TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 31 de agosto de dos mil veintidós (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de Segundo Grado Radicación: N° 70001-33-33-008-2017-00165-01 Demandante: OMAR ENRIQUE GÓMEZ AMADOR Demandado: Unidad Nacional de Protección -Fiduciaria Fiduprevisora - DAS Procedencia: Juzgado Octavo Administrativo Oral De Sincelejo Tema: Prima de Riesgo / Solicitud de reconocimiento como factor salarial / Liquidación de prestaciones sociales / Niega / Cambio de precedente del Tribunal, en razón a la sentencia de Unificación del Consejo de Estado 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263- 2018) - SUJ-027-CE-S2-2022, del 12 de mayo de 2022 / Accede / Revoca 1.
OBJETO A DECIDIR Corresponde al Tribunal, resolver los recursos de apelación1 interpuesto por la parte demandada Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE y Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, contra la Sentencia del 18 de marzo de 20192, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral De Sincelejo- Sucre, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones3: El señor OMAR ENRIQUE GÓMEZ AMADOR, a través de apoderado judicial, interpuso medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra Unidad Nacional de Protección y Fiduciaria Fiduprevisora – DAS como sucesor procesal del DAS. 1 Páginas 35-49 del archivo 04Cdno21rtaInst.pdf, en el expediente digital. 2 Páginas 2-25 del archivo 04Cdno21rtaInst.pdf, en el expediente digital. 3 Página 76 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, en el expediente digital.
N° 70001-33-33-008-2017-00165-01 Omar Enrique Gómez Amador V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Unidad de Protección UNP Pretende se declare la nulidad del acto administrativo OF117-00010809 de fecha agosto 27 de marzo de 20174 y el acto ficto o presunto respecto de la omisión de la Fiduprevisora de dar respuesta a la comunicación trasladada por la Unidad de Protección, consistente en la solicitud de reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, y la reliquidación de las prestaciones sociales incluyendo este factor durante el tiempo que laboró en el DAS. 2.2.
Hechos Relevantes5: El señor OMAR ENRIQUE GÓMEZ AMADOR manifiesta que se vinculó como funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, desde el año 1994 ene l cargo de agente escolta 205-05 hasta la fecha en que fue suprimida la entidad, ocupando posteriormente el cargo en la Unidad Nacional de Protección – UNP. Señala que, durante el periodo laborado en el extinto DAS, devengaba la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994.
En ese sentido, en virtud de la supresión del DAS por medio del decreto 4057 del 2011 el demandante fue incorporado a la Fiscalía General de la Nacion en el cargo de Agente Investigador, instancia en la cual al momento de la presentación de la demanda se le estaba reconociendo el concepto prestacional reclamado. Manifiesta que, Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, a pesar de reconocerle la prima de riesgo, nunca lo consideró un factor salarial siendo esta la pretensión que se reclama con la demanda, prima de riesgo que fue reconocida durante el tiempo en que el Departamento Administrativo de Seguridad-DAS estuvo en la vida jurídica como persona, o sea, para efectos del demandante desde el año 2010 hasta el 30 de noviembre de 2012.
Alega además, que la prima de riesgo está contenida en el decreto 2446 de 1994, el convocado se la canceló desde el momento de su vinculación, cancelándose en documento aparte, sin que apareciera en las colillas de pago como un factor salarial con relevancia en todas las prestaciones sociales que recibía. Sostiene que, la Sección Segunda del Concejo de Estado sostuvo la validez de tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual como contraprestación directa por sus servicios independientemente de la denominación que se les de tales como asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, 4 Páginas 4-5 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, en el expediente digital. 5 Página 3 del archivo 02Demanda.pdf, en el archivo digital.
N° 70001-33-33-008-2017-00165-01 Omar Enrique Gómez Amador V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Unidad de Protección UNP horas extras, auxilio de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicio, incremento por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquello que recibe el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a titulo ilustrativo, pero que se cancelan de manera habitual como retribución directa del servicio.
Aduce el actor, haber agotado el trámite de la conciliación prejudicial. 2.3. Actuación procesal: se presentó la demanda el 28 de junio de 2017 6 correspondiendo por reparto al Juzgado Octavo Administrativo Oral de Sincelejo, quien profirió auto que inadmite la demanda del día 13 de febrero de 2018 7 y posteriormente una vez subsanada la demanda8, mediante auto del 24 de abril de 2018 admite la demanda y se le ordena traslado al demandado.
Que mediante memorial del 22 de mayo de 2018 9 la demandada – Fiduciaria Fiduprevisora, interpuso recurso de reposición contra el auto que admite, solicitando se le desvincule del proceso como sucesor procesal del DAS y en su lugar continúe el proceso contra la Unidad Nacional de Protección - UNP. Recurso que fue resuelto de forma negativa mediante el auto del 11 de julio de 201810.
La Unidad Nacional de Protección – UNP, contestó la demanda el 17 de julio de 201811. Por su parte la Fiduciaria Fiduprevisora, dio contestación a la demanda el 13 de septiembre de 201912 y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 17 de septiembre de 201913. Por medio de auto del 22 de octubre de 2018 el juzgado procede a fijar fecha para la audiencia inicial para el día 21 de febrero de 201914.
El día acordado se celebró la mencionada audiencia diligencia en la cual se tramitaron las etapas de ley, se prescindió de la audiencia de pruebas, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y se dio el sentido del fallo15. El 18 de marzo de 2019, el Juzgado Octavo Administrativo de Sincelejo-Sucre, profirió sentencia escrita declarando la nulidad del acto administrativo OF117- 6 Página 67 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, en el expediente digital. 7 Página 68-72 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, en el expediente digital. 8 Página 75-77 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, en el expediente digital. 9 Página 108-113 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, en el expediente digital. 10 Página 167-170 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, en el expediente digital. 11 Página 177-187 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, en el expediente digital. 12 Página 269-274 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, en el expediente digital. 13 Página 275-287 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, en el expediente digital. 14 Página 293-295 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, en el expediente digital. 15 Página 324-332 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, en el expediente digital.
N° 70001-33-33-008-2017-00165-01 Omar Enrique Gómez Amador V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Unidad de Protección UNP 00010809 de fecha agosto 27 de marzo de 2017, y ordenando a la Fiduprevisora a título de restablecimiento del derecho la reliquidación del auxilio de cesantías con inclusión de la prima de riesgo desde el 24 de febrero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2011.
Contra la decisión anterior la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE y el Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. interpusieron recurso de apelación16. Mediante auto del 8 de abril de 2019, el juzgado ordena citar a las partes a una audiencia de conciliación17 la cual fue celebrada y declarada fallido el 29 de abril de 2019, concediendo los recursos de apelación interpuestos18. 2.4.
Contestación de la demanda. 2.4.1. La Unidad Nacional de Protección 19: Contesto de la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda para lo cual señaló que, el Congreso de la Republica realiza la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos dando los lineamientos para que el Gobierno Nacional al ejercer su potestad reglamentaria determine los factores que constituyen salario y los que no constituyen salario.
Colige que, la respuesta dada por el extinto DAS al demandante no violento normatividad alguna al no reconocer la prima de riesgo como factor salarial, ya que la ley fue la que dispuso su naturaleza, en consecuencia no es procedente la reliquidación de las prestaciones sociales del demandante. Propuso como excepciones, la prescripción de los derechos reclamados y la falta de legitimación material en la causa por pasiva, 2.4.2.
El Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A 20: Presentó su contestación haciendo referencia a la demanda presentada por Shirley María Vergara Fajardo. Sobre las pretensiones de la demanda, se opuso a que se condene a su representada a pagar lo deprecado por la parte demandante, toda vez que, no están llamadas a prosperar, ya que, carecen de fundamentos facticos y jurídicos, en tanto la prima de 16 Páginas 2-25 del archivo 04Cdno21rtaInst.pdf, en el expediente digital. 17 Páginas 50-51 del archivo 04Cdno21rtaInst.pdf, en el expediente digital. 18 Páginas 58-61 del archivo 04Cdno21rtaInst.pdf, en el expediente digital. 19 Página 177-187 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, en el expediente digital. 20 Página 269-274 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, en el expediente digital.
N° 70001-33-33-008-2017-00165-01 Omar Enrique Gómez Amador V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Unidad de Protección UNP riesgo no es factor salarial de conformidad con la normatividad que la reglamenta Decreto 2646 de 1994 y Decreto 4057 de 2011 y la pretensión de su reconocimiento como factor salarial contraria la sentencia N° 11001031500020180006600 del Consejo de Estado.
Propuso como excepciones, prescripción, inexistencia del derecho y buena fe. 2.4.3. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado21 Realizó la contestación pronunciándose sobre los hechos y oponiéndose a las pretensiones de la demanda, toda vez que, no están llamadas a prosperar, ya que, carecen de fundamentos facticos y jurídicos.
Sobre las pretensiones de la demanda, se opuso a que se condene a su representada a pagar lo deprecado por la parte demandante, toda vez que, no están llamadas a prosperar, ya que, carecen de fundamentos facticos y jurídicos, en tanto la prima de riesgo no es factor salarial de conformidad con la normatividad que la reglamenta Decreto 2646 de 1994 y Decreto 4057 de 2011 y la pretensión de su reconocimiento como factor salarial contraria la sentencia N° 11001031500020180006600 del Consejo de Estado.
Propuso como la falta de legitimación por pasiva, prescripción, inexistencia del derecho y buena fe. Por todo lo anteriormente expuesto, solicitó denegar las pretensiones de la demanda. 2.5. La sentencia apelada22: el A quo en Sentencia del 18 de marzo de 2019 declaró la nulidad del acto administrativo OF117-00010809 de fecha agosto 27 de marzo de 2017, y ordenando a la Fiduprevisora a título de restablecimiento del derecho la reliquidación del auxilio de cesantías con inclusión de la prima de riesgo desde el 24 de febrero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2011.
Como motivación para la anterior decisión, adujo que no hay duda de que la prima de riesgo devengada por el demandante, bajo el tiempo que estuvo vinculado al DAS, si tiene la condición de ser constitutivo de salario, al recibirlo de manera habitual y periódica, como contraprestación de sus servicios basando su análisis en la sentencia del de la sección segunda del Consejo de Estado del 1° de agosto de 2013 y en una decisión del Tribunal Administrativo de Sucre del 23 de noviembre de 2018, en el proceso identificado con radicado 700013333008-2016-00166-01 M.P, Eduardo 21 Página 275-287 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, en el expediente digital. 22 Páginas 2-25 del archivo 04Cdno21rtaInst.pdf, en el expediente digital.
N° 70001-33-33-008-2017-00165-01 Omar Enrique Gómez Amador V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Unidad de Protección UNP Javier Torralvo Negrete y por ende, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, concluyo que debía inaplicarse por inconstitucional el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, que indica expresamente que dicho emolumento no es factor salarial.
Por otro lado, encontró probada la causal de anulación del acto administrativo denominada infracción de las normas en que debería fundarse, pues la respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y demás solicitudes relacionadas, infringe normas de rango constitucional, como el artículo 53 de la Constitución Política relativo a la primacía de la realidad sobre las formalidades que debe regir en las relaciones laborales.
Sostiene el a-quo que, ha operado la prescripción trienal sobre los mayores valores resultantes de sus pretensiones, exceptuando el auxilio de cesantías. 2.6. El recurso de apelación: 2.6.1. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE23: Manifiesta su inconformidad frente a la decisión del a-quo señalando en relación con la decisión de restablecimiento del derecho que ordenó la reliquidación de las cesantías con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial que, para el 1 de marzo de 2017 ya se había configurado el fenómeno de la prescripción. Indica que, la Unidad Nacional de Protección es la entidad llamada a responder por cuanto la vinculación posterior a la supresión del DAS se realizó sin solución de continuidad.
Colige después de hacer un recuento normativo que, la prima de riesgo no tiene la condición de factor salaria de conformidad con la libertad de configuración legislativa. Realiza un análisis de la evolución jurisprudencial del Consejo de estado, por lo anterior considera que el fallo proferido en primera instancia va en contravía con lo establecido por el H. Consejo de Estado sobre la prima de riesgo como factor salarial. 2.6.2.
Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. 24. Manifiesta su inconformidad frente a la decisión del a-quo señalando en relación con la decisión de restablecimiento del derecho que ordenó la reliquidación de las 23 Páginas 2-25 del archivo 04Cdno21rtaInst.pdf, en el expediente digital. 24 Páginas 2-25 del archivo 04Cdno21rtaInst.pdf, en el expediente digital.
N° 70001-33-33-008-2017-00165-01 Omar Enrique Gómez Amador V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Unidad de Protección UNP cesantías con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial que, para el 1 de marzo de 2017 ya se había configurado el fenómeno de la prescripción. Indica que, la Unidad Nacional de Protección es la entidad llamada a responder por cuanto la vinculación posterior a la supresión del DAS se realizó sin solución de continuidad.
Colige después de hacer un recuento normativo que, la prima de riesgo no tiene la condición de factor salaria de conformidad con la libertad de configuración legislativa. Realiza un análisis de la evolución jurisprudencial del Consejo de estado, por lo anterior considera que el fallo proferido en primera instancia va en contravía con lo establecido por el H. Consejo de Estado sobre la prima de riesgo como factor salarial. 2.7.
Actuación en segunda instancia: Mediante auto del 28 de febrero de 202025 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de fecha 18 de marzo de 2019 expedida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo. Por proveído del 9 de diciembre de dos mil veinte 26, se corrió traslado a las partes por diez días para alegar de conclusión, etapa en la que se pronunció el PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DAS Y SU FONDO ROTATORIO cuyo vocero es FIDUPREVISORA S.A. 2.8.
Alegatos de conclusión. 2.8.1. El PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DAS Y SU FONDO ROTATORIO cuyo vocero es FIDUPREVISORA S.A.,27 el 18 de enero de 2021 alegó de conclusión haciendo un recuento de los fundamentos facticos del caso y las leyes que rigen la prima de riesgo de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, concluyendo que no puede ser tenido como factor salarial por voluntad del legislador.
Resalta después de hacer un análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado que, sobre la prima de riesgo ha variado a lo largo de los años, pero, solo para tenerla en 25 Páginas 5-6 del archivo 06Cdno12daInst.pdf, en el expediente digital. 26 Archivo 70001333300820170016501_ACT_AU TOCORRETRASLADO_9122020100729a m_18b1991a9d7d403595d4d2791c1842fa.pdf(.pdf) NroActua 7.pdf, en SAMAI 27 Archivo 08Alegatos20170016500.pdf, del expediente digital.
N° 70001-33-33-008-2017-00165-01 Omar Enrique Gómez Amador V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Unidad de Protección UNP cuenta como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez, es decir, solo para los fines indicados, más no se desprende de la jurisprudencia de unificación citada que deba incluirse dentro de los factores de liquidación de las demás prestaciones sociales en general.
Aduce que, se ha argumentado de manera suficiente las razones por las cuales considera que la parte activa en esta causa, no ostenta el derecho que reclama; no obstante, si el despacho considera que el mismo le asiste al demandante, solicita comedidamente se declare la prescripción extintiva de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. 2.8.2 Concepto del Ministerio Público28: No emitió pronunciamiento en esta etapa procesal. 3.
CONSIDERACIONES Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia. 3.1. Problema jurídico: De conformidad con los supuestos facticos y jurídicos expuestos, el problema jurídico consiste en determinar si, ¿Hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo acusado, con el objeto de que la Fiduprevisora S.A. como sucesora del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, le reconozca como factor salarial la prima de riesgo, para efectos de liquidar las prestaciones sociales al señor Omar Enrique Gómez Amador, durante el tiempo que duró su vinculación al DAS? Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: (i) Régimen prestacional de los servidores del extinto Departamento de Seguridad DAS29;
(ii) La prima de riesgo de los servidores del DAS como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales diferentes a pensión30; (iii) Regla de unificación contenida en la Sentencia de Unificación sobre la prima de riesgo como factor salarial y (iv) análisis del caso concreto. 28 Archivo NOTA PASAR AL DESPACHO PARA FALLO RAD. 8-2017-00165-01 AMP.pdf 29 Según la sentencia de Unificación del Consejo de Estado 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263- 2018) - SUJ-027-CE-S2-2022, del 12 de mayo de 2022. 30 Ibídem N° 70001-33-33-008-2017-00165-01 Omar Enrique Gómez Amador V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Unidad de Protección UNP 3.2.
Régimen prestacional de los servidores del extinto Departamento de Seguridad DAS Para abordar lo relacionado con el régimen prestacional del personal del DAS, conviene señalar que las prestaciones sociales se han definido como «pagos adicionales o complementarios al salario básico que tienen como propósito ayudar a cubrir o solventar las "vicisitudes de la vida", cuando ella le hace al trabajador exigencias que no resultaban cubiertas con los salarios básicos que la sociedad ofrecía a sus trabajadores»31.
Aquellos emolumentos hacen parte de un esquema solidario que, junto con los salarios, propenden por niveles mínimos de seguridad social frente a contingencias tales como el desempleo, la enfermedad, la muerte, así como la necesidad de descanso y de cubrir gastos de transporte, entre otros32. En este contexto se destaca que, en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República por el artículo 189 de la Ley 43 del 26 de septiembre de 1988, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1933 del 28 de agosto de 1989, por medio del cual definió el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.
En el artículo 1.°, indicó que los empleados de aquella entidad tienen derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3.º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan, así como las reguladas particularmente por el mismo decreto, algunas de estas son: prima de orden público (art. 2); prima de clima (art. 3); prima de riesgo (art. 4) y prima de instalación (art. 5).
Igualmente, tienen derecho a las bonificaciones especiales por comisión de estudios (art. 6) y por comisión especial de servicios (art. 7). Así, el Decreto 1933 de 1989 señaló los emolumentos que se deben tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones de los servidores del DAS, como se expone a continuación: Prestación Factores de Liquidación Prima de navidad (art.16) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) La prima de vacaciones; f) El subsidio de alimentación; g) El auxilio de transporte; h) Los gastos de representación. 31 Corte Constitucional, sentencia C-244 de 2013. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de agosto de 2010, radicación: 05001-23-31-000-1998-00307-01 (4935-05) y de la Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 11 de septiembre de 2003, radicación 1518, entre otros.
N° 70001-33-33-008-2017-00165-01 Omar Enrique Gómez Amador V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Unidad de Protección UNP Vacaciones y prima de vacaciones (art. 17) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) Los gastos de representación. Cesantía y pensiones (art. 18) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones.
Otras prestaciones: auxilios por enfermedad y maternidad, indemnización por accidente de trabajo y por enfermedad profesional; seguro por muerte de que tratan los decretos, 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la compensación en caso de muerte (art. 19) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad: c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de vacaciones; h) Los gastos de representación De la anterior relación de factores dispuesta por el legislador extraordinario, se advierte que ninguno de ellos incluyó la prima de riesgo para efectos del cálculo de las demás prestaciones sociales.
Además, es posible identificar que no todas las prestaciones se liquidan con idénticos factores, por ejemplo: los viáticos no se toman en cuenta para calcular la prima de navidad, las vacaciones, la prima de vacaciones y otras prestaciones, al tiempo que sí se incluyen para las cesantías. Igualmente, para definir el valor de algunas prestaciones se computan otras prestaciones, es así como para las cesantías se computan las primas de vacaciones y de navidad.
Así pues, se infiere que el legislador reguló lo concerniente a la liquidación de prestaciones sociales, de acuerdo con la contingencia que busca proteger, sin que exista un único criterio que limite su facultad en esta materia, pues para el efecto, no solamente integra factores salariales sino también puede hacerlo con factores prestacionales.
Esta decisión puede concebirse como razonable y congruente con la pretensión de brindar ese piso mínimo de protección a la seguridad social que alude la jurisprudencia constitucional33. 33 Corte Constitucional, sentencia C-244 de 2013. N° 70001-33-33-008-2017-00165-01 Omar Enrique Gómez Amador V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Unidad de Protección UNP Igualmente, se colige que no es solo el concepto de salario (entendido como todas las sumas que se devengan habitual y periódicamente como contraprestación del servicio) el que determina los valores que se deben tomar para este efecto, pues aquel resultaría excluyente, si se tiene en cuenta que también se toman otros emolumentos que no remuneran la labor, sino que tienen el propósito de ayudar a sufragar otras contingencias que se pueden presentar durante la vinculación laboral.
Posteriormente, por disposición del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011 34 se suprimió el DAS y sus funciones fueron asignadas a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, Fiscalía General de la Nación, al Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional y a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección. En consecuencia, se ordenó la incorporación de sus servidores a estas últimas entidades, quienes quedaron cobijados por el régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal que rija en el organismo receptor, con excepción de los que se vincularan al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en este caso su régimen salarial y prestacional sería el fijado por el presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales (art. 7) 3.3.
La prima de riesgo de los servidores del DAS como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales diferentes a pensión. La prima de riesgo es una remuneración mensual, de carácter permanente creada por el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989, equivalente al 10% de su asignación básica, para los empleados del DAS, pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos.
Este emolumento no podía percibirse simultáneamente con la de orden público, regulada en el artículo 2935 del mismo decreto. Más adelante, el Decreto 132 del 17 de enero de 199436, en el artículo 1.°, señaló que los conductores de los ministros y los directores de departamento administrativo, tendrán derecho a la prima mensual de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual, la cual no tendrá carácter salarial.
Se precisa que esta disposición se reprodujo en los actos que más adelante fijaron las escalas de asignaciones de los 34 «Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones» 35 «Artículo 2º Prima de orden público. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que presten sus servicios permanentemente en zonas del país afectadas por graves alteraciones del orden público, tendrán derecho a percibir una prima mensual de orden público equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.
El Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, mediante resoluciones refrendadas por el Ministro de Gobierno, determinará las zonas del país afectadas por esas graves alteraciones y la fecha de iniciación del pago de la prima, así como la de cesación del mismo pago.» 36 Por el cual se dictan normas en materia salarial. N° 70001-33-33-008-2017-00165-01 Omar Enrique Gómez Amador V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Unidad de Protección UNP empleados de la Rama Ejecutiva, entre otros, por los artículos 14 del Decreto 25 del 10 de enero de 1995; 9 del Decreto 10 de 1996; 8 del Decreto 31 de 1997; 8 del Decreto 40 de 1998; 8 del Decreto 35 de 1999 y 8 del Decreto 2720 de 2000, entre otros.
Posteriormente, el Decreto 1137 del 2 de junio de 199437, en el artículo 1.°, asignó la prima especial de riesgo, con carácter mensual, equivalente al 30% de la asignación básica, a los empleados del DAS que desempeñen los cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional y criminalístico técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores.
Es de resaltar que la norma también señaló que esta prima «no constituye factor salarial» y tampoco podría percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2, 3, y 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199438, en el artículo 1.°, incrementó el porcentaje de la prima de riesgo al 35% de la asignación básica mensual, de las personas que desempeñaran cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y los conductores.
Igualmente, en el artículo 2.°, extendió el derecho en porcentaje del 30% a los demás empleados del área operativa no contemplados anteriormente, así como a los directores generales de inteligencia e investigaciones, directores de protección y extranjería, jefe de la oficina de Interpol, los directores y subdirectores seccionales, jefes de división y unidad con funciones operativas y el delegado ante el Comité Permanente.
Así mismo, en el artículo 3.°, otorgó la prima en porcentaje del 15% a los empleados de las áreas de Dirección superior y Administrativa. Este último decreto también negó la condición de factor salarial a la prima de riesgo y derogó expresamente el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994. Por otra parte, es importante destacar que la actividad de los detectives del DAS se consideró de alto riesgo por el Decreto 1835 de 199439, lo cual ameritó un tratamiento especial en materia pensional.
Dicha situación cambió con la expedición del Decreto 2090 del 26 de julio de 2003, que excluyó a este personal de aquella consideración particular. Sin embargo, con la expedición de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, la prima especial de riesgo, prevista por los artículos 1.° y 2.° del Decreto 2646 de 1994, 37 Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. 38 Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. 39 Artículo 2º.
Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: 1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. [ ]» N° 70001-33-33-008-2017-00165-01 Omar Enrique Gómez Amador V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Unidad de Protección UNP se tuvo en cuenta en el ingreso base de cotización con incidencia pensional de este personal, por disposición del parágrafo 4.° del artículo 2.°, en los siguientes términos: «PARÁGRAFO 4°.
Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1.° y 2.° del Decreto 2646 de 1994. El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de diciembre del 2007.» De acuerdo con lo anterior, la prima de riesgo del DAS se consideró factor salarial únicamente para efectos pensionales a partir de la expedición de la Ley 860 de 2003, para el personal señalado en los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994.
Luego, el mencionado Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011 que ordenó la supresión del DAS previó que, a partir de la incorporación, la prima de riesgo «se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo»40. Por ende, en el evento en que el empleo al que ingresara el servidor tuviera una asignación básica inferior al valor de ambos conceptos, la diferencia se reconoce con una bonificación mensual individual por compensación integrada a aquella y, por lo tanto, es factor salarial para todos los efectos legales41.
En ese orden, fue solo hasta la incorporación de los servidores del suprimido DAS a otras entidades públicas, que el valor que correspondía a la prima de riesgo, al entenderse integrada a la asignación básica para mantener el nivel de ingreso mensual por dicho concepto, tuvo consecuencias en la liquidación de prestaciones sociales, pues es de recordar que, en esta etapa, ya no gozaban del régimen especial previsto para el DAS, sino que quedaron sujetos a las reglas propias de las entidades receptoras.
En efecto, del artículo 7, inciso 3, del Decreto 4057 de 2011 se desprende que la asignación básica del nuevo empleo no podría ser inferior a la que venían devengando sumada la prima en mención y, de ser así, se reconocería una bonificación por compensación que constituye factor salarial para todos los efectos legales. Del anterior recuento normativo, se observa cómo la prima de riesgo, prevista como una retribución para el empleado que asume un riesgo en desarrollo de funciones peligrosas, de manera gradual ha avanzado en su porcentaje y en su incidencia en la base de liquidación de prestaciones sociales.
Esta evolución es constitucionalmente admisible y debe comprenderse como una expresión del principio de progresividad42. 40 Inciso segundo del artículo 7, Decreto 4057 de 2011. 41 Inciso tercero del artículo 7, Decreto 4057 de 2011. 42 Sobre este principio se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) SUJ-015-CE-S2-2019 N° 70001-33-33-008-2017-00165-01 Omar Enrique Gómez Amador V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Unidad de Protección UNP En efecto, el contenido de este principio puede entenderse a partir de lo señalado por el Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales, en el artículo 2.1, así «Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.» Lo anterior, en consonancia con lo previsto por la Convención Interamericana de Derechos Humanos en el artículo 2643, implica la obligación de mejora continua en las medidas que adopte el Estado para avanzar en el nivel de goce y ejercicio de os derechos o de permitirles el acceso a personas que se encontraban por completo privadas de aquellos.
Sobre el alcance del principio de progresividad la jurisprudencia constitucional ha precisado que se trata de un mandato con dos contenidos complementarios, que explica de la siguiente manera: «[ ] por un lado el reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el pacto supone una cierta gradualidad. Por otra parte, también implica un segundo sentido, el de progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales.
Así el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha expresado que “el concepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales, generalmente no podrán lograrse en un corto periodo de tiempo”44. Esta última comprensión implica como contrapartida la obligación estatal de no regresividad, la cual ha sido interpretada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido que una vez alcanzado un determinado nivel de protección “la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad”45, lo cual no sólo es aplicable respecto a la actividad del Legislador sino también respecto a la actuación de la Administración en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia de derechos económicos sociales y culturales al igual que cualquier rama de los poderes públicos con competencias en la materia.» Decantado lo anterior, se concluye que las normas que han regulado el carácter salarial de la prima de riesgo han evolucionado en la ampliación de la seguridad social de sus beneficiarios.
Es de resaltar que, a partir del Decreto 1933 de 1989, aquella no fue prevista en la base de liquidación de prestaciones sociales. 43 os Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. 44 Se citó: Observación general 3, Comité de derechos económicos, sociales y culturales. 45 Sentencia C-038 de 2004 f. j. 22 N° 70001-33-33-008-2017-00165-01 Omar Enrique Gómez Amador V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Unidad de Protección UNP Esta exclusión se hizo expresa en los Decretos 1137 y 2646 de 1994.
El último de los mencionados decretos extendió el personal que recibía este emolumento y, en principio, se encuentra enmarcado en el literal j)46 del artículo 2 de la Ley 4 de 1992. Frente a esta norma se mantiene la presunción de que su regulación se ha desarrollado de manera progresiva y gradual, en la medida de las posibilidades económicas que procuran los recursos públicos, dentro de los parámetros de la misma Ley 4 de 1992, pues ello no se ha desvirtuado.
Por otra parte, frente al argumento según el cual, el hecho de que la prima de riesgo adquirió incidencia en las prestaciones sociales de las personas que fueron incorporadas a otras entidades reafirma que esta debe computarse para el mismo efecto durante su desempeño en el DAS, amerita un análisis adicional de la posible afectación del derecho a la igualdad frente a ambos grupos de servidores, con el propósito de verificar si existe un trato discriminatorio que precise la inaplicación de la expresión «no constituye factor salarial», contenida en el artículo 4.° del Decreto 2646 de 1994.
Si bien se trata sujetos de igual naturaleza, esto es, los mismos servidores cuya situación varió al pasar a las plantas de personal de otras entidades públicas, con ocasión de la supresión del DAS, quienes reciben un trato diferenciado frente a la suma correspondiente a la prima de riesgo en cuanto a su incidencia en la liquidación de prestaciones, lo cierto es que esta situación encuentra sustento en que la medida permitió que las personas que devengaban este emolumento no se vieran desmejoradas en su ingreso mensual por dicho concepto.
Es de anotar que, en las entidades receptoras quedaron sometidos al régimen salarial propio de estas, que sería distinto al régimen especial aplicable al DAS y que probablemente no incluyen la prima en discusión. Así, en el evento en que en el nuevo empleo les correspondiera una asignación básica inferior a la que devengaban anteriormente más la prima de riesgo, la diferencia se reconocería con una bonificación por compensación que constituye factor salarial.
De manera que su implementación a través de su integración a la asignación básica, así como la creación de una bonificación por compensación, en caso de que ello fuera necesario, resulta un medio idóneo para mantener este rubro y no se opone a los mandatos de la Carta Política, como tampoco a su finalidad. Este trato, que resultó más favorable luego de la incorporación de personal, tiene una justificación constitucionalmente admisible, dada en función del principio de progresividad.
Es así, por cuanto con esta medida se dio incidencia al valor correspondiente a la prima de 46 «El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;» N° 70001-33-33-008-2017-00165-01 Omar Enrique Gómez Amador V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Unidad de Protección UNP riesgo en las prestaciones sociales, de acuerdo con las posibilidades que los recursos del Estado lo permitieron.
En ese orden, se concluye que no se vulnera el derecho a la igualdad de los servidores del extinto DAS frente a los incorporados a otras entidades de la rama ejecutiva y tampoco se advierte el detrimento de sus derechos adquiridos, del mínimo vital y móvil o de las garantías mínimas establecidas en normas laborales, pues contrario a ello, se ampliaron los beneficios que recibían anteriormente.
Ahora, si bien han existido pronunciamientos que interpretaron bajo el concepto amplio de salario y haciendo extensiva la consideración que recibió este emolumento en la sentencia del 1° de agosto de 201347, también se debe tener en cuenta que dicha regla no se concibió en el marco de prestaciones sociales distintas a pensión, como sí se analizó en esta oportunidad.
De manera que no podría concluirse que esta sentencia de unificación desconoce el principio de progresividad Como síntesis de todo lo expuesto, se tiene lo siguiente: El Gobierno tiene la facultad para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En ejercicio de esta competencia puede definir que determinado emolumento tenga el carácter de factor salarial, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, que lo tenga solo para algunas o que carezca de dicho efecto48.
Por ese solo hecho no se vulneran los derechos de los trabajadores. Tampoco se desconoce el concepto amplio de salario, ante la inexistencia de un imperativo constitucional o convencional que obligue a tenerlo como una limitación de su competencia o que imponga que todas las sumas que lo componen deben ser la base para el cálculo de tales prestaciones.
Con todo, esta potestad no es absoluta, si se tiene en cuenta que para ello debe sujetarse a las normas superiores que imponen la protección del salario como elemento trascendente y fundamental de los derechos laborales. En esta oportunidad, un análisis preliminar de cara a las garantías del artículo 53 y los principios de la Ley 4 de 1992 no permite derivar su incompatibilidad con los mandatos superiores que debió atender la autoridad competente.
En ese orden, el ejecutivo estaba habilitado para expedir las normas que rigen la prima de riesgo, y con ello, disponer que no es factor salarial para liquidar prestaciones sociales, a pesar de su habitualidad y carácter compensatorio. Sin embargo, de manera progresiva amplió este beneficio, primero en el personal al que lo asignó, luego en su porcentaje, más adelante le confirió efectos pensionales (a partir de la Ley 860 de 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 44001-23-31- 000-2008-00150-01(0070-11 48 En esta misma línea se pronunció la Subsección A, en sentencia del 30 de septiembre de 2021, radicación: 11001-03-25-000-2014-00103-00 (0209-2014), demandante: Wilson Guzmán Olaya.
N° 70001-33-33-008-2017-00165-01 Omar Enrique Gómez Amador V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Unidad de Protección UNP 2003) y, posteriormente, le otorgó plenitud para la liquidación de prestaciones sociales, una vez los servidores del suprimido DAS fueron incorporados a otras entidades públicas, según el Decreto 4057 de 2011.
3.4. REGLA DE UNIFICACIÓN De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.
Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 31 de octubre de 2011. 3.5. Análisis del caso concreto: El señor Omar Enrique Gómez Amador, solicitó se declare la nulidad del Acto Administrativo OF117-00010809 de fecha agosto 27 de marzo de 2017 49 expedido por la Unidad Nacional de Protección UNP y el acto ficto o presunto frente a la omisión de la Fiduprevisora de dar respuesta al traslado del derecho de petición radicado el 1° de marzo de 201750, mediante los cual le fue negado el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de las prestaciones sociales durante el tiempo que laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.
Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se orden le sea reconocida y pagada la prima de riesgo como factor salarial y el reajuste que de ella se desprenda de forma retroactiva en todas las prestaciones sociales causadas en el lapso ya descrito. La parte demandada, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A., sostiene que, si bien se tiene que la prima de riesgo reconocida en el ordenamiento efectivamente es un ingreso laboral pero, se recalca, que la misma no se entrega como contraprestación directa del servicio, sino como una retribución por el hecho de que el trabajador asuma un riesgo en virtud del desarrollo de funciones peligrosas, sin que la misma tenga el carácter de factor salarial por voluntad del legislador. 49 Páginas 29-34 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, en el expediente digital 50 Páginas 19-28 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, en el expediente digital N° 70001-33-33-008-2017-00165-01 Omar Enrique Gómez Amador V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Unidad de Protección UNP En el caso bajo estudio, el A quo, mediante providencia del 18 de marzo de 2019, concedió las pretensiones de la demanda, como quiera que, encontró que la prima de riesgo prevista para los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, si constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.
Ahora bien, la parte demandada, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE y Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad-DAS y su Fondo Rotatorio presentaron recurso de apelación contra la sentencia del 18 de marzo de 2019, con el objeto de que se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones en atención a que la prima de riesgo por voluntad del legislador no tiene el carácter de factor salarial.
Pues bien, fueron allegadas al proceso las siguientes pruebas: A folios 23 y 25 del Cdno. Ppal y páginas 29-34 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, obra Oficio OF117-00010809 de fecha agosto 27 de marzo de 2017, mediante el cual la Unidad Nacional de Protección UNP, niega la petición de reliquidación de la prestaciones sociales incluyendo la prima de riesgo como factor salarial realizada por el accionante el 1 de marzo de 2017. A folios 19 y 22 del Cdno. Ppal y páginas 25-28 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, reposan los oficios de remisión por parte de la Fiduprevisora y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado a la Unidad Nacional de Protección, de la petición del 1 de marzo de 2017 realizada por el accionante. A folio 26 del Cdno. Ppal y página 35 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, reposan certificado expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS el, en la cual se indica que el señor Omar Enrique Gómez Amador se desempeñó como Agente Escolta 205-05 en la Seccional Sucre desde el 24 de febrero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2011. A folio 30 del Cdno. Ppal y página 41 del archivo del archivo 01Cdno11raInst.pdf, se encuentra certificación expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS del señor Omar Enrique Gómez Amador en la cuales se avizora que percibía la prima especial de riesgo para el año 2011.
N° 70001-33-33-008-2017-00165-01 Omar Enrique Gómez Amador V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Unidad de Protección UNP A folios 27-29 del Cdno. Ppal y páginas 36-39 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, obra oficio del 5 de noviembre de 2013 expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, mediante el cual le informan al demandante que las Historias Laborales fueron entregadas a la Unidad Nacional de Protección. A folio 32 del Cdno. Ppal y página 44 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, reposa constancia expedida por la Unidad Nacional de Protección, en la cual se indica que el señor Omar Enrique Gómez Amador se desempeñó como Agente Escolta 205-05. A folios 33-39 del Cdno. Ppal y páginas 45-65 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, obran documentos que hacen referencia a la vinculación de del señor Omar Enrique Gómez Amador con el DAS como Agente Escolta 205-05. A folios 119-121 del Cdno. Ppal y páginas 200-204 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, obran documentos de la vinculación de del señor Omar Enrique Gómez Amador con la Unidad Nacional de Protección UNP como Agente de Protección Código 407 Grado 16 desde el 1 de enero de 2012.
De las pruebas transcritas es posible corroborar que, el señor Omar Enrique Gómez Amador, prestó sus servicios para Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 24 de febrero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2011 en el cargo de Agente Escolta 205-05; esto es, hasta la fecha en que el Gobierno Nacional suprime el DAS, momento en el cual pasa a vincularse desde el 1° de enero de 2012 como Agente de Protección Código 407 Grado 16 de la Unidad Nacional de Protección UNP.
Es necesario resaltar que, en virtud del Decreto 4057 de 2011, se suprimió el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, tiempo para el cual el señor Omar Enrique Gómez Amador ostentaba el cargo de Agente Escolta 205-05 Seccional Sucre. Así mismo se corrobora de las certificaciones suscritas por la Subdirectora del Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS que, el señor Omar Enrique Gómez Amador, devengo la prima especial de riesgo en el año 2011.
N° 70001-33-33-008-2017-00165-01 Omar Enrique Gómez Amador V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Unidad de Protección UNP Como se indicó con antelación, en el presente caso, la parte accionante pretende el reconocimiento de la prima especial de riesgo como factor salarial para que sea incluida en la liquidación de sus prestaciones sociales.
El juez de primera instancia concedió las pretensiones de la demanda, decidió anular el acto administrativo demandado y el reconocimiento y pago de la prima especial de riesgo; para que aquella, fuese incluida como factor salarial para liquidar sus prestaciones sociales, declarando la prescripción de los valores causados antes del 1 de marzo de 2014, con excepción de las cesantías.
La parte accionada, Patrimonio Autónomo Publico PAP Fiduprevisora S.A Defensa Jurídica Del Extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentaron recurso de apelación contra la sentencia del 18 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral De Sincelejo, sosteniendo que, por voluntad del legislador la prima de riesgo no tiene el carácter de factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales.
Agregan que, el A quo, le dio una indebida aplicación del precedente jurisprudencial del 1° del agosto de 2013, toda vez que, el presente caso gira en torno a la solicitud de la reliquidación de prestaciones sociales y no de la pensión de jubilación, que es el tema que tratan las sentencias en las que se apoyó el juez de primera instancia. Teniendo en cuenta el caso en particular, se precisa que el Gobierno Nacional ha regulado el régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional y en el caso de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, lo hizo a través de decretos, los cuales son: El Decreto 1933 de 1989, mediante el cual se estableció el régimen salarial y prestacional de los empleados del DAS, situación que se discute en esta oportunidad respecto de que la prima de riesgo sea tenida como factor salarial y se incluya en la liquidación de las prestaciones sociales del señor Omar Enrique Gómez Amador.
De la lectura del Decreto 4057 de 2011 expedido en ejercicio de las facultades que le confieren al Presidente de la República los literales a) y d) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 y en concordancia con el parágrafo 3° del mismo artículo, “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”, encuentra la Sala que, fueron contemplados los efectos de la supresión de la entidad en relación con los derechos de las personas que ostentan cargos de carrera, señalando: “Artículo 6°.
Supresión de empleos y proceso de incorporación. El Gobierno nacional suprimirá los empleos de la planta de personal del N° 70001-33-33-008-2017-00165-01 Omar Enrique Gómez Amador V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Unidad de Protección UNP Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), que tenían asignadas las funciones trasladadas y ordenará la incorporación de los servidores que las cumplían en las plantas de personal de las entidades y organismos receptores de la rama ejecutiva.
La Fiscalía General de la Nación hará la correspondiente incorporación en los empleos que para el efecto se creen en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 1444 de 2011. Los demás empleos se suprimirán de acuerdo con el plan de supresión que presente el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, al Gobierno nacional dentro de los (2) dos meses siguientes a la expedición del presente decreto.
Los servidores públicos serán incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Los empleados de libre nombramiento y remoción que se incorporen en cargos de carrera, adquirirán la calidad de empleados en provisionalidad. Los servidores que no sean incorporados a los empleos de las entidades receptoras permanecerán en la planta de empleos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión hasta el cierre de la misma si acreditan las condición de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximos a pensionarse señaladas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.
Los beneficios consagrados en el Capítulo II de la Ley 790 de 2002 se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio en desarrollo del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Parágrafo. Para efectos de la desvinculación del personal que goza de la garantía del fuero sindical, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, adelantará el proceso de levantamiento de dicho fuero, dentro de los términos y condiciones establecidos en las normas que rigen la materia.
Los procesos tendientes a obtener permiso para retirar al empleado amparado con el fuero sindical, deberán adelantarse dentro de los términos establecidos en la ley y los jueces laborales con prelación a cualquier asunto de naturaleza diferente, con excepción de la acción de tutela. El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta.” Así mismo, el decreto de supresión de la entidad señaló en el artículo 7°: “Artículo 7°.
Régimen de personal. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.
Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto.
En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales.
Los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que ostenten derechos de carrera administrativa que sean incorporados en las entidades que asuman las funciones de que trata el presente decreto, conservarán sus derechos y se actualizará su inscripción en el correspondiente registro por parte de la autoridad competente.
A partir de la incorporación su régimen de carrera será el que rige en la entidad receptora. N° 70001-33-33-008-2017-00165-01 Omar Enrique Gómez Amador V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Unidad de Protección UNP La incorporación de los servidores con derecho de carrera administrativa se hará teniendo como referencia el empleo en el cual ostentan tales derechos.
Parágrafo 1°. Para la actualización en el registro de carrera de los servidores que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación, el DAS enviará la certificación que emita la Comisión Nacional del Servicio Civil que acredite la condición de empleados con derechos de carrera. Parágrafo 2°. A los empleados que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación o en las demás entidades receptoras, el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión deberá reconocer y pagar los beneficios salariales y prestacionales causados o su proporcionalidad a la fecha de incorporación. Los servidores públicos que se encuentren en periodo de prueba a la fecha de publicación del presente decreto permanecerán en la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS); una vez se produzca la evaluación satisfactoria de dicho período serán incorporados a los empleos que se hayan creado para el efecto en las entidades receptoras.
Hasta tanto se produzca dicha calificación serán comisionados a prestar sus servicios en las entidades receptoras. Para los efectos del acto legislativo 04 del 7 de julio de 2011, entiéndase que la fecha de ingreso de los empleados provisionales que sean incorporados en las entidades receptoras de funciones, será la de su vinculación en esta condición en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).” Posteriormente fue expedido el Decreto 4971 de 2011 en cual en su artículo 1° consagró: “Lo dispuesto en el inciso tercero, artículo 7° del decreto 4057 de 2011 no aplica en el proceso de incorporación de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS a la Fiscalía General de la Nación.”, ”, pero no modificó el inciso segundo de dicho artículo, que estableció: “…la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto.” En relación con la indebida aplicación del precedente jurisprudencial porque no es posible equiparar los presupuestos facticos de la solicitud de reliquidación pensional y la reliquidación de prestaciones sociales, es necesario recordar que ese aspecto fue abordado por el H. Consejo de Estado, el cual señaló que, no existe un criterio unificado por parte del tribunal de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en ese sentido puede evidenciarse la existencia de argumentos tanto a favor como en contra de las personas que pretenden obtener el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las demás prestaciones diferentes a la pensión, por lo que, la decisión por parte del fallador sobre criterio aplicable estará enmarcada en la libertad de interpretación y autonomía del juez51, siendo este el fundamento esgrimido por el máximo órgano de lo contencioso administrativo para resolver tutelas y procedimientos para la 51 ARTICULO 230.
Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. N° 70001-33-33-008-2017-00165-01 Omar Enrique Gómez Amador V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Unidad de Protección UNP extensión de la jurisprudencia que versaban sobre el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial con el fin de obtener la reliquidaciones de prestaciones sociales diferentes a la pensión; lo anterior, hasta la expedición de la sentencia de unificación tantas veces reseñada, que ya establece una regla de decisión única al respecto.
No desconoce esta Sala que, con anterioridad, este Tribunal52 ha proferido fallos en los cuales se había señalado que la prima de riesgo tenía una naturaleza salarial intrínseca que permitía reconocer su condición de factor salarial 53 para la reliquidación de prestaciones sociales, decisión que fue sostenida sobre el análisis de la naturaleza de dicha prestación en la sentencia de unificación de 201354 y en fallos en sede de tutela que reafirmaron esa posición; no obstante, el máximo órgano de lo contencioso administrativo mediante Sentencia del 12 de mayo de 2022, unificó su posición frente a la pretensión de reliquidación de la prestaciones sociales devengadas por los servidores del extinto DAS antes de su liquidación, señalando que la prima de riesgo no tuvo el carácter de factor salarial durante ese lapso.
Precisamente por lo expuesto, esta Sala se aparta del criterio adoptado en fallos anteriores que reconocieron la prima de riesgo como factor salarial, en atención a los cambios jurisprudenciales que se han proferido con posterioridad y que llevan a concluir que, existe una regla unificada en relación a la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de prestaciones sociales, que excluye tal interpretación, de conformidad con la sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022, tesis que se itera, resulta vinculante para este Tribunal. 4.
CONCLUSIÓN: Con base en lo anteriormente detallado, como la pretensiones de la demanda, se refieren a la inclusión de la prima de riesgo, para la liquidación de prestaciones sociales mientras el hoy demandante estuvo vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, y aquella tesis es contraria a la sentencia de Unificación del Consejo de Estado 05001-33-33-000- 2013-01009-01(2263-2018) - SUJ-027-CE-S2-2022, del 12 de mayo de 2022, se 52 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA TERCERA DE DECISIÓN, Sincelejo, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021), MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS MEDINA PINEDA, RADICACIÓN: 70001-33-33-008-2015-00209-01 - DEMANDANTE: Palmira Elizabeth Ruíz Valle DEMANDADO: Fiduciaria Fiduprevisora S.A. Patrimonio Autónomo - como sucesor procesal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad- Das - MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 53 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN, Sincelejo, dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018), MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY, RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2014-00104-00 DEMANDANTE: GERMAN CIFUENTES CALDERÓN DEMANDADO: FIDUPREVISORA S. A. PATRIMONIO AUTONÓMO1 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 54 Sección Segunda, sentencia del 1° de agosto de 2013, radicación 44001233100020080015001(0070-2011) [en este caso se consideró que la prima de riesgo debía incluirse en el IBL para calcular la pensión del exservidor del DAS, a pesar de lo señalado por el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 N° 70001-33-33-008-2017-00165-01 Omar Enrique Gómez Amador V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Unidad de Protección UNP procederá a revocar la sentencia de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Omar Enrique Gómez Amador contra la Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como representante del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS 4.1.
Condena en costas: La sentencia de la sección segunda del 18 de julio de 201855, señaló que: “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA- b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” En consecuencia y de conformidad con lo expresado por la jurisprudencia transcrita, encuentra este Tribunal que nos encontramos frente al escenario en el que no prosperaron las pretensiones del demandante; sin embargo, al no encontrar elementos que permitan evidenciar su causación este Tribunal se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. 4.2.
Decisión: En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE - SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 18 de marzo de 2019 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral De Sincelejo, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. 55 Consejo de estado, Sección segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez; Rad: 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) N° 70001-33-33-008-2017-00165-01 Omar Enrique Gómez Amador V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Unidad de Protección UNP SEGUNDO: NEGAR, las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Omar Enrique Gómez Amador contra la Fiduciaria La Fiduprevisora S.A. de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.
TERCERO: ABSTENERSE de condenar costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en en el aplicativo SIGLO XXI, TYBA o SAMAI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRÍQUE GÓMEZ CÁRDENAS