SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 16 de agosto de dos mil veintidós (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de Segundo Grado Radicación: N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Demandante: Aníbal José Cotes Bermúdez Demandado: Fiduciaria Fiduprevisora S.A. Patrimonio Autónomo - como sucesor procesal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad- DAS, Nación Procedencia: Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo Tema: Prima de Riesgo / Solicitud de reconocimiento como factor salarial / Liquidación de prestaciones sociales / Niega / Cambio de precedente del Tribunal, en razón a la sentencia de Unificación del Consejo de Estado 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263- 2018) - SUJ-027-CE-S2-2022, del 12 de mayo de 2022 / Confirma 1.

OBJETO A DECIDIR Corresponde al Tribunal, resolver el recurso de apelación1 interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia del 02 de septiembre de 20192, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo-Sucre, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones3: El señor Aníbal José Cote Bermúdez, a través de apoderado judicial, interpuso medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la Nación- Fiscalía General de la Nación, bajo la figura de acogidos del extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS. 1Folios 166 – 169 del Cdno Ppal y páginas 1-4 del C01Principal archivo 39RecursoApelacionContraSentencia.pdf 2 Folios 153-159 reverso del Cdno Ppal y páginas 1-13 del C01Principal archivo 37SentenciaEscrita.pdf 3Folio 2 del Cdno Ppal y página 2 del C01Principal archivo 07DemandaNulidadRestablecimientoDerecho.pdf N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

Pretendió se declare la nulidad del acto administrativo ficto de carácter negativo por medio del cual la Fiscalía niega la petición del demandante, derivada de la petición elevada a Fiduprevisora S.A., quien le dio traslado por competencia sin que a la fecha haya dado respuesta. Así mismo, vincúlese a la Fiduprevisora S.A., esta recibe la petición respetuosa del convocante y la remite por competencia a la Fiscalía General de la Nacion, por lo que solicita que Fiduprevisora S.A. sea vinculada con base en la Ley 1753 de 2015, mediante la cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Publico suscribió el 15 de enero de 2016 contrato de Fiducia Mercantil N° 6.001-2016 con la entidad Fiduprevisora S.A. “… para la atención de procesos judiciales y reclamación administrativa del extinto DAS y constitución de fiducia mercantil (artículo 238)”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se le reconozca y pague la prima de riesgo como factor salarial, e igualmente a pagar el reajuste que se desprenda de ésta retroactivamente en todas las prestaciones sociales causadas, tales como: primas legales, bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, cesantías y sus intereses debidamente indexados, incluyendo los intereses moratorios por falta de pago que aquello genere.

Puntualmente, en la demanda se afirmó: 2.2. Hechos Relevantes4: El señor Aníbal José Cotes Bermúdez manifiesta que a través de Resolución N° 715 del 16 de diciembre de 1993, fue vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, como Guardián 214-03; posteriormente, mediante Resolución N° 1355 de 24 de junio de 1994 fue nombrado como Guardián 214-03 en período de prueba, y por medio de Resolución No. 719 del 04 de abril de 2001 fue nombrado como Técnico Administrativo 35-11.

Señala que, durante el período laborado en el extinto DAS, devengaba la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994, pero esta entidad nunca la consideró un factor salarial. 4 Folios 3-4 del Cdno Ppal y páginas 3-4 del C01Principal archivo 07DemandaNulidadRestablecimientoDerecho.pdf N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

En ese sentido, en virtud de la supresión del DAS, el 01 de enero de 2012 el demandante fue incorporado a la Fiscalía General de la Nacion en el cargo de Agente de Seguridad I en la Dirección Seccional del CTI de Sincelejo. Manifiesta que, solicitó el reconocimiento de la prima especial de riesgo como factor salarial y, por ende, la reliquidación de sus prestaciones sociales; menciona que, tal petición fue trasladada por competencia por la Fiduprevisora S.A. y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado a la Fiscalía General de la Nacion, sin que esta última entidad diera respuesta.

Aduce el actor, haber agotado el trámite de la conciliación prejudicial. 2.3. Actuación procesal: se presentó la demanda el 07 de septiembre de 20175 correspondiendo por reparto al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Sincelejo, quien se declaró impedido para conocer el asunto mediante auto del 11 de octubre de 20176 y lo remitió al Juzgado Quinto Administrativo Oral de Sincelejo, siendo admitida mediante auto el 27 de noviembre de 20177, quien posteriormente se declaró impedido para conocer del medio de control8 y lo remitió al Juzgado Sexto Administrativo Oral de Sincelejo, quien a través de auto de 07 de diciembre se declara impedida9 y remite el expediente al Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Sincelejo, quien mediante auto del 08 de marzo de 2018 declaro impedimento para conocer del proceso10 y lo remite a este Despacho Juzgado Octavo Administrativo Oral de Sincelejo.

El 06 de agosto de 201811, se avoco el conocimiento por este despacho, desvinculó a la Nacion – Fiscalía General de la Nacion y vinculó a la Fiduprevisora S.A., como sucesora procesal del extinto DAS. En término se contestó la demanda el 28 de noviembre de 2018 por Fiduprevisora S.A y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado12.

El 10 de abril de 201913 se corrió traslado de las excepciones por el término de tres días. Por medio de auto del 16 de julio de 2019, se fijó fecha para la celebración de audiencia inicial. El 21 de agosto de 201914, se llevó a cabo audiencia inicial, diligencia en la cual se tramitaron las etapas de ley, se prescindió del período 5 Folio 59 Cuaderno Principal, y página 1 del C01Principal archivo 02ActaReparto.pdf 6 Folio 60 reverso del Cdno Ppal y paginas 1-2 del C01Principal archivo 03AutoDeclaracionImpedimento.pdf 7 Folio 63 reverso del Cdno Ppal y paginas 1-2 del C01Principal archivo 06AutoAdmiteDemanda.pdf 8 Folio 67 del Cdno Ppal y paginas 1-2 del C01Principal archivo 09AutoDeclaracionImpedimento.pdf 9 Folio 72 del Cdno Ppal y página 1 del C01Principal archivo 13AutoDeclaracionImpedimento.pdf 10 Folio 77 reverso del Cdno Ppal y paginas 1-2 del C01Principal archivo 18AutoDeclaracionImpedimento.pdf 11 Folio 80-81 reverso del Cdno Ppal y páginas 1-4 del C01Principal archivo 21AutoAceptaImpedimento.pdf 12 Folios 88-96 del Cdno Ppal y páginas 1-9 del C01Principal archivo 26ContestacionDemanda.pdf 13 Folio 128 del Cdno Ppal y página 1 del C01Principal archivo 30TrasladoExcepciones.pdf 14 Folios 137-144 reverso del Cdno Ppal y páginas 1-15 del C01Principal archivo 34ActaAudienciasIniciales.pdf N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. probatorio, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión en estrados, y se emitió el sentido del fallo negando las pretensiones de la demanda.

El 02 de septiembre de 2019, el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Sincelejo- Sucre, profirió Sentencia escrita negando las pretensiones de la demanda15. El 01 de octubre del 2019, el apoderado judicial de entidad demandante, apeló la mencionada decisión, solicitando aplicar la disanalogia en la decisión del Consejo de Estado, apartándose de ella, teniendo en cuenta que no es posible aplicarlo al caso bajo estudio por ser eminentemente un tema prestacional y no pensional16. 2.4.

Contestación de la demanda. La Fiduprevisora S.A. como defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su fondo rotatorio17: rindió su contestación, sosteniendo sobre los hechos de la demanda, que el primero y el segundo se atiene a lo que se demuestre, que no le consta el tercero, el cuarto se atiene a lo que se demuestre en el proceso, frente al quinto, séptimo, octavo, indicó que no se trata de hechos, por lo que no se pronunció sobre ellos, y el sexto hecho no es cierto.

Sobre las pretensiones de la demanda, tenemos que se opuso a que se condene a su representada a pagar lo deprecado por la parte demandante, toda vez que, no están llamadas a prosperar, ya que, carecen de fundamentos facticos y jurídicos. Como fundamentos de la defensa, explicó que el accionante interpreta de manera errada lo establecido en el artículo 7 del decreto 4057 de 2011, por el cual se suprime el DAS.

Así mismo, resalta lo que establece la norma sobre los servidores, que al momento de la incorporación queden devengando un salario inferior al que venían devengando en el DAS, para quienes dispone una nivelación para igualar el nuevo salario al anterior, con la fórmula de que se les abonará una bonificación mensual individual que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye para todos los efectos, factor salarial.

Señala que, el Consejo de Estado en sentencia con radicado No. 11001031500020180006600, dentro del trámite de acción de tutela contra providencia judicial negó las pretensiones de la demanda encaminadas a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial de prestaciones sociales distintas a la 15 Folios 153-159 reverso del Cdno Ppal y páginas 1-13 del C01Principal archivo 37SentenciaEscrita.pdf 16Folios 166 – 169 del Cdno Ppal y páginas 1-4 del C01Principal archivo 39RecursoApelacionContraSentencia.pdf 17 Folios 88-96 del Cdno Ppal y páginas 1-9 del C01Principal archivo 26ContestacionDemanda.pdf N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. pensión. En ese sentido, el Consejo de Estado indica que, la prima de riesgo no es factor salarial.

Indica también que, en sentencia SU 230 de 2015, la Corte Constitucional al hacer la revisión del artículo 36 inciso tercero de la ley 100 de 1993, sobre el régimen de transición, se pronuncia sobre la obligatoriedad que tienen todas las autoridades judiciales, incluido el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Jueces administrativos, en los temas jurídicos que impliquen normas y jurisprudencias de orden constitucional, por su carácter de prevalentes sobre las normas ordinarias.

Propuso como excepciones previas, la caducidad y perdida de vigencia del derecho; falta de legitimación en la causa por pasiva; prescripción total y prescripción trienal; inexistencia del derecho; buena fe. Por todo lo expuesto solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda. 2.5. La sentencia apelada18: el A quo en Sentencia del 02 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda, declarando no probadas las excepciones de mérito formuladas por la Fiduprevisora S.A. (Patrimonio Autónomo Publico PAP Fiduprevisora S.A. – Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” y su Fondo Rotatorio) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Igualmente, negó las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Como motivación para la anterior decisión, adujo que la prima de riesgo prevista para los empleados del extinto DAS, no constituye factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales. Así, el gobierno ha regulado el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional y en el caso de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS; lo ha hecho a través de los siguientes decretos: El decreto 1933 de 1989, mediante el cual establece el régimen salarial y prestacional de los empleados del DAS, en su artículo 4° se refirió a la prima de riesgo, posteriormente, a través del Decreto 1137 del 02 de junio de 1994 se previó el pago de la prima especial de riesgo en un porcentaje mayor al inicialmente previsto, luego, mediante el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, que derogó el Decreto 1933 de 1989, se contempló el pago de la prima de riesgo. 18 Folios 153-159 reverso del Cdno Ppal y páginas 1-13 del C01Principal archivo 37SentenciaEscrita.pdf N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

En ese sentido, el reconocimiento de dicho emolumento al personal vinculado a la planta de cargos del entonces Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, el artículo 4° de la aludida reglamentación, ratificó que la prima de riesgo no constituye factor salarial. Por otro lado, encontró no probada la causal de anulación del acto administrativo denominada infracción de las normas en que debería fundarse, teniendo en cuenta el Decreto 2646 de 1994 que contemplaba que la prima especial de riesgo, en su artículo 4° consagró que no era factor salarial, aunado a la reciente línea jurisprudencial del Consejo de Estado en lo que debe tenerse como factor salarial. 2.6.

El recurso de apelación19: el 01 de octubre de 2019, la parte demandante recurrió la referida Sentencia y solicitó aplicar la disanalogia en la decisión del Consejo de Estado, apartándose de ella teniendo en cuenta que no es posible aplicarlo al caso en estudio, por ser eminentemente un tema prestacional y no pensional. Inicialmente explica que, el Gobierno Nacional ha regulado el régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional y en el caso de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, lo hizo a través de decretos, los cuales son: El Decreto 1933 de 1989, mediante el cual se estableció el régimen salarial y prestacional de los empleados del DAS, disponiendo lo siguiente: “ARTICULO 1° Norma General.

Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho A LAS PRESTACIONES SOCIALES previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.” ARTICULO 4° PRIMA DE RIESGO.

Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.

El Decreto 1137 de 02 de julio de 1994, estableció la prima de riesgo así: “Artículo 1º Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual. 19 Folios 166 – 169 del Cdno Ppal y páginas 1-4 del C01Principal archivo 39RecursoApelacionContraSentencia.pdf N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

El Decreto 1933 de 1989, se contempló con el pago de la prima de riesgo con una asignación diferente al del decreto antes mencionado, es por ello que se predica que, la vocación de la prima de riesgo era totalmente de carácter prestacional. El Consejo de Estado reiteradamente ha definido el salario de la siguiente manera: “constituye salario no solo la remuneración ordinaria fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera de las formas o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo del día de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones”.

Agrega que, la Subsección Segunda, sostuvo que es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como; asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilio de transporte y alimentación, bonificación por servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario.

Teniendo en cuenta la regla anterior, en caso similar el Consejo de Estado acogió y aplicó para dictar su fallo, una sentencia de la Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019, expediente 680012333000201500569-01 No interno:0935-2017, Dr. Cesar Palomino Cortes. Sentencia en la cual se predica que el IBL no tiene nada que ver con la prima de riesgo debido a que esta es de carácter prestacional, siendo que esta sentencia trata sobre temas de índole pensional.

Es por ello que, se alega la indebida aplicación del precedente jurisprudencial acerca de si la prima de riesgo debe ser tenida en cuenta como factor salarial de los ex funcionarios del antiguo Departamento Administrativo de Seguridad –DAS. 2.7. Actuación en segunda instancia: A través de auto del 29 de junio de 202120, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de fecha 02 de septiembre de 2019 expedida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo.

Por proveído del 13 de agosto de 202121, se corrió traslado a las partes por diez días para alegar de conclusión. 2.8. Alegatos de conclusión. 20 Páginas 1-2 del C02Apelacion archivo 04AutoAdmite.pdf 21 Páginas 1-2 del C02Apelacion archivo 06AutoCorreTraslado.pdf N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. 2.8.1 La parte demandante,22 alegó de conclusión haciendo un recuento de los fundamentos facticos del caso y las leyes que rigen la prima de riesgo de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.

Cita distintos pronunciamientos del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos de Sucre, con el fin de solicitarle al despacho que se tenga como factor salarial la prima de riesgo con injerencia en todas las prestaciones sociales recibidas por el demandante. 2.8.2. La parte demandada23 (ANDJE): sostiene la entidad demandada que no tiene legitimación por pasiva para actuar en esta causa, atendiendo a lo siguiente: Mediante la Ley 1753 de 2015, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, en su artículo 238, dispuso que la Fiduprevisora, será la encargada de atender los procesos judiciales y reclamaciones administrativas relacionadas con el extinto DAS, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 238.

ATENCIÓN DE PROCESOS JUDICIALES Y RECLAMACIONES ADMINISTRATIVAS DEL EXTINTO DAS Y CONSTITUCIÓN DE FIDUCIA MERCANTIL. Para efecto de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 18 del Decreto ley 4057 de 2011 y 7o y 9o del Decreto número 1303 de 2014, autorícese la creación de un patrimonio autónomo administrado por Fiduciaria La Previsora S.A. con quien el Ministerio de Hacienda y Crédito Público suscribirá el contrato de fiducia mercantil respectivo.

Para todos los efectos legales la representación de dicho patrimonio autónomo la llevará la sociedad fiduciaria, quien se encargará de la atención de los procesos judiciales, reclamaciones administrativas, laborales o contractuales en los cuales sea parte o destinatario el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) o su Fondo Rotatorio, y que no guarden relación con funciones trasladadas a entidades receptoras de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal, o que por cualquier razón carezcan de autoridad administrativa responsable para su atención. Los recursos serán invertidos observando los criterios de seguridad, solidez y rentabilidad de acuerdo con lo que para el efecto se establezca en el contrato de fiducia mercantil.” Bajo este entendido, conforme a lo dispuesto en la Ley 1753 de 2015, articulo 238, la Agencia no podrá intervenir dentro de un proceso judicial como parte pasiva o sucesora procesal como tampoco fijar una posición autónoma frente a los asuntos relacionados con el extinto DAS, teniendo en cuenta que por el hecho de la Ley, estos serán atendidos por el patrimonio autónomo del extinto DAS a cargo de la FIDUPREVISORA y las decisiones que deben adoptarse en procesos judiciales o conciliaciones, se harán a través de un Comité Fiduciario, no de manera independiente por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 22 Páginas 1-4 del C02Apelacion archivo 08AlegatosDemandante.pdf 23 Páginas 1-5 del C02Apelacion archivo 09AlegatosDemandado.pdf N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

Ante la falta de competencia generada por virtud de la Ley, no es posible que en el presente proceso se pueda proferir condena alguna en contra de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO ANDJE. Para esta defensa es claro que las normas que crearon y regularon la prima de riesgo a favor de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-, son claras, enfáticas y reiterativas en indicar que la prima de riesgo no constituiría factor salarial.

Por tanto, esa aclaración o advertencia que realizó el legislador en ejercicio de su libertad de configuración, es válida y suficiente para que en el presente caso no se pueda considerar la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Así, solicita que por las razones expuestas anteriormente, se confirme la sentencia del 02 de septiembre de 2019 y se mantenga en la negativa de acceder a las pretensiones de la demanda. 2.8.3 Concepto del Ministerio Público: No emitió pronunciamiento en esta etapa procesal. 3.

CONSIDERACIONES Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia. 3.1. Problema jurídico: De conformidad con los supuestos facticos y jurídicos expuestos, el problema jurídico consiste en determinar si, ¿Hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo acusado, con el objeto de que la Fiduprevisora S.A. como sucesora del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, le reconozca como factor salarial la prima de riesgo, para efectos de liquidar las prestaciones sociales al señor Aníbal José Cotes Bermúdez? Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: (i) Régimen prestacional de los servidores del extinto Departamento de Seguridad DAS24;

(ii) La prima de riesgo de los servidores del DAS como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales diferentes a pensión25; (iii) Regla de unificación contenida en la Sentencia de Unificación sobre la prima de riesgo como factor salarial; (iv) Tesis del Tribunal Administrativo de Sucre anterior a la Unificación y (v) análisis del caso concreto. 24 Según la sentencia de Unificación del Consejo de Estado 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263- 2018) - SUJ-027-CE-S2-2022, del 12 de mayo de 2022. 25 Ibídem N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. 3.2.

Régimen prestacional de los servidores del extinto Departamento de Seguridad DAS Para abordar lo relacionado con el régimen prestacional del personal del DAS, conviene señalar que las prestaciones sociales se han definido como «pagos adicionales o complementarios al salario básico que tienen como propósito ayudar a cubrir o solventar las "vicisitudes de la vida", cuando ella le hace al trabajador exigencias que no resultaban cubiertas con los salarios básicos que la sociedad ofrecía a sus trabajadores»26.

Aquellos emolumentos hacen parte de un esquema solidario que, junto con los salarios, propenden por niveles mínimos de seguridad social frente a contingencias tales como el desempleo, la enfermedad, la muerte, así como la necesidad de descanso y de cubrir gastos de transporte, entre otros27. En este contexto se destaca que, en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República por el artículo 189 de la Ley 43 del 26 de septiembre de 1988, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1933 del 28 de agosto de 1989, por medio del cual definió el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.

En el artículo 1.°, indicó que los empleados de aquella entidad tienen derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3.º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan, así como las reguladas particularmente por el mismo decreto, algunas de estas son: prima de orden público (art. 2); prima de clima (art. 3); prima de riesgo (art. 4) y prima de instalación (art. 5).

Igualmente, tienen derecho a las bonificaciones especiales por comisión de estudios (art. 6) y por comisión especial de servicios (art. 7). Así, el Decreto 1933 de 1989 señaló los emolumentos que se deben tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones de los servidores del DAS, como se expone a continuación: Prestación Factores de Liquidación Prima de navidad (art.16) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) La prima de vacaciones; f) El subsidio de alimentación; g) El auxilio de transporte; h) Los gastos de representación. 26 Corte Constitucional, sentencia C-244 de 2013. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de agosto de 2010, radicación: 05001-23-31-000-1998-00307-01 (4935-05) y de la Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 11 de septiembre de 2003, radicación 1518, entre otros.

N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. Vacaciones y prima de vacaciones (art. 17) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) Los gastos de representación. Cesantía y pensiones (art. 18) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones.

Otras prestaciones: auxilios por enfermedad y maternidad, indemnización por accidente de trabajo y por enfermedad profesional; seguro por muerte de que tratan los decretos, 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la compensación en caso de muerte (art. 19) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad: c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de vacaciones; h) Los gastos de representación De la anterior relación de factores dispuesta por el legislador extraordinario, se advierte que ninguno de ellos incluyó la prima de riesgo para efectos del cálculo de las demás prestaciones sociales.

Además, es posible identificar que no todas las prestaciones se liquidan con idénticos factores, por ejemplo: los viáticos no se toman en cuenta para calcular la prima de navidad, las vacaciones, la prima de vacaciones y otras prestaciones, al tiempo que sí se incluyen para las cesantías. Igualmente, para definir el valor de algunas prestaciones se computan otras prestaciones, es así como para las cesantías se computan las primas de vacaciones y de navidad.

Así pues, se infiere que el legislador reguló lo concerniente a la liquidación de prestaciones sociales, de acuerdo con la contingencia que busca proteger, sin que exista un único criterio que limite su facultad en esta materia, pues para el efecto, no solamente integra factores salariales sino también puede hacerlo con factores prestacionales.

Esta decisión puede concebirse como razonable y congruente con la pretensión de brindar ese piso mínimo de protección a la seguridad social que alude la jurisprudencia constitucional28. Igualmente, se colige que no es sólo el concepto de salario (entendido como todas las 28 Corte Constitucional, sentencia C-244 de 2013. N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. sumas que se devengan habitual y periódicamente como contraprestación del servicio) el que determina los valores que se deben tomar para este efecto, pues aquel resultaría excluyente, si se tiene en cuenta que también se toman otros emolumentos que no remuneran la labor, sino que tienen el propósito de ayudar a sufragar otras contingencias que se pueden presentar durante la vinculación laboral.

Posteriormente, por disposición del Decreto 4057 del 31 de octubre de 201129 se suprimió el DAS y sus funciones fueron asignadas a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, Fiscalía General de la Nación, al Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional y a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección. En consecuencia, se ordenó la incorporación de sus servidores a estas últimas entidades, quienes quedaron cobijados por el régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal que rija en el organismo receptor, con excepción de los que se vincularan al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en este caso su régimen salarial y prestacional sería el fijado por el presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales (art. 7) 3.3.

La prima de riesgo de los servidores del DAS como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales diferentes a pensión. La prima de riesgo es una remuneración mensual, de carácter permanente creada por el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989, equivalente al 10% de su asignación básica, para los empleados del DAS, pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos.

Este emolumento no podía percibirse simultáneamente con la de orden público, regulada en el artículo 2930 del mismo decreto. Más adelante, el Decreto 132 del 17 de enero de 199431, en el artículo 1.°, señaló que los conductores de los ministros y los directores de departamento administrativo, tendrán derecho a la prima mensual de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual, la cual no tendrá carácter salarial.

Se precisa que esta disposición se reprodujo en los actos que más adelante fijaron las escalas de asignaciones de los 29 «Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones» 30 «Artículo 2º Prima de orden público. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que presten sus servicios permanentemente en zonas del país afectadas por graves alteraciones del orden público, tendrán derecho a percibir una prima mensual de orden público equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.

El Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, mediante resoluciones refrendadas por el Ministro de Gobierno, determinará las zonas del país afectadas por esas graves alteraciones y la fecha de iniciación del pago de la prima, así como la de cesación del mismo pago.» 31 Por el cual se dictan normas en materia salarial. N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. empleados de la Rama Ejecutiva, entre otros, por los artículos 14 del Decreto 25 del 10 de enero de 1995; 9 del Decreto 10 de 1996; 8 del Decreto 31 de 1997; 8 del Decreto 40 de 1998; 8 del Decreto 35 de 1999 y 8 del Decreto 2720 de 2000, entre otros.

Posteriormente, el Decreto 1137 del 2 de junio de 199432, en el artículo 1.°, asignó la prima especial de riesgo, con carácter mensual, equivalente al 30% de la asignación básica, a los empleados del DAS que desempeñen los cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional y criminalístico técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores.

Es de resaltar que la norma también señaló que esta prima «no constituye factor salarial» y tampoco podría percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2, 3, y 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199433, en el artículo 1.°, incrementó el porcentaje de la prima de riesgo al 35% de la asignación básica mensual, de las personas que desempeñaran cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y los conductores.

Igualmente, en el artículo 2.°, extendió el derecho en porcentaje del 30% a los demás empleados del área operativa no contemplados anteriormente, así como a los directores generales de inteligencia e investigaciones, directores de protección y extranjería, jefe de la oficina de Interpol, los directores y subdirectores seccionales, jefes de división y unidad con funciones operativas y el delegado ante el Comité Permanente.

Así mismo, en el artículo 3.°, otorgó la prima en porcentaje del 15% a los empleados de las áreas de Dirección superior y Administrativa. Este último decreto también negó la condición de factor salarial a la prima de riesgo y derogó expresamente el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994. Por otra parte, es importante destacar que la actividad de los detectives del DAS se consideró de alto riesgo por el Decreto 1835 de 199434, lo cual ameritó un tratamiento especial en materia pensional.

Dicha situación cambió con la expedición del Decreto 2090 del 26 de julio de 2003, que excluyó a este personal de aquella consideración particular. Sin embargo, con la expedición de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, 32 Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. 33 Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. 34 Artículo 2º.

Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: 1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. [ ]» N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. la prima especial de riesgo, prevista por los artículos 1.° y 2.° del Decreto 2646 de 1994, se tuvo en cuenta en el ingreso base de cotización con incidencia pensional de este personal, por disposición del parágrafo 4.° del artículo 2.°, en los siguientes términos: «PARÁGRAFO 4°.

Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1.° y 2.° del Decreto 2646 de 1994. El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de diciembre del 2007.» De acuerdo con lo anterior, la prima de riesgo del DAS se consideró factor salarial únicamente para efectos pensionales a partir de la expedición de la Ley 860 de 2003, para el personal señalado en los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994.

Luego, el mencionado Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011 que ordenó la supresión del DAS previó que, a partir de la incorporación, la prima de riesgo «se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo»35. Por ende, en el evento en que el empleo al que ingresara el servidor tuviera una asignación básica inferior al valor de ambos conceptos, la diferencia se reconoce con una bonificación mensual individual por compensación integrada a aquella y, por lo tanto, es factor salarial para todos los efectos legales36.

En ese orden, fue solo hasta la incorporación de los servidores del suprimido DAS a otras entidades públicas, que el valor que correspondía a la prima de riesgo, al entenderse integrada a la asignación básica para mantener el nivel de ingreso mensual por dicho concepto, tuvo consecuencias en la liquidación de prestaciones sociales, pues es de recordar que, en esta etapa, ya no gozaban del régimen especial previsto para el DAS, sino que quedaron sujetos a las reglas propias de las entidades receptoras.

En efecto, del artículo 7, inciso 3, del Decreto 4057 de 2011 se desprende que la asignación básica del nuevo empleo no podría ser inferior a la que venían devengando sumada la prima en mención y, de ser así, se reconocería una bonificación por compensación que constituye factor salarial para todos los efectos legales. Del anterior recuento normativo, se observa cómo la prima de riesgo, prevista como una retribución para el empleado que asume un riesgo en desarrollo de funciones peligrosas, de manera gradual ha avanzado en su porcentaje y en su incidencia en la base de liquidación de prestaciones sociales.

Esta evolución es constitucionalmente admisible y debe comprenderse como una expresión del principio de progresividad37. 35 Inciso segundo del artículo 7, Decreto 4057 de 2011. 36 Inciso tercero del artículo 7, Decreto 4057 de 2011. 37 Sobre este principio se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) SUJ-015-CE-S2-2019 N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

En efecto, el contenido de este principio puede entenderse a partir de lo señalado por el Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales, en el artículo 2.1, así «Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.» Lo anterior, en consonancia con lo previsto por la Convención Interamericana de Derechos Humanos en el artículo 2638, implica la obligación de mejora continua en las medidas que adopte el Estado para avanzar en el nivel de goce y ejercicio de os derechos o de permitirles el acceso a personas que se encontraban por completo privadas de aquellos.

Sobre el alcance del principio de progresividad la jurisprudencia constitucional ha precisado que se trata de un mandato con dos contenidos complementarios, que explica de la siguiente manera: «[ ] por un lado el reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el pacto supone una cierta gradualidad. Por otra parte, también implica un segundo sentido, el de progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales.

Así el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha expresado que “el concepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales, generalmente no podrán lograrse en un corto periodo de tiempo”39. Esta última comprensión implica como contrapartida la obligación estatal de no regresividad, la cual ha sido interpretada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido que una vez alcanzado un determinado nivel de protección “la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad”40, lo cual no sólo es aplicable respecto a la actividad del Legislador sino también respecto a la actuación de la Administración en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia de derechos económicos sociales y culturales al igual que cualquier rama de los poderes públicos con competencias en la materia.» Decantado lo anterior, se concluye que las normas que han regulado el carácter salarial de la prima de riesgo han evolucionado en la ampliación de la seguridad social de sus beneficiarios.

Es de resaltar que, a partir del Decreto 1933 de 1989, aquella no fue prevista en la base de liquidación de prestaciones sociales. 38 os Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. 39 Se citó: Observación general 3, Comité de derechos económicos, sociales y culturales. 40 Sentencia C-038 de 2004 f. j. 22 N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

Esta exclusión se hizo expresa en los Decretos 1137 y 2646 de 1994. El último de los mencionados decretos extendió el personal que recibía este emolumento y, en principio, se encuentra enmarcado en el literal j)41 del artículo 2 de la Ley 4 de 1992. Frente a esta norma se mantiene la presunción de que su regulación se ha desarrollado de manera progresiva y gradual, en la medida de las posibilidades económicas que procuran los recursos públicos, dentro de los parámetros de la misma Ley 4 de 1992, pues ello no se ha desvirtuado.

Por otra parte, frente al argumento según el cual, el hecho de que la prima de riesgo adquirió incidencia en las prestaciones sociales de las personas que fueron incorporadas a otras entidades reafirma que esta debe computarse para el mismo efecto durante su desempeño en el DAS, amerita un análisis adicional de la posible afectación del derecho a la igualdad frente a ambos grupos de servidores, con el propósito de verificar si existe un trato discriminatorio que precise la inaplicación de la expresión «no constituye factor salarial», contenida en el artículo 4.° del Decreto 2646 de 1994.

Si bien se trata sujetos de igual naturaleza, esto es, los mismos servidores cuya situación varió al pasar a las plantas de personal de otras entidades públicas, con ocasión de la supresión del DAS, quienes reciben un trato diferenciado frente a la suma correspondiente a la prima de riesgo en cuanto a su incidencia en la liquidación de prestaciones, lo cierto es que esta situación encuentra sustento en que la medida permitió que las personas que devengaban este emolumento no se vieran desmejoradas en su ingreso mensual por dicho concepto.

Es de anotar que, en las entidades receptoras quedaron sometidos al régimen salarial propio de estas, que sería distinto al régimen especial aplicable al DAS y que probablemente no incluyen la prima en discusión. Así, en el evento en que en el nuevo empleo les correspondiera una asignación básica inferior a la que devengaban anteriormente más la prima de riesgo, la diferencia se reconocería con una bonificación por compensación que constituye factor salarial.

De manera que su implementación a través de su integración a la asignación básica, así como la creación de una bonificación por compensación, en caso de que ello fuera necesario, resulta un medio idóneo para mantener este rubro y no se opone a los mandatos de la Carta Política, como tampoco a su finalidad. Este trato, que resultó más favorable luego de la incorporación de personal, tiene una justificación constitucionalmente admisible, dada en función del principio de progresividad.

Es así, 41 «El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;» N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. por cuanto con esta medida se dio incidencia al valor correspondiente a la prima de riesgo en las prestaciones sociales, de acuerdo con las posibilidades que los recursos del Estado lo permitieron.

En ese orden, se concluye que no se vulnera el derecho a la igualdad de los servidores del extinto DAS frente a los incorporados a otras entidades de la rama ejecutiva y tampoco se advierte el detrimento de sus derechos adquiridos, del mínimo vital y móvil o de las garantías mínimas establecidas en normas laborales, pues contrario a ello, se ampliaron los beneficios que recibían anteriormente.

Ahora, si bien han existido pronunciamientos que interpretaron bajo el concepto amplio de salario y haciendo extensiva la consideración que recibió este emolumento en la sentencia del 1 de agosto de 201342, también se debe tener en cuenta que dicha regla no se concibió en el marco de prestaciones sociales distintas a pensión, como sí se analizó en esta oportunidad.

De manera que no podría concluirse que esta sentencia de unificación desconoce el principio de progresividad Como síntesis de todo lo expuesto, se tiene lo siguiente: El Gobierno tiene la facultad para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En ejercicio de esta competencia puede definir que determinado emolumento tenga el carácter de factor salarial, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, que lo tenga solo para algunas o que carezca de dicho efecto43.

Por ese solo hecho no se vulneran los derechos de los trabajadores. Tampoco se desconoce el concepto amplio de salario, ante la inexistencia de un imperativo constitucional o convencional que obligue a tenerlo como una limitación de su competencia o que imponga que todas las sumas que lo componen deben ser la base para el cálculo de tales prestaciones.

Con todo, esta potestad no es absoluta, si se tiene en cuenta que para ello debe sujetarse a las normas superiores que imponen la protección del salario como elemento trascendente y fundamental de los derechos laborales. En esta oportunidad, un análisis preliminar de cara a las garantías del artículo 53 y los principios de la Ley 4 de 1992 no permite derivar su incompatibilidad con los mandatos superiores que debió atender la autoridad competente.

En ese orden, el ejecutivo estaba habilitado para expedir las normas que rigen la prima de riesgo, y con ello, disponer que no es factor salarial para liquidar prestaciones sociales, a pesar de su habitualidad y carácter compensatorio. Sin embargo, de manera progresiva amplió este beneficio, primero en el personal al que lo asignó, luego en su 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 44001-23-31- 000-2008-00150-01(0070-11 43 En esta misma línea se pronunció la Subsección A, en sentencia del 30 de septiembre de 2021, radicación: 11001-03-25-000-2014-00103-00 (0209-2014), demandante: Wilson Guzmán Olaya.

N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. porcentaje, más adelante le confirió efectos pensionales (a partir de la Ley 860 de 2003) y, posteriormente, le otorgó plenitud para la liquidación de prestaciones sociales, una vez los servidores del suprimido DAS fueron incorporados a otras entidades públicas, según el Decreto 4057 de 2011.

3.4. REGLA DE UNIFICACIÓN -SUJ-027-CE-S2-2022, del 12 de mayo de 2022 De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.

Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 31 de octubre de 2011. 3.5. Análisis del caso concreto: El señor Aníbal José Cotes Bermúdez, solicitó se declare la nulidad del Acto Administrativo ficto que se configuró con la omisión de la Fiscalía General de la Nación de dar respuesta a la petición del 1° de marzo de 2017 con radicado N° 2017032049685244, mediante la cual le fue negado el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial y que le fuere cancelado durante el tiempo que laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó le sea reconocida y pagada la prima de riesgo como factor salarial y el reajuste que de ella se desprenda de forma retroactiva en todas las prestaciones sociales causadas en el lapso ya descrito. La parte demandada, argumenta en la contestación de la demanda y en las consideraciones del acto administrativo demandado, que la prima de riesgo se entiende incorporada a la asignación básica, de acuerdo con las equivalencias entre la nomenclatura y clasificación de empleos del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- y la nomenclatura y clasificación de empleos aplicable a la Fiscalía General de la Nación y que por ello, no tienen vocación de prosperidad las pretensiones. 44 Según la información de la repuesta dada por la Fiduprevisora Oficio con radicado 20170990040371 del 3 de marzo de 2017 a folio 23 del archivo 01Demanda N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

En el caso bajo estudio, el A quo, mediante providencia del 02 de septiembre de 201945, negó las pretensiones de la demanda, como quiera que, encontró que la mencionada y solicitada prima de riesgo prevista para los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, no constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

Ahora bien, la parte demandante46, presentó recurso de apelación contra la sentencia del 02 de septiembre del 2019, con el objeto de que esta instancia aplicara la disanalogia en la decisión del Consejo de Estado, apartándose de ella; teniendo en cuenta que no es posible aplicarlo al caso en estudio, por ser eminentemente un tema prestacional y no pensional.

En ese sentido, el juez de instancia cometió un error al aplicar un precedente jurisprudencial que dista de la situación fáctica y jurídica del caso en concreto. Pues bien, fueron allegadas al proceso las siguientes pruebas:  Se observa a folio 16 reverso del Cdno Ppal y en la página 16-17 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, acta de conciliación prejudicial con Radicado N° 9346 del 11 de julio de 2017, celebrada el 24 de agosto de 2017 ante la Procuraduría 104 Judicial I para Asuntos Administrativos, entre el señor Aníbal José Cotes Bermúdez y Fiduprevisora S.A.  Se avizora a folios 17-18 reverso del Cdno Ppal y en las páginas 18-20 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, constancia de conciliación prejudicial con Radicado N° 9346 del 11 de julio de 2017, celebrada el 24 de agosto de 2017 ante la Procuraduría 104 Judicial I para Asuntos Administrativos, entre el señor Aníbal José Cotes Bermúdez y Fiduprevisora S.A.  En el folio 19 del Cdno Ppal y página 21 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, reposa copia de oficio N° 20171050015111-DAS del 07 de marzo de 2017, remitido por la Jefe de oficina jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado a la Fiscalía General de la Nacion, por el cual se remite a esa entidad una solicitud por asuntos de competencias.  En el folio 20 del Cdno Ppal y página 22 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, reposa oficio N° 45 Folios 153-159 reverso del Cdno Ppal y páginas 1-13 del C01Principal archivo 37SentenciaEscrita.pdf 46 Folios 166 – 169 del Cdno Ppal y páginas 1-4 del C01Principal archivo 39RecursoApelacionContraSentencia.pdf N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. 20171050015101-DAS del 07 de marzo de 2017, remitido por la Jefe de oficina jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado al señor Aníbal José Cotes Bermúdez.  En los folios 21 reverso del Cdno Ppal y páginas 23-24 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, reposa copia del oficio N° 20170990040371 del 03 de marzo de 2017, remitido por la Coordinadora Unidad de Gestión de PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica extinto DAS y su Fondo Rotatorio al señor Aníbal José Cotes Bermúdez.  En el folio 22 reverso del cuaderno principal N° 1 y página 25-26 del expediente digital, reposa copia del oficio N° 20170990040341 del 03 de marzo de 2017, remitido por la Coordinadora Unidad de Gestión de PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica extinto DAS y su Fondo Rotatorio a la Fiscalía General de la Nacion.  En el folio 23 del Cdno Ppal y página 27 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, se halla oficio N° OP-595-974 del 03 de octubre de 2013, remitido por el Director Administrativo y Financiero – Sincelejo de la Fiscalía General de la Nacion al señor Aníbal José Cotes Bermúdez.  En el folio 24 del Cdno Ppal y página 28 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, reposa copia de constancia expedida el 30 de septiembre de 2013 por el Director Administrativo y Financiero – Sincelejo de la Fiscalía General de la Nacion.  En los folios 25 y 57 del Cdno Ppal y páginas 29 y 61 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, reposa copia incompleta de la Resolución N° 715 del 16 de diciembre de 1993, por la cual se hacen unos nombramientos provisionales en el Departamento Administrativo de Seguridad.  En el folio 26-28 del Cdno Ppal y páginas 30-32 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, reposa copia de la Resolución N° 1355 del 24 de junio de 1994, expedida por el Director del DAS, por la cual se hacen unos nombramientos en período de prueba 6 meses en el Departamento Administrativo de Seguridad.  En los folios 29 del Cdno Ppal y página 33 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, reposa copia de acta de posesión N° 120/DAS.MAG.D del señor Aníbal José Cotes Bermúdez, en el cargo de Guardián 214-03.

N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.  En el folio 30-32 del Cdno Ppal y páginas 34-36 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, reposa copia de la Resolución N° 2994 del 22 de diciembre de 1995, expedida por el Director de DAS, por medio de la cual se inscriben en el escalafón de Régimen Ordinario de Carrera del Departamento a unos funcionarios.  De folios 33-34 del Cdno Ppal y página 37-38 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, reposa copia de la Resolución N° 0197 del 17 de enero de 1996, expedida por el Director del DAS, por la cual se incorpora a la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad a unos funcionarios de conformidad con lo establecido en los decretos 105 y 106 de 1996.  En el folio 35-36 del Cdno Ppal y página 39-40 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, reposa copia de oficios de exaltación y felicitación al señor Aníbal José Cotes Bermúdez.  En los folios 37-39 del Cdno Ppal y páginas 41-43 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, reposa Resolución N° 085 del 17 de enero de 2001, expedida por del Director del DAS, por la cual se incorpora a la Planta de Personal del Departamento Administrativo de Seguridad a unos funcionarios.  En el folio 40 del Cdno Ppal y página 44 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, reposa Acta de posesión N° 17910 del 01 de febrero de 2001, en el cargo de Guardián 214-04 de la planta global área operativa.  En los folios 41 del Cdno Ppal y página 45 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, reposa copia del oficio N° DAS.SEGE.STH.GAPE.ABG del 21 de agosto de 2013, remitido por la Subdirectora del Talento Humano del DAS al señor Aníbal José Cotes Bermúdez.  En el folio 42-45 del Cdno Ppal y páginas 46-49 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, reposa copia de certificación expedida el 20 de agosto de 2013 por la Subdirectora del Talento Humano del DAS en supresión, y anexo reportes de nómina del señor Aníbal José Cotes Bermúdez.  En el folio 46 del Cdno Ppal y página 50 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, reposa copia de oficio N° N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

DAS.SG.STH.GAP.ABG del 21 de agosto de 2013 remitido por la Subdirectora del Talento Humano del DAS al señor Elver Parra Figueroa, fiscalía General de la Nacion.  En los folios 47 del Cdno Ppal y páginas 51 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, reposa copia de Resolución N° 0719 del 04 de abril de 2001, expedida por el Director del DAS, por la cual se hace un nombramiento provisional al señor Aníbal José Cotes Bermúdez, en el cargo de Técnico Administrativo 315-11.  En el folio 48 del Cdno Ppal y página 52 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, reposa copia de Acta de posesión N° 001 del 10 de abril de 2001, expedida por el Director del DAS, por medio de la cual el señor Aníbal José Cotes Bermúdez, tomó posesión del cargo de Técnico Administrativo 315-11 de la planta global área administrativa.  En el folio 49-51 del Cdno Ppal y páginas 53-55 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, reposa copia de formatos individuales de felicitación del mes de mayo de 2003, dirigido al señor Aníbal José Cotes Bermúdez.  En el folio 52-54 del Cdno Ppal y páginas 56-58 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, reposa copia de Resolución N° 0193 del 10 de septiembre de 2004, expedida por el Director del DAS, por la cual se concede Mención al Mérito a unos funcionarios por tiempo de servicio en el Departamento Administrativo de Seguridad.  En el folio 55-56 del Cdno Ppal y páginas 59-60 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, reposa copia de Resolución N° 1390 del 27 de octubre de 2006, expedida por el Director del DAS, por la cual se concede Mención Honorifica a unos funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”.  En el folio 58 del Cdno Ppal y página 62 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, reposa copia de acta de posesión del 21 de enero de 1994, en el cargo de Guardián 214-03 de la planta global área operativa.

De las pruebas transcritas es posible corroborar que, el señor Aníbal José Cotes Bermúdez, prestó sus servicios para Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el año 1994 en el cargo de Guardián 214-03 hasta la fecha en que el N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

Gobierno Nacional suprime el DAS, ocupando el cargo de Agente de Seguridad I en la Dirección Seccional del CTI de Sincelejo en la Fiscalía General de la Nacion. Es necesario resaltar que, en virtud del Decreto 4057 de 2011, se suprimió el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, tiempo para el cual el señor Aníbal José Cotes Bermúdez ostentaba el cargo de Agente de Seguridad I en la Dirección Seccional del CTI - Fiscalía General de la Nacion.

Así mismo se corrobora de la certificación del 20 de agosto de 2013 suscrita por la Subdirectora del Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS que, el señor Aníbal José Cotes Bermúdez, devengó la prima especial de riesgo en un porcentaje del 15% en el año 2011. Como se indicó con antelación, en el presente caso, la parte accionante pretende el reconocimiento de la prima especial de riesgo como factor salarial para que sea incluida en la liquidación de sus prestaciones sociales.

El juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, declarando no probadas las excepciones de mérito formuladas por la Fiduprevisora S.A. (Patrimonio Autónomo Publico PAP Fiduprevisora S.A. – Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” y su Fondo Rotatorio) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Igualmente, negó las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, relacionadas con el reconocimiento y pago de la prima especial de riesgo y que la misma fuera incluida como factor salarial para liquidar sus prestaciones sociales. La parte accionante, presentó recurso de apelación contra la sentencia del 02 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, en el que solicitó aplicar la disanalogia en la decisión del Consejo de Estado, apartándose de ella; teniendo en cuenta que no es posible aplicarlo al caso en estudio, por ser eminentemente un tema prestacional y no pensional.

Dicho en otras palabras, el A quo, según su entendimiento, le dio una indebida aplicación del precedente jurisprudencial, toda vez que, el presente caso gira en torno a la solicitud de la reliquidación de prestaciones sociales y no de la pensión de jubilación, que es el tema que tratan las sentencias en las que se apoyó el juez de primera instancia Teniendo en cuenta el caso en particular, se precisa que el Gobierno Nacional ha regulado el régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional y en el caso de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

DAS, lo hizo a través de decretos, los cuales son: El Decreto 1933 de 1989, mediante el cual se estableció el régimen salarial y prestacional de los empleados del DAS, situación que se discute en esta oportunidad respecto de que la prima de riesgo sea tenida como factor salarial y se incluya en la liquidación de las prestaciones sociales del señor Aníbal José Cotes Bermúdez.

De la lectura del Decreto 4057 de 2011 expedido en ejercicio de las facultades que le confieren al Presidente de la República los literales a) y d) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 y en concordancia con el parágrafo 3° del mismo artículo, “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”, encuentra la Sala que, fueron contemplados los efectos de la supresión de la entidad en relación con los derechos de las personas que ostentan cargos de carrera, señalando: “Artículo 6°.

Supresión de empleos y proceso de incorporación. El Gobierno nacional suprimirá los empleos de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), que tenían asignadas las funciones trasladadas y ordenará la incorporación de los servidores que las cumplían en las plantas de personal de las entidades y organismos receptores de la rama ejecutiva.

La Fiscalía General de la Nación hará la correspondiente incorporación en los empleos que para el efecto se creen en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 1444 de 2011. Los demás empleos se suprimirán de acuerdo con el plan de supresión que presente el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, al Gobierno nacional dentro de los (2) dos meses siguientes a la expedición del presente decreto.

Los servidores públicos serán incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Los empleados de libre nombramiento y remoción que se incorporen en cargos de carrera, adquirirán la calidad de empleados en provisionalidad. Los servidores que no sean incorporados a los empleos de las entidades receptoras permanecerán en la planta de empleos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión hasta el cierre de la misma si acreditan las condición de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximos a pensionarse señaladas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.

Los beneficios consagrados en el Capítulo II de la Ley 790 de 2002 se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio en desarrollo del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Parágrafo. Para efectos de la desvinculación del personal que goza de la garantía del fuero sindical, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, adelantará el proceso de levantamiento de dicho fuero, dentro de los términos y condiciones establecidos en las normas que rigen la materia.

Los procesos tendientes a obtener permiso para retirar al empleado amparado con el fuero sindical, deberán adelantarse dentro de los términos establecidos en la ley y los jueces laborales con prelación a cualquier asunto de naturaleza diferente, con excepción de la acción de tutela. El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta.” Así mismo, el decreto de supresión de la entidad señaló en el artículo 7°: “Artículo 7°.

Régimen de personal. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.

Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto.

En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales.

Los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que ostenten derechos de carrera administrativa que sean incorporados en las entidades que asuman las funciones de que trata el presente decreto, conservarán sus derechos y se actualizará su inscripción en el correspondiente registro por parte de la autoridad competente.

A partir de la incorporación su régimen de carrera será el que rige en la entidad receptora. La incorporación de los servidores con derecho de carrera administrativa se hará teniendo como referencia el empleo en el cual ostentan tales derechos. Parágrafo 1°. Para la actualización en el registro de carrera de los servidores que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación, el DAS enviará la certificación que emita la Comisión Nacional del Servicio Civil que acredite la condición de empleados con derechos de carrera.

Parágrafo 2°. A los empleados que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación o en las demás entidades receptoras, el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión deberá reconocer y pagar los beneficios salariales y prestacionales causados o su proporcionalidad a la fecha de incorporación. Los servidores públicos que se encuentren en período de prueba a la fecha de publicación del presente decreto permanecerán en la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS); una vez se produzca la evaluación satisfactoria de dicho período serán incorporados a los empleos que se hayan creado para el efecto en las entidades receptoras.

Hasta tanto se produzca dicha calificación serán comisionados a prestar sus servicios en las entidades receptoras. Para los efectos del acto legislativo 04 del 7 de julio de 2011, entiéndase que la fecha de ingreso de los empleados provisionales que sean incorporados en las entidades receptoras de funciones, será la de su vinculación en esta condición en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).” Posteriormente fue expedido el Decreto 4971 de 2011 en cual en su artículo 1° consagró: “Lo dispuesto en el inciso tercero, artículo 7° del decreto 4057 de 2011 no aplica en el proceso de incorporación de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS a la Fiscalía General de la Nación.”, ”, pero no modificó el inciso segundo de dicho artículo, que estableció: “…la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto.” N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

En relación con la indebida aplicación del precedente jurisprudencial porque no es posible equiparar los presupuestos facticos de la solicitud de reliquidación pensional y la reliquidación de prestaciones sociales, es necesario recordar que ese aspecto ya fue abordado por el H. Consejo de Estado, el cual señaló que, no existe un criterio unificado por parte del tribunal de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en ese sentido puede evidenciarse la existencia de argumentos tanto a favor como en contra de las personas que pretenden obtener el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las demás prestaciones diferentes a la pensión, por lo que, la decisión por parte del fallador sobre criterio aplicable estará enmarcada en la libertad de interpretación y autonomía del juez47, siendo este el fundamento esgrimido por el máximo órgano de lo contencioso administrativo para resolver tutelas y procedimientos para la extensión de la jurisprudencia que versaban sobre el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial con el fin de obtener la reliquidaciones de prestaciones sociales diferentes a la pensión; lo anterior, hasta la expedición de la sentencia de unificación tantas veces reseñada, que ya establece una regla de decisión única al respecto.

No desconoce esta Sala que, con anterioridad, este Tribunal48 ha proferido fallos en los cuales se había señalado que la prima de riesgo tenía una naturaleza salarial intrínseca que permitía reconocer su condición de factor salarial49 para la reliquidación de prestaciones sociales, decisión que fue sostenida sobre el análisis de la naturaleza de dicha prestación en la sentencia de unificación de 201350 y en fallos en sede de tutela que reafirmaron esa posición; no obstante, el máximo órgano de lo contencioso administrativo mediante Sentencia del 12 de mayo de 2022, unificó su posición frente a la pretensión de reliquidación de la prestaciones sociales devengadas por los servidores del extinto DAS antes de su liquidación, señalando que la prima de riesgo no tuvo el carácter de factor salarial durante ese lapso. 47 ARTICULO 230.

Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. 48 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA TERCERA DE DECISIÓN, Sincelejo, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021), MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS MEDINA PINEDA, RADICACIÓN: 70001-33-33-008-2015-00209-01 - DEMANDANTE: Palmira Elizabeth Ruíz Valle DEMANDADO: Fiduciaria Fiduprevisora S.A. Patrimonio Autónomo - como sucesor procesal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad- Das - MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 49 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN, Sincelejo, dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018), MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY, RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2014-00104-00 DEMANDANTE: GERMAN CIFUENTES CALDERÓN DEMANDADO: FIDUPREVISORA S. A. PATRIMONIO AUTONÓMO1 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 50 Sección Segunda, sentencia del 1° de agosto de 2013, radicación 44001233100020080015001(0070-2011) [en este caso se consideró que la prima de riesgo debía incluirse en el IBL para calcular la pensión del exservidor del DAS, a pesar de lo señalado por el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

Precisamente por lo expuesto, esta Sala se aparta del criterio adoptado en fallos anteriores que reconocieron la prima de riesgo como factor salarial, en atención a los cambios jurisprudenciales que se han proferido con posterioridad y que llevan a concluir que, en este momento existe una regla unificada en relación a la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de prestaciones sociales, que excluye tal interpretación, de conformidad con la sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022, tesis que se itera, es acogida por este Tribunal. 4.

CONCLUSIÓN: Con base en lo anteriormente detallado, como la pretensiones de la demanda, se refieren a la inclusión de la prima de riesgo, para la liquidación de prestaciones sociales mientras el hoy demandante estuvo vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, y aquella tesis es contraria a la sentencia de Unificación del Consejo de Estado 05001-33-33-000- 2013-01009-01(2263-2018) - SUJ-027-CE-S2-2022, del 12 de mayo de 2022, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Aníbal José Cotes Bermúdez contra la Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como representante del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS 4.1.

Condena en costas: La sentencia de la sección segunda del 18 de julio de 201851, señaló que: “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA- b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” 51 Consejo de estado, Sección segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez;

Rad: 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) N° 70001-33-33-008-2018-00046-01 Aníbal José Cotes Bermúdez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. En consecuencia y de conformidad con lo expresado por la jurisprudencia transcrita, encuentra este Tribunal que nos encontramos frente al escenario en el que no prosperaron las pretensiones del demandante; sin embargo, al no encontrar elementos que permitan evidenciar su causación este Tribunal se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. 4.2.

Decisión: En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE - SALA CUARTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 02 de septiembre de 2019 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRÍQUE GÓMEZ CARDENAS