida, es decir, el procedimiento quirúrgico se hizo esa misma noche a las 10:38 p.m. y finalizado a las 11:48 p.m. Aclaró que «pese a que la cirugía se hizo al otro día de la determinación por parte del cirujano general, no le quita la urgencia, no implica que tiene que ser llevada al quirófano sin ninguna precaución, evidentemente a la señora se le informa según la nota especialista que debe ser llevada a cirugía, que debe tener ayuno ( ) se le coloco (sic) antibiótico y al otro día es operada, es decir, en dos ocasiones se le debió dar información y el enfoque de la cirugía a realizar como urgencia de la misma».

Alegó que en el proceso se predicó que las complicaciones no fueron la causa de la intervención quirúrgica, sino que la razón radica en que, en la primera de postoperatorio, la evolución de la paciente fue favorable y tendiente a la recuperación, tanto así que en esa semana no se describió la existencia de sangrado sino la bilis en ambos drenes, «que es lo esperado que ocurra cuando hay un proceso inflamatorio severo como el que tenía la paciente».

Luego indicó: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 Otro aspecto importante es que se documentó en la atención medica más adelante, que, por el tubo en T, se hace una prueba en la que se introduce medio de contraste y así mirar si la vía biliar está bien, eso demostró dos cosas.

Que no había un adecuado paso del medio de encontrarse hacia el intestino lo que implica que en ese conducto (colédoco) había algo que lo obstruía, pero además se veía tortuoso, lo que sugiere ampliamente que se tratara de una masa o un cáncer que estaba ocurriendo en esa parte. Eso implicó la necesidad de otro examen que es al CPRE, (que se solicitó, pero no se pudo llevar a cabo no se presta en el Caquetá).

Insistió en que después de la primera semana se documentó el sangrado, el cual no fue temprano y, pese a ello, se le suministraron las medidas farmacológicas y soporte necesario y fue llevada a cirugía para el manejo de la coagulopatía que, en el caso de la paciente, no estaba realizada con infección sino con la probabilidad de que fuera un cáncer.

Manifestó que la imposibilidad de no someterse al procedimiento quirúrgico no es real, toda vez que, pese a que los médicos no estaban obligados a realizar el consentimiento informado, el personal fue más allá y lo suscribió dejando la constancia de la urgencia y, «por eso fue completamente claro en determinar como riesgos los “riesgos propios de una urgencia quirúrgica” pero abordando en su integridad el contenido del formato, en el aparece la firma, huella y número de cédula de la paciente, es decir sí tuvo conocimiento y no se le privó de dar información en el contexto de la atención médica, es decir, lo informado (sic) por el profesional en la ronda a la paciente».

A más de lo anterior, indicó que la paciente sí expresó su voluntad «libre y voluntaria», luego debe entenderse que se cumplió el deber de informar, y esa posibilidad que predicó el a quo como negada, fue revisada y entendida por la paciente. En lo que toca al daño a la vida en relación, citó la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014 para señalar que, en realidad, se trata del daño a la salud que se conoce únicamente a la víctima directa, por tanto, dijo que no procedía el reconocimiento a favor de la señora Olga Castro.

También se opuso al reconocimiento de los perjuicios morales, bajo el argumento de que solo a la víctima directa se le vulneró el derecho. En este punto, además, dijo: Como se ha advertido, en la demanda, su situación fáctica, pretensiones, fundamentos no se advirtió alguna imputación con respecto a la violación de informar y documentar en debida forma el consentimiento informado de la intervención quirúrgica en la paciente, lo cual cerceno en la sentencia el derecho de defensa que tenía la clínica Medilaser, en su oportunidad (violación al principio de congruencia); pese a lo anterior, y como quedo probado no era meritoria su realización por los motivos ya expuesto.

(pág. 11). Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 Respecto de la decisión negativa de la condena al llamado en garantía, sostuvo que la aseguradora no propuso la excepción de prescripción, la cual no se podía declarar de oficio, de conformidad con el artículo 2513 del Código Civil, máxime porque se trataba de 2 empresas privadas que suscribieron un contrato de la misma naturaleza. 1.6.

Trámite de segunda instancia. 1.6.1. Admisión del recurso de apelación. En auto del 31 de mayo de 2022, se resolvió admitir el recurso de apelación presentado por la Clínica Medilaser contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia.8 1.6.2. Traslado para alegar de conclusión. Mediante el auto proferido el 24 de junio de 2022, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y concepto, respectivamente.9 1.6.2.1.

Parte demandante.10 Volvió a los alegatos de conclusión presentados en la primera instancia y manifestó compartir la sentencia. Adicionalmente, expresó que «si bien [la falla] no consiste en alguna falencia en la atención prestada», sí tiene que ver con la omisión en el deber de información al paciente como un daño autónomo, el cual le impidió optar por someterse o rechazar la intervención quirúrgica y con ello perdió la oportunidad de no resultar afectada por una intervención que pudo haber aceptado o no o de decidir por qué vía, «si abierta o laparoscopia».

Luego dijo: Esta situación hace que se configure una falla en el servicio en cabeza de la entidad demandada consistente en la omisión del médico en suministrar información razonable, clara, adecuada, suficiente o comprensible al paciente acerca de los tratamientos médicos y quirúrgicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la ley de ética médica (ley 23 de 1981), así como los artículos 9 al 13 del decreto 33 80 de 1981.

(pág. 5). La paciente fue llevada a cirugía de colecistectomía abierta más exploración de vías biliares, encontrando colelitiasis, coledocolitiasis, vía biliar dilatada y tortuosa, con 8 C2, archivo 05. 9 C2, archivo 12. 10 C2, archivo 14. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 sangrado de 200 cc, dejándole un tubo en t y dren de sump, sin complicaciones intraoperatorias.

Tampoco quedo constatado en la historia clínica las razones por las cuales se eligió la vía de abordaje de la colecistectomía por la vía abierta y no laparoscópica que era menos invasiva y denotaba menores complicaciones al paciente. Citó la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 5 de agosto de 2002 dentro del expediente 13662 para respaldar su dicho. 1.6.2.2.

Clínica Medilaser S.A.11 Manifestó que el a quo no atendió el principio congruencia porque en la demanda no se solicitó la indemnización a título de falla en el diligenciamiento del consentimiento informado o en el deber de informar que tenía el médico con su paciente, «que de entrada no permitió una defensa clara frente a ese tópico y que se analiza en el recurso de apelación».

En lo demás, repitió los argumentos de la apelación. 1.6.2.3. Departamento del Caquetá.12 Solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, bajo el argumento de que el entonces IDESAC no causó los perjuicios reclamados en la demanda. 1.6.2.4. Asmet Salud EPS SAS.13 También pidió que la decisión sea confirmada, toda vez que, con su actuar no causó ningún perjuicio de los demandantes, máxime porque de acuerdo con los testimonios y el dictamen pericial, el fallecimiento de la señora Castro no obedeció a una falla en las atenciones médicas sino a la edad y las comorbilidades que padecía como la colecistitis aguda por cálculos biliares, la hipertensión esencial primaria no tratada y asociada con una gastritis crónica, las cuales contribuían a complicar la recuperación de su salud, con alta probabilidad de mortalidad.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. 11 C2, archivo 15. 12 C2, archivo 16. 13 C2, archivo 17. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 La Sala es competente para resolver el recurso de apelación presentado, de conformidad con el numeral 1º del artículo 133 del Decreto 01 de 1984, el cual prevé que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia «de las apelaciones y consultas de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…).» 2.2.

Cuestión previa. Sobre el fuero de atracción. El Consejo de Estado ha señalado que el fuero de atracción resulta procedente siempre que, desde la formulación de las pretensiones y su soporte probatorio, pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad o entidades públicas demandadas, por cuya implicación en la litis resultaría competente el juez administrativo, sean efectivamente condenadas.

Esta es la circunstancia que posibilita al operador judicial adquirir y mantener la competencia para fallar el asunto en lo relativo a las pretensiones enderezadas contra aquellos sujetos no sometidos a su jurisdicción, incluso en el evento de resultar absueltas.14 Recientemente, en la sentencia proferida el 15 de julio de 2022 con ponencia de la consejera María Adriana Marín (expediente 48582), el Consejo de Estado se pronunció sobre este tema, en los siguientes términos: Según lo precisado por la Sección Tercera del Consejo del Estado19, esta jurisdicción sería competente para resolver el litigio planteado, en virtud de la figura procesal del fuero de atracción, ya que existe, según los lineamientos sentados por la jurisprudencia, una carga mínima de razonabilidad en cuanto a la probable condena en contra de la entidad estatal.

Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró: [E]n relación con el factor de conexión –el cual, como se advierte, es el que da lugar a la aplicación del denominado “fuero de atracción”– (…) su operatividad resulta procedente siempre y cuando desde la formulación de las pretensiones y la presentación del soporte probatorio de las mismas en el libelo contentivo de la demanda, pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad o entidades públicas demandadas, por cuya implicación en la litis resultaría competente el juez administrativo, sean efectivamente condenadas.

Tal circunstancia es la que posibilita al mencionado juez administrativo adquirir –y mantener– la competencia para fallar el asunto en lo relativo a las pretensiones enderezadas contra aquellos sujetos no sometidos a su jurisdicción –fuero de atracción–, incluso en el evento de resultar absueltas, por ejemplo, las personas de derecho público, igualmente demandadas, cuya vinculación a la litis determina que es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la llamada a conocer del pleito, atendidos los otros cuatro factores atributivos de competencia recién referidos.

La anterior conclusión resulta imperiosa como quiera que de admitirse la aplicación del multicitado factor de conexión o fuero de atracción con la simple convocatoria 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de marzo de 2015, expediente 30531, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 ante la jurisdicción contencioso administrativa de una persona –pública o privada– respecto de la cual la ley ha atribuido a aquella la competencia para conocer de los litigios en los cuales se vea inmersa, independientemente de una valoración, así sea meramente liminar, de las probabilidades de condena en su contra, “acabaría por consentirse que los particulares, a su antojo, eligiesen el juez de sus preferencias para asumir el conocimiento de los asuntos que decidan ventilar ante la jurisdicción, con lo cual se desconocería el carácter de orden público de las disposiciones legales que distribuyen la competencia entre los diversos órganos judiciales y todas las razones que condujeron al legislador a efectuar dicho reparto de la forma como quedó consignado en la ley.

Al tenor de las pretensiones formuladas en el sub judice, se tiene que, al fundarse en las presuntas omisiones en las que habría incurrido el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander -entidad pública-, en el ejercicio de las competencias de verificar y controlar la contratación de los médicos especialistas requeridos en los centros de salud y la inhibición en la apertura de investigación y sanción a la IPS demandada, inactividad administrativa alrededor de la cual surgió el daño reclamado, la imputación de responsabilidad en contra de dicha entidad territorial, resulta razonable y debidamente sustentada; de allí que se cumpla con el presupuesto exigido por la jurisprudencia para que opere el fuero de atracción, en virtud del cual la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo retiene la competencia para conocer de las pretensiones formuladas En conclusión, no cabe duda de que esta jurisdicción, en cabeza de esta Sala, es competente en aplicación del fuero de atracción para conocer de las pretensiones indemnizatorias elevadas por la parte actora.

En el caso concreto, observa la Sala que la parte demandante vinculó como demandados a Asmet Salud EPS y a la Clínica Medilaser –personas jurídicas de naturaleza particular- y al Instituto Departamental de Salud –entidad pública-. Imputó la responsabilidad a este último con fundamento en un concepto de un médico del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el cual se consignó que «la aptitud por parte del IDESAC compromete con mayor énfasis a que la situación se acrecentara hasta la fatalidad» e, igualmente, hizo mención a la historia clínica para resaltar que no fue posible la remisión para CPRE por «falta de contrato con IDESAC».

Así las cosas, tal como lo sostuvo la sentencia antes transcrita, se observa que en la demanda se hizo alusión a una posible omisión en la remisión de la paciente que no pudo ser concluida porque no existía un contrato suscrito por el IDESAC, la cual resultaba razonable. En consecuencia, considera la Sala que sí opera el fenómeno del fuero de atracción y, por tanto, esta es la jurisdicción competente para conocer del asunto. 2.3.

Marco del recurso de apelación y problema jurídico. En la demanda se hizo alusión a la indebida prestación del servicio médico; sin embargo, en la sentencia de primera instancia, el a quo resolvió condenar por la falla relacionada con Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 la omisión de hacer las precisiones necesarias al momento de suscribir el consentimiento informado, a pesar de que, a su juicio, la atención dispensada a la señora Albertina Castro fue oportuna y ajustada a la lex artis.

Contra esta decisión, la parte demandante no manifestó ningún reparo, sino que fue la Clínica Medilaser la que presentó el recurso de apelación, en el cual insistió en que la atención fue acertada y oportuna, independientemente de los resultados –fallecimiento de la paciente-. En ese orden, comoquiera que no existe ninguna objeción frente a la consideración del a quo relativa a que la atención brindada a la señora Castro fue acertada y oportuna, a esta Sala le corresponderá determinar si la Clínica Medilaser es patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a los demandantes por no haber dado la información necesaria al momento de suscribir el consentimiento informado.

Para efectos de desarrollar estos problemas jurídicos, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial, en el cual se abordarán los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado y su configuración cuando se trata de la defectuosa prestación del servicio médico; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala.

Caso concreto. 2.4. Del régimen de responsabilidad aplicable a eventos de responsabilidad médica. Marco normativo y jurisprudencial. La jurisprudencia sobre el régimen de responsabilidad aplicable en los casos de responsabilidad médica no ha sido pacífica. En reciente pronunciamiento del Consejo de Estado precisó sobre este tópico, lo siguiente: Es una posición ahora consolidada el que, por regla general15, la responsabilidad del Estado por cuenta de daños derivados de intervenciones médicas se 15 Es importante anotar que, en algunos casos, la responsabilidad de la administración en materia médico-hospitalaria puede comprometerse aún en ausencia de falla.

Así, en sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 30283, con ponencia de quien proyecta este fallo, se señaló que “la ausencia demostrada de una falla del servicio atribuible a la entidad no conduce necesariamente a afirmar la ausencia de responsabilidad, pues pueden existir otras razones tanto jurídicas como fácticas, distintas al incumplimiento o inobservancia de un deber de conducta exigible al ISS en materia de atención y prevención de enfermedades infecciosas, que pueden servir como fundamento del deber de reparar”.

Un criterio similar se utilizó en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, en estos términos: “la menor ( ) estando en satisfactorio estado de salud, tan pronto como le fue aplicado el plan de inmunización, previsto en las políticas de salud públicas, para la atención infantil falleció y aunque las pruebas técnico científicas y testimoniales no permiten relacionar la muerte de la pequeña de ocho meses con la aplicación de la vacuna, se conoce que el componente “pertusis” de la DPT (difteria, tos ferina y tétanos), en un porcentaje bajo, pero cierto, implica riesgo para quien lo reciba”.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 compromete bajo el régimen de la falla probada del servicio16, con las consecuencias probatorias que, tal y como se ha reiterado17, le son propias.

Sobre las razones del cambio jurisprudencial, la Sección sostuvo18: De manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa.

La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el álea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa.

En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio.

( ) La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes. 13.2.

En la misma línea es necesario señalar que, como lo indicó la parte actora en la sustentación de su recurso de apelación, es cierto que en algunas ocasiones la Sección Tercera de esta Corporación admitió que, en circunstancias en las que no fuera posible esperar certeza o exactitud sobre la existencia de un nexo causal entre la falla y el daño, el mismo podía tenerse por acreditado si se observaba un “grado suficiente de probabilidad”19, sin embargo, dicha posición fue precisada en el 16 Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, ibídem y de 3 de octubre de 2007, exp. 16402, de 28 de enero de 2009, exp. 16700 y de 9 de junio de 2010, exp. 18.683, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

Con ponencia de quien proyecta este fallo ver sentencia de 29 de octubre de 2012, exp. 25331. 17 Ver, entre otras: Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, exp. 17750, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y de la Subsección “B”, sentencia de 4 de junio de 2012, exp. 22411, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 18 Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 19 Por ejemplo: Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejía sufrida ( ) haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 sentido de indicar que hacía referencia al hecho de que el nexo de causalidad puede demostrarse por vía indirecta, es decir, a través de indicios, pero que en ningún momento constituía una excepción al deber que le asiste a la parte demandante de acreditar lo que tradicionalmente se ha denominado como el vínculo de causalidad20 que debe existir entre la falla y el daño para que se estructure la responsabilidad de la administración21. 13.3.

Está claro entonces que, en el estado actual de la jurisprudencia sobre la materia, quien alegue que existió un defecto en la prestación del servicio médico asistencial, debe demostrar tal falla, así como también el daño y los elementos que permitan concluir que este último es atribuible a aquélla y no a eventos extraños2223. Ahora sobre la posibilidad que el Estado responda por las actuaciones de los galenos, el Consejo de Estado ha sostenido: 7.7.

Por lo anterior, la actividad médica capaz de comprometer la responsabilidad de la administración es la falla probada; sin embargo, no solamente se estructura la responsabilidad cuando se contrarían los postulados de la lex artis o, esto es, por funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico, sino también cuando la actividad que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar objetivamente a que ello ocurra24 (…).25 Entonces, a la luz de la jurisprudencia, para que pueda predicarse la existencia de una falla en la prestación del servicio médico, se requiere la demostración de que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado de arte de la ciencia médica, caminar”, de manera que existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la institución. 20 Sobre las dificultades que dicha terminología implica puede leerse la sentencia de la Subsección B de 29 de agosto de 2013, exp. 29133, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 21 Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se sostuvo: “En cuanto a la prueba del vínculo causal, ha considerado la Sala que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’”, que permita tenerlo por establecido. // De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implicaba la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que hiciera posible imputar a la entidad que prestara el servicio, sino que esta era una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal podía ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios”. 22 Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 23 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth. Sentencia de 2 de mayo de 2016. Radicación número: 52001-23-31-000-2003-01349-01(33140) A. Actor: Franco Alberto Gavilanes y otro. Demandado: Nación - Ministerio de Salud - Municipio de Túquerres, Nariño - Hospital San José de Túquerres e Instituto Departamental de Nariño. Referencia: Acción de Reparación Directa. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 30283, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

En esta oportunidad, la Subsección señaló que “la ausencia demostrada de una falla del servicio atribuible a la entidad no conduce necesariamente a afirmar la ausencia de responsabilidad, pues pueden existir otras razones tanto jurídicas como fácticas, distintas al incumplimiento o inobservancia de un deber de conducta exigible al ISS en materia de atención y prevención de enfermedades infecciosas, que pueden servir como fundamento del deber de reparar”.

Un criterio similar se utilizó en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, rad. 22424, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, en estos términos: “la menor ( ) estando en satisfactorio estado de salud, tan pronto como le fue aplicado el plan de inmunización, previsto en las políticas de salud públicas, para la atención infantil falleció y aunque las pruebas técnico científicas y testimoniales no permiten relacionar la muerte de la pequeña de ocho meses con la aplicación de la vacuna, se conoce que el componente “pertusis” de la DPT (difteria, tos ferina y tétanos), en un porcentaje bajo, pero cierto, implica riesgo para quien lo reciba”. 25 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera–Subsección B. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia de 13 de noviembre de 2014. Expediente: 31182. Radicación: 050012331000199903218- 01. Actor: Carlos Andrés Rojas Londoño y otros. Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otro. Naturaleza: Acción de reparación directa.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso26. De esta manera deben obrar en el expediente pruebas tendientes a evidenciar que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, es decir, no se prestó un servicio con el empleo de todos los medios humanos, científicos y técnicos que se tengan al alcance.

Así, en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, esta es de naturaleza subjetiva, pues es la falla probada en el servicio, el título de imputación bajo el cual es posible la configuración de la responsabilidad estatal. Con fundamento en dicha consideración, se determinó que es carga de la parte demandante demostrar la falla en la prestación del servicio médico, lo que significa que debe probar el incumplimiento de las obligaciones legales o reglamentarias por parte de la entidad demandada, es decir que la actividad se cumplió de manera tardía o ineficiente, o que las funciones a su cargo se inobservaron de manera absoluta.27 En ese sentido, la falla médico-hospitalaria se compone de los siguientes elementos: i) el acto médico propiamente dicho, el cual comprende el diagnóstico y tratamiento de enfermedades, y ii) las actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste al centro hospitalario.

Así lo ha señalado el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo: Todas estas actuaciones integran el “acto médico complejo”, que la doctrina, acogida por la Sala clasifica en: (i) actos puramente médicos; (ii) actos paramédicos, que corresponden a las acciones preparatorias del acto médico, que por lo general son llevadas a cabo por personal auxiliar, en la cual se incluyen las obligaciones de seguridad, y (iii) los actos extramédicos, que corresponden a los servicios de alojamiento y manutención del paciente, clasificación que tuvo relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer frente a los casos concretos el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes.28 Quiere decir lo anterior que, para que se configure la responsabilidad del Estado por la prestación de servicios médicos, es indispensable, para la parte demandante, acreditar cada uno de los elementos de dicha responsabilidad, al identificar el acto que da origen al hecho dañoso dentro del marco del acto médico complejo. 2.5.

Hechos probados. 26 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Doctora Ruth Stella Correa Palacio, con número de radicado: 52001-23-31-000-1995-07933-01(17149), siendo Demandante: Jairo Benjamin Calvache y otros, y Demandado: Nación- Ministerio de Salud-Hospital Departamento de Nariño, proferida el 25 de febrero de 2009. 27 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, C.P. Doctor Ramiro Pazos Guerrero, con numero de radicado 05001-23-31-000-1999-02059-01(40057), siendo Demandante: Carlos Enrique Noreña Gómez y otros, y Demandado: Municipio de Itagüí, proferida el 3 de octubre de 2016. 28 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, C.P. Doctor Ramiro Pazos Guerrero, con numero de radicado 05001-23-31-000-1999-02059-01(40057), siendo Demandante: Carlos Enrique Noreña Gómez y otros, y Demandado: Municipio de Itagüí, proferida el 3 de octubre de 2016.

Enfermedad Actual: RECONSULTANTE POR DOLOR EN HEMIABDOMEN SUPERIOR ASOCIADO A NAUSEAS MÚLTIPLES EPISODIOS EMETICOS 10 EN EL DÍA DE HOY, FIEBRE NO CUANTIFICADA. A (SIC) CONSULTADO EN DOS OPORTUNIDADES EN ESTOS ULTIMOS TRES DIAS RECIBIO MANEJO CON OMEPRAZOL, HIOSCINA, METOCLOPRAMDIA (SIC), DIERON MANEJO AMBULATORIO CON AMOXACILINA (SIC) – CLARITROMICINA.

RECONSULTA POR PERSISTENCIA DE SINTOMAS. ANALISIS: RECONSULTANTE CON MULTIPLES TRATAMIENTOS AMBULATORIOS QUE NO MEJORAN. PERSISTENCIA DE LOS SINTOMAS CON AUMENTO DE SU INTENSIDAD. SE DECIDE SOLICITAR PARACLÍNICOS. CORREGIR DESHIDRATACION GRADO II. REVALORAR. [10:44:38 p.m.] IMPRESIÓN DIAGNOSTICA CALCULO DE LA VESICULA BILIAR CON COLECISTITIS AGUDA DEPLECION DEL VOLUMEN HIPERTENSION ESENCIAL (PRIMARIA) GASTRITIS CRONICA, NO ESPECIFICADA NAUSEA Y VOMITO FIEBRE, NO ESPECIFICADA.

ANALISIS EVOLUCION NOCHE Paciente femenina de 72 años de edad con diagnosticos anotados, quien ingresa por presentar dolor abdominal tipo colico localizado en hipocondrio derecho, de moderada intensidad, asociado a varios episodios de emesis, al examen físico se evidencia signos vitales actuales dentro de parámetros normales ( ) abdomen blando, depresible, doloroso a la palpación en hipocondrio derecho Murphy positivo, sin signos de irritación peritoneal, no masas, no megalgias, se revisa paraclínicos ( ) pendiente ecografía de hígado y vías biliares. [1/03/2010 06:34:42 p.m.] ANALISIS ALERTA AFEBRIL MUCOSAS HUMEDAS, HEMODINAMICAMENTE ESTABLE, CARDIO PULMONAR NORMAL, PERSISTE LEVE, DOLOR EN HIPOCONDRIO DERECHO, SIN IRRITACION PERITONEAL ( )..

SE REMITE A RED PÚBLICA HOSPITALARIA CONTINUAR MANEJO POR CIRUGÍA GENERAL. EVENTO NO POS. [01/03/2010 04:04:15 P.M.] 29 C1, expediente digitalizado, archivo 1, pág. 62. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 ANALISIS SERVICIO DE REFERENCIA Y CONTRARREFERENCIA INFORMA QUE PACIENTE FUE NEGADA EN RED PÚBLICA HOSPITALARIA HMI POR NO DISPONIBILIDAD DE CAMAS EN ESA INSTITUCION.

SE SOLICITA VALORACION POR CIRUGÍA GENERAL. [01/03/2010 08:03:46 p.m.] ANALISIS CIRUGIA GENERAL DR GENARO ARIZA, PACIENTE CON DOLORES COLICOS SUBCOSTAL DERECHO QUE HA MEJORADO CON ANALGESICOS, VOMITOS OCASIONALES, CON FIEBRE, TIENE ICTERICIA EN ESCLERAS, ANCIANA, AHORA DE BUEN ASPECTO, EN ABDOMEN A LA PALPACIÓN HAY DOLOR SUBCOSTAL DERECHO, CON SIGNO DE PURPHY+ EXTREMIDADES NORMALES.

LA ECOGRAFÍA ES REPORTADA HOY DRA CECILIA PINZON COMO COLECISTITIS Y COLECISTOLITIASIS, SOLICITO CONSENTIMIENTO INFORMADO PARA CIRUGÍA COLECISTECTOMIA. SOLICITO HEMOCLASIFICACION Y PRUEBAS DE COAGULACIÓN. HOSPITALIZO Y SUMINISTRO ANTIBIOTICOS I.V. PARA DEJAR EN AYUNAS MAÑANA Y CIRUGIA MAÑANA. SE SOLICITA CONSENTIMIENTO INFORMADO.

( ) ii. El 7 de marzo de 2010, se indicó que, luego de revisar las placas, la paciente tenía un «ca de páncreas o un ca de vía biliar. Como no hay paso de la bilis hacia duodeno, se puede intentar una CPRE y biopsia o colocación de stent. Explico a la hija se realiza remisión a IV nivel. La paciente está en buenas condiciones».30 iii.

El 8 de marzo de 2010, la paciente estaban en malas condiciones. Este día, la impresión diagnóstica fue de choque hipovolémico, obesidad debida a exceso de calorías, hipertensión esencial primaria y cálculo en la vesícula biliar con colecistitis aguda. El médico solicitó su traslado a UCI, lo que se hizo de forma pronta, según se anotó.31 El mismo día, se anotó que la paciente presentaba persistencia de abundante drenaje y que se había ordenado remitirla al cuarto nivel de atención, pero que no había sido aceptada en ninguna institución. Negada en el Hospital Moncaleano de Neiva.32 iv.

El 9 de marzo de 2010, además de los anteriores síntomas, en la impresión diagnóstica se agregó un infarto agudo de miocardio y coagulación intravascular diseminada (síndrome de desfibrinación).33 30 C1, expediente digitalizado, archivo 1, pág. 81. 31 C1, expediente digitalizado, archivo 1, pág. 88. 32 C1, expediente digitalizado, archivo 1, pág. 94. 33 C1, expediente digitalizado, archivo 1, pág. 100.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 Ese día, a las 05:15:40 p.m., se realizó una cirugía de laparotomía exploratoria con drenaje de hemoperitoneo, empaquetamiento hepático.34 Estaba en malas condiciones. v. El 10 de marzo de 2010 a las 11:52:00 p.m., se consignó la misma impresión diagnóstica y, en el análisis, lo siguiente:35 ANALISIS HIPOTENSION PROGRESIVA, DESATURACION, NO RESPUESTA A LOS PRESORES, BRIDICARDIA, EXTRAISTOLIA VENTRICULAR Y ASISTOLIA FALLECIENDO. 2.6.

Análisis de la Sala. Caso concreto. El artículo 281 del Código General del Proceso prevé que la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas. A su vez, el artículo 187 del CPACA, establece que en la sentencia «se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada».

La Corte Constitucional en sentencia T-592 de 2000 con ponencia del magistrado Alfredo Beltrán Sierra, indicó: (…) en un principio general, en materia de procedimiento, por estar directamente relacionado con el debido proceso y el derecho de defensa, que exista la debida coherencia, en todas las sentencias, entre los hechos, las pretensiones y la decisión. Es decir, el juez debe resolver todos los aspectos ante él expuestos.

Y es su obligación explicar las razones por las cuales no entrará al fondo de alguna de las pretensiones, también se ha establecido por la doctrina y la jurisprudencia, que no toda falta de pronunciamiento expreso sobre una pretensión, hace, por sí misma, incongruente una sentencia. (…). Y en la sentencia T-455 de 2016 con ponencia del magistrado Alejandro Linares Cantillo, dijo: El principio de congruencia de la sentencia, además se traduce en una garantía del debido proceso para las partes, puesto que garantiza que el juez sólo se pronunciará respecto de lo discutido y no fallará extra petita ni ultra petita, porque en todo caso, la decisión se tomará de acuerdo a las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo el proceso.

Esto, además, garantiza el derecho a la defensa de las partes, puesto durante el debate podrán ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ellos en los términos adecuados. 34 C1, expediente digitalizado, archivo 1, pág. 101. 35 C1, expediente digitalizado, archivo 1, pág. 217. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 La jurisprudencia de esta Corporación ha definido el principio de congruencia “como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, “en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que él se pidió, debatió y probó”.

(…). (…) De lo expuesto hasta el momento, se puede concluir que el juez debe tomar su decisión de manera congruente con los hechos, pretensiones y excepciones dentro del proceso. Por lo tanto, no podrá proferir una sentencia en la que se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra petita), pero tampoco podrá fallar sin pronunciarse acerca de todas las pretensiones, pues de lo contrario deberá explicar de manera suficiente las razones por las cuales omitió referirse a algún procedimiento.

El principio de congruencia de la sentencia, además garantiza el oportuno uso del derecho de defensa por parte de las partes, puesto que les permite hacer uso de cada una de las herramientas establecidas en la ley para ello. En voces de la jurisprudencia del Consejo de Estado,36 la congruencia de la sentencia debe ser tanto externa como interna; la primera se traduce en la concordancia debida entre lo pedido de las partes en la demanda junto con las excepciones, con lo decidido en la sentencia y encuentra su fundamento en los artículo 55 de la Ley 270 de 1996, sin olvidar que el artículo 280 del Código General del proceso establece que la parte resolutiva debe contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda y las excepciones, cuando proceda a resolver sobre ellas; la segunda, se refiere a la armonía y concordancia que debe existir entre las conclusiones judiciales derivadas de las valoraciones fácticas, probatorias y jurídicas contenidas en la parte considerativa, con la decisión plasmada en la parte resolutiva de la sentencia. Para el análisis de congruencia de una sentencia frente a las pretensiones y excepciones puestas a su consideración, se debe tener en cuenta que estas comprenden tanto el objeto, esto es el efecto jurídico que se persigue, como la causa petendi o razones de hecho y de derecho que le dan sustento; en ese contexto, en virtud del principio de congruencia, el juez debe pronunciarse sobre todos los extremos de las pretensiones y excepciones que delimitan el alcance de la decisión, sin perjuicio de que deba fallar conforme al derecho que resulte aplicable a los hechos que hayan sido alegados y probados en el proceso. 36 Sección Cuarta del Consejo de Estado, sentencia de 15 de marzo de 2002, radicación 76001-23-24-000-1997-3983-01 (12439), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 Ahora bien, el Consejo de Estado, desde la sentencia proferida el 14 de febrero de 1995 con ponencia de la consejera Consuelo Sarria Olcos (radicación S-123), se pronunció sobre la congruencia de la sentencia y la aplicación del principio iura novit curia así: De acuerdo con lo anterior, la Sala reitera la tesis de que la justicia administrativa es rogada y en ella no es aplicable el principio iura novit curia, pero precisa con relación a dicha característica una excepción: en aquellos procesos, en los cuales no se juzga la legalidad o ilegalidad de la actuación u omisión de la Administración, sino que directamente se reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es el caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho invocados por el demandante.

En las controversias sobre responsabilidad extracontractual del Estado, materia en la cual, si bien existen algunas normas generales consagradas en la legislación positiva, aplicables que pueden ser invocadas en la demanda, tales como el artículo 90 de la Constitución Nacional, que de manera abstracta sirve de fundamento jurídico a la responsabilidad del Estado, lo cierto es que no existe un régimen legal positivo que regule de una manera precisa y detallada dicho tema, lo que hace que el juez pueda encontrar fundamentos de derecho diferentes a los propuestos en la demanda, pero sin que pueda modificar la causa petendi de la misma, que como ya se precisó la constituyen los hechos mismos en que se fundamenta.

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son los precisados por el actor, y no otros.

También señaló que, en «los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión.» 37 Y más recientemente, en la sentencia proferida el 19 de marzo de 2021 con ponencia del consejero José Roberto Sáchica Méndez (radicación 63001-23-33-000-2014-00134-01), se pronunció sobre la aplicación del mentado principio y su relación con la congruencia de la sentencia, en los siguientes términos: Respecto de la congruencia, el Consejo de Estado, de tiempo atrás, ha establecido que, si bien existe la posibilidad de aplicar el principio iura novit curia, ello implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, lo que no puede confundirse 37 Sección Tercera, sentencia del 18 de mayo de 2017, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 68001-23-31-000- 2003-00450-01.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 con la modificación de la causa petendi, es decir, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión. Al descender al caso concreto, observa la Sala que, en la demanda, la parte actora imputó la responsabilidad a la Clínica Medilaser S.A. por las siguientes razones: 16.

De lo anterior se deduce que es evidente la negligencia médica por parte de la CLÍNICA MEDILASER – Florencia, como quiera que se sometió a ALBERTINA CASTRO, a un retardo injustificado en el suministro del tratamiento, pese a tratarse de una urgencia médica y a que la institución prestadora del servicio de salud, ostentaba el nivel de atención requerido por la paciente.

Nótese que en la demanda fueron varios los puntos por los cuales los demandantes consideraron que se configuró una falla en el servicio médico: i) retardo injustificado del suministro del tratamiento, a pesar de que se trataba de una urgencia; ii) se realizó una conducta expectante de los galenos, pues decidieron tardíamente reintervenir a la paciente; y iii) la sometieron a un sangrado prolongado, lo cual causó su fallecimiento.

En estas afirmaciones, ni por asomo se evidencia la presunta omisión frente al consentimiento informado; tanto así que en el acápite de «fundamentos de derecho», citó jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el derecho a la salud (T-366 de 1993) y la falla del servicio médico por error en el diagnóstico. En efecto, sobre estos argumentos fue que la Clínica Medilaser presentó su defensa el 1 de octubre de 2012.

No pasa por alto la Sala que, en el escrito inicial, la parte demandante solicitó un dictamen pericial con unas preguntas, entre ellas, si «en el consentimiento informado, existe o no especificidad sobre la naturaleza y posibles complicaciones de la cirugía»; empero, insiste la Sala en que este no fue el argumento por el cual se imputó la responsabilidad a la Clínica Medilaser.

Tampoco es desconocido que, en el dictamen pericial rendido por el médico cirujano, Andrés Felipe Acevedo Betancur, se indicó que no se había encontrado «registro en la historia clínica de consentimiento informado», pero esta es una de los 31 cuestionamientos que se hicieron y que están dirigidos a la atención propiamente dicha. Esto, sumado a que el dictamen se presentó en junio de 2017, es decir, cuando las accionadas ya habían ejercido su derecho de defensa al contestar la demanda.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 Si esto era así, el juez de la primera instancia no podía endilgar la responsabilidad a la Clínica Medilaser con el argumento de que existió una falla frente al consentimiento informado, pues ello no fue objeto de debate en el escrito introductorio ni en su contestación, de manera que, analizar la responsabilidad de esa clínica por esa razón, quebranta no solo el principio de congruencia de la sentencia sino también los derechos al debido proceso, defensa y contradicción de la contraparte.

El Consejo de Estado, en la sentencia proferida el 8 de mayo de 2020 con ponencia de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico (radicación 11001-03-15-000-2020-00358-00), en curso de una acción de tutela adelantada contra una sentencia judicial en un proceso de reparación directa, consideró que se configuró un defecto procedimental absoluto por falta de congruencia derivada de la modificación de la causa petendi de la demanda, por las consideraciones que se citan in extenso, dada su similitud con el caso bajo estudio: La Sala dejará sin efectos la anterior decisión, por considerar que sí vulneró el principio de congruencia, pues es evidente que hubo una modificación de la causa petendi de la demanda.

Al respecto, esta Subsección, de manera reciente y frente a un caso similar, consideró: “(…) es importante precisar el contenido y alcance del principio iura novit curia, el cual, en criterio del a quo, se aplicó adecuadamente en la providencia cuestionada y, por consiguiente, la misma no devino en incongruente. “La Corte Constitucional definió el principio iura novit curia en los siguientes términos: ‘El principio iura novit curia, es aquel por el cual, corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes, constituyendo tal prerrogativa, un deber para el juzgador, a quien incumbe la determinación correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente, la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen.’ “Por su parte, el Consejo de Estado, en lo que se refiere al derecho de daños, ha precisado que en aplicación del principio iura novit curia, el juez puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados dentro del proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria.

“En relación con la congruencia de la sentencia y la posibilidad de aplicar el principio iura novit curia, el Consejo de Estado ha precisado: ‘Respecto de la congruencia, el Consejo de Estado desde tiempo atrás14 ha establecido que, si bien existe la posibilidad de aplicar el principio iura novit curia, ello implica que frente a los hechos alegados y probados por Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 la parte demandante corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, lo que no puede confundirse con la modificación de la causa petendi, es decir, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión’ (…) Como se desprende del fallo cuestionado, primero se abordó ampliamente y se desestimó el tema del error en el diagnóstico (aspecto que constituyó la causa petendi de la demanda), para luego, en “aplicación” de la sentencia de unificación dictada por esta Sección del Consejo de Estado -por cuya virtud se consideró que no existe, por privilegio, ningún título de responsabilidad-, abrirle paso, de manera oficiosa, al análisis del caso desde la óptica del consentimiento informado y así determinar, con fundamento en su aparente inobservancia, que se causó un daño autónomo denominado “derecho a la autodeterminación y libertad de decisión”, en abierta oposición a las pretensiones de la demanda y a los hechos en que aquellas se sustentaron -causa petendi-.

En efecto, al revisar la demanda de reparación directa, se advierte que sus pretensiones y fundamento fáctico se concentraron en el error en el diagnóstico (causa del daño) que produjo unas lesiones físicas (daño) al señor Ramiro Borda Álvarez, producto de una cirugía de hernia inguinal izquierda, que no requería, por lo que se solicitaron perjuicios de índole inmaterial (morales, daño a la vida de relación y a daño a la salud).

El tribunal accionado, sin embargo, consideró que sí era procedente estudiar y declarar la responsabilidad patrimonial de los entes demandados por la omisión de obtener el consentimiento informado del paciente (falla en el servicio), pese a que ello no fue planteado en la demanda, pues a su juicio esa omisión produjo en la víctima un daño autónomo que debía ser resarcido, cuando ello, primero, no derivaba de la aplicación del principio iura novit curia, sino de la alteración de la causa petendi y, segundo, no fue solicitado en la demanda.

Al respecto, esta Sala, frente a un caso similar, sostuvo: (…) “En este sentido, la Sala ha sostenido que la congruencia es una regla en virtud de la cual el juez, en su sentencia, no puede reconocer lo que no se le ha pedido (extra petita) ni más de lo pedido (ultra petita); es garantía del derecho fundamental al debido proceso y expresión del sistema dispositivo en el que las partes son las encargadas del impulso procesal.

“… “Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que las pretensiones de la demanda y la actividad probatoria en el presente caso estuvieron dirigidas expresamente a obtener la indemnización de perjuicios como consecuencia de una supuesta falla en el servicio quirúrgico, por cuanto el médico de la entidad demandada le practicó a la señora Maryut Beleño una cirugía de manera incorrecta, toda vez que fue realizada por parte de un galeno que no estaba capacitado para ello y quien tuvo que remitir a la paciente a otra institución ante la complicación que se presentó y en ese mismo sentido se sustentó el recurso de apelación. “La Sala advierte que en la demanda no se hizo referencia a una ausencia del consentimiento informado o a que la entidad omitió brindarle a la accionante una explicación sobre los alcances, complicaciones y posibles consecuencias de la cirugía que se le propuso como tratamiento a la enfermedad que le fue diagnosticada, dado que la parte demandante se concentró en invocar la falla en el servicio quirúrgico con base en dos argumentos puntuales: 1) la Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 impericia del médico que practicó la cirugía y 2) porque a la paciente hubo que remitirla ante otra entidad por la impericia del médico tratante.

“Si bien se allegó al proceso, como prueba de oficio, la respuesta de la entidad en la que indicó que no se encontró copia del consentimiento informado, en las pretensiones de la demanda se manifestó que la paciente aceptó el procedimiento ofrecido y no se hizo en ningún momento referencia a la ausencia de consentimiento. Las pretensiones de la demanda no fueron dirigidas a debatir ese tema y no se cuestionó su contenido, que el mismo hubiera sido obtenido de manera incompleta por parte de la entidad apelante o que no se ajustara a las pautas jurisprudenciales.

“Lo anterior significa que el juez no puede considerar argumentos que no fueron invocados en la demanda, con lo cual se modificaría la causa petendi y se le daría un mayor alcance a las pretensiones de la demanda, lo que no puede admitirse, dado que excedería la competencia del juez, como lo expresó recientemente la Sección Tercera de esta Corporación: ‘La competencia del juez en segunda instancia se circunscribe a examinar lo impugnado en el recurso, siempre y cuando implique abordar el análisis de las circunstancias fácticas inicialmente fijadas en el litigio, so pena de vulnerar el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que exige consonancia entre la sentencia y lo invocado en los hechos y las pretensiones de la demanda, además de las excepciones que hubiere planteado la contraparte.

Lo anterior implica que cuando se efectúen pronunciamientos sobre eventos futuros que no fueron planteados en líbelo introductorio habrá extralimitación en las facultades de la autoridad judicial porque no está dentro de su órbita funcional motivar su decisión sobre un objeto diferente al originariamente invocado’ (negrillas de la Sala)”.

En plena observancia de lo transcrito, si la parte actora dirigió la demanda únicamente por el retardo injustificado en el tratamiento y en la intervención quirúrgica, el a quo no podía declarar la responsabilidad con fundamento en lo señalado en el dictamen pericial, pues, se insiste, no fue uno de los argumentos por los cuales se accionó el aparato judicial.

No obstante, si en gracia de discusión se aceptara la tesis de las irregularidades del consentimiento informado, en todo caso la conclusión a la que se arribaría sería que estas no fueron la causa eficiente del daño, pues la señora Castro estaba en el servicio de urgencias (y posteriormente en la unidad de cuidados intensivos) y la intervención era imperativa para salvaguardar su salud.

Prueba de ello es el dictamen pericial y los testimonios de los que se desprenden que el servicio médico fue oportuno y eficiente y así lo aceptó la parte actora en las alegaciones finales cuando dijo que no existió ninguna falencia en la atención prestada. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2021 con ponencia del consejero Alberto Montaña Plata (expediente 49836), sostuvo: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 30.

( ). En conclusión, la parte demandada no probó haber cumplido con la obligación de obtener el consentimiento informado de la paciente. Sin embargo, la ausencia de consentimiento informado no fue causa eficiente del daño en el presente asunto. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, “la ausencia de consentimiento es per se generadora de responsabilidad en cabeza del tratante, aun cuando los resultados negativos que de la operación se sigan no sean otra cosa que la realización de un riesgo inherente o, incluso, una consecuencia inevitable”38, sin embargo, esta responsabilidad estaría condicionada a que se demandara la responsabilidad del Estado por la ausencia de consentimiento informado como daño autónomo.

En el presente asunto, las pretensiones de la demanda se dirigieron únicamente a obtener la declaratoria de responsabilidad “por fallas o falta protuberante e injustificada en la prestación del servicio médico asistencial tras la manifiesta omisión y procedimiento inadecuado que originó la muerte de la señora ONEIDA ROSA RAMOS RESTAN”, no por la ausencia de consentimiento informado. 31.

La falta de consentimiento informado por sí misma no es fuente de responsabilidad del Estado, se debe determinar el nexo causal entre esta y el daño, sin embargo, en el presente asunto no se demostró que tal falencia hubiera tenido incidencia en la muerte de Oneida Ramos, por ende, no se estableció un nexo causal entre la falla que se atribuyó a la demandada y el daño alegado y, en consecuencia, la única conclusión posible es la negación de las pretensiones de la demanda.

Esta cita respalda lo señalado líneas atrás: i) aunque en el dictamen pericial el galeno sostuvo que no se había diligenciado en debida forma, lo cierto es que no está demostrado que esto sea la causa eficiente del daño; y ii) en todo caso, comoquiera que en la demanda no se trajo la falla por el consentimiento informado para imputar la responsabilidad, no puede, en esta sede, modificar la causa petendi. 2.7.

Conclusión. Por las razones vertidas en precedencia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, denegará las pretensiones de la demanda, toda vez que las irregularidades no fueron planteadas en el escrito introductorio, de modo que, examinarlas, implicaría la vulneración del derecho a la defensa y debido proceso de la contraparte, así como la modificación de la causa petendi.

III. COSTAS En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas en ambas instancias, de conformidad con lo 38 Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 12 de diciembre de 2013. Rad. 25000-23-26-000-1996- 12661-01(27493). Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Alba Luz Castro de Quintero;

Olga, Octavio, Luis Enrique, Edgar y Lucila Castro contra el Instituto Departamental de Salud del Caquetá y otros. En su lugar se dispone: «PRIMERO. DENEGAR las pretensiones de la demanda de reparación directa presentada por Alba Luz Castro de Quintero; Olga, Octavio, Luis Enrique, Edgar y Lucila Castro, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en ambas instancias.

TERCERO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previamente la anotación en software Siglo XXI.» La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Segunda de Decisión, en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Octavio Castro y otros Demandado: Instituto Departamental de Salud del Caquetá (IDESAC) y otros Radicación: 18001-33-31-701-2012-00057-01 Firmado Por: Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Nestor Arturo Mendez Perez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 1 Administrativa Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Yanneth Reyes Villamizar Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 4 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9faac4109cbe69ed4a800b32299b07aba533354885beb2867987428d12987f88 Documento generado en 21/10/2022 05:30:19 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica