70001333300820160015301 · Administrative Court of Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 24 de agosto de dos mil veintidós (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de Segundo Grado Radicación: N° 70001-33-33-008-2016-00153-01 Demandante: Nelson Pérez Barbosa Demandado: Fiduciaria Fiduprevisora S.A. Patrimonio Autónomo - como sucesor procesal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad- DAS, Nación Procedencia: Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo Tema: Prima de Riesgo / Solicitud de reconocimiento como factor salarial / Liquidación de prestaciones sociales / Cambio de precedente del Tribunal, en razón a la sentencia de Unificación del Consejo de Estado 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263-2018) - SUJ- 027-CE-S2-2022, del 12 de mayo de 2022 / Accede parcialmente / Revoca y Niega 1.

OBJETO A DECIDIR Corresponde al Tribunal, resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la parte demandada Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado1 y el Patrimonio Autónomo Publico PAP Fiduprevisora S.A. del extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS2, contra la Sentencia del 27 de julio de 20183, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo-Sucre, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones4: El señor Nelson Pérez Barbosa, a través de apoderado judicial, interpuso medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, 1Folios 378 – 381 del Cdno Ppal y páginas 1-4 del C01Principal archivo 77MemorialRecursoApelacion.pdf 2Folios 364 – 365 del Cdno Ppal y páginas 1-2 del C01Principal archivo 76MemorialRecursoApelacion.pdf 3 Folios 323 – 332 del Cdno Ppal y páginas 1-19 del C01Principal archivo 72Sentencia.pdf 4Folios 7-8 del Cdno Ppal y página 7-8 del C01Principal archivo 01Demanda.pdf N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS contra el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, Pretendió se declare la nulidad del Oficio N° E-2310, 18-201317127 fechado el día 24 de septiembre de 2013 expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en supresión, por medio del cual se niega la petición del demandante de reliquidar las prestaciones sociales incluyendo la prima de riesgo como factor salarial. 2.2.

Hechos Relevantes5: El señor Nelson Pérez Barbosa trabajó para el DAS desde el día 1° de marzo de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2011, inicialmente como detective Agente 208-06 (Rural) ascendiendo de forma gradual. Sostiene que, durante el tiempo en que laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, no se tuvo en cuenta el monto recibido por concepto de prima de riesgo al momento de liquidarse las prestaciones sociales.

Afirma que, solicitó al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS el reconocimiento de la prima como factor salarial y por ende la reliquidación de sus prestaciones, petición que fue negada mediante el Oficio N° E-2310, 18-201317127 fechado el día 24 de septiembre de 2013 Aduce el actor, haber agotado el trámite de la conciliación prejudicial. 2.3.

Actuación procesal: se presentó la demanda el 25 de abril de 20146 correspondiendo por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Sincelejo, identificando el proceso con el radicado 70001-33-33-007-2014-00106-00, unidad judicial que admitió la demanda mediante auto del 6 de mayo de 20147, ordenando notificar al DAS en supresión y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado- ANDJE contestó la demanda el 29 de octubre de 20148 y el 23 de febrero de 2015 solicitó su desvinculación del proceso. En atención a ello, el Juzgado procedió a vincular a la Fiscalía General de la Nación9, quien contestó la demanda el 21 de agosto de 201510. 5 Folios 2-3 del Cdno Ppal y páginas 2-3 del C01Principal archivo 01Demanda.pdf 6 Folio 13 Cuaderno Principal, y página 1 del C01Principal archivo 03ActaReparto.pdf 7 Folio 15 Cuaderno Principal, y página 1 del C01Principal archivo 05AutoAdmiteDemanda.pdf 8 Folio 32-50 Cuaderno Principal, y página 1-16 del C01Principal archivo 15ContestacionExcepciones.pdf 9 Folio 64-66 Cuaderno Principal, y página 1-5 del C01Principal archivo 19AutoVinculeseFiscaliaPresenteProceso.pdf 10 Folio 78-89 Cuaderno Principal, y página 1-7 del C01Principal archivo 28ContestacionDemanda.pdf N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS El 26 de agosto de 2015, se corrió traslado de la nulidad presentada y mediante auto del 21 de octubre de 2015 fue rechazada11.

El 06 de noviembre de 2015, se corrió traslado por tres días de las excepciones propuestas por la Fiscalía General de la Nación a la parte actora, quien no se pronunció al respecto12. El 19 de febrero de 2016, se corrió traslado por tres días de las excepciones propuestas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado a la parte actora, quien no se pronunció al respecto13.

Por medio de auto del 26 de febrero de 2016, se fijó fecha para la celebración de audiencia inicial. El 12 de mayo de 201614, se llevó a cabo audiencia inicial, diligencia en la cual desvinculó a la Fiscalía General de la Nación, se tuvo como sucesor procesal del DAS al Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica y se ordenó su vinculación. La entidad dio respuesta señalando que la sucesión procesal del extinto DAS fue asignada a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado con el fin de que sean atendidos y pagados los procesos judiciales entregados a la Fiscalía General de la Nación con cargo al patrimonio autónomo creado15.

El Juez Séptimo Administrativo de Sincelejo, a través del auto del 11 de julio de 2016, se declaró impedido para conocer el asunto16 y lo remitió al Juzgado Octavo Administrativo Oral de Sincelejo, en dicho trámite se originó una nueva acta de reparto, del 21 de julio de 2016, identificada con número de secuencia 190604 y por ello, generándose un nuevo número de radicado, el 70001-33-33-008-2016- 00153-01; mediante auto del 16 de enero de 2017 se aceptó el impedimento, se avocó el conocimiento del proceso y se ordenó desvincular al Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica, a su vez, vincular a la entidad Fiduciaria La Previsora S.A. FIDUPREVISORA S.A.17, la cual contesto la demanda el 23 de marzo de 201818 El 5 de junio de 201819, se fijó fecha para la realización de la audiencia inicial, que se celebró el 13 de julio de 201820, en la cual se saneó el proceso, se resolvieron las excepciones previas, se fijo el litigio, se declaró fracasada la etapa de conciliación, se 11 Folio 188-190 reverso del Cdno Ppal y, páginas 1-5 del Co1Principal archivo 35AutoRechazaSolicitudNulidadAludida.pdf 12 Folio 201 del Cdno Ppal No. 2 y, páginas 1 del Co1Principal archivo 36ConstanciaSecretarial.pdf 13 Folio 203 del Cdno Ppal No. 2 y, páginas 1 del Co1Principal archivo 38ConstanciaSecretarial.pdf 14 Folios 209-213 reverso del Cdno Ppal y páginas 1-15 del C01Principal archivo 34ActaAudienciaInicial.pdf 15 Folios 222-223 reverso del Cdno Ppal y páginas 1-2 del C01Principal archivo 44Memorial.pdf 16 Folio 245 del Cdno Ppal y paginas 1- del C01Principal archivo 51Impedimento.pdf 17 Folio 270- 272 del Cdno Ppal y paginas 1-2 del C01Principal archivo 59AutoAceptaImpedimento.pdf 18 Folio 284- 292 del Cdno Ppal y paginas 1-9 del C01Principal archivo 59AutoAceptaImpedimento.pdf 19 Folios 307- 308 del Cdno Ppal y paginas 1-9 del C01Principal archivo 68AutoOrdenaPracticaAudienciaInicial.pdf 20 Folios 317- 322 del Cdno Ppal y paginas 1-9 del C01Principal archivo 71ActaAudienciaInicial.pdf N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS prescindió de la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes para alegar y se señaló el sentido del fallo, afirmando que se accedería parcialmente a las pretensiones de la demanda.

El 27 de julio de 2018, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo-Sucre, profirió Sentencia escrita accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda21. El 13 de agosto del 2018, el apoderado judicial de entidad demandada, apeló la mencionada decisión, solicitando su revocatoria total22. El 29 de agosto de 2018, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado interpuso recurso de apelación contra la sentencia antes señalada.

La audiencia de conciliación se surtió el 16 de noviembre de 201823, declarándose fallida al no existir ánimo conciliatorio entre las partes. 2.4. Contestación de la demanda. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, dio contestación a la demanda mediante escrito del 29 de octubre de 201424 oponiéndose a las pretensiones señalando que, el legislador estableció la prima de riesgo indicando expresamente que esta no constituía factor salarial, al no comprometer dicha expresión legislativa, los derechos mínimos e irrenunciables establecidos en la Constitución Política- artículo 5, no puede el fallador otorgar incidencia a ésta en la liquidación de sus rubros prestacionales contraviniendo la disposición restrictiva - normativa indicada, solo pudiendo como hasta ahora lo ha hecho el Consejo de Estado, establecer efecto sobre las pensiones estos mismos trabajadores edificando su decisión no en que ella sea o constituya actor salarial, sino que en razón de la normatividad que rige para las pensiones el extinto DAS, y al haberse concluido que no es taxativo el listado de factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de dicha prestación de jubilación. Concluye que, el efecto de la prima de riesgo sobre las pensiones de jubilación, la concedió el Consejo de Estado, en razón de la interpretación de las normas que rigen la pensión de jubilación, más no, en razón de considerar que su limitación a no tener naturaleza de factor salarial para la liquidación de prestaciones, sea contraria a las normas constitucionales, tal como lo indicó la Corte Constitucional, en sentencia 279 de 1996, por lo tanto, la prima de riesgo si bien es un ingreso laboral no se entrega como contraprestación del servicio, sino como retribución por el hecho que el trabajador asuma un riesgo en virtud del desarrollo de funciones peligrosas. 21 Folio 323-332 del Cdno Ppal No. 2 y, páginas 1-19 del C01Principal archivo 72Sentencia.pdf 22 Folios 364-365 del Cdno Ppal No. 2 y, páginas 1-2 del C01Principal archivo 76MemorialRecursoApelacion.pdf 23 Folios 391-392 reverso del Cdno Ppal No. 2 y, páginas 1-2 del C01Principal archivo 81ActaAudienciaConciliacion.pdf 24 Folio 32-50 Cuaderno Principal, y página 1-16 del C01Principal archivo 15ContestacionExcepciones.pdf N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS La Fiduprevisora S.A. como defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su fondo rotatorio25: rindió su contestación, sosteniendo sobre los hechos de la demanda, que es cierto el primero, el tercero y el quinto, que no le constan el segundo, frente al cuarto es una apreciación del demandante, y el sexto, indicó que no se trata de hechos, por lo que no se pronunció sobre ellos.

Sobre las pretensiones de la demanda, tenemos que se opuso a que se condene a su representada a pagar lo deprecado por la parte demandante, toda vez que, no están llamadas a prosperar, ya que, carecen de fundamentos facticos y jurídicos. Como fundamentos de la defensa, explicó que a la luz el Decreto 2646 de 1994, no es viable reconocer lo solicitado por la actora, teniendo en cuenta que Fiduprevisora S.A - como vocera del PAP Fiduprevisora S.A, Defensa Jurídica Extinto DAS y su fondo rotatorio, no es la entidad competente para proceder a reliquidar dichas prestaciones sociales del demandante, este es, el señor Nelson Pérez Barboza, puesto que la entidad encargada y quien debía ser convocada en su momento era el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-, entidad que ejerció como empleador del hoy demandante.

Menciona que, por medio del Decreto 1137 de 1994, se creó una prima especial de riesgo con carácter permanente para empleados del DAS, que desempeñaran cargos de detective, profesional o agente, entro otros, en todo caso, correspondiente al 30% de la asignación básica mensual, que según el artículo 1 de la mencionada norma, no constituían factor salarial.

Argumenta que, como Patrimonio Autónomo y defensa jurídica del antiguo DAS, no está autorizada para concluir pronunciamientos administrativos, ni mucho menos puede pronunciarse acerca de la solicitud que generó la demanda. Propuso como excepciones, la caducidad del medio de control; inepta demanda por cuanto el acto demandado no es susceptible de control judicial; legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho reclamado; inexistencia de la obligación; buena fe; prescripción trienal y la genérica.

Por todo lo expuesto solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda. 25 Folio 284-292 del Cdno Ppal No. 2 y, páginas 1-32 del Co1Principal archivo 66ContestacionDemanda.pdf N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS 2.5. La sentencia apelada26: el A quo en Sentencia del 27 de julio de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del oficio No. E-2310, 18-201317127 del 24 de septiembre de 2013, a través del cual se le negó al actor, el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial y que le fue cancelado durante el tiempo que laboró en el extinto DAS, ordenando a la Fiduprevisora a reliquidar las prestaciones sociales excepto las cesantías del demandante, causadas desde el 29 de mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011 con la inclusión de la prima de riesgo devengada en el DAS.

Igualmente, reliquidar las cesantías del demandante, causadas desde el 16 de junio de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2011, con inclusión de la prima especial de riesgo como factor salarial y le pague la diferencia resultante de dicha reliquidación. Así mismo, declaró probada la prescripción trienal propuesta por la demandada Fiduprevisora S.A Patrimonio Autónomo – Defensa Jurídica extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- y su fondo rotatorio, sobre los mayores valores resultantes de la reliquidación de las prestaciones sociales del demandante, causadas desde el 16 de junio de 1998 hasta el 28 de mayo de 2010, exceptuando el auxilio de cesantías y condenó en costas a la demandada.

Como motivación para la anterior decisión, adujo que no hay duda de que la prima de riesgo devengada por el demandante, bajo el tiempo que estuvo vinculado al DAS, si tiene la condición de ser constitutivo de salario, al recibirlo de manera habitual y periódica, como contraprestación de sus servicios basando su análisis en la sentencia del de la sección segunda del Consejo de Estado del 1° de agosto de 2013 y en una decisión del Tribunal Administrativo de Sucre del 05 de agosto de 2016, en el proceso identificado con radicado 700013333008-2014-00153-01 M.P, Rufo Arturo Carvajal Argoty y por ende, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, concluyo que debía inaplicarse por inconstitucional el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, que indica expresamente que dicho emolumento no es factor salarial.

Por otro lado, encontró probada la causal de anulación del acto administrativo denominada infracción de las normas en que debería fundarse, pues la respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y demás solicitudes relacionadas, infringe normas de rango constitucional, como el artículo 53 de la Constitución Política relativo a la primacía de la realidad sobre las formalidades que debe regir en las relaciones laborales. 26 Folios 153-159 reverso del Cdno Ppal y páginas 1-13 del C01Principal archivo 72SentenciaEscrita.pdf N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS Sostuvo que, operó la prescripción trienal sobre algunos de los mayores valores resultantes de la reliquidación de las prestaciones sociales causadas entre el 16 de junio de 1998 hasta el 28 de mayo de 2010, exceptuando el auxilio de cesantías, pues sobre estas indicó que solo prescriben transcurridos tres años desde que la obligación se hizo exigible, es decir, desde la finalización de la relación laboral; empero, como quiera que, la vinculación a la Fiscalía General de la Nación fue sin solución de continuidad, concluyó que el reclamo de las mismas sigue vigente y por lo tanto, tiene derecho a que se reliquide y paguen la diferencia de sus prestaciones sociales causadas desde el 29 de mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011 y la diferencia resultante de la reliquidación de sus cesantías desde el 16 de junio de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2011. 2.6.

El recurso de apelación: La Fiduprevisora S.A – como vocera del PAP Defensa Jurídica extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS27 el 13 de agosto de 2018, la parte demandada recurrió la referida Sentencia y solicitó sea revocada en su totalidad. Inicialmente explica que, el demandante pretende la reliquidación de prestaciones sociales distintas de la pensión, con la inclusión de lo percibido por el trabajador como prima de riesgo, bonificación esta que se encuentra establecida en el Decreto 2646 de 1994.

En ese sentido, citó la sentencia del Consejo de Estado de fecha 01 de agosto de 2013 con radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-2011), la cual manifiesta que la prima de riesgo no es factor salarial y que dicha prestación solo tiene efectos únicamente frente a la inclusión de la misma en la liquidación de la pensión, en los siguientes términos: “De manera que, se considera acertada la decisión cuestionada, en la medida de que no es posible aplicar la regla establecida en la aludida providencia, puesto que aquella se dirigió a una situación jurídico administrativa en concreto, a saber, la inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación pensional de algunos funcionarios de DAS, tales como detectives, agentes y criminalísticos.

Por tanto, para la Sala, no le asiste razón a la demandante en pretender la reliquidación de las demás prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento, toda vez que, i) es la misma norma la que no le concede la naturaleza de factor salarial a la mencionada prima y, ii) la referida sentencia de unificación no contempló la posibilidad de efectuar un nuevo cálculo sobre haberes distintos a los pensionales.

En consecuencia, la Sala no encuentra vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por la accionante, pues el Tribunal demandado 27 Folios 364-365 del Cdno Ppal No. 2 y, páginas 1-2 del C01Principal archivo 76MemorialRecursoApelacion.pdf N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS analizó de fondo la controversia suscitada entre las partes, para concluir que no había lugar a acceder al reconocimiento de la prima de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales causadas a su favor durante el periodo que laboró en el extinto DAS, todas ellas de naturaleza periódica distinta a la que pudiera tener de orden pensional”.

Señala que, siendo el Consejo de Estado el que resalta de manera ostensible la diferencia, es forzoso entendimiento que las razones esgrimidas por el Juzgado en la motivación de la sentencia, debe ser modificada en el sentido que, para los casos no pensionales, aplica esta regla del Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción administrativa.

En ese entendido, solicita que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar, negar las suplicas de la demanda. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado28, el 13 de agosto de 2018, la parte demandada recurrió la referida Sentencia y solicitó sea revocada en su totalidad. Inicialmente explica que, el demandante pretende la reliquidación de prestaciones sociales distintas de la pensión, con la inclusión de lo percibido por el trabajador como prima de riesgo, bonificación esta que se encuentra establecida en el Decreto 2646 de 1994.

En consecuencia, la Sala no encuentra vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por la accionante, pues el Tribunal demandado analizó de fondo la controversia suscitada entre las partes, para concluir 28 Folios 364-365 del Cdno Ppal No. 2 y, páginas 1-2 del C01Principal archivo 76MemorialRecursoApelacion.pdf N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS que no había lugar a acceder al reconocimiento de la prima de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales causadas a su favor durante el periodo que laboró en el extinto DAS, todas ellas de naturaleza periódica distinta a la que pudiera tener de orden pensional”.

En ese entendido, solicita que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar, negar las suplicas de la demanda. 2.7. Actuación en segunda instancia: A través de auto del 13 de noviembre de 201929, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de fecha 27 de julio de 2018 expedida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo.

Por proveído del 21 de septiembre de 202130, se corrió traslado a las partes por diez días para alegar de conclusión. 2.8. Alegatos de conclusión. 2.8.1 La parte demandante,31 no alegó de conclusión en esta oportunidad. 2.8.2. La parte demandada, Fiduprevisora S.A – como vocera del PAP Defensa Jurídica extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS32: sostiene que no es posible aplicar en este caso los derroteros jurisprudenciales de la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de fecha 1 de agosto de 2013, pues los elementos facticos son distintos a los que se tuvieron en cuenta en aquella sentencia, siendo que la misma se refiere a la inclusión de la prima de riesgo como factor integrante del IBL para reliquidar, únicamente, el derecho pensional.

No obstante, el Juzgado de Primera Instancia consideró que los elementos de argumentación sobre la prima de riesgos como factor salarial en pensiones, de la sentencia del Consejo de Estado, pueden extenderse para otras prestaciones incluidas las cesantías. Estos argumentos no son compartidos por esta defensa por ser totalmente contrarios al espíritu mismo de la Constitución, al violar postulados de tipo jurisprudencial que sobre la materia han sentado los órganos de cierre tanto en lo Constitucional como en lo Contencioso Administrativo. 29 Páginas 1-2 del C02Apelacion archivo 04AutoAdmiteRecursoApelacion.pdf 30 Página 1-2 del C02Apelacion archivo 08AutoCorreTraslado.pdf 31 Páginas 1-4 del C02Apelacion archivo 08AlegatosDemandante.pdf 32 Páginas 1-4 del C02Apelacion archivo 10AlegatosDemandado.pdf N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS En ese sentido, aquella tesis se centraba en que debían tenerse en cuenta para la liquidación pensional todos aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio.

Así pues, se entendió el concepto de salario, como todo emolumento recibido de manera habitual como retribución directa del servicio. Bajo esta premisa, se tuvieron en cuenta para la liquidación pensional la prima de riesgo. Este criterio dio pie a que la prima de riesgo, al poder tener en cuenta para la liquidación de la pensión también se tuviera en cuenta para la liquidación de otras prestaciones sociales, como una especie de criterio extensivo.

Bajo esta tesis, se legitimaba la inaplicación del artículo 4 del decreto 2646 de 1994, como de hecho sucedió con el Juez de Instancia al proferir la sentencia apelada. Manifiesta que, a raíz de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, donde se modificó la tesis contenida en la Sentencia de Unificación del 1° de agosto de 2013 respecto a lo que se considera salario o factor salarial, fijando la posición vigente y unificada de dicho órgano judicial sobre estos dos conceptos.

Así mismo, se debe aclarar, que si bien en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, se estudiaron y fijaron las reglas de interpretación del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, resulta aplicable al presente asunto, en tanto que para arribar a las conclusiones allí planteadas el Consejo de Estado abordó un tema relevante para esta discusión, es decir, el alcance de los conceptos “salario” y “factor salarial”.

Ahora bien, la referida sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, sobre el concepto de salario y factores: “(…) La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base” (Texto resaltado propio)” Entonces, aquel criterio de que “(…) constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”, fue reemplazado por un criterio restrictivo del salario, con lo cual, solo N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS pueden ser tenidos en cuenta para la aquellos factores considerados como tal por el legislador, por lo tanto, no es posible integrar la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación pensional, ni mucho menos prestacional, pues el decreto 2646 de 1994, la descarta literalmente, es decir, el legislador no le atribuyó el carácter de factor salarial.

Por tanto, aquella tesis de “factor salarial intrínseco” ha perdido vigencia, la tesis actual reafirma que el legislador es autónomo en determinar los factores salariales, así pues, al desaparecer el criterio intrínseco de salario, toda interpretación inclusiva de la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales es completamente ilegal.

Por lo anterior, para esta defensa es claro que las normas que crearon y regularon la prima de riesgo a favor de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, son claras, enfáticas y reiterativas en indicar que la prima de riesgo no constituiría factor salarial, por ello solicita que se revoque la sentencia del 27 de julio de 2018 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo. 2.8.3 Concepto del Ministerio Público: No emitió pronunciamiento en esta etapa procesal. 3.

CONSIDERACIONES Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia. 3.1. Problema jurídico: De conformidad con los supuestos facticos y jurídicos expuestos, el problema jurídico consiste en determinar si, ¿Hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo acusado, con el objeto de que la Fiduprevisora S.A. como sucesora del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, le reconozca como factor salarial la prima de riesgo, para efectos de liquidar las prestaciones sociales al señor Nelson Pérez Barbosa, durante el tiempo que duró su vinculación al DAS? Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: (i) Régimen prestacional de los servidores del extinto Departamento de Seguridad DAS33;

(ii) La prima de riesgo 33 Según la sentencia de Unificación del Consejo de Estado 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263- 2018) - SUJ-027-CE-S2-2022, del 12 de mayo de 2022. N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS de los servidores del DAS como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales diferentes a pensión34;

(iii) Regla de unificación contenida en la Sentencia de Unificación sobre la prima de riesgo como factor salarial y (iv) análisis del caso concreto. 3.2. Régimen prestacional de los servidores del extinto Departamento de Seguridad DAS Para abordar lo relacionado con el régimen prestacional del personal del DAS, conviene señalar que las prestaciones sociales se han definido como «pagos adicionales o complementarios al salario básico que tienen como propósito ayudar a cubrir o solventar las "vicisitudes de la vida", cuando ella le hace al trabajador exigencias que no resultaban cubiertas con los salarios básicos que la sociedad ofrecía a sus trabajadores»35.

Aquellos emolumentos hacen parte de un esquema solidario que, junto con los salarios, propenden por niveles mínimos de seguridad social frente a contingencias tales como el desempleo, la enfermedad, la muerte, así como la necesidad de descanso y de cubrir gastos de transporte, entre otros36. En este contexto se destaca que, en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República por el artículo 189 de la Ley 43 del 26 de septiembre de 1988, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1933 del 28 de agosto de 1989, por medio del cual definió el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.

En el artículo 1.°, indicó que los empleados de aquella entidad tienen derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3.º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan, así como las reguladas particularmente por el mismo decreto, algunas de estas son: prima de orden público (art. 2); prima de clima (art. 3); prima de riesgo (art. 4) y prima de instalación (art. 5).

Igualmente, tienen derecho a las bonificaciones especiales por comisión de estudios (art. 6) y por comisión especial de servicios (art. 7). Así, el Decreto 1933 de 1989 señaló los emolumentos que se deben tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones de los servidores del DAS, como se expone a continuación: Prestación Factores de Liquidación 34 Ibídem 35 Corte Constitucional, sentencia C-244 de 2013. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de agosto de 2010, radicación: 05001-23-31-000-1998-00307-01 (4935-05) y de la Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 11 de septiembre de 2003, radicación 1518, entre otros.

N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS Prima de navidad (art.16) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) La prima de vacaciones; f) El subsidio de alimentación; g) El auxilio de transporte; h) Los gastos de representación. Vacaciones y prima de vacaciones (art. 17) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) Los gastos de representación. Cesantía y pensiones (art. 18) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones.

Otras prestaciones: auxilios por enfermedad y maternidad, indemnización por accidente de trabajo y por enfermedad profesional; seguro por muerte de que tratan los decretos, 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la compensación en caso de muerte (art. 19) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad: c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de vacaciones; h) Los gastos de representación De la anterior relación de factores dispuesta por el legislador extraordinario, se advierte que ninguno de ellos incluyó la prima de riesgo para efectos del cálculo de las demás prestaciones sociales.

Además, es posible identificar que no todas las prestaciones se liquidan con idénticos factores, por ejemplo: los viáticos no se toman en cuenta para calcular la prima de navidad, las vacaciones, la prima de vacaciones y otras prestaciones, al tiempo que sí se incluyen para las cesantías. Igualmente, para definir el valor de algunas prestaciones se computan otras prestaciones, es así como para las cesantías se computan las primas de vacaciones y de navidad.

Así pues, se infiere que el legislador reguló lo concerniente a la liquidación de prestaciones sociales, de acuerdo con la contingencia que busca proteger, sin que exista un único criterio que limite su facultad en esta materia, pues para el efecto, no solamente integra factores salariales sino también puede hacerlo con factores prestacionales.

Esta decisión puede concebirse como razonable y congruente con la N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS pretensión de brindar ese piso mínimo de protección a la seguridad social que alude la jurisprudencia constitucional37. Igualmente, se colige que no es solo el concepto de salario (entendido como todas las sumas que se devengan habitual y periódicamente como contraprestación del servicio) el que determina los valores que se deben tomar para este efecto, pues aquel resultaría excluyente, si se tiene en cuenta que también se toman otros emolumentos que no remuneran la labor, sino que tienen el propósito de ayudar a sufragar otras contingencias que se pueden presentar durante la vinculación laboral.

Posteriormente, por disposición del Decreto 4057 del 31 de octubre de 201138 se suprimió el DAS y sus funciones fueron asignadas a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, Fiscalía General de la Nación, al Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional y a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección. En consecuencia, se ordenó la incorporación de sus servidores a estas últimas entidades, quienes quedaron cobijados por el régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal que rija en el organismo receptor, con excepción de los que se vincularan al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en este caso su régimen salarial y prestacional sería el fijado por el presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales (art. 7) 3.3.

La prima de riesgo de los servidores del DAS como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales diferentes a pensión. La prima de riesgo es una remuneración mensual, de carácter permanente creada por el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989, equivalente al 10% de su asignación básica, para los empleados del DAS, pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos.

Este emolumento no podía percibirse simultáneamente con la de orden público, regulada en el artículo 2939 del mismo decreto. Más adelante, el Decreto 132 del 17 de enero de 199440, en el artículo 1.°, señaló que los 37 Corte Constitucional, sentencia C-244 de 2013. 38 «Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones» 39 «Artículo 2º Prima de orden público.

Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que presten sus servicios permanentemente en zonas del país afectadas por graves alteraciones del orden público, tendrán derecho a percibir una prima mensual de orden público equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. El Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, mediante resoluciones refrendadas por el Ministro de Gobierno, determinará las zonas del país afectadas por esas graves alteraciones y la fecha de iniciación del pago de la prima, así como la de cesación del mismo pago.» 40 Por el cual se dictan normas en materia salarial.

N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS conductores de los ministros y los directores de departamento administrativo, tendrán derecho a la prima mensual de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual, la cual no tendrá carácter salarial. Se precisa que esta disposición se reprodujo en los actos que más adelante fijaron las escalas de asignaciones de los empleados de la Rama Ejecutiva, entre otros, por los artículos 14 del Decreto 25 del 10 de enero de 1995; 9 del Decreto 10 de 1996; 8 del Decreto 31 de 1997; 8 del Decreto 40 de 1998; 8 del Decreto 35 de 1999 y 8 del Decreto 2720 de 2000, entre otros.

Posteriormente, el Decreto 1137 del 2 de junio de 199441, en el artículo 1.°, asignó la prima especial de riesgo, con carácter mensual, equivalente al 30% de la asignación básica, a los empleados del DAS que desempeñen los cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional y criminalístico técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores.

Es de resaltar que la norma también señaló que esta prima «no constituye factor salarial» y tampoco podría percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2, 3, y 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199442, en el artículo 1.°, incrementó el porcentaje de la prima de riesgo al 35% de la asignación básica mensual, de las personas que desempeñaran cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y los conductores.

Igualmente, en el artículo 2.°, extendió el derecho en porcentaje del 30% a los demás empleados del área operativa no contemplados anteriormente, así como a los directores generales de inteligencia e investigaciones, directores de protección y extranjería, jefe de la oficina de Interpol, los directores y subdirectores seccionales, jefes de división y unidad con funciones operativas y el delegado ante el Comité Permanente.

Así mismo, en el artículo 3.°, otorgó la prima en porcentaje del 15% a los empleados de las áreas de Dirección superior y Administrativa. Este último decreto también negó la condición de factor salarial a la prima de riesgo y derogó expresamente el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994. Por otra parte, es importante destacar que la actividad de los detectives del DAS se consideró de alto riesgo por el Decreto 1835 de 199443, lo cual ameritó un tratamiento especial en materia pensional.

Dicha situación cambió con la expedición del Decreto 41 Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. 42 Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. 43 Artículo 2º.

Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: 1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. [ ]» N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS 2090 del 26 de julio de 2003, que excluyó a este personal de aquella consideración particular.

Sin embargo, con la expedición de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, la prima especial de riesgo, prevista por los artículos 1.° y 2.° del Decreto 2646 de 1994, se tuvo en cuenta en el ingreso base de cotización con incidencia pensional de este personal, por disposición del parágrafo 4.° del artículo 2.°, en los siguientes términos: «PARÁGRAFO 4°.

Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1.° y 2.° del Decreto 2646 de 1994. El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de diciembre del 2007.» De acuerdo con lo anterior, la prima de riesgo del DAS se consideró factor salarial únicamente para efectos pensionales a partir de la expedición de la Ley 860 de 2003, para el personal señalado en los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994.

Luego, el mencionado Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011 que ordenó la supresión del DAS previó que, a partir de la incorporación, la prima de riesgo «se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo»44. Por ende, en el evento en que el empleo al que ingresara el servidor tuviera una asignación básica inferior al valor de ambos conceptos, la diferencia se reconoce con una bonificación mensual individual por compensación integrada a aquella y, por lo tanto, es factor salarial para todos los efectos legales45.

En ese orden, fue solo hasta la incorporación de los servidores del suprimido DAS a otras entidades públicas, que el valor que correspondía a la prima de riesgo, al entenderse integrada a la asignación básica para mantener el nivel de ingreso mensual por dicho concepto, tuvo consecuencias en la liquidación de prestaciones sociales, pues es de recordar que, en esta etapa, ya no gozaban del régimen especial previsto para el DAS, sino que quedaron sujetos a las reglas propias de las entidades receptoras.

En efecto, del artículo 7, inciso 3, del Decreto 4057 de 2011 se desprende que la asignación básica del nuevo empleo no podría ser inferior a la que venían devengando sumada la prima en mención y, de ser así, se reconocería una bonificación por compensación que constituye factor salarial para todos los efectos legales. Del anterior recuento normativo, se observa cómo la prima de riesgo, prevista como una retribución para el empleado que asume un riesgo en desarrollo de funciones peligrosas, de manera gradual ha avanzado en su porcentaje y en su incidencia en la 44 Inciso segundo del artículo 7, Decreto 4057 de 2011. 45 Inciso tercero del artículo 7, Decreto 4057 de 2011.

N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS base de liquidación de prestaciones sociales. Esta evolución es constitucionalmente admisible y debe comprenderse como una expresión del principio de progresividad46. En efecto, el contenido de este principio puede entenderse a partir de lo señalado por el Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales, en el artículo 2.1, así «Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.» Lo anterior, en consonancia con lo previsto por la Convención Interamericana de Derechos Humanos en el artículo 2647, implica la obligación de mejora continua en las medidas que adopte el Estado para avanzar en el nivel de goce y ejercicio de os derechos o de permitirles el acceso a personas que se encontraban por completo privadas de aquellos.

Sobre el alcance del principio de progresividad la jurisprudencia constitucional ha precisado que se trata de un mandato con dos contenidos complementarios, que explica de la siguiente manera: «[ ] por un lado el reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el pacto supone una cierta gradualidad. Por otra parte, también implica un segundo sentido, el de progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales.

Así el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha expresado que “el concepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales, generalmente no podrán lograrse en un corto periodo de tiempo”48. Esta última comprensión implica como contrapartida la obligación estatal de no regresividad, la cual ha sido interpretada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido que una vez alcanzado un determinado nivel de protección “la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad”49, lo cual no sólo es aplicable respecto a la actividad del Legislador sino también respecto a la actuación de la Administración en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia de derechos económicos sociales y culturales al igual que cualquier rama de los poderes públicos con competencias en la materia.» 46 Sobre este principio se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) SUJ-015-CE-S2-2019 47 os Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. 48 Se citó: Observación general 3, Comité de derechos económicos, sociales y culturales. 49 Sentencia C-038 de 2004 f. j. 22 N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS Decantado lo anterior, se concluye que las normas que han regulado el carácter salarial de la prima de riesgo han evolucionado en la ampliación de la seguridad social de sus beneficiarios.

Es de resaltar que, a partir del Decreto 1933 de 1989, aquella no fue prevista en la base de liquidación de prestaciones sociales. Esta exclusión se hizo expresa en los Decretos 1137 y 2646 de 1994. El último de los mencionados decretos extendió el personal que recibía este emolumento y, en principio, se encuentra enmarcado en el literal j)50 del artículo 2 de la Ley 4 de 1992.

Frente a esta norma se mantiene la presunción de que su regulación se ha desarrollado de manera progresiva y gradual, en la medida de las posibilidades económicas que procuran los recursos públicos, dentro de los parámetros de la misma Ley 4 de 1992, pues ello no se ha desvirtuado. Por otra parte, frente al argumento según el cual, el hecho de que la prima de riesgo adquirió incidencia en las prestaciones sociales de las personas que fueron incorporadas a otras entidades reafirma que esta debe computarse para el mismo efecto durante su desempeño en el DAS, amerita un análisis adicional de la posible afectación del derecho a la igualdad frente a ambos grupos de servidores, con el propósito de verificar si existe un trato discriminatorio que precise la inaplicación de la expresión «no constituye factor salarial», contenida en el artículo 4.° del Decreto 2646 de 1994.

Si bien se trata sujetos de igual naturaleza, esto es, los mismos servidores cuya situación varió al pasar a las plantas de personal de otras entidades públicas, con ocasión de la supresión del DAS, quienes reciben un trato diferenciado frente a la suma correspondiente a la prima de riesgo en cuanto a su incidencia en la liquidación de prestaciones, lo cierto es que esta situación encuentra sustento en que la medida permitió que las personas que devengaban este emolumento no se vieran desmejoradas en su ingreso mensual por dicho concepto.

Es de anotar que, en las entidades receptoras quedaron sometidos al régimen salarial propio de estas, que sería distinto al régimen especial aplicable al DAS y que probablemente no incluyen la prima en discusión. Así, en el evento en que en el nuevo empleo les correspondiera una asignación básica inferior a la que devengaban anteriormente más la prima de riesgo, la diferencia se reconocería con una bonificación por compensación que constituye factor salarial.

De manera que su implementación a través de su integración a la asignación básica, así como la creación de una bonificación por compensación, en caso de que ello fuera 50 «El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;» N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS necesario, resulta un medio idóneo para mantener este rubro y no se opone a los mandatos de la Carta Política, como tampoco a su finalidad.

Este trato, que resultó más favorable luego de la incorporación de personal, tiene una justificación constitucionalmente admisible, dada en función del principio de progresividad. Es así, por cuanto con esta medida se dio incidencia al valor correspondiente a la prima de riesgo en las prestaciones sociales, de acuerdo con las posibilidades que los recursos del Estado lo permitieron.

En ese orden, se concluye que no se vulnera el derecho a la igualdad de los servidores del extinto DAS frente a los incorporados a otras entidades de la rama ejecutiva y tampoco se advierte el detrimento de sus derechos adquiridos, del mínimo vital y móvil o de las garantías mínimas establecidas en normas laborales, pues contrario a ello, se ampliaron los beneficios que recibían anteriormente.

Ahora, si bien han existido pronunciamientos que interpretaron bajo el concepto amplio de salario y haciendo extensiva la consideración que recibió este emolumento en la sentencia del 1° de agosto de 201351, también se debe tener en cuenta que dicha regla no se concibió en el marco de prestaciones sociales distintas a pensión, como sí se analizó en esta oportunidad.

De manera que no podría concluirse que esta sentencia de unificación desconoce el principio de progresividad Como síntesis de todo lo expuesto, se tiene lo siguiente: El Gobierno tiene la facultad para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En ejercicio de esta competencia puede definir que determinado emolumento tenga el carácter de factor salarial, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, que lo tenga solo para algunas o que carezca de dicho efecto52.

Por ese solo hecho no se vulneran los derechos de los trabajadores. Tampoco se desconoce el concepto amplio de salario, ante la inexistencia de un imperativo constitucional o convencional que obligue a tenerlo como una limitación de su competencia o que imponga que todas las sumas que lo componen deben ser la base para el cálculo de tales prestaciones.

Con todo, esta potestad no es absoluta, si se tiene en cuenta que para ello debe sujetarse a las normas superiores que imponen la protección del salario como elemento trascendente y fundamental de los derechos laborales. En esta oportunidad, un análisis preliminar de cara a las garantías del artículo 53 y los principios de la Ley 4 de 1992 no permite derivar su incompatibilidad con los mandatos superiores que debió atender la autoridad competente. 51 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 44001-23-31- 000-2008-00150-01(0070-11 52 En esta misma línea se pronunció la Subsección A, en sentencia del 30 de septiembre de 2021, radicación: 11001-03-25-000-2014-00103-00 (0209-2014), demandante: Wilson Guzmán Olaya.

N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS En ese orden, el ejecutivo estaba habilitado para expedir las normas que rigen la prima de riesgo, y con ello, disponer que no es factor salarial para liquidar prestaciones sociales, a pesar de su habitualidad y carácter compensatorio.

Sin embargo, de manera progresiva amplió este beneficio, primero en el personal al que lo asignó, luego en su porcentaje, más adelante le confirió efectos pensionales (a partir de la Ley 860 de 2003) y, posteriormente, le otorgó plenitud para la liquidación de prestaciones sociales, una vez los servidores del suprimido DAS fueron incorporados a otras entidades públicas, según el Decreto 4057 de 2011.

3.4. REGLA DE UNIFICACIÓN De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.

Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 31 de octubre de 2011.

3.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO: El señor Nelson Pérez Barboza, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° E2310, 18- 201317127 del 24 de septiembre de 2013, expedido por el Coordinador Grupo Administración de Personal del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” en supresión, mediante la cual le fue negado el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de sus prestaciones sociales, que le fuere cancelado durante el tiempo que laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó le sea reconocida y pagada la prima de riesgo como factor salarial y que se reliquiden todas y cada una de las prestaciones sociales que devengó cuando trabajó en el DAS, teniendo en cuenta el valor real del salario al ser incluida la prima de riesgo como parte del salario, y una vez reliquidados, obtener la diferencia dejada de pagar y ordenar su cancelación previa indexación. La parte demandada, argumenta en la contestación de la demanda y en las consideraciones del acto administrativo demandado, que la prima de riesgo se entiende incorporada a la asignación básica, de acuerdo con las equivalencias entre la nomenclatura y clasificación de empleos del Departamento N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS Administrativo de Seguridad -DAS- y la nomenclatura y clasificación de empleos aplicable a la Fiscalía General de la Nación y que por ello, no tienen vocación de prosperidad las pretensiones.

En el caso bajo estudio, el A quo, mediante providencia del 27 de julio de 201853, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, como quiera que, encontró que el acto administrativo se encontraba incurso en la causal de nulidad de infracción de las normas en que debería fundarse; por lo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda solo en cuanto a las prestaciones sociales, excepto las cesantías.

Ahora bien, la parte demandada54, presentó recurso de apelación contra la sentencia del 27 de julio del 2018, con el objeto de que esta instancia la revoque en su totalidad, argumentando, que el juez de instancia cometió un error al aplicar un precedente jurisprudencial que dista de la situación fáctica y jurídica del caso en concreto.

Fueron allegadas al proceso las siguientes pruebas:  Se observa a folio 9 del cuaderno principal y en la página 9 del C01Principal archivo 01Demanda.pdf, que el 27 de septiembre de 2013, fue expedido por el Coordinador Grupo Administración de Personal del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” en supresión el Oficio No. E-2310, 18-201317127, mediante la cual le fue negado el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial.  Se avizora a folios 10 del cuaderno principal y en la página 10 del C01Principal archivo 01Demanda.pdf, constancia de conciliación prejudicial con Radicado No. 4357 del 23 de enero de 2014, celebrada el 22 de abril de 2014 ante la Procuraduría 164 Judicial II para Asuntos Administrativos, entre el señor Nelson Pérez Barboza y el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-.  En el folio 11 reverso del cuaderno principal y página 11-12 del C01Principal archivo 01Demanda.pdf, reposa acta de conciliación prejudicial con Radicado No. 4357 del 23 de enero de 2014, celebrada el 22 de abril de 2014 ante la Procuraduría 164 Judicial II para Asuntos Administrativos, entre el señor Nelson Pérez Barboza y el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-. 53 Folio 323-332 del Cdno Ppal No. 2 y, páginas 1-19 del C01Principal archivo 72Sentencia.pdf 54 Folios 364-365 del Cdno Ppal No. 2 y, páginas 1-2 del C01Principal archivo 76MemorialRecursoApelacion.pdf N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS  A folios 185-187 del cuaderno principal y página 10-12 del C01Principal archivo 34MemorialAnexos.pdf, reposa hoja de vida del señor Nelson Rudilio Pérez Barboza de la que se extrae que, el último cargo fue el de Técnico Investigador I de a Subdirección Seccional de Policía Judicial CTI – Sucre y que se desempeñó como Detective Grado 208 en el Departamento Administrativo de Seguridad desde el 16 de junio de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2011.

De las pruebas transcritas es posible corroborar que, el señor Nelson Pérez Barboza, prestó sus servicios para el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 16 de junio de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2011, siendo el último cargo desempeñado el de Detective grado 208, pasando sin solución de continuidad a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación desde el 01 de enero de 2012, en el cargo de Técnico Investigador I de la Subdirección Seccional de Policía Judicial CTI – Sucre.

Es necesario resaltar que, en virtud del Decreto 4057 de 2011, se suprimió el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, tiempo para el cual el señor Nelson Pérez Barbosa ostentaba el cargo de Detective Grado 208. Como se indicó con antelación, en el presente caso, la parte accionante pretende el reconocimiento de la prima especial de riesgo como factor salarial para que sea incluida en la liquidación de sus prestaciones sociales.

El juez de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones ordenando a la Fiduprevisora S.A, a reconocer y pagar a favor del demandante, la reliquidación de las prestaciones sociales excepto las cesantías, causadas desde el 29 de mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011 con la inclusión de la prima de riesgo devengada en el DAS.

De igual manera, reliquidar las cesantías del demandante, causadas desde el 16 de junio de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2011, con inclusión de la prima especial de riesgo como factor salarial y le pague la diferencia resultante de dicha reliquidación. Sobre la prima de riesgo, el a-quo sostuvo que tiene la condición de ser constitutivo de salario, al recibirlo de manera habitual y periódica, como contraprestación de sus servicios.

La parte accionada, presentó recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia, y haciendo mención a la indebida aplicación del precedente jurisprudencial, toda vez que, el presente caso gira en torno a la solicitud de la reliquidación de prestaciones sociales y no de la pensión de jubilación, que es N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS el tema que tratan las sentencias en las que se apoyó el juez de primera instancia y las normas que regulan y consagran la prima especial de riesgo indican que no tiene el carácter de factor salarial.

Teniendo en cuenta el caso en particular, se precisa que el Gobierno Nacional ha regulado el régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional y en el caso de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, lo hizo a través de decretos, los cuales son: El Decreto 1933 de 1989, mediante el cual se estableció el régimen salarial y prestacional de los empleados del DAS, situación que se discute en esta oportunidad respecto de que la prima de riesgo sea tenida como factor salarial y se incluya en la liquidación de las prestaciones sociales del señor Nelson Pérez Barbosa.

De la lectura del Decreto 4057 de 2011 expedido en ejercicio de las facultades que le confieren al Presidente de la República los literales a) y d) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 y en concordancia con el parágrafo 3° del mismo artículo, “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”, encuentra la Sala que, fueron contemplados los efectos de la supresión de la entidad en relación con los derechos de las personas que ostentan cargos de carrera, señalando: “Artículo 6°.

Supresión de empleos y proceso de incorporación. El Gobierno nacional suprimirá los empleos de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), que tenían asignadas las funciones trasladadas y ordenará la incorporación de los servidores que las cumplían en las plantas de personal de las entidades y organismos receptores de la rama ejecutiva.

La Fiscalía General de la Nación hará la correspondiente incorporación en los empleos que para el efecto se creen en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 1444 de 2011. Los demás empleos se suprimirán de acuerdo con el plan de supresión que presente el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, al Gobierno nacional dentro de los (2) dos meses siguientes a la expedición del presente decreto.

Los servidores públicos serán incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Los empleados de libre nombramiento y remoción que se incorporen en cargos de carrera, adquirirán la calidad de empleados en provisionalidad. Los servidores que no sean incorporados a los empleos de las entidades receptoras permanecerán en la planta de empleos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión hasta el cierre de la misma si acreditan las condición de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximos a pensionarse señaladas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.

Los beneficios consagrados en el Capítulo II de la Ley 790 de 2002 se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio en desarrollo del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Parágrafo. Para efectos de la desvinculación del personal que goza de la garantía del fuero sindical, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, adelantará el proceso de levantamiento de dicho fuero, dentro de los términos y condiciones establecidos en las normas que rigen la materia.

Los procesos tendientes a obtener permiso para retirar al empleado amparado con el fuero sindical, deberán adelantarse dentro de N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS los términos establecidos en la ley y los jueces laborales con prelación a cualquier asunto de naturaleza diferente, con excepción de la acción de tutela.

El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta.” Así mismo, el decreto de supresión de la entidad señaló en el artículo 7°: “Artículo 7°. Régimen de personal. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.

Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto.

En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales.

Los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que ostenten derechos de carrera administrativa que sean incorporados en las entidades que asuman las funciones de que trata el presente decreto, conservarán sus derechos y se actualizará su inscripción en el correspondiente registro por parte de la autoridad competente.

A partir de la incorporación su régimen de carrera será el que rige en la entidad receptora. La incorporación de los servidores con derecho de carrera administrativa se hará teniendo como referencia el empleo en el cual ostentan tales derechos. Parágrafo 1°. Para la actualización en el registro de carrera de los servidores que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación, el DAS enviará la certificación que emita la Comisión Nacional del Servicio Civil que acredite la condición de empleados con derechos de carrera.

Parágrafo 2°. A los empleados que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación o en las demás entidades receptoras, el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión deberá reconocer y pagar los beneficios salariales y prestacionales causados o su proporcionalidad a la fecha de incorporación. Los servidores públicos que se encuentren en período de prueba a la fecha de publicación del presente decreto permanecerán en la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS); una vez se produzca la evaluación satisfactoria de dicho período serán incorporados a los empleos que se hayan creado para el efecto en las entidades receptoras.

Hasta tanto se produzca dicha calificación serán comisionados a prestar sus servicios en las entidades receptoras. Para los efectos del acto legislativo 04 del 7 de julio de 2011, entiéndase que la fecha de ingreso de los empleados provisionales que sean incorporados en las entidades receptoras de funciones, será la de su vinculación en esta condición en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).” Posteriormente fue expedido el Decreto 4971 de 2011 en cual en su artículo 1° consagró: “Lo dispuesto en el inciso tercero, artículo 7° del decreto 4057 de 2011 no aplica en el proceso de incorporación de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS a la Fiscalía General de la Nación.”, ”, pero no N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS modificó el inciso segundo de dicho artículo, que estableció: “…la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto.” En relación con la indebida aplicación del precedente jurisprudencial porque no es posible equiparar los presupuestos facticos de la solicitud de reliquidación pensional y la reliquidación de prestaciones sociales, es necesario recordar que ese aspecto ya fue abordado por el H. Consejo de Estado, el cual señaló que, no existe un criterio unificado por parte del tribunal de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en ese sentido puede evidenciarse la existencia de argumentos tanto a favor como en contra de las personas que pretenden obtener el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las demás prestaciones diferentes a la pensión, por lo que, la decisión por parte del fallador sobre criterio aplicable estará enmarcada en la libertad de interpretación y autonomía del juez55, siendo este el fundamento esgrimido por el máximo órgano de lo contencioso administrativo para resolver tutelas y procedimientos para la extensión de la jurisprudencia que versaban sobre el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial con el fin de obtener la reliquidaciones de prestaciones sociales diferentes a la pensión; lo anterior, hasta la expedición de la sentencia de unificación tantas veces reseñada que ya establece una regla de decisión única al respecto.

No desconoce esta Sala que, con anterioridad, este Tribunal56 ha proferido fallos en los cuales se ha señalado que la prima de riesgo tenía una naturaleza salarial intrínseca que permite reconocer su condición de factor salarial57 para la reliquidación de prestaciones sociales, decisión que fue sostenida sobre el análisis de la naturaleza de dicha prestación en la sentencia de unificación de 201358 y en fallos 55 ARTICULO 230.

Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. 56 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA TERCERA DE DECISIÓN, Sincelejo, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021), MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS MEDINA PINEDA, RADICACIÓN: 70001-33-33-008-2015-00209-01 - DEMANDANTE: Palmira Elizabeth Ruíz Valle DEMANDADO: Fiduciaria Fiduprevisora S.A. Patrimonio Autónomo - como sucesor procesal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad- Das - MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 57 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN, Sincelejo, dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018), MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY, RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2014-00104-00 DEMANDANTE: GERMAN CIFUENTES CALDERÓN DEMANDADO: FIDUPREVISORA S. A. PATRIMONIO AUTONÓMO1 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 58 Sección Segunda, sentencia del 1° de agosto de 2013, radicación 44001233100020080015001(0070-2011) [en este caso se consideró que la prima de riesgo debía N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS en sede de tutela que reafirmaron esa posición; no obstante, el máximo órgano de lo contencioso administrativo mediante Sentencia del 12 de mayo de 2022, unificó su posición frente a la pretensión de reliquidación de la prestaciones sociales devengadas por los servidores del extinto DAS antes de su liquidación, señalando que la prima de riesgo no tuvo el carácter de factor salarial durante ese lapso.

Precisamente por lo expuesto, esta Sala se aparta del criterio adoptado en fallos anteriores que reconocieron la prima de riesgo como factor salarial, en atención a los cambios jurisprudenciales que se han proferido con posterioridad y que llevan a concluir que, existe una regla unificada en relación a la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de prestaciones sociales, que excluye tal interpretación, de conformidad con la sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022, tesis que se itera, resulta vinculante para este Tribunal. 3.6.

CONCLUSIÓN: Con base en lo anteriormente detallado, como la pretensiones de la demanda, se refieren a la inclusión de la prima de riesgo, para la liquidación de prestaciones sociales mientras el hoy demandante estuvo vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, y aquella tesis es contraria a la sentencia de Unificación del Consejo de Estado 05001-33-33-000- 2013-01009-01(2263-2018) - SUJ-027-CE-S2-2022, del 12 de mayo de 2022, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Nelson Perez Barbosa contra la Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como representante del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS 4.- Condena en costas: La sentencia de la sección segunda del 18 de julio de 201859, señaló que: “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA- b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la incluirse en el IBL para calcular la pensión del exservidor del DAS, a pesar de lo señalado por el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 59 Consejo de estado, Sección segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez;

Rad: 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” En consecuencia y de conformidad con lo expresado por la jurisprudencia transcrita, encuentra este Tribunal que nos encontramos frente al escenario en el que no prosperaron las pretensiones del demandante; sin embargo, al no encontrar elementos que permitan evidenciar su causación este Tribunal se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE - SALA CUARTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 27 de julio de 2018 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: NEGAR, las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Nelson Pérez Barbosa contra la Fiduciaria La Fiduprevisora S.A. de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en en el aplicativo SIGLO XXI, TYBA o SAMAI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados ANDRÉS MEDINA PINEDA N° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRÍQUE GÓMEZ CARDENAS