MULTIPLICIDAD DE AFILIACIONES AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - El fondo responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez es aquel en el que se encontraba cotizando el beneficiario al momento de la declaración formal de la situación de invalidez /PENSIÓN DE INVALIDEZ – Entidad competente para su reconocimiento cuando hay multiplicidad de afiliaciones al Sistema General de Pensiones.
La Sala negará las pretensiones de la demanda, al encontrar que si bien se presentó el fenómeno de la multiplicidad de afiliación al sistema general de pensiones en los periodos comprendidos entre los años 1994 a 2008, esa cuestión fue decidida, resultando como fondo responsable de las cotizaciones del señor José Alirio Pulido Sanabria la AFP Porvenir S.A. Adicionalmente, siguiendo los parámetros establecidos en la sentencia del 8 de septiembre del 2021 por la CSJ- Sala de Casación Laboral, en donde se concluyó que la fecha que define el fondo responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez es aquel en el que se encontraba cotizando el beneficiario al momento de la declaración formal de la situación de invalidez, que en este caso ocurrió el 24 de noviembre del 2014 con la declaratoria de pérdida de capacidad laboral efectuada en el dictamen No. 201479629GG, fecha en la que se encontraba afiliado a la Administradora Colombiana de Pensiones, por lo que, es /esa entidad la encargada del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
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ANTECEDENTES DEMANDA. La Administradora Colombiana de Pensiones a través de apoderada acudió ante esta jurisdicción en uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en contra de la señora Alba María Pulido Sanabria quien actúa como curadora del señor José Alirio Pulido Sanabria, a fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. GNR 228377 del 29 del 2015, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de invalidez a favor del señor José Alirio Pulido Sanabria y GNR 139832 de 12 de mayo de 2016, mediante la cual se resuelve ingresar en nómina la prestación antes reconocida con efectividad a partir del 16 de diciembre de 2011.
A título de restablecimiento de solicita que se declare que Colpensiones no es la entidad competente para reconocer la pensión de invalidez a favor de José Alirio Pulido Sanabria y que es la AFP Porvenir la competente para reconocer dicha pensión. Así mismo que se ordene la devolución de lo pagado por concepto de reconocimiento y pago de la prestación social mencionada a partir de la fecha de inclusión en nómina, hasta que se declare su nulidad y los valores producto del reconocimiento del retroactivo pensional.
Que las sumas ordenadas se indexen o se reconozcan los intereses a que haya lugar. Fundamentos fácticos. La apoderada de la demandante expuso los hechos, que la Sala sintetiza a continuación: Que el señor José Alirio Pulido Sanabria nació el 5 de marzo del 1958. Que el antes mencionado estuvo afiliado a la AFP Porvenir entre el 1° de junio de 1994 y el 30 de abril del 2008.
Que el 24 de noviembre del 2014, Colpensiones emitió el dictamen No. 201479629GG, en el cual, se calificó al señor Pulido Sanabria con una pérdida de capacidad laboral equivalente el 63.95% estructurada el 22 de noviembre de 1996. Que el 1° de mayo del 2008, el señor Pulido Sanabria regresó a Colpensiones. Que el 16 de diciembre del 2014, con el radicado No. 2014_10458527 el antes mencionado solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, la cual, fue reconocida por medio de la Resolución No. GNR 228377 del 29 de julio del 2015 por la entidad demandante.
Que el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Sogamoso en proveído del 20 de abril del 2016, designó como curadora provisional del señor José Alirio Pulido Sanabria a la señora Claudia Patricia Gómez Pulido. Que en virtud de la Resolución No. GNR 139832 del 12 de mayo del 2016, Colpensiones dispuso el ingreso a nómina de pensionados del señor Pulido Sanabria.
Que el 12 de enero del 2017 con el radicado No. 2017_283104, el antes mencionado solicitó la reliquidación de su pensión de invalidez, la cual se negó a través de la Resolución No. GNR 42792 del 7 de febrero del 2017. Que el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Sogamoso nombró a la señora Alba María Pulido Sanabria como guardadora definitiva del señor José Alirio Pulido Sanabria.
Que el 27 de octubre del 2017 bajo el radicado No. 2017_11456746, la antes mencionada solicitó la reliquidación de la pensión de invalidez reconocida, petición que fue resuelta negativamente por medio de la Resolución No. SUB 37143 del 12 de febrero del 2018. Contra la anterior decisión se interpusieron los recursos legales desatados a través del acto administrativo No. SUB 78696 del 23 de marzo del 2018.
Que mediante el auto No. APDIR 103 del 13 de abril del 2018, Colpensiones solicitó al señor José Alirio Pulido Sanabria el consentimiento para revocar los actos administrativos demandados, sin obtener respuesta favorable. Normas violadas y concepto de violación. Consideró como preceptos normativos violados los siguientes: Constitución Política Legales: Leyes 100 de 1993 y 489 de 1998, Decreto 759 de 1990.
Explicó que conforme con lo previsto en los artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política los servidores del Estado son responsables por la omisión o extralimitación en sus funciones, la cuales, se encuentran establecidas en la ley y los reglamentos. Adicionalmente, que la Ley 489 de 1998, estipula que es deber de los organismos y entidades públicos ejercer sus potestades y atribuciones exclusivamente respecto de los asuntos asignados y en armonía con el ejercicio de las funciones determinadas como elemento del principio de coordinación. Manifestó que la competencia para proferir actos administrativos es considerada como un requisito de validez y que en ausencia del mismo es procedente su declaratoria judicial de nulidad.
Indicó que el estudio de la pensión de invalidez debe hacerse bajo los parámetros de la norma vigente al momento de la estructuración de la perdida de la capacidad laboral. Entonces, si la estructuración ocurrió en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, los afiliados con 20 años o más de edad, deben acreditar las siguientes condiciones: (i) ser declarado inválido como consecuencia de la pérdida del 50% o más de su capacidad laboral por cualquier causa de origen no profesional y no provocada intencionalmente;
(ii) haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración en los casos de invalidez por enfermedad común, haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral o haber cotizado 25 semanas en los últimos 3 años cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez en los casos de invalidez causada por enfermedad o accidente común. Y los afiliados menores de 20 años de edad deben acreditar: (i) ser declarado inválido o con pérdida de la capacidad laboral del 50% o más por cualquier causa de origen no profesional no provocada intencionalmente; y (ii) haber cotizado 26 semanas en el último año anterior al hecho causante de la invalidez o su declaratoria.
Resaltó que conforme con el Decreto 758 de 1966, el afiliado debe ostentar la condición de inválido permanente y tener acreditadas 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la estructuración de la invalidez, de los cuales, 75 deben corresponder a los últimos 3 años. Expuso que el Decreto 758 de 1990 exige como requisitos la declaratoria de invalidez total, permanente, absoluta o de gran inválido y haber cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha en que se estructuró el estado de invalidez o 300 semanas en cualquier época antes de dicho estado.
Indicó que la Ley 100 de 1993, dispuso que para ser beneficiario de la pensión de invalidez era necesario haber cotizado 26 semanas al momento de producirse la invalidez y si había dejado de cotizar al sistema de seguridad social debió hacer aportes por lo menos durante 26 semanas en el año anterior al momento de la estructuración. Explicó que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, define la forma de calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de invalidez y que el artículo 44 de la misma norma, dispone que estas prestaciones deberán ser revisadas cada 3 años con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión. Así mismo, indicó que conforme con lo previsto en los artículos 12 y 13 ibidem el sistema general de pensiones de divide en dos sistemas excluyentes, esto es, el régimen de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, los cuales, tienen por objeto amparar las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte y el afiliado está en la libertad de elegir cualquiera de ellos.
Respecto al fondo que debe asumir los riesgos invalidez explicó que el artículo 42 ejusdem dispuso que una vez efectuado el traslado entre administradoras y conforme con las sentencias de la Corte Constitucional y los conceptos emitidos por la Superintendencia Financiera de Colombia, el fondo de pensiones competente es aquel en el cual ocurrió el siniestro, entendiéndose que esta fecha corresponde a la de estructuración de la invalidez.
Indicó que la selección del trabajador de un fondo de pensiones implica la Asunción de los siniestros por parte del mismo que se ocasionen desde el momento en que se produce la afiliación. En el caso de la pensión de invalidez el momento del siniestro corresponde a la fecha de estructuración determinada en el dictamen de calificación, ello conforme con lo establecido en el artículo 42 del decreto 1406 de 1990.
ACTUACIÓN PROCESAL. La demanda fue admitida a través de auto del 30 agosto del 2018, se ordenó correr traslado de la demanda a la señora Alba María Pulido Sanabria y se dispuso vincular a la AFP Cesantías Porvenir. La Sociedad Porvenir S.A. contestó oportunamente la demanda. Indicó en relación con los hechos, que aquellos que tienen que ver con la calificación de invalidez efectuada por COLPENSIONES al señor José Alirio Pulido Sanabria le son ajenos, pues, desconoce el dictamen de pérdida de capacidad laboral.
Agregó que es del 1° de mayo del 2008, el señor pulido Sanabria se encuentra afiliado a COLPENSIONES, lo que implica que desde esa fecha no ha efectuado cotizaciones a pensión en Porvenir S.A. Explicó que la calificación de invalidez realizada al señor José Alirio Pulido Sanabria debió ceñirse al Manual Único de Calificación de Invalidez contenido en el Decreto Reglamentario 917 de 1999, donde se establecen las pautas para calificar el origen y el grado de la pérdida de la capacidad laboral.
Además, el dictamen debió ser notificado dentro de la oportunidad legal a Porvenir S.A. Sin embargo, como ello no fue así tal dictamen no es oponible a la sociedad vinculada. Manifestó que dentro de los documentos aportados no se advierte con claridad cuál es el origen de la contingencia, lo que dificulta precisar a qué entidad le corresponde su pago.
Advirtió que aún si se diera validez al mencionado dictamen de pérdida de capacidad laboral y con él a la fecha estructuración de la invalidez, esto es, 22 de noviembre de 1996, resulta claro que el señor Pulido no acreditó el número mínimo de semanas cotizadas conforme con el artículo 1° de la Ley 860 del 2003 para ser beneficiario de la pensión que se demanda y tampoco se demostró que la misma esté a cargo de la administradora de pensiones Porvenir S.A. Propuso como excepciones de fondo las de: Incumplimiento de los requisitos legales para acceder al pago de la prestación, que fincó en que los supuestos de hecho exigidos en las normas invocadas en la demanda para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez no se configuran en el sub examine, toda vez que, el señor Pulido Sanabria no cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.
Inexistencia de la obligación, por cuanto los hechos de la demanda no guardan relación con el supuesto normativo que la parte demandante invoca en su favor como soporte jurídico de las pretensiones. Buena fe, en atención a que la entidad ha actuado con lealtad. Afectación del sostenimiento financiero del sistema general de pensiones, indicó que condenar a la administradora de fondos de pensiones Porvenir al reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada sin el cumplimiento de los requisitos legales afecta el sostenimiento financiero del sistema general de fondos de pensiones.
Ausencia de derecho sustantivo, en atención a que el señor Pulido Sanabria no acreditó los requisitos contemplados en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 para ser beneficiario de una pensión de invalidez a cargo de Porvenir S.A. Mala fe de la actora, que se materializa en intentar dar visos de legalidad a un dictamen proferido por un ente no autorizado conforme con el artículo 41 de la Ley 100 del 1993, adicionalmente, porque dicho dictamen no se notificó en debida forma a la A.F.P. Porvenir S.A. Petición antes de tiempo al no haber agotado el procedimiento establecido para la solicitud de pensión de invalidez, el señor José Alirio Pulido no cumplió con los requisitos establecidos en la ley, desconociendo las normas relacionadas con la calificación de pérdida de capacidad laboral y no radicó la documentación necesaria para efectuar el estudio pensional.
La señora Alba María pulido Sanabria, en calidad de curadora de José Alirio pulido Sanabria, por conducto de apoderado contestó la demanda dentro del término legal. Frente a los hechos manifestó que el señor José Alirio Pulido permaneció afiliado al Instituto de Seguros Sociales de manera ininterrumpida desde el 11 de marzo de 1977 hasta el 7 de septiembre de 1998, existiendo únicamente un lapso entre el 13 de septiembre de 1993 y el 30 de junio del 94 durante el cual el mencionado estuvo vinculado a Porvenir.
Precisó que no existe ninguna razón constitucional legal, jurídica o probatoria que autorice la declaratoria de nulidad de la resolución No. GNR 228377 del 28 de julio del 2015, que reconoció y ordenó el pago de una pensión de invalidez al señor Pulido Sanabria. Expuso que el señor José Alirio Pulido ha estado afiliado a COLPENSIONES desde el año 1977, y que la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía lo afilió a Porvenir S.A. unilateralmente y sin su autorización, adicionó que cuando ocurrió el accidente que dio lugar a la pérdida de la capacidad laboral el 12 de septiembre de 1996, se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales.
En las referidas condiciones, lo que se produjo fue una multi afiliación. Agregó que la pérdida de capacidad laboral fue un proceso llevado acabó por Colpensiones sin que interviniera la A.F.P. Porvenir y sin que fuera impugnada por el señor pulido, por consiguiente, se encuentra debidamente consolidada y está en firme. Postuló como excepción de fondo la que denominó Violación del principio constitucional de la buena fe y la confianza legítima, en cuyo marco explicó que la pensión de invalidez de la cual es beneficiario el señor Pulido Sanabria fue reconocida bajo los presupuestos legales aplicables a la misma.
El 7 de noviembre del 2019, se llevó a cabo audiencia inicial, en cuyo marco se resolvió la excepción de caducidad, proveído respecto del cual se interpuso recurso de apelación, que fue resuelto en auto del 15 de julio del 2021 por el Consejo de Estado. Mediante auto del 10 de diciembre del 2021, el Despacho se abstuvo de realizar la audiencia inicial, se obedeció y cumplió la orden del superior, se fijó el litigio y se dispuso tener como pruebas la aportadas con la demanda, con las contestaciones a la demanda por parte de la AFP Porvenir y por el apoderado del señor José Alirio Pulido Sanabria9.
Por medio de auto del 10 de febrero de 2022, se corrió traslado para alegar de conclusión.10 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Parte demandante11. La abogada Karen Mercedes Castro Martelo radicó alegatos finales en el proceso de la referencia. Sin embargo, revisado el expediente no se encuentra mandato debidamente conferido, pues, quien venía fungiendo como apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones era la profesional del derecho Ana María Vega García. Por lo anterior, en vista de que no se acredita la calidad con la que concurre al proceso no se tendrán en cuenta los alegatos rendidos.
Parte demandada Reiteró que el 12 de septiembre de 1996, cuando ocurrió el accidente de trabajo que produjo la invalidez del señor Pulido Sanabria estaba afiliado al ISS, cotizando a esa entidad por conducto de la firma Peajes S.A. Agregó que en lapso comprendido entre el 13 de septiembre de 1993 y el 14 de junio de 1994, dentro del cual estuvo afiliado a Porvenir S.A. no ocurrieron los hechos que originaron lo invalidez, entonces, cuando se estructuró la pérdida de la capacidad laboral estaba afiliado a COLPENSIONES.
Indicó que en el sub lite no se produjo el traslado de un régimen pensional a otro sino el fenómeno de la multiafiliación. Vinculada AFP Porvenir S.A. Reiteró que el dictamen de pérdida de capacidad laboral No. 20147962966 efectuado al señor José Alirio Pulido Sanabria el 24 de noviembre del 2014, no le fue notificado en debida forma, lo que quebrantó los derechos de publicidad, contradicción, debido proceso y defensa.
Adicionó que la AFP desconoce por completo el historial médico del señor Sanabria y los factores que llevaron a su calificación. Precisó que el señor Pulido Sanabria de forma libre y voluntaria decidió trasladarse de régimen de pensiones, por lo que, acceder a las pretensiones de la demanda vulneraría el principio de irrenunciabilidad y los derechos fundamentales del titular de la pensión para beneficiar la sostenibilidad financiera del sistema.
Indicó que a la fecha en que el señor Pulido sufrió una pérdida de su capacidad laboral habían transcurrido 6 años desde su traslado a COLPENSIONES. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO. Explicó que es a partir de la estructuración de la invalidez a partir de cuándo se analiza si el afiliado cotizó la cantidad de semanas necesarias para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, ello, conforme con lo establecido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 modificatoria del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
De acuerdo con lo anterior, el artículo 6 del Decreto 917 de 1999 establece que la calificación y expedición del dictamen sobre el estado de invalidez correspondería únicamente a las Juntas de Calificación de Invalidez y frente a la fecha de estructuración de la invalidez el artículo 3° ibidem dispone que será aquella en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva.
Sin embargo, al expediente no se allegó documento alguno que acredite que la estructuración de la invalidez se produjo el 22 de noviembre de 1996, pues, no obra el dictamen que se menciona en la demanda y que era cargo de la parte actora allegar. Adicionalmente, tampoco existe prueba que indique con certeza a cuál administradora de pensiones estaba afiliado el demandado a la fecha de estructuración de la invalidez, dado que, conforme con las documentales que obran en el expediente se evidencia que para el mismo periodo se efectuaron cotizaciones tanto a COLPENSIONES como a Porvenir, por lo que, podría tratarse del fenómeno de la multi afiliación. Por lo expuesto, solicitó negar las pretensiones de la demanda.
II. CONSIDERACIONES Transcurrido en legal forma el trámite del proceso ordinario, se establece que no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, por lo que se procede a proferir decisión de fondo en el asunto objeto de Litis. PROBLEMA JURÍDICO Conforme fue planteado en la fijación del litigio realizado en el auto del 10 de diciembre del 2021, corresponde a esta Sala establecer lo siguiente: ¿Era Colpensiones la entidad competente para efectuar el reconocimiento de pensión de invalidez a favor del señor JOSÉ ALIRIO PULIDO SANABRIA? o, por el contrario, ¿recaía tal obligación en Porvenir S.A. y, en consecuencia, está afectado el pago de su derecho pensional? En caso de acceder a las pretensiones, deberá establecerse si hay lugar a la devolución de lo pagado por la entidad demandante, por concepto de mesadas pensionales.
De la interpretación de la demanda y de los argumentos de controversia por parte de la entidad demandada, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso, para dirimir el objeto de la Litis, e igualmente anuncia la posición que asumirá así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala La Sala negará las pretensiones de la demanda, al encontrar que si bien se presentó el fenómeno de la multiplicidad de afiliación al sistema general de pensiones en los periodos comprendidos entre los años 1994 a 2008, esa cuestión fue decidida, resultando como fondo responsable de las cotizaciones del señor José Alirio Pulido Sanabria la AFP Porvenir S.A. Adicionalmente, siguiendo los parámetros establecidos en la sentencia del 8 de septiembre del 2021 por la CSJ- Sala de Casación Laboral, en donde se concluyó que la fecha que define el fondo responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez es aquel en el que se encontraba cotizando el beneficiario al momento de la declaración formal de la situación de invalidez, que en este caso ocurrió el 24 de noviembre del 2014 con la declaratoria de pérdida de capacidad laboral efectuada en el dictamen No. 201479629GG, fecha en la que se encontraba afiliado a la Administradora Colombiana de Pensiones, por lo que, es /esa entidad la encargada del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. Pensión de invalidez El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social es un derecho que se debe garantizar a todos los habitantes del territorio nacional y un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado por entidades públicas y privadas.
Este derecho se ha desarrollado legalmente, entre otras, a través de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, norma que define que el objeto del sistema de seguridad social integral es “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten”, para lo cual, se establecen cuatro componentes a saber: (i) el sistema general de pensiones, (ii) el sistema general de salud, (iii) el sistema general de riesgos laborales y (iv) los servicios sociales complementarios.
Ahora, el artículo 12 de la Ley 100 de 1993, dispone que el sistema general de pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios que son excluyentes pero que coexisten, que corresponden al régimen solidario de prima media con prestación definida y al régimen de ahorro individual con solidaridad. La misma norma establece en su artículo 13, literal c), como una de las características del Sistema General de Pensiones que es inherente a cualquiera de los regímenes pensionales la siguiente: “(…) c. Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley.
(…)” Otra de las características del régimen pensional contemplada en el artículo 13, literal e), ibidem es la libre escogencia definida como la posibilidad de los afiliados al Sistema General de Pensiones para elegir el régimen que prefieran. En la misma norma se estructuran los requisitos que deben cumplir los afiliados para efectuar el traslado de régimen, pues, una vez efectuada la selección inicial solo podrá haber traslado cada 5 años y se prohíbe el cambio de régimen cuando hagan falta 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
En este sentido es importante precisar que, como los regímenes pensionales son excluyentes (artículo 12 Ley 100 de 1993), conforme con lo normado en el artículo 16 de la Ley 100 de 1993 está prohibida la múltiple vinculación al sistema pensional, pues, este no admite que los afiliados puedan distribuir las cotizaciones entre los dos regímenes del sistema.
Sobre este aspecto, cuando se presentan los siniestros que permiten al afiliado el reconocimiento de la pensión de invalidez o de sobrevivencia, el artículo 6° del Decreto 3995 de 2008 “Por el cual se reglamentan los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993”, establece: “ARTÍCULO 6o. MÚLTIPLE VINCULACIÓN EN CASOS DE SINIESTROS. <Artículo compilado en el artículo 2.2.2.4.6 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016.
Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1833 de 2016> Las prestaciones que se deriven de los riesgos de invalidez y muerte de los afiliados que se encuentren en cualquiera de las situaciones señaladas en este decreto, deberán ser reconocidas y pagadas por la entidad administradora ante la cual se hayan realizado efectivamente las cotizaciones a la fecha de ocurrencia de la muerte o estructuración de la invalidez.
Si a dicha fecha el trabajador no estuviera cotizando, las respectivas prestaciones serán reconocidas y pagadas, si se cumplen los requisitos establecidos por la ley para tener derecho a estas, por la administradora ante la cual se efectuó la última cotización antes de la fecha de ocurrencia de la muerte o estructuración de la invalidez. Si cumplido el procedimiento anterior no puede determinarse la administradora responsable de la prestación, porque coinciden cotizaciones realizadas a otras administradoras a esa fecha, la administradora responsable será aquella ante la cual se haya efectuado la última vinculación válida.
Sin perjuicio de la atención al término legalmente señalado para el reconocimiento de estas prestaciones, las administradoras involucradas en la múltiple vinculación tendrán un plazo máximo de un (1) mes, contado a partir de la solicitud de pensión, para determinar la administradora responsable de la prestación según la regla aquí contenida, dentro del cual deberán entregarse las sumas correspondientes al riesgo de vejez junto con sus valorizaciones y el bono pensional, si a este hay lugar, además de la información completa de la historia laboral.” Entonces, en supuestos de múltiple vinculación o multi afiliación, para efectos de definir a qué entidad le corresponde reconocer y pagar la pensión solicitada – de invalidez o sobrevivencia-, es necesario determinar de manera clara y precisa lo siguiente: (i) la entidad administradora ante la cual se hayan realizado las cotizaciones a la fecha de la muerte o la estructuración de la invalidez;
(ii) administradora ante la cual se efectuó la última cotización antes de la fecha de la ocurrencia de la muerte o la estructuración de la invalidez cuando el empleador no efectuó las cotizaciones; y (iii) cuando coinciden las cotizaciones realizadas en varias administradoras será responsable aquella ante la cual se haya efectuado la última vinculación válida.
Ahora bien, tanto para el régimen de ahorro individual con solidaridad como para el de prima media con prestación definida el estado de invalidez y los requisitos para obtener la pensión cuando se trata de una enfermedad, se encuentran regulados en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, el segundo, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, así: “ARTÍCULO
38. ESTADO DE INVALIDEZ: Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.” “ARTÍCULO
39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:>Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración (…)” Por manera que, una persona puede ser declarada inválida cuando está imposibilitada o impedida para seguir desarrollando una actividad laboral remunerada, con ocasión de la disminución sustancial y permanente de por lo menos la mitad de sus capacidades físicas e intelectuales.
Respecto a la calificación del estado de invalidez el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, establece: “ARTÍCULO
41. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.
Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.
En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días.
Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional.
Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad.
Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.
Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.
PARÁGRAFO 1. Para la selección de los miembros de las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de Invalidez, el Ministerio del Trabajo tendrá en cuenta los siguientes criterios: La selección se hará mediante concurso público y objetivo, cuya convocatoria se deberá hacer con no menos de dos (2) meses de antelación a la fecha del concurso e incluirá los criterios de ponderación con base en los cuales se seleccionará a los miembros de estos organismos.
La convocatoria deberá publicarse en un medio de amplia difusión nacional. Dentro de los criterios de ponderación se incluirán aspectos como experiencia profesional mínima de cinco (5) años y un examen escrito de antecedentes académicos sobre el uso del manual de pérdida de capacidad laboral y de invalidez, el cual se realizará a través de una entidad académica de reconocido prestigio.
Los resultados del concurso serán públicos y los miembros de las Juntas serán designados por el Ministro del Trabajo, comenzando por quienes obtuvieran mayor puntaje. La conformación de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez podrá ser regionalizada y el manejo de sus recursos será reglamentado por el Gobierno Nacional de manera equitativa.
El proceso de selección de los integrantes de las juntas de calificación de invalidez se financiará con recursos del Fondo de Riesgos Profesionales.
PARÁGRAFO 2. Las entidades de seguridad social, los miembros de las Juntas Regionales y Nacional de Invalidez y los profesionales que califiquen serán responsables solidariamente por los dictámenes que produzcan perjuicios a los afiliados o a los Administradores del Sistema de Seguridad Social Integral, cuando este hecho esté plenamente probado".
Sobre la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, el artículo 3° del Decreto 1057 de 2014 “Por el cual se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional”, dispone: “Fecha de estructuración: Se entiende como la fecha en que una persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen, como consecuencia de una enfermedad o accidente, y que se determina con base en la evolución de las secuelas que han dejado estos.
Para el estado de invalidez, esta fecha debe ser determinada en el momento en el que la persona evaluada alcanza el cincuenta por ciento (50%) de pérdida de la capacidad laboral u ocupacional. Esta fecha debe soportarse en la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica y puede ser anterior o corresponder a la fecha de la declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral.
Para aquellos casos en los cuales no exista historia clínica, se debe apoyar en la historia natural de la enfermedad. En todo caso, esta fecha debe estar argumen-tada por el calificador y consignada en la calificación. Además, no puede estar sujeta a que el solicitante haya estado laborando y cotizando al Sistema de Seguridad Social Integral.” De lo anterior se advierte que es deber de las autoridades médicas correspondientes definir de manera clara y precisa el momento en el que el solicitante de la pensión de invalidez ha perdido como mínimo el 50% de su capacidad para laborar.
Conflictos de competencia entre el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. Como se manifestó en precedencia una de las características del régimen de seguridad social es la libra escogencia que se materializa en el derecho del afiliado a trasladarse de régimen pensional. Tratándose de la pensión de invalidez el traslado de régimen puede coincidir con la fecha de estructuración de la invalidez y el momento de la calificación de la pérdida de capacidad laboral.
Sin embargo, pueden surgir conflictos de competencias en los casos en los cuales la pérdida de capacidad laboral se determina mientras el afiliado está vinculado a alguno de los regímenes pensionales, pero la fecha de estructuración de la invalidez se produce en un momento anterior cuando se encontraba en otro fondo de pensiones. En torno a las obligaciones que asume la administradora de pensiones a la que se traslada el afiliado, el Decreto 780 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, estipula: “ARTÍCULO
3.2.1.12. TRASLADO ENTRE ENTIDADES ADMINISTRADORAS. El traslado entre entidades administradoras estará sujeto al cumplimiento de los requisitos sobre permanencia en los regímenes y entidades administradoras que establecen las normas que reglamentan el Sistema. En todo caso, el traslado de entidad administradora producirá efectos sólo a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud del traslado efectuada por el afiliado ante la nueva entidad administradora.
La entidad administradora de la cual se retira el trabajador tendrá a su cargo la prestación de los servicios y el reconocimiento de prestaciones hasta el día anterior a aquel en que surjan las obligaciones para la nueva entidad. En el Sistema de Seguridad Social en Salud, el primer pago de cotizaciones que se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un afiliado, se deberá realizar a la nueva Entidad Promotora de Salud.
En el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, el primer pago de cotizaciones que se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un afiliado, se deberá realizar a la antigua administradora de la cual este se trasladó, con excepción de los trabajadores independientes, que deberán aportar a la nueva administradora de pensiones. Para los efectos del presente artículo, se entenderá por traslado efectivo el momento a partir del cual el afiliado queda cubierto por la nueva entidad en los términos definidos en el inciso anterior.
(Subraya la Sala). 78. La interpretación de la norma antes referida ha generado variadas interpretaciones por lo cual, en la sentencia de unificación SU-313 de 2020, la Corte Constitucional definió el asunto así: “Primero, la invalidez es un riesgo y, para ser protegido, debe ser –por regla general– futuro e incierto. El hecho de ordenarle al fondo nuevo reconocer una pensión que se causó antes de que el beneficiario estuviere afiliado a él, implicaría exigirle que amparare un hecho ya consolidado, más no un riesgo.
Segundo, del artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016 se desprende que, aun cuando exista un traslado, el fondo antiguo mantiene la competencia para el reconocimiento de prestaciones que se causen en su vigencia. Tercero, esta regla es la que mejor armoniza con el sistema de financiación previsto por el legislador para las pensiones de invalidez.
Cuarto, con su aplicación no se afecta el derecho a la libertad de elección de régimen pensional, ni se limita el derecho a la seguridad social. La financiación de la pensión de invalidez en el RPM y en el RAIS. Primero, el RPM es un régimen solidario por excelencia. Es decir, el pago de las pensiones que se reconocen en la actualidad depende de las cotizaciones que, al mismo tiempo, están realizando las personas activas laboralmente.
El RPM se financia con las cotizaciones de los afiliados. Esos recursos se destinan para pagar las pensiones que dicho fondo tiene a su cargo y que se causaron debido al cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos por la ley para cada tipo de prestación. Estos aportes van a un fondo común de naturaleza pública y las pensiones de invalidez, en específico, se pagan con recursos provenientes de ese fondo común. De otra parte, en el RAIS, las cotizaciones realizadas por una persona no se dirigen a un fondo común. Se depositan a una cuenta de naturaleza individual que, junto con sus rendimientos, servirá de sustento económico al momento de reconocer y pagar la pensión a la que tenga derecho el afiliado.
El fondo correspondiente debe distribuir el porcentaje total de la cotización de cada afiliado de la siguiente manera: (i) el 11,5% se destina a la cuenta individual del afiliado, (ii) el 1,5%, al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y (iii) el 3%, al financiamiento de “los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes”.
En este régimen, las pensiones de invalidez se pagan con lo que se incluya en tal cuenta individual. En caso de que el monto que exista en esa cuenta individual no sea suficiente para financiar la prestación, la aseguradora con la que el Fondo de Pensiones haya contratado los riesgos de invalidez y sobrevivientes, en favor de sus afiliados, deberá responder por lo que hiciere falta para completar el capital.
Traslados del RAIS al RPM. Si una persona cumple con los requisitos para trasladarse de régimen, el monto que haya cotizado al fondo antiguo deberá ser transferido al fondo nuevo. El Decreto 1833 de 2016 dispone que, en el caso de traslados del RAIS al RPM, el RPM recibirá del RAIS “(…) el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos y el bono pensional cuando sea del caso. // Las cotizaciones voluntarias cuyo retiro no se haya efectuado al momento del traslado, se devolverán al afiliado, previa solicitud efectuada seis (6) meses antes (…)”.
En tal sentido, el RAIS debe trasladar el 11,5%, que en virtud del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 deberá destinarse a la cuenta individual (a lo que se sumarán los rendimientos y el bono pensional, si lo hay). No se traslada el 16%, porque la AFP del RAIS dispuso de un 1,5% dirigiéndolo al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y de un 3% al financiamiento de los gastos de administración y las primas que se pagaron a la aseguradora.
Conforme con lo anterior, la Sala concluye lo siguiente: El régimen responsable por el pago de la pensión de invalidez es aquel en donde estaba vinculado el afiliado al momento de estructuración de la pérdida de capacidad laboral. Entonces, la fecha de estructuración de la perdida de capacidad laboral es el elemento que resuelve cualquier conflicto de competencias que se suscite entre administradoras del RAIS y del RPM.
Si un traslado se produce en el intervalo comprendido entre la fecha de estructuración y la fecha de calificación de pérdida de capacidad laboral, los dineros que se remiten al fondo nuevo se calculan con base en la fórmula de traslados del RAIS al RPM, cuando ese sea el caso. Las anteriores consideraciones se fundamentan en las reglas de financiación de las pensiones, que se basan en la definición de la invalidez como un riesgo que para ser protegido por regla general debe ser futuro e incierto, luego, exigirle al fondo que recibió al afiliado, pero en el cual no se hicieron las cotizaciones al momento de la estructuración de la pérdida de la capacidad laboral el reconocimiento de la pensión sería tanto como compelerlo para que ampare un hecho consolidado.
Se recuerda que la fecha de estructuración de la invalidez corresponde al momento en el que la persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen, como consecuencia de una enfermedad o accidente, la cual se determina con base en la evolución de las secuelas que han dejado estos, la cual debe ser determinada en el momento en el que la persona evaluada alcanza 50% de pérdida de la capacidad laboral u ocupacional, lo que implica que las autoridades médicas deben establecer el momento preciso en el que una persona que solicita una pensión de invalidez ha perdido, al menos, la mitad de sus capacidades para trabajar.
Sin embargo, en sentencia del 8 de septiembre del 2021, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, consideró sobre el particular: “Por último, la Sala no pasa por alto que en la sentencia SU-313-2020 la Corte Constitucional consideró que en los casos en los que la estructuración de la invalidez ocurre en un momento en el que la afiliación la administraba un fondo antiguo, la pensión debe reconocerla este último y no el nuevo o en cuya afiliación se calificó el riesgo.
El eje central de dicha providencia está en que «ordenarle al fondo nuevo reconocer una pensión que se causó antes de que el beneficiario estuviere afiliado a él, sería tanto como exigirle que amparara no un riesgo, sino un hecho ya consolidado», lo que podría tener implicaciones financieras. En síntesis, tal decisión se apoya en el citado artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016, en armonía con el precepto 2.2.2.4.6 del Decreto 1833 de 2016 -que compiló el artículo 6.º del Decreto 3995 de 2008- y que a su juicio puede aplicarse por analogía, pese a ser supuestos normativos que regulan los eventos de multiafiliación; y por último, argumenta que es un criterio que no afecta los derechos a la libre elección de régimen pensional ni a la seguridad social.
Lo anterior no lo comparte la Sala, para lo cual y en ejercicio de los deberes de suficiencia y transparencia respecto al precedente constitucional (CC C-621-2015 y SU-354-2017), además de lo ya expuesto, se agrega lo siguiente: De entrada se destaca que la Corte Constitucional parte de que la intención del legislador fue establecer que la pensión de invalidez se causa y reconoce desde la estructuración del riesgo, incluso si hay cotizaciones posteriores, dado que esta fecha es a la pensión de invalidez lo que es la muerte a la de sobrevivientes; sin embargo, entiende la Sala, también acepta que hay casos concretos que permiten establecer excepciones.
Nótese que una de tales excepciones ocurre en los casos de enfermedades congénitas, degenerativas o crónicas, atrás explicada con suficiencia y según la cual también es dable contabilizar las semanas efectuadas antes de la fecha en que se solicita la pensión, la de declaración del riesgo o de la última cotización, a efectos de determinar la consolidación de la prestación económica.
Y esto justamente implica entender, contrario a lo que se extrae de la sentencia de unificación, que la pensión de invalidez surge con la declaración en firme de la invalidez y pueda causarse en cualquiera de tales momentos, incluido el de la estructuración de la invalidez, que fue la que se determinó en este caso concreto. Asimismo, que dicha declaración en firme es lo que activa el seguro previsional que respaldará el capital necesario para financiarla, tal y como se explicó en los términos de la Circular Externa 007 de 1996 y el artículo 6.º del Decreto 1889 de 1994.
Esta línea de pensamiento es fundamental destacarla, pues a criterio de esta Sala impide afirmar categóricamente que el hecho que el fondo nuevo reconozca la pensión cuando el riesgo se estructuró en el fondo antiguo, «sería tanto como exigirle que amparara no un riesgo, sino un hecho ya consolidado». Lo anterior porque, se itera, no es dable referir a un hecho ya consolidado cuando el riesgo se estructuró mientras el fondo antiguo administraba la afiliación, pero el conocimiento de la situación de invalidez, su declaración en firme y la solicitud de la prestación económica ocurrieron ante el fondo nuevo, que es lo que marca el surgimiento del derecho pensional, el aseguramiento previsional y el nacimiento de la obligación para el ente administrador de reconocerla desde que se haya causado.
Ahora, la Corte Constitucional también elucida sobre la destinación y distribución de los aportes a pensiones en uno y otro régimen pensional, para destacar que no son equivalentes. Empero, téngase presente, una vez más, que el sistema pensional está cimentado en reglas pensadas para garantizar los recursos que financien las prestaciones económicas pensionales en los traslados de sus afiliados, sin que para la validez de estos cambios se exija equivalencia alguna en las cotizaciones realizadas en uno y otro régimen.
Por otra parte, la Sala considera que el artículo 6.º del Decreto 3995 de 2008 está expresamente limitado a resolver las situaciones de multiafiliación y no puede aplicarse por analogía en situaciones en las que, como en este asunto, no existe discusión acerca de la validez del traslado que realizó Luis Armando Murillo a Porvenir S.A. En efecto, dicha disposición tiene un fin preciso en el orden jurídico, esto es, resolver las situaciones que «se presenta[n] cuando no puede ser válida la última [inscripción] si no se realiza dentro de los términos previstos en la ley» (CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 46106 y CSJ SL8215-2016); o en otros términos, cuando el traslado de régimen o de administradora no atiende los plazos legales fijados para esos efectos o se presentan otras situaciones que pueden generar confusión acerca de la administradora que debe responder por la prestación económica respectiva.
Sin embargo, esa confusión no se genera cuando se tiene presente que la pensión de invalidez surge con la declaración en firme del riesgo y se causa desde su estructuración o, excepcionalmente, en las hipótesis vistas. Por último, para la Sala el criterio que defiende la Corte Constitucional sí afecta el derecho a la libre elección de régimen o administradora pensional y la garantía mínima a la seguridad social.
En este punto, la sentencia de unificación postula: (i) una especie de afiliación o traslado válido prima facie pues lo que en realidad los motiva es el riesgo de vejez, en tanto las pensiones de invalidez y de sobrevivientes tendrán las mismas condiciones. Además, (ii) que en caso de que al pensionado por invalidez se le extinga el derecho en la revisión periódica, no podría decirse que estando en el fondo antiguo y que abandonó para proyectar su pensión de vejez en otro ente pensional, le resultaría menos conveniente que cumplir los requisitos en el fondo nuevo y al que eligió permanecer, pues incluso el antiguo puede ser más favorable, por lo que no garantiza una protección amplia del derecho a la seguridad social.
Pues bien, a juicio de la Sala lo primero no es del todo cierto, pues si bien el artículo 8.º del Decreto 832 de 1996 señala que las pensiones de invalidez en el RAIS se calcularán en los términos que el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 establece para el régimen de prima media, esto solo es una pensión de referencia según se infiere del artículo 6.º del Decreto 1889 de 1994, de modo que el monto pensional definitivo bien puede diferir del que se obtendrá en prima media y esto dependerá de la modalidad pensional que se elija y en general de la situación concreta de la persona.
Por lo tanto, no da igual que un afiliado se quede en uno u otro régimen, por lo que no es válido este argumento para obligarlo a retornar al que decidió abandonar. Y en cuanto a lo segundo, precisamente por ese carácter abstracto que destaca la Corte Constitucional, esto es, que no es posible determinar cuál régimen pensional podría ser más beneficioso para el afiliado en su plan de construir una pensión de vejez en el evento en que se pierda la de invalidez, para la Sala no tiene justificación jurídica intervenir en esa decisión personal, autónoma y bien informada que toma el afiliado, sencillamente porque termina anulando esa elección personal sin ningún respaldo legal y, con ello, las garantías constitucionales mencionadas líneas atrás y a las que se remite la Sala.
Por lo tanto, en cumplimiento del deber de unificar la jurisprudencia nacional del trabajo que se le asigna a la Corte Suprema de Justicia, la Sala de Casación Laboral se aparta de dicho criterio jurisprudencial.” Para sustentar lo anterior, la alta Corporación consideró que: Los afiliados tienen la posibilidad de incorporarse o reincorporarse a la fuerza laboral al recuperar la totalidad de su capacidad laboral, mantenerla, o cuando se trata de enfermedades congénitas, degenerativas o progresivas pueden llegar a evidenciarse con el tiempo, razón por la que en los dos regímenes pensionales – RPM Y RAIS-, se promueve que la persona pensionada por invalidez continúe trabajando y cotizando para formar una pensión de vejez, siendo que, conforme al artículo 41 de la Ley 100 de 1993, las pensiones de invalidez pueden ser periódicamente revisadas.
No es admisible que, si la estructuración del riesgo de invalidez y la causación de la pensión se dio en una administradora de pensiones anterior, pero no fue declarada formalmente, el afiliado deba retornar al régimen antiguo, en el que voluntariamente decidió no continuar –literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
La tesis planteada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-313 de 2020, desconoce el derecho de elección y puede llegar a desconocer las reglas temporales mínimas de traslado entre regímenes, sin que la ley estipule alguna excepción cuando la estructuración del riesgo se fija para una vinculación previa. El derecho pensional surge con la calificación del riesgo y se consolida a partir de la estructuración de la invalidez; sin embargo, tratándose de enfermedades degenerativas o congénitas el requisito de las semanas puede verificarse en cualquiera de las siguientes hipótesis: (i) calificación de dicho estado;
(ii) la solicitud pensional; o (iii) la de la última cotización realizada, que es lo que determina la norma aplicable al caso. No siempre la pensión que cubre el riesgo se causa al momento de su estructuración, en el entendido que el afiliado no puede quedar sometido a que se determine el momento de causación del derecho pensional a fin de tener claridad acerca de si permanece en un fondo pensional o si se anula su afiliación, lo que atenta contra la garantía mínima de elegir y permanecer en un fondo o régimen pensional Concluyó que es la declaración formal y en firme de la situación de invalidez, en sede administrativa o judicial lo que marca el aseguramiento y la entidad responsable de la obligación. La Sala acogerá la tesis planteada por la Corte Suprema de Justicia sobre el particular y se apartará de la sostenida por la Corte Constitucional, en razón a que, se considera más garantista y protectora de cara al derecho en que se enmarca que es la pensión de invalidez, que se consolida en prestaciones dirigidas sujetos con limitados físicamente para el trabajo.
Adicionalmente, porque se considera que protege en mejor medida el derecho a la libre elección del sistema pensional y los derechos consolidados a través del beneficiario de la prestación social. CASO CONCRETO De los documentos aportados al plenario se tiene probado, en orden cronológico lo siguiente: Según cédula de ciudadanía el señor José Alirio Pulido Sanabria nació el 5 de marzo del 1958 (Pág. 35, archivo 8, expediente digital, índice 35 SAMAI).
Obra reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones, para un total de 429,14 semanas cotizadas en pensiones, desde el 11 de marzo de 1977 al 30 de septiembre de 1999, así: (Pág. 36 y 37, archivo 8, expediente digital, índice 35 SAMAI). Obra reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por Porvenir S.A., 1994-7 a 2008-11, así: (Págs. 27 a 33, archivo 10, expediente digital, índice 35 SAMAI).
Se aportó oficio fechado el 12 de febrero de 2008, como respuesta a la petición elevada por el señor José Alirio Pulido Sanabria ante Porvenir S.A. en la que se le informa respecto a la solicitud de definición de fondo pensional por multiplicidad de vinculación lo siguiente (Pág. 208, archivo 8, expediente digital, índice 35 SAMAI): “De manera atenta le informamos que dando aplicación a lo establecido en el artículo 71 del Decreto 692 de 1994 en la Circular Externa 058 de 1998 expedida por la Superintendencia Bancaria, se dio solución a su conflicto de multiafiliación frente al Sistema General de Pensiones el 20080205, lográndose estableces que Usted se encuentra válidamente vinculado (a) al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por Porvenir S.A., en virtud de la afiliación que suscribió el 19940530, toda vez que su vinculación a esta Administradora se produjo dentro del plazo que establece la Ley para que se opere el traslado.
(Artículos 15 y 16 del Decreto 692 de 1994)” Se allegó información de afiliación y traslado de fondos de pensiones en relación con el señor José Alirio Pulido Sanabria (Pág. 25, archivo 10, expediente digital, índice 35 SAMAI): Por medio de la Resolución No. GNR 228377 del 29 de julio del 2015, la Administradora Colombiana de Pensiones reconoció invalidez al señor José Alirio Pulido Sanabria efectiva a partir del 16 de diciembre del 2011 y con base en el dictamen de pérdida de capacidad laboral No. 201479629GG del 24 de noviembre del 2014, donde, conforme con la referida resolución, se calificó su pérdida de capacidad laboral en un 63.95% con fecha de estructuración 22 de noviembre de 1996 (Págs. 43 a 49, archivo 9, expediente digital, índice 35 SAMAI).
A través de la Resolución No. GNR 139832 del 12 de mayo del 2016, COLPENSIONES ordenó el ingreso en la nómina de pensionados al señor Pulido Sanabria para el periodo 201605 respecto de la pensión reconocida en la Resolución No. GNR 228377 del 29 de julio del 2015 (Págs. 50 a 57, archivo 9, expediente digital, índice 35 SAMAI) Conforme al material probatorio aportado al expediente, se observa que el señor José Alirio Pulido Sanabria estuvo afiliado al régimen de seguridad social en pensiones al Instituto de Seguros Sociales entre el 11 de marzo del 1977 y el 30 de septiembre de 1999 y a la AFP Provenir S.A. entre el 1994-7 y el 2008-11.
Entonces, en principio se presentó el fenómeno de la multiplicidad de afiliaciones al régimen de seguridad social en pensiones. Sin embargo, conforme con el oficio calendado 12 de febrero de 2008, el referido conflicto se dirimió entre el ISS y Provenir S.A., definiéndose como fondo de pensiones del señor Pulido Sanabria a Porvenir S.A. Siguiendo esa línea explicativa, se encuentra que, a partir del 4 de marzo del 2008, el señor Pulido Sanabria pasó a hacer parte de la Administradora Colombiana de Pensiones, entidad que reconoció la pensión de invalidez con fundamento en el dictamen de pérdida de capacidad laboral No. 201479629GG del 24 de noviembre del 2014, en el que se indicó como fecha de estructuración de la PCL el 22 de noviembre de 1996.
Así las cosas, se logra observar que el demandado efectuó el traslado de fondo pensional de forma libre y voluntaria a partir del 4 de marzo del 2008, ello conforme con lo establecido en los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, haciendo uso del derecho de libre escogencia que forma parte fundamental del sistema general de pensiones.
Ahora bien, en relación con la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, dentro del material probatorio allegado no se encuentra el dictamen de pérdida de capacidad laboral. Sin embargo, con en el acto administrativo de reconocimiento pensional se define que ello ocurrió el 22 de noviembre de 1996, pero, se desconoce si la enfermedad que desencadenó tal circunstancia es aquellas calificadas como degenerativas o congénitas.
Sobre el particular, la Sala recuerda que de acuerdo con lo definido por el Consejo de Estado la carga de la prueba implica […] consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes, la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados […]. Así, en e sub examine era COLPENSIONES quien tenía el deber de acreditar los parámetros bajo los cuales se determinó la pérdida de la capacidad laboral del demandado, para con ello lograr precisar el tipo de afección física que afectó la salud del mismo y concomitantemente establecer los elementos de juicios suficientes para definir la competencia del fondo que debe seguir pagando la pensión de invalidez del señor Pulido Sanabria.
Empero, y siguiendo los parámetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en la sentencia del 8 de septiembre del 2021, se encuentra que la declaración formal y en firme del estado de invalidez en sede administrativa o judicial marca la pauta para establecer con certeza a quien le corresponde el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
Ello en garantía del derecho de libre elección de régimen o administradora del régimen pensional y la garantía mínima a la seguridad social del afiliado, por lo tanto, la fecha a tener en cuenta para resolver la controversia planteada es el 24 de noviembre del 2014, fecha en que se calificó la pérdida de la capacidad laboral del demandado.
Entonces, como en ese interregno el señor Pulido Sanabria estaba afiliado a COLPENSIONES es esta la entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. En suma, la Sala concluye lo que sigue: En sub examine si bien se presentó el fenómeno de la multiplicidad de afiliaciones al sistema general de seguridad social en pensiones en los periodos comprendidos entre los años 1994 a 2008, dicha cuestión fue zanjada por el ISS y Porvenir S.A., resultando como fondo responsable de las cotizaciones del señor José Alirio Pulido Sanabria el último de los mencionados.
Siguiendo los parámetros establecidos en la sentencia del 8 de septiembre del 2021 por la CSJ- Sala de Casación Laboral, como la declaración formal y en firme de la pérdida de capacidad laboral del demandado ocurrió el 24 de noviembre del 2014, fecha en la que se encontraba afiliado a la Administradora Colombiana de Pensiones, es esta entidad la encargada del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
Por lo anterior, los actos administrativos acusados no están incursos en vicios de nulidad. En relación con las excepciones propuestas por la AFP Porvenir S.A. denominadas Incumplimiento de requisitos legales para acceder al pago de la prestación, Inexistencia de la obligación, Buena fe, Afectación del sostenimiento financiero del sistema general de pensiones, mala fe de la actora, Ausencia del derecho sustantivo y Petición antes de tiempo al no haber agotado el procedimiento establecido para la solicitud de pensión de invalidez, la Sala advierte que, las mismas se fincan en la ausencia del derecho a la pensión de invalidez por parte del señor José Alirio Pulido Sanabria.
No obstante, tal como se indicó en la fijación del litigio y en el problema jurídico planteado, la controversia gira en torno a determinar la competencia para el reconocimiento y pago de la prestación y no en relación con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, los cuales, no se discuten. Por lo tanto, los medios exceptivos de declararan no probados.
Lo mismo ocurre con la excepción de fondo propuesta por la parte demandante que denominó Violación del principio constitucional de la buena fe y la confianza legítima, en y que busca demostrar que la pensión de invalidez de la cual es beneficiario el señor Pulido Sanabria fue reconocida bajo los presupuestos legales aplicables a la misma.
Por lo que también se declarará no probada. CONDENA EN COSTAS El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala62: “(…)
ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
(…)” En criterio de la Sala, el nuevo inciso 2.º implica que actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezcan de sustento jurídico. Sin embargo, en reciente pronunciamiento de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 11 de octubre de 2021, dentro del proceso con Rad.
No. 11001-03-26-000-2019-00011-00(63217), se precisó lo siguiente: “(…) 4) El artículo 47 de la Ley 2080 de 21 de enero de 2021 adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-CPACA. El texto integrado de la norma es el siguiente: (…) El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
(…) En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través de la sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibídem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” Atendiendo la postura jurisprudencial antes reseñada, la Sala considera procedente retomar el criterio objetivo – valorativo para la condena en costas, pues de la lectura sistemática de los dos incisos del artículo 188 del CPACA (con la adición en comento), se colige que, para la procedencia de la condena en costas: Hay una regla general (criterio objetivo – valorativo), que remite a los artículos 365 y 366 del CGP, esto es, que se encuentren causadas y en la medida de su comprobación. Hay una excepción a la regla, que son los procesos en los que se ventile un interés público, donde en principio no debe imponerse la condena.
Hay una excepción a la excepción que, en todo caso, habilita su procedencia cuando la demanda carezca de fundamento legal. En este caso, no fueron generados gastos, y no se evidencia manifiesta carencia de fundamento legal, por lo tanto, la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho en esta instancia en contra de la parte demandante por ser la vencida.
OTRAS DECISIONES 101. La abogada Angélica Margoth Cohen Mendoza aportó la escritura pública No. 0395 del 12 de febrero del 2020, que la faculta para ejercer como apoderada general de la Administradora Colombiana de Pensiones. Dicho mandato fue sustituido en favor de la también profesional del derecho Carmen Julia Méndez Toscano aportó sustitución de poder para representar a la Administradora Colombiana de Pensiones.
Así las cosas, por cumplir los requisitos legales se les reconocerá personería adjetiva conforme con los artículos 74 y 75 del C.G.P. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nº 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito de Incumplimiento de requisitos legales para acceder al pago de la prestación, Inexistencia de la obligación, Buena fe, Afectación del sostenimiento financiero del sistema general de pensiones, mala fe de la actora, Ausencia del derecho sustantivo y Petición antes de tiempo al no haber agotado el procedimiento establecido para la solicitud de pensión de invalidez, postuladas por la AFP Porvenir S.A. y la de Violación del principio constitucional de la buena fe y la confianza legítima, propuestas por el apoderado de la señora Alba María Pulido Sanabria, quien actúa como representante del señor José Alirio Pulido Sanabria.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: RECONOCER personería a la abogada Angelica Margoth Cohen Mendoza, identificada con la cédula de ciudadanía No. 32.709.957 de Barranquilla y Tarjeta profesional No. 102.785 del C.S de la J, para representar a la Administradora Colombiana de Pensiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del C.G.P. y en los términos y para los fines del poder otorgado.
QUINTO: ACEPTAR la sustitución de poder ejercida por la abogada Angelica Margoth Cohen Mendoza en favor de la profesional del derecho Carmen Julia Méndez Toscano identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.103.217.446 de Los Palmitos y Tarjeta Profesional No. 284822 d del C.S de la J, conforme con lo previsto en el artículo 75 del C.G.P.
SEXTO: En firme la presente sentencia, ARCHÍVESE el expediente dejando las constancias de rigor. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Ausente con permiso BEATRÍZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.