70001333300220180033801 · Administrative Court of Sucre

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2018-00338-01 Demandante: Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez Demandado: Departamento de Sucre Asunto: Retiro del Servicio Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandante, en contra de la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra del Departamento de Sucre, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del Decreto No. 0383 del 6 de julio de 2018 “Por el cual se declara insubsistente un nombramiento…”, expedido por el Gobernador del Departamento de Sucre.

Como consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del derecho, solicitó: “SEGUNDA: (…) se restablezca el derecho de la señora GIANINA DEL CARMEN RODRÍGUEZ PÉREZ, quien deberá ser reintegrada al cargo que venía desempeñando o a uno de igual, similar o de superior categoría y remuneración al que desempeñaba cuando fue retirada del servicio.

TERCERA: Que se ordene a título de indemnización a favor de la demandante o de quien represente sus derechos, el pago de todos los sueldos, primas, vacaciones, cesantías, subsidio familiar, prima de alimentación, dotación, prima técnica, horas extras y todas las demás prestaciones sociales y otros emolumentos percibidos con los aumentos legales, anuales, causados durante el tiempo que estuvo separado del servicio hasta que sea efectivamente reintegrada.

CUARTA: Que se declare que no existió solución de continuidad en la relación de empleo durante el tiempo que estuvo separada del servicio. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2018-00338-01 Demandante: Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez Demandado: Departamento de Sucre _______________________________________________________________________________ 2 QUINTA: Que se reembolsen a mi mandante, los aportes que debieron hacerse a la seguridad social (salud y pensión), por todo el tiempo de servicios o en su lugar se envíen a un fondo de pensiones y EPS, respectivamente donde disponga el accionante.

SEXTA: Que se ordene dar cumplimiento al fallo que le dé fin al proceso dentro de los términos establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437/11 y demás normas concordantes. SÉPTIMA: Ordenar el pago de los intereses previstos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes. OCTAVA: Ordenar el pago del ajuste del valor previsto en la norma.

NOVENA: Que se condene a la entidad demandada en costas (expensas judiciales y agencias en derecho) que se causen como resultado de la iniciación y trámite del proceso”. 2.2. Hechos: - La señora Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez, fue nombrada para desempeñar el cargo de Secretario Ejecutivo Código 425 Grado 08 de la Planta de Personal de la Gobernación del Departamento de Sucre, en virtud del Decreto 0081 del 18 de enero de 2016, del cual tomó posesión el 20 de enero del mismo año. Las funciones fueron desempeñadas en la Oficina de Contratación del Departamento de Sucre. - El día 6 de julio de 2018 se le comunicó que su nombramiento había sido declarado insubsistente mediante Decreto No. 0383 del 6 de julio de 2018. - El acto administrativo de retiro no fue motivado ni se estableció en él “… que las razones del retiro fueron por mejorar el servicio, pues no explica de manera clara, detallada y precisa, las razones por las cuales se prescindirá de los servicios de la funcionaria nombrada que venía desempeñando las funciones del cargo de SECRETARIO EJECUTIVO adscrito a la Oficina de Contratación de la Gobernación de Sucre, lo cual va en contravía de lo que dispone la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia SU 917 de 2010.

Pero sí señala que este cargo es de Libre Nombramiento y Remoción”. - La entidad “erradamente quiere hacer parecer que el cargo desempeñado por mi mandante señora GIANINA DEL CARMEN RODRÍGUEZ PÉREZ, es de los denominados de Libre Nombramiento y Remoción, siendo que es un cargo de Carrera Administrativa y fue nombrada en provisionalidad, lo que hace que este acto administrativo esté falsamente motivado (si es que se considera motivado)”.

Normas violadas y Concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias: - Arts. 1, 2, 25, 29, 53, 83, 90, 123, 125 y 209 de la Constitución Política; - Decretos 2400 de 1968; 1572 de 1998 y 1227 de 2005; - Leyes 909 de 2004 y 1437 de 2011.

En el Concepto de la Violación se indicó que el demandante “… se quebrantaron las disposiciones constitucionales citadas, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas, de dar protección al trabajo como derecho de los administrados “los empleados públicos”, tiene derecho a exigir del Estado que tanto los nombramientos como las desvinculaciones de sus servidores se hagan, con plena observancia de las normas que regulan la Función Pública, pues, de lo contrario se generan irregularidades y desviaciones como las acontecidas en el caso sub – lite, donde la autoridad que expidió el acto administrativo referido, no sujetó sus atribuciones a los cánones supralegales”.

Con relación a la violación del Art. 25 de la C.P. dijo: “El acto administrativo demandado lo primero que hace es desconocer esa obligación social que le asigna la constitución a las autoridades de la república en relación con el trabajo, para luego no protegerlo y entrar a desconocer el derecho que mi patrocinado tenía en cabeza, con el ejercicio de las funciones que le habían asignado.

De lo anterior se deduce que el administrador público es el primer obligado a respetar las normas que regulan la función pública, cosa que no hizo el Jefe de la Administración Departamental, desviando de esta forma sus atribuciones”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2018-00338-01 Demandante: Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez Demandado: Departamento de Sucre _______________________________________________________________________________ 4 Señaló que el acto demandado está viciado de nulidad por expedición irregular e ilegal por falta de motivación o insuficiente motivación como quiera que: “en su parte considerativa no hay una referencia a los hechos y circunstancias fácticas que motivaron el acto administrativo de insubsistencia”, cuando el cargo ocupado es de carrera administrativa.

Expresó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha señalado que es necesario motivar el acto de retiro del servicio de un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, resultando forzoso explicar “… de manera clara, detallada y precisa en él las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario nombrado en provisionalidad…”.

Además, que la ausencia de dicho requisito constituye violación al derecho al debido proceso y defensa. Explicó que la demandante: “… fue nombrada en provisionalidad en la Gobernación de Sucre, debido a que en la entidad este cargo de SECRETARIO EJECUTIVO Código 4 Grado 08, cuya dependencia jerárquica era la Jefe de la Oficina Jurídica se encontraba vacante y mientras este se proveía a través de concurso.

Como no se ha convocado a concurso ni tampoco existe lista de elegibles para el cargo de SECRETARIO EJECUTIVO Código 425 Grado 08, la demandante debió seguir desempeñando su cargo y no ser retirado de este sino existe justa causa para ello, hasta que este cargo fuera convocado a concurso de méritos y se fijara la lista de elegibles y su respectivo nombramiento en período de prueba, pero no proceder el Gobernador de Sucre a retirarla del cargo que desempeñaba en provisionalidad”.

Indicó igualmente que en el acto no se manifestó que el retiro perseguía el mejoramiento del servicio ni se dejó anotación o constancia alguna en la hoja de vida de la demandante “… que contenga las causas o motivos que pudieron haber justificado su declaratoria de insubsistencia”; que el acto debe ser declarado nulo “… porque en el proceso de su expedición no se tuvieron en cuenta las disposiciones del Decreto 2400 de 1968 y en la Ley 1437 de 2011, y existen manifiestas irregularidades que indefectiblemente inciden en el mejoramiento del servicio”.

También que el acto estaba falsamente motivado, porque de la lectura del Art. 5 de la Ley 909 de 2004, se desprendía que el cargo ocupado por la demandante era de carrera administrativa. Y agregó: “Este acto administrativo acusado está viciado por falsa motivación, por apartarse de la realidad jurídica, pues, la naturaleza jurídica NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2018-00338-01 Demandante: Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez Demandado: Departamento de Sucre _______________________________________________________________________________ 5 de los cargos de la Administración Pública están debidamente señalados en la Constitución art. 125 y la ley, si es de carrera o de libre nombramiento y remoción, como pudimos observar en la Ley 909 de 2004, ni en sus decretos reglamentarios se tiene el cargo de SECRETARIO EJECUTIVO como de Libre Nombramiento, como equivocadamente afirma la entidad demandada, pues, este es un cargo de carrera”.

Finalmente expresó que el acto demandado estaba viciado por desviación de poder ya que en él: “… no se estableció que el retiro del demandante se debió a que él no cumplía a cabalidad con sus funciones ni se estableció que su retiro (Sic) se debió para mejorar el servicio público, ni tampoco se demostró durante el transcurso del proceso que se haya mejorado el servicio con su retiro.

(…) En el sub lite no cabe duda que con la expedición del acto impugnado, el Gobernador de Sucre, actuó no en beneficio del interés general, dejando al descubierto que la decisión obedeció a una causa que no tuvo como fundamento el mejoramiento del servicio público sino que se encaminó a satisfacer intereses subjetivos”. 2.4. Actuaciones de la primera instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 10 de octubre de 2018 y admitida mediante Auto del 11 de octubre de 20181. 2.5.

Contestación de la demanda: El Departamento de Sucre se opuso a la prosperidad de las pretensiones y pidió su denegatoria. Frente a los hechos señaló: “Es cierto que fue nombrada para desempeñar el cargo de Secretario Ejecutivo Código 425 Grado 08 de la planta global de la Gobernación de Sucre y en el considerando del Decreto de Nombramiento No. 0081 del 18 de enero de 2016 dice: Que el artículo 23 de la ley 909 de 2004 establece que los empleos de libre nombramiento y remoción serán previstos por nombramientos ordinarios, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo.

(…) Es cierto que la demandante estuvo realizando las funciones de Secretario Ejecutivo de la Oficina de Contratación de la Gobernación de Sucre, sin tener formación académica de secretaria, ni experiencia certificada como secretaria 1 Notificado mediante estado 137 del 12 de octubre de 2018. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2018-00338-01 Demandante: Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez Demandado: Departamento de Sucre _______________________________________________________________________________ 6 por tal situación desconoce normas técnicas de archivo documental, y de informática básica de programa Excel, Word y otros necesarios para el desempeño de las funciones del cargo como lo dice la hoja de vida y sus anexos que presentó al momento de tomar el cargo ordinario de Secretario Ejecutivo Código 425 Grado 08 de la planta global de la Gobernación de Sucre”.

Manifestó: “… la Gobernación de Sucre con el decreto de nombramiento fue claro en informar que se trataba de un nombramiento ordinario de libre nombramiento y remoción por ello aplicó la discrecionalidad de la administración (Sic) está plasmada en el considerando del decreto 0081 de 2016, cumpliendo así el principio de publicidad que habla el artículo 209 de la Carta Política”.

Por último aclaró: “… No obstante en reemplazo de la demandante se produjo el decreto 0524 del 21 de agosto de 2018, donde se nombra con carácter ordinario a la señora LORENA DEL CARMEN DEL TORO MERCADO, … en el cargo de Secretario Ejecutivo Código 425 Grado 08 de la planta de personal en la Gobernación de Sucre y anexo la hoja de vida con formación académica de administradora de empresas titulada de la Universidad de Sucre, con diplomados en docencia universitaria en las Universidades INCA de Colombia y fundación enducolombia y cursos aprobados en el SENA de informática Microsoft Word y Excel, administración y control de inventarios, asistió a varios seminarios de formación profesional, certificados laborales del Despacho del Gobernador de contratos de prestación de servicios desde el año 2017 hasta junio de 2018 y otras experiencias certificadas de entidades privadas las cuales las anexo para que sean incorporadas en la contestación como prueba de la citación de mejorar el servicio”. 2.6.

Pruebas y Alegatos de Conclusión: En Audiencia Inicial celebrada el 20 de febrero de 2020 se decretó la prueba solicitada por la parte demandada consistente en el interrogatorio de parte de la señora Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez; en Audiencia del 27 de octubre de 2021 la demandante rindió interrogatorio y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que conceptuara.

La parte demandante insistió en los cargos de nulidad propuestos en la demanda y el Agente del Ministerio Público Delegado ante los Juzgados no conceptuó de fondo. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2018-00338-01 Demandante: Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez Demandado: Departamento de Sucre _______________________________________________________________________________ 7 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia fechada 10 de diciembre de 20212, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, interpuesta por la señora GIANNINA DEL CARMEN RODRIGUEZ PEREZ contra el DEPARTAMENTO DE SUCRE, según se motivó.

SEGUNDO: CONDÉNESE en costas a la parte demandada en un 3% Por secretaria realícese la liquidación de las mismas, según se motivó. (…)”. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “(…) No hay lugar a declarar la nulidad del acto que dispuso el retiro del servicio del demandante por supresión del cargo ocupado. … Argumentándose centralmente.

Con las pruebas allegadas al plenario, se encuentra demostrado que la señora GIANINA DEL CARMEN RODRIGUEZ PEREZ fue vinculada al cargo de Secretario Ejecutivo, Código 425, Grado 08, de la planta de personal de la Gobernación de Sucre, tomando posesión del cargo el día 20 de enero de 2016. Que a través del decreto No. 0383 de 2018 fue declarada insubsistente del cargo Secretario Ejecutivo Código 425, Grado 08.

Que a través de Decreto No. 0524 de 2018 se nombra en el empleo de Secretario Ejecutivo, Código 425, Grado 08, de la planta de personal de la Gobernación de Sucre a la señora LORENA DEL CARMEN TORO MERCADO, tomando posesión del cargo el día 24 de agosto de 201819 Pues bien, esta Judicatura luego de confrontar el Decreto No. 0383 de 2018, por medio del cual, se declaró insubsistente a la señora GIANNINA DEL CARMEN RODRIGUEZ del cargo Secretario Ejecutivo, Código 425, Grado 08, de la planta de personal de la Gobernación de Sucre, se advierte que el mismo, no debía ser motivado, dado que, la demandante por ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción no gozaba de un fuero laboral y la entidad demandada según lo normado en el artículo de 41 de la Ley 909 de 2004, disfrutaba de la facultad discrecional de declararlo insubsistente mediante un acto administrativo que no requiere motivación y que se presume que se adoptó en aras del buen servicio y del interés general, facultad que, fue desplegada por el Departamento de Sucre al declarar insubsistente a la demandante a través del Decreto No. 0383 de 2018.

Al respecto, el H. Consejo de Estado en su riqueza jurisprudencia ha expresado: “Con todo, debe señalarse que las condiciones profesionales y correcto desempeño de la función no le da al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, pues aquellas, son calidades que son exigibles de cualquier persona que preste un servicio público.

En ese orden de ideas, el hecho de que el hoy demandante hubiese realizado una buena gestión como gerente lo afirma, no desdice de las aptitudes de quien fue encargado en reemplazo suyo para ejercer el cargo, como tampoco lo hace respecto de la presunción de mejoramiento del servicio que opera sobre el acto de 2 Notificada vía correo electrónico el día 14 de diciembre de 2020.

Al respecto, se precisa que los empleados de libre nombramiento y remoción como su nombre lo indica, pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores, toda vez que ocupan lugares de dirección y/o confianza dentro de la entidad pública razón por la cual, no gozan de las mismas prerrogativas en igualdad de condiciones que para los empleados pertenecientes al régimen de carrera.

Es así como, la Ley 909 de 2004, en relación con la forma de retiro a través de la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción en el artículo 41, expresa: “ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)

PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.

(Negrita y subrayado fuera del texto). Conforme a lo anterior, la insubsistencia es una causal autónoma de retiro del servicio y es producto de la facultad discrecional de remoción de la cual están investidas las autoridades nominadoras, con el propósito de hacer cesar la vinculación con el empleo para el cual un servidor fue designado.

Es importante indicarle que a la decisión de declaratoria de insubsistencia, ha de llegarse cuando la autoridad nominadora se ha persuadido de su conveniencia y oportunidad. (…) De acuerdo con la normativa y jurisprudencia expuestas, es procedente la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción; la cual obedece a la facultad discrecional del nominador, que deberá estar fundada en la necesidad de mejoramiento del servicio y en el derecho de escoger a sus colaboradores por tratarse, de cargos de dirección, confianza y manejo.

De igual manera, se destaca que dentro del plenario, no existen medios probatorios que desvirtúen la presunción consistente en que la declaratoria de insubsistencia del demandante del cargo Secretario Ejecutivo, Código 425, Grado 08, de la planta de personal de la Gobernación de Sucre, se adoptó en pro del buen servicio y del interés general y muchos menos que la persona que fue nombrada en ese cargo- LORENA DEL CARMEN DEL TORO MERCADO no cumplía los requisitos para ser titular del mismo, razón por la cual no puede decirse que el nuevo nombramiento afectó el buen servicio público.

Aunado a lo anterior, se advierte que el buen desempeño de un empleo público no inhibe a la administración para ejercer la facultad discrecional de declarar NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2018-00338-01 Demandante: Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez Demandado: Departamento de Sucre _______________________________________________________________________________ 9 insubsistente a un empleado de libre nombramiento y remoción a través de un acto administrativo inmotivado, pues es, obligación de todo servidor público desempeñar su cargo con honradez, idoneidad y de manera correcta.

EN SÍNTESIS: Corolario de todo lo expuesto, se han de negar las pretensiones de la demanda COSTAS. En cuanto a la condena en costas para todos los procesos, el Art. 188 de la Ley 1437 de 2011 y de acuerdo a la no aplicación del Art. 10 de la Ley 1437 de 2011, se tasan para el pago en costas en un 3% de lo reconocido en esta providencia, de acuerdo al Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura”. 4.

EL RECURSO: Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Demandante presentó Recurso de Apelación, en el que manifestó: “(…) quiero resaltar que esta Sentencia es confusa debido a que nos plantea como si se hubiera demandado acto administrativo por supresión de cargos del Municipio de Ovejas (Sucre), siendo que fue declaratoria de insubsistencia por parte del Departamento de Sucre, pues me voy a referir solo a lo que tiene que ver con la insubsistencia y la inconformidad con lo fallado.

No tiene razón la honorable juez cuando asevera que no era necesario de motivar el acto administrativo que declaro insubsistente el cargo desempeñado por la demandante, pues se insiste que este cargo es de carrera administrativa. El Código General del Proceso señala:

ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta”.

El H. Consejo de Estado plantea en esta Sentencia lo siguiente: “De igual forma, dicha providencia deberá producirse de acuerdo con los hechos y pretensiones indicados en el libelo demandatorio, así como con las excepciones que sean planteadas por la contraparte o aquellas que resulten debidamente probadas en el transcurso del trámite judicial, a fin de poder condenar al extremo demandado por el objeto solicitado y con base en la causa expuesta en ella.

Ahora, en materia jurisprudencial tanto la Corte Constitucional como esta Alta Corporación se han pronunciado acerca de los fundamentos y el alcance del principio de congruencia de las providencias proferidas por los Jueces de la República en relación con los hechos, pretensiones y fundamentos normativos de las demandas incoadas en procura de la obtención del derecho.

Así, por ejemplo, en la sentencia T-455 de 20166, se dijo sobre este aspecto de la controversia: “24.1. El principio de congruencia de la sentencia, además se traduce en una garantía del debido proceso para las partes, puesto que garantiza que el juez sólo se pronunciará respecto de lo discutido y no fallará ni extra petita, ni ultra petita, porque en todo caso, la decisión se tomará de acuerdo a las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo del NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2018-00338-01 Demandante: Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez Demandado: Departamento de Sucre _______________________________________________________________________________ 10 proceso.

Esto, además, garantiza el derecho a la defensa de las partes, puesto durante el debate podrán ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos adecuados. La jurisprudencia de esta Corporación ha definido el principio de congruencia “como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, “en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó”7.

Además ha establecido que siempre que exista falta de congruencia en un fallo se configurara un defecto y, por tanto, será procedente la tutela contra providencia judicial con el fin de tutelar el derecho constitucional fundamental al debido proceso. De lo expuesto hasta el momento, se puede concluir que el juez debe tomar su decisión de manera congruente con los hechos, pretensiones y excepciones probadas dentro del proceso.

Por lo tanto, no podrá proferir una sentencia en la que se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra petita), pero tampoco podrá fallar sin pronunciarse acerca de todas las pretensiones, pues de lo contrario deberá explicar de manera suficiente las razones por las cuales omitió referirse a algún pedimento.

En suma, lo expuesto se colige que el principio de congruencia se erige como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), y en caso de omitir pronunciarse sobre solicitado como pretensión tiene el deber de explicar de forma clara las razones de tal omisión”.

(CONSEJO DE ESTADO. SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 25000-23-42-000-2014- 01139-01(2458-15) Como puede observarse en la Sentencia, la Honorable Juez de la causa en ningún momento hizo un análisis de los argumentos plasmados en la Demanda para confrontarlos con las pruebas arrimadas al proceso, como tampoco oficio a la entidad demandada -Gobernación de Sucre para que aportara el Manual de Funciones y Requisitos específicos del cargo que desempeñaba la demandante, con el fin de hacer un análisis de esta prueba y lo planteado en la demanda.

Esta Prueba (Funciones del cargo de secretario ejecutivo desempeñado por la demandante), fue solicitada por el apoderado de la demandante y ordenada durante la audiencia inicial pero no fue aportada al proceso a pesar de que en la audiencia inicial se dijo que era una prueba indispensable, por lo que desde ahora respetuosamente solicito que a través de auto de mejor proveer se solicite esta prueba al Gobernador de Sucre (ART. 213 CPACA y CGP.

La Juez de la causa, en ningún momento hizo un análisis respecto de lo planteado en la demanda de que el cargo que desempeñaba la demandante no era un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, sino de carrera administrativa, debido que era un secretario ejecutivo el cual no tiene mando, no cumple funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional no traza directrices y no cumple con los parámetros señalados para ser un cargo de libre nombramiento y remoción. Esto en forma insistente se planteó en la demanda, que este cargo era de Carrera y que el Gobernador se había equivocado en señalar tanto en el nombramiento como en el acto de retiro que el cargo que ocupaba la demandante era de los denominados de libre nombramiento y remoción, además que el gobernador no puede en forma NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2018-00338-01 Demandante: Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez Demandado: Departamento de Sucre _______________________________________________________________________________ 11 arbitraria decidir que el cargo es de carrera o no, violando lo señalado en el artículo 125 Constitucional. … Por lo anterior, la Ley 909 de 2004, establece en su artículo 5°, que los empleos públicos de los organismos y entidades que ella regula, dentro de las que se encuentran las entidades territoriales (art. 3° literal c), son de carrera administrativa, con excepción de los de elección popular, los de período fijo, los de trabajadores oficiales, aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas, conforme con su legislación y los de libre nombramiento y remoción, que para serlo, deben ajustarse a los criterios señalados en el artículo 5, numeral 2 de la Ley 909 de 2004.

De conformidad con los criterios señalados en literal b, del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, un empleo es de libre nombramiento remoción, cuando su ejercicio implica especial confianza, tiene asignadas funciones asistenciales o de apoyo, está al servicio directo e inmediato del funcionario y se encuentra adscrito a su despacho.

En cuanto al retiro del servicio, de los empleos de libre nombramiento y remoción, el artículo 41, literal a) de la Ley 909 de 2004, consagra como causal de retiro del servicio, de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, competencia, que según el inciso segundo del parágrafo 2°, es discrecional y se debe hacer mediante acto no motivado.

Por tanto, a quien desempeñe un empleo de libre nombramiento y remoción, se le puede declarar insubsistente su nombramiento, de forma discrecional, sin que se requiera motivar el acto administrativo que así lo disponga, lo que no quiere decir, que la insubsistencia, no deba estar conforme a derecho, so pena de que pueda declararse su nulidad, por desviación de poder o por las causales previstas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, exceptuando, la de falta de motivación del acto, como quiera que por disposición legal, la autoridad competente, no está obligada a hacerlo.

El artículo 9° del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909, dispuso: “Artículo 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provisto mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.” De conformidad con la anterior norma, el nombramiento en provisionalidad procede, cuando existe vacancia definitiva o temporal en un cargo de carrera administrativa; y que dicha provisionalidad se prolongará, hasta que se pueda llevar a cabo el concurso de méritos respectivo o por el término que duren, las situaciones administrativas que las originaron.

No significa, que la persona que ostenta un cargo en provisionalidad, deba permanecer en éste, por todo el tiempo que dure la vacancia, sea temporal o definitiva, por el contrario, debe observar un buen rendimiento laboral, porque de acuerdo con los principios establecidos en la misma Ley 909 de 2004, la función pública asegurará, la atención y satisfacción de los interés generales de la comunidad.

Sin embargo, la facultad de retiro de un empleado en provisionalidad, es reglada, por lo que para ejercerla deben mediar los requisitos que para el efecto ha fijado la ley. … Descendiendo al caso concreto, la inconformidad de la entidad demandada con la decisión del A- quo, es señalar, que el cargo ocupado por el demandante, es NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2018-00338-01 Demandante: Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez Demandado: Departamento de Sucre _______________________________________________________________________________ 12 de carrera, cuando en realidad, dice, es de libre nombramiento y remoción, porque de conformidad con la naturaleza de la entidad y la labor o actividades desempeñadas, corresponde a los criterios señalados por la ley 909 de 2004, siendo estos los parámetros utilizados, para determinar la naturaleza de un empleo, por lo que considera, que el cargo desempeñado por el actor, en la institución, es de libre nombramiento y remoción. Dentro del plenario, reposan las siguientes piezas procesales, que esta Sala de decisión, entrará a evaluar, a fin de determinar, si el cargo desempeñado por el actor, es de libre nombramiento o remoción. De acuerdo con las normas transcritas y el manual de funciones de la entidad demandada, estima la Sala, que el empleo que venía desempeñando el señor José Rubén Martínez Vergara, como Técnico Administrativo, Código 367, Grado 16, en el área de Almacén de la Empresa Social del Estado Centro de Salud San José de San Marcos, no correspondía a los de dirección y manejo, como tampoco a los destinados al mantenimiento de su planta física, razón por la cual, debe decirse, que su cargo, pertenecía al sistema de la carrera administrativa. … Debe recordarse, que es la ley la que define la condición o no de libre nombramiento y remoción del cargo, de ahí que, reunidos los requisitos que la ley exige, en este caso, para catalogarlo como de carrera administrativa, no pueda afirmarse lo contrario, más aun, cuando el cargo, no aparece relacionado como de primer o segundo nivel de la planta de personal y los estatutos le dan la condición de empleo de carrera administrativa.

Bajo estos supuestos y respondiendo al planteamiento jurídico, se tiene que el cargo de Técnico Administrativo, desempeñado por (Sic) el señor José Rubén Martínez Vergara, en la entidad demanda, es de Carrera Administrativa, muy a pesar que desafortunadamente, en el acto de nombramiento, se indicara que era de libre nombramiento y remoción. … Como se puede observar en el texto de la norma (Ley 909/04), el cargo de SECRETARIO EJECUTIVO Código 425 Grado 08, que desempeñaba la demandante, GIANNINA RODRIGUEZ PEREZ, no está señalado como un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por lo tanto este cargo es de Carrera administrativa, lo que hace que el acto acusado está viciado de nulidad, por estar falsamente motivado.

Pues la norma es clara cuando señala: “Presidente, Director o Gerente” Exclusivamente estos y nos dice: Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado. Aquí está taxativamente señalando a los Jefes de las administraciones que son los responsables del manejo de los dineros y bienes de las entidades que estos representan, por lo tanto el cargo de mi mandante no está dentro de los cargos que señala el literal c) del artículo 5° de la ley 909 de 2004, sino que es un empleado de carrera.

Este acto administrativo acusado está viciado por falsa de motivación, por apartarse de la realidad jurídica, pues la naturaleza jurídica de los cargos de la Administración Pública están debidamente señalados en la Constitución art 125 y la ley, si es de carrera o de libre nombramiento y remoción, como pudimos observar en la Ley 909 de 2004, ni en sus Decretos Reglamentarios, se tiene el cargo de SECRETARIO EJECUTIVO, como de Libre Nombramiento, como equivocadamente afirma la entidad demandada y la distinguida Juez de la causa, pues este es un cargo de Carrera.

En lo demás, reiteró el cargo de nulidad expuesto en la demanda relativo a la VIOLACION A LAS NORMAS, AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA POR INSUFICIENTE E INEXISTENTE CONSTITUCIONAL MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO.

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA. Dentro del trámite surtido en esta instancia, en proveído del 14 de julio de 20223 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la Parte Demandante en contra de la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2021; dentro de la oportunidad 3 Notificado el 15 de julio de 2022. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2018-00338-01 Demandante: Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez Demandado: Departamento de Sucre _______________________________________________________________________________ 17 contemplada en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA –modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021-, no se pronunciaron las partes. 5.1.

Concepto del Ministerio Público: El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación no conceptuó de fondo. 6. CONSIDERACIONES: 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia4, deberá la Sala determinar si el Acto Administrativo –Decreto 0383 del 6 de julio de 2018- por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento efectuado a la señora Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez, en el cargo de Secretario Ejecutivo, Código 425, Grado 08 de la Planta de Personal de la Gobernación de Sucre, debía ser motivado.

Para ello se entrara a estudiar el marco jurídico y jurisprudencial de los cargos de libre nombramiento y remoción. I. De los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción/ Facultad Discrecional para Retiro del Servicio: El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 4 Ello por cuanto, conforme al artículo 357 CPC -Modif.

Dcto.2282 de 1989, art. 1º, Mod. 175-, aplicable por remisión del 267 C.C.A., solo eventualmente le asiste al superior la facultad de enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de la apelación, y lo es en el evento de que haya lugar a la revocatoria de la sentencia primigenia o, en grafía del dispositivo, “…salvo que en razón de la reforma sea indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella” y ratificado en los Arts. 320 y 328 del C.G.P. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2018-00338-01 Demandante: Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez Demandado: Departamento de Sucre _______________________________________________________________________________ 18 Concomitante con lo anterior, el artículo 1º de la Ley 909 de 2004, contempló como uno de los empleos en los organismos y entidades de la administración pública, los cargos de libre nombramiento y remoción y, a su vez, el artículo 5º ibídem clasificó los empleos como de carrera administrativa, con excepción de los siguientes: “Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: (…) 2.

Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…) b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: (…) En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local.

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos.

(Destaca la Sala). De esta manera, la legislación colombiana previó como excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes desempeñen cargos de especial grado de confianza lo que le confiere al nominador la posibilidad para disponer libremente de su provisión y retiro. En virtud de ello, el Artículo 41 de la Ley 909 de 20045, establece la facultad discrecional de remover libremente y sin necesidad de motivación a los empleados que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, medida que debe ser ejercida dentro de los parámetros de la racionalidad y proporcionalidad. 5 Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción (…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2018-00338-01 Demandante: Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez Demandado: Departamento de Sucre _______________________________________________________________________________ 19 Así lo sostuvo el Consejo de Estado6, cuando expresó: “…vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “(…)

ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: 1. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

(…)”. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad7. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado8 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa….” 6 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01351-01(0606-17). Actor: MAURICIO GIOVANNY ROJAS GIL. Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION. 7 Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012.

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 8 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2018-00338-01 Demandante: Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez Demandado: Departamento de Sucre _______________________________________________________________________________ 20 Más adelante, esbozó la misma Corporación9: “… el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, respecto del retiro del servicio de los empleados de los cargos de libre nombramiento y remoción preceptúa que una de las causales de retiro del servicio será la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, cuya competencia es discrecional y se efectuará por acto no motivado.

En este escenario, siendo el demandante un empleado de libre nombramiento y remoción, al estar nombrado en el cargo de como asesor, código 105, grado 09, del Despacho del secretario de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico de la Gobernación del Departamento de Cundinamarca su estabilidad era frágil en virtud de la naturaleza de las funciones que se desempeñaba y del ejercicio de la facultad discrecional de remoción. 70.

Frente a este tema, en sentencia del 8 de marzo de 201810 esta Subsección indicó respecto de la regla de no motivar el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, que la discrecionalidad se justifica por la confianza profesional que se depreca del funcionario por las especiales funciones de dirección u orientación institucional. 71.

Se colige de ello, que los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no requieren la motivación del acto administrativo, sin embargo, el ejercicio de dicha facultad exige unos límites que deben ser acatados por el nominador, como son: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa11. 72.

Asimismo, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad». 73.

En ese orden de ideas, «los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.»12 74.

Asimismo, la Sección Segunda de esta Corporación13 ha reiterado que la falta de anotación en la hoja de vida de las circunstancias de hecho y las 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A", Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Sentencia del once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03454-01(4673-18), Actor: HÉCTOR OSVALDO GALINDO ÁVILA, Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez.

Radicación número: 63001-23-000-2010-00192-01 (2743-16). 11 Sentencia T-372 de 2012 del 16 de mayo de 2012. Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Referencia: expediente T-3.215.182. 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación: 25000-23-25-000-2004-04049-02(2465-07). 13 Ver entre otras las siguientes sentencias: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación: 25000-23-25-000-2003-06984-01(1205-10), Actor: María Eugenia Briñez NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2018-00338-01 Demandante: Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez Demandado: Departamento de Sucre _______________________________________________________________________________ 21 causales de remoción del empleado, no genera la nulidad del acto de insubsistencia y tampoco es un requisito de existencia ni de validez del mismo, puesto que se expresa mediante una actuación posterior e independiente del retiro del servicio como una garantía para el afectado con la decisión de tener la certeza de que el acto de desvinculación se ajustó a los límites de la potestad discrecional del nominador. 75.

Igualmente se ha señalado que el solo hecho de que un empleado de libre nombramiento y remoción desempeñe sus funciones en forma idónea, competente, responsable y haya observado buena conducta, per se no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio indefinidamente. La hipótesis contraria implicaría que se configurara un fuero de estabilidad especial que es extraño en funcionarios de tal condición, máxime que el óptimo desempeño en el ejercicio de un cargo responde a la obligación que tiene todo servidor público de cumplir con la Constitución y la Ley desde el momento en que lo ejerza14”.

Lo anterior, a diferencia de lo que sucede con los actos que dispongan el retiro del servicio de los empleados de carrera, incluidos aquellos nombrados en provisionalidad aún en vigencia de la Ley 443 de 1998, donde la motivación del acto es requisito esencial y la falta de este constituye causal para invalidar la decisión administrativa, por falta de motivación15.

Al proceso fueron aportadas legal y oportunamente las siguientes pruebas: Niño; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de febrero de 2012, Rad. C.P. 25000-23-25-000-2004-05355-02(1592-10). Actor: Camilo Bernal Pacheco; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, 25000-23-25-000- 2004-04049-02(2465-07). 14 Al respecto se puede consultar, sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, del 17 de mayo de 2007, radicado interno 6862-05, CP Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, por mencionar una de tantas. 15 Al respecto, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de fecha 23 de septiembre de 201015, sostuvo: “ (…) La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO15, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.

La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos15 de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado” (Negrillas para resaltar) C.P. Gerardo Arenas Monsalve, lo cual se reiteró en la Sentencia del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección "B" con ponencia del mismo Consejero, de fecha 17 de febrero de 2011.- REF: EXPEDIENTE No. 250002325000200300934.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2018-00338-01 Demandante: Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez Demandado: Departamento de Sucre _______________________________________________________________________________ 22 - Decreto 0081 del 18 de enero de 2016 (fl. 37) expedido por el Gobernador del Departamento de Sucre, por medio del cual se nombró a la señora Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez en el cargo de Secretario Ejecutivo, Código 425, Grado 08, así: - Acta No. 43886 del 20 de enero de 2016 (fl. 38), por medio de la cual la señora Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez, tomó posesión del cargo de Secretario Ejecutivo, Código 425, Grado 08. - Decreto No. 0383 del 6 de julio de 2018 (fl. 40), suscrito por el Gobernador del Departamento de Sucre, “Por medio del cual se declara insubsistente un nombramiento”, con el siguiente contenido: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2018-00338-01 Demandante: Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez Demandado: Departamento de Sucre _______________________________________________________________________________ 23 - Oficio 400.14.01ORH del 6 de julio de 2018 (fl. 39) suscrito por la Líder del Programa de Talento Humano de la Gobernación del Departamento de Sucre, a través del cual se le comunicó a la demandante su retiro del servicio por insubsistencia del nombramiento en el cargo de Secretario Ejecutivo, Código 425, Grado 08, que venía ocupando. - Interrogatorio de parte practicado a la señora Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez, en el que manifestó: “Preguntando: Conoce el motivo por el cual está llamada como interrogada.

Responde: Si Dra. Preguntando: Háganos un relato muy claro, muy preciso y muy conciso de los hechos que interesan a este proceso, de su demanda VS Departamento de Sucre. Responde: Yo fui nombrada el 20 de enero de 2016 en el gobierno del Dr. Edgar Martínez, mi cargo Asistencial como Secretaría Ejecutiva Código 425 Grado 08. Donde laboraba era en la Oficina de Contratación Estatal, que era dependencia de Jurídica.

Mi cargo, así como le dije era Secretaria Ejecutiva, una de mis funciones eran hacer oficios, organizar el archivo, pues allí duré 2 años. Después me enviaron, el 16 de julio de 2018, me enviaron un acto administrativo donde me notificaron de mi despido” Preguntando: Nos puede profundizar que fue lo que sucedió al momento de su despido o conoce las razones por las cuales ha sido despedida.

Responde: No Dra. No me dieron ningún motivo ni nada, simplemente me llegó el acto administrativo donde me declaran insubsistente. Me acerco donde la Dra. Ketty Stanford, que es La líder del programa de recursos humanos, le pido que por favor me dé una explicación y me dice que no, que la decisión la tomó el gobernador y ya, simplemente eso.

Además de eso preparo para la entrega de mi cargo y dejo todo sentado, todo organizado y ya. Preguntando: Usted conoce NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2018-00338-01 Demandante: Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez Demandado: Departamento de Sucre _______________________________________________________________________________ 24 su acto administrativo de desvinculación. Responde: Si señora, yo lo tengo por aquí y de hecho… Interviene el Juzgado, No, no lo puede leer en este momento, nada de eso.

Preguntando: Dentro del acto administrativo, cuando a usted se lo notifican, o lo conoce, le dicen la razón por la cual usted ha quedado desvinculada. Responde: No señora, no dice nada de eso. Preguntando: Usted estaba nombrada en carrera, en provisionalidad, en período, cómo era su nombramiento. Responde: Cuando me hicieron el nombramiento, el acto administrativo fue por libre nombramiento y remoción, el día 20 de enero de 2016.

Preguntando: Qué cargo ostentaba, en qué cargo la nombraron, en qué cargo la desvinculó. Responde: Secretario Ejecutivo Código 025 Grado 08. Preguntando: Y es el mismo en el que quedó desvinculada. Responde: Si señora. Preguntando: Desea agregar o profundizar algo más. Responde: No Dra. Así como le dije que las funciones me la delegaba mi jefe inmediato.

El cual pues, en el transcurso de los 2 años que estuve allí, cumpliendo mis funciones tuve 3 jefes inmediatos, cumplía las órdenes que ellos me impartían. Posteriormente, la señora Juez pregunta al Profesional Universitario si la entidad demandada ha presentado sobre cerrado o cuestionario en este momento para practicarle a la interrogada.

Responde que no. Seguidamente, la señora Juez pregunta al apoderado de la parte demandante si desea hacer algún tipo de profundización. Responde que no. En este estado de la diligencia, la señora Juez pregunta a la testigo si desea agregar algo más. Responde que no La señora Juez da por finalizada la diligencia a los 25 min, 56 seg de corrida la misma.

Sin embargo, la señora Juez repone dicha decisión y procede a continuar con la siguiente etapa del proceso”. Vistas las pruebas relacionadas se encuentra probado que mediante Decreto 0081 del 18 de enero de 2016 el Gobernador del Departamento de Sucre vinculó a la demandante a la Administración Departamental en el cargo de Secretario Ejecutivo, Código 425, Grado 8, mediante nombramiento ordinario, por considerar que el cargo era de libre nombramiento y remoción. Razón por la cual en virtud del Decreto No. 0383 del 6 de julio de 2018 se determinó su retiro del servicio sin motivación del acto.

Lo que no figura en el expediente es que la decisión sobre su nombramiento hubiere sido cuestionada a través del recurso de reposición o bien por medio de la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, impetrada oportunamente; que solo es objeto de reparo ahora, con ocasión de su retiro del servicio. De manera que, para determinar si su acto de retiro debía ser motivado o no correspondería a la Sala analizar si el cargo desempeñado era o no de carrera administrativa.

No obstante, al proceso no se trajo la estructura de la Planta de Personal de la Gobernación del Departamento de Sucre; tampoco el Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales de dicho ente, el cual constituye una herramienta que permite establecer las funciones y competencias laborales de los empleos que conforman la planta de personal de las instituciones públicas16, con el fin de determinar las funciones específicas del cargo, la dependencia al cual estaba adscrito y quién era su jefe inmediato, con el fin de determinar que el empleo al que se ha venido haciendo referencia es de carrera administrativa.

Inferencia que, valga precisar, no puede hacerse únicamente a partir de la lectura del Art. 5 de la Ley 909 de 2004, como lo sugiere la parte demandante. En este punto se recuerda que si bien en Audiencia Inicial se decretó la prueba consistente en solicitar a la Gobernación del Departamento de Sucre dicho manual, la misma no fue recaudada; y en Audiencia de Pruebas se decidió cerrar el periodo probatorio sin que la parte mostrara desacuerdo alguno; motivo por el cual tampoco se ordenó en segunda instancia. Igualmente debe anotarse que revisado el Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales de la Planta de Cargos de la Gobernación de Sucre17 que 16 Ver Concepto 013881 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública con radicado 20216000013881 del 15 de enero de 2021. 17 Ver: https://sucre.micolombiadigital.gov.co/sites/sucre/content/files/000001/36_1compilacionmanualdefuncionescal nr.pdf NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2018-00338-01 Demandante: Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez Demandado: Departamento de Sucre _______________________________________________________________________________ 26 figura en la página web de la entidad y citado por el recurrente en sus argumentos, no aparece el empleo de Secretario Ejecutivo, Código 425, Grado 8, en el cual fue nombrada la señora Rodríguez Pérez.

Además, en el sub examine no se acreditó que la demandante hubiera accedido a su cargo por haber superado un concurso de méritos y mucho menos que se encontrara inscrita en Carrera Administrativa. Por tanto, no podía inferirse que se encontraba amparada por ningún fuero de estabilidad. Así lo concluyó el Consejo de Estado18, en Sentencia de reciente dada, cuando consideró: “Descendiendo al caso controvertido, la Sala observa que el señor Cesar Augusto de Jesús Núñez Cuervo para el momento en que fue retirado de la entidad mediante declaratoria de insubsistencia, se encontraba desempeñando un cargo considerado de libre nombramiento y remoción para todos los efectos legales, por no haber accedido al cargo por concurso o selección por méritos ni haber sido inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, circunstancia que hacia procedente que el nominador válidamente lo retirar del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional y sin necesidad de adelantar procedimiento previo para la expedición del acto o motivar su contenido, es decir, no se encontraba amparado por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo”.

Así las cosas, al no estar demostrado que el cargo de Secretario Ejecutivo, Código 425, Grado 8 que era ocupado por la demandante es de carrera administrativa, se impone la confirmación de la sentencia apelada, en tanto se desconoció el contenido del Art. 167 del Código General del Proceso (CGP), conforme al cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Por último, no se analizará el caro relativo a la VIOLACION A LAS NORMAS, AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA POR INSUFICIENTE E INEXISTENTE CONSTITUCIONAL MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO, porque éste tiene relación los argumentos previamente analizados. - Costas de Segunda Instancia: Sin costas en esta instancia. 18 CONSEJO DE ESTADO.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B.MAGISTRADO PONENTE: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicado 5000123330002013006301. Numero Interno: 3165-2014. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2018-00338-01 Demandante: Giannina Del Carmen Rodríguez Pérez Demandado: Departamento de Sucre _______________________________________________________________________________ 27 En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY