PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES DE LA LEY 71 DE 1988 – Negada por cuando la actora no era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Dicho lo anterior, procede la Sala a verificar el cumplimiento de los requisitos de la demandante para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988.Sobre el particular se advierte que para que sea procedente tal reconocimiento es necesario haber cumplido el requisito de transición de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, la demandante, para la fecha de entrada en vigencia de la norma mencionada (1° de abril de 1994), no contaba con la edad ni las semanas de cotización, pues, conforme con el reporte emitido por la Administradora Colombiana de Pensiones se certifican aportes a pensión entre el 16 de abril de 1991 y el 24 de febrero de 1992 y posteriormente, desde el 1° de abril de 1997.
En el primer lapso se reportan 45 semanas cotizadas equivalentes a 0.75 años. Adicionalmente, contaba con 33 años de edad, lo que hace inviable la aplicación de dicha norma. Ello pues, para acceder a la transición normativa es necesario contar con 15 años de servicios y 35 años de edad al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por disposición del su artículo
36. PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA – Aplicación en materia pensional. Sin embargo, revisada la historia laboral de la señora Güecha Cely, la Sala advierte que la mayor parte de sus aportes pensionales se han efectuado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Adicionalmente, tomando en consideración que tanto en el escrito inicial como en los alegatos de conclusión se solicita la aplicación de la norma que le sea más favorable en caso de no prosperar lo pretendido conforme con la Ley 71 de 1988 y teniendo en cuenta el carácter irrenunciable de la prestación y que a través de ella se materializa el derecho fundamental a la seguridad social, además de la aplicabilidad del principio iura novit curia en materia pensional, el cual es compatible con el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que se dirige a “la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico” (art. 103 CPACA).
A partir de lo anterior y, en el marco de los deberes indicados por la Corte Constitucional en la sentencia C-197 de 1999, la Sala examinará los requisitos reunidos por la demandante para ser beneficiaria de la pensión de jubilación bajo los postulados de la Ley 33 de 1985, de acuerdo a los supuestos de hecho expuestos en la demanda y a las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso, en aras de salvaguardar el principio de congruencia (art. 281 CGP).
PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 – Negada a la actora en el caso concreto por tiempo de servicio insuficiente. / TIEMPO DE SERVICIOS CON CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Tenidos en cuenta porque fueron objeto de pronunciamiento judicial. Como se anotó con anterioridad obra dentro del expediente copia del registro civil de nacimiento de la demandante en el que se advierte que nació el 6 de diciembre de 1960, por lo que, cuenta con 61 años de edad.
Lo anterior implica que cumple con este presupuesto legal. b. En cuanto al tiempo de servicios: - Por órdenes de prestación de servicios: Frente al particular y tomando en consideración las pruebas atrás relacionadas, la Sala advierte que la señora Omaira Güecha Cely laboró como docente al servicio del Departamento de Boyacá mediante contratos de prestación de servicios en los siguientes periodos: (…) En relación con los tiempos servidos por OPS al Departamento de Boyacá, antes relacionadas, advierte la Sala que, por medio de las sentencias del 11 de marzo del 2015 y 15 de enero del 2016, proferidas por Juzgado Administrativo Sección Única Oral de Descongestión de Duitama y el Tribunal Administrativo de Boyacá, se declaró la existencia de un contrato realidad suscitado entre el Departamento de Boyacá y la aquí demandante para el periodo comprendido entre el 1° de febrero del 2000 y el 12 de diciembre del 2003.
En consecuencia, se ordenó el pago de los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensiones. Entonces, como los tiempos laborados por OPS en el periodo atrás señalado fueron objeto de pronunciamiento judicial, se cumple con la exigencia establecida por el Consejo de Estado para entender que la vinculación al sector público educativo de la demandante se produjo a partir de la suscripción de tales contratos, es decir, desde el 1° de febrero del 2000.
Por consiguiente, es claro que las normas que regulan el derecho pensional de la demandante son las Leyes 33 y 62 de 1985. Vinculación legal y reglamentaria La Secretaría de Educación de Boyacá certificó que la señora Güecha Cely fue vinculada en provisionalidad desde el 18 de marzo del 2004 en virtud del Decreto 166 de ese mismo año. Posteriormente, esto es, a partir del 16 de enero del 2006 y a la actualidad, su vinculación ha sido en propiedad, pues, se encuentra actualmente activa conforme con la consulta efectuada en el RUAF, que arrojó el siguiente resultado (link consultado el 24 de octubre del 2022 RUAF: https://ruaf.sispro.gov.co/AfiliacionPersona.aspx): (…) Bajo la vinculación legal y reglamentaria se acreditan los siguientes tiempos de servicios: Conforme con lo anterior, la Sala observa que la demandante laboró al servicio del Departamento de Boyacá con vinculación legal y reglamentaria en periodos ininterrumpidos desde el año 2004 hasta el 1° de octubre de 2020, de acuerdo con la certificación No. 2321 emitida por la Secretaría de Educación de la entidad territorial ya referida.
En el mismo sentido, pese a que en la certificación consultada en el RUAF se indique que la demandante se encuentra en servicio activo con cotizaciones al FONPREMAG, no es posible establecer con base en la misma que el vínculo laboral haya sido ininterrumpido, por lo tanto, dicho documento no tiene la eficacia probatoria para demostrar el tiempo de servicio requerido para obtener el reconocimiento pensional conforme con lo establecido en la Ley 33 de 1985.
Ahora bien, en el período comprendido entre el 1° de febrero y el 24 de noviembre del 2000, 1° de febrero al 31 de noviembre del 2002 y 4 de febrero al 12 de diciembre del 2003, la demandante ejerció la labor educativa mediante contratos de prestación de servicios, respecto de los cuales, existió pronunciamiento judicial y según se advierte de la Resolución No. 004517 del 27 de junio del 2017, se ordenó el pago de la sentencia judicial y por ende de los aportes pensionales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Entonces, la Sala evidencia que cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), la señora Omaira Güecha Cely se encontraba prestando el servicio docente a través de la modalidad de OPS, y que los mencionados tiempos fueron objeto de pronunciamiento judicial, por lo cual, el Departamento de Boyacá profirió la Resolución No. 004517 del 27 de junio del 2017, por medio de la cual dio cumplimiento a lo ordenado, efectuado el pago respectivo al FONPREMAG.
Por lo anterior, la norma que regula su derecho pensional es la Ley 33 de 1985, dado que la pensión de jubilación para los docentes territoriales no estaba consagrada en un régimen especial y por la remisión de la Ley 91 de 1989 les resultan aplicables las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) De manera que, como la señora Omaira Güecha Cely nació el 6 de diciembre de 1960, cumplió 55 años de edad el 6 de diciembre del 2015.
Ahora, efectuado el cálculo de las 1000 semanas de cotización (20 años) de cotización al régimen de seguridad social en pensiones, la Sala advierte que, acumuló el tiempo requerido así: (…) Así las cosas, la Sala concluye que conforme con la certificación de tiempos de servicio aportada, la demandante cuenta con 6.706 días de servicio equivalentes a 18 años, por lo que, no está demostrado el tiempo necesario para ser beneficiaria de la pensión de jubilación de acuerdo con los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISION No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FELIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS Tunja, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Link del expediente: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=150012333000202100603001500123 ASUNTO A RESOLVER: Procede la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá a dictar sentencia de primera instancia dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, promovida por la señora OMAIRA GÜECHA CELY en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM.
ANTECEDENTES: DE LA DEMANDA: Las pretensiones de la demanda se orientan a que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado el día 13 de mayo de 2021 frente a la petición radicada el día 12 de febrero de 2021, en cuanto le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes a los 55 años de edad. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ i) reconozca y pague a la actora una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, efectiva a partir del 19 de septiembre de 2017, ii) reconozca y pague la indexación, iii) las costas del proceso, iv) los intereses moratorios, iv) efectúe la inclusión en nómina de pensionados y se condene al pago de mesadas atrasadas y v) que la sentencia se cumpla conforme con lo previsto en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. Como fundamento de sus pretensiones, la demandante adujo que nació el 6 de diciembre de 1960, por lo que en la actualidad tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad (sic) Que efectuó aportes al Instituto de Seguro Social y que tiene acumuladas 199,14 semanas, las cuales, fueron trasladadas a la Administradora Colombiana de Pensiones.
Que se vinculó por órdenes de prestación de servicios a la Secretaría de Educación de Boyacá en las siguientes fechas: Que estuvo vinculada a la Secretaría de Educación de Boyacá como docente entre el 18 de marzo del 2004 y el 9 de enero de 2006. Que fue vinculada como docente en el Municipio de Duitama el 16 de enero del 2006 y, posteriormente, en propiedad a la docencia oficial en el año 2007, laborando hasta la fecha de presentación de la demanda.
Señaló que al cumplir los 55 años de edad y 20 años de servicio solicitó la pensión de jubilación a la demandada, derecho que se negó a través del acto ficto que se acusa (documento 2 del expediente digital cargado en SAMAI, en adelante ED-SAMAI, índice 3). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Estando dentro del término legal la apoderada judicial de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, indicando, que conforme con la Ley 71 de 1998, la pensión se deberá liquidar con base en el salario promedio que sirvió de base para los aportes efectuados durante el último año de servicios, únicamente para aquellos que son beneficiarios del régimen de transición, es decir, aquellos que tenían una expectativa de pensionarse antes de la derogatoria del artículo 6 de la norma antes mencionada.
Indicó que está acreditado que la demandante se vinculó como docente afiliada al FONPREMAG con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que su régimen pensional se rige por lo previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Agregó que los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación corresponden a los contemplados en el Decreto 1158 de 1994.
Por último, propuso como excepciones de fondo la que denominó “Ausencia de integración del Litis consorcio necesario por pasiva”, “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “Demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan”, “Factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el consejo de estado (argumento subsidiario)”, “Ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico”, “Cobro de lo no debido”, “Improcedencia de condena en costas” y “genérica”.
(archivo CONTESTACIÓN DEMANDA 2021-0603.pdf índice 11 del ED-SAMAI). TRAMITE PROCESAL: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 15 de octubre de 2021 (documento 3 ED-SAMAI, índice 5), a través de la providencia del 28 de febrero del 2022 se resolvió la excepción previa de “AUSENCIA DE INTEGRACIÓN DEL LITIS CONSORCIO NECESARIO POR PASIVA” (documento 12 ED-SAMAI, índice 15), por medio del proveído fechado el 27 de mayo de 2021 se decretaron las pruebas del proceso y se fijó el litigio (documento 25 ED-SAMAI, índice 33) y en auto del 29 de junio del presente año se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (documento 27 ED-SAMAI, índice 39).
ALEGATOS DE CONCLUSION: Alegatos de la parte demandante: Explicó que la señora Omaira Güecha Cely cumple los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, dado que, cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003 estaba laborando como docente al servicio del Departamento de Boyacá. Agregó que la demandante se desempeñó como docente a través de OPS, por lo cual, con base en lo definido por el Consejo de Estado, la relación laboral se presume y el tiempo así trabajado debe tenerse en cuenta para definir el régimen pensional aplicable.
Agregó que la Jurisdicción Contenciosa declaró la existencia del contrato realidad, por lo que, debe reconocerse la pensión tomando en cuenta los tiempos así laborados. Indicó que conforme con lo previsto en los artículos 5° del Decreto 224 de 1972, 6° de la Ley 60 de 1993 y 19 literal g) de la Ley 4ª de 1992, en el sector educativo es jurídicamente viable devengar salario y pensión, prerrogativa a la que tiene derecho la demandante conforme con el material probatorio que obra en el plenario.
En cuanto a los factores salariales la sentencia de unificación del 25 de abril del 2019 precisó que serían aquellos definidos taxativamente en el artículo 1° de la Ley 62 de 1958 y sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes. Adicionó que, pese a que la bonificación mensual docente y el sobresueldo coordinación no están enlistados en la mencionada norma, sobre los mismos se hicieron aportes, razón por la cual, deben tenerse en cuenta para definir la cuantificación de la pensión. Solicitó, por tanto, que se declare la nulidad del acto administrativo ficto cuestionado (documento 29 ED-SAMAI, índice 44).
Alegatos de conclusión de la parte demandada: Expuso que el acto administrativo cuya legalidad se cuestiona no se encuentra incurso en causal de nulidad alguna, pues, con fundamento en el material probatorio recaudado se encuentra demostrado que la pensión de la demandante debe resolverse con fundamento en lo previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Bajo los parámetros antes mencionados, es claro que a la demandante no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, porque, además, no se demostró que sea beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (documento 31 ED-SAMAI, índice 45). III. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO: En el presente asunto el litigio se contrae a determinar si la demandante OMAIRA GUECHA CELY tiene derecho o no al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.
Para establecer lo anterior se tendrá que verificar si acredita la edad y el tiempo de servicios legalmente exigido para tener derecho a la pensión de jubilación por aportes y los demás requisitos exigidos por la ley. De acuerdo con lo indicado por la entidad demandada en la contestación de la demanda, considera la Sala necesario a efectos de resolver el presento litigio, precisar si: ¿Tiene derecho la demandante al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación con inclusión de los tiempos que laboró a través de órdenes de prestación de servicios? En caso afirmativo: ¿Cuál es el régimen pensional aplicable? ¿Cuáles son los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de dichos docentes? MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL: De la sentencia de unificación en materia del IBL en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio En sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, dentro del expediente con Radicación No. 680012333000201500569-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés, previo a abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, se precisaron los siguientes aspectos: “Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.
De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidos en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200311, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres12.” Teniendo en cuenta lo anterior, respecto al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, se indicó lo siguiente: “(…) 37.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 38.
La Sala se detendrá en cada uno de los regímenes mencionados para, a partir de su análisis, sentar jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación en la mesada pensional de los docentes afiliados al Fomag. (…) iv. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 39. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 40.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…) 41. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 42.
Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. (…)” (Destaca la Sala). De los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios.
Esta Sala de Decisión, en anteriores oportunidades, ha sostenido la tesis de que aquellos docentes que hubiesen sido vinculados al servicio docente oficial antes del 27 de junio de 2003 mediante órdenes o contratos de prestación de servicios y que por virtud de las mismas hubiesen cotizado al Sistema General de Pensiones –Instituto de Seguros Sociales–, dicho tiempo debe tenerse en cuenta para calcular el tiempo de servicios14.
Por su parte, el Consejo de Estado precisó recientemente que, para que esos tiempos puedan ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, debe acreditarse que sobre los mismos se efectuaron los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensión. Lo anterior, por cuanto se consideran pagos parafiscales, con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y en virtud del principio de solidaridad: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)15”.
Posteriormente consideró: “(…) Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Al respecto esta Sala estima improcedente lo pedido, habida cuenta de que en el plenario no obra prueba alguna en la que se advierta que la señora Amaya hubiere realizado los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes a pensión, a fin de que la entidad de previsión pueda pagar las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones16. La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.
(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”.17 (Subrayado fuera de texto) Y más recientemente precisó: “(…) 53. En este orden de ideas e independientemente de la naturaleza del contrato (suministro, arrendamiento de servicios, arrendamiento de bienes, prestación de servicios, consultoría, etc.), se tiene que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes al sistema de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal.
(…) 55. De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos18.” Así las cosas, resulta procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el imperio de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, cuando el docente ha cotizado al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Pensión por aportes Sobre el particular, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, establece: “ARTICULO 7o. A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.” (Subraya de la Sala). Los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 2709 de 1994 disponen: “Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.
Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.
Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas.” El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece: “Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” Al respecto, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, en un pronunciamiento reciente señaló: “Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La referida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: «Artículo 11.- Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.» Por lo expuesto la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada por esta Corporación mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Para el caso de marras resulta necesario entonces remitirse a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido de que esta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.
(…) En resumen, la señora Argelia Arbeláez Latorre en su calidad de docente oficial afiliada al FNPSM, con acumulación de aportes privados y públicos y con el ejercicio de dicha actividad como educadora antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, acreditó los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación ordinaria con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985, articulada con la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, efectiva desde la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo y liquidada en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de la asignación básica devengada durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, es decir, del 30 de septiembre de 2007 al 30 de septiembre de 2008” Ahora bien, la aplicación del régimen contemplado en la Ley 71 de 1988 es viable en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para amparar las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse, dicha norma establece: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. (…).” (Resalta la Sala). En tal sentido, se concluye que para determinar el régimen pensional de los docentes oficiales es necesario tener en cuenta lo siguiente: Subsisten en la actualidad dos regímenes pensionales aplicables a los docentes oficiales a saber: el contenido en la Ley 812 de 2003 en concordancia con la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, y el régimen vigente anterior a la precitada Ley 100 de 1993 que se encuentra contenido en la Ley 33 de 1995, dada la calidad de servidor público del docente.
Sin embargo, el régimen contenido en la Ley 33 de 1985 no era el único existente con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que pueda ser aplicado a los docentes oficiales, pues también es posible reconocer la pensión de que trata la Ley 71 de 1988 cuando cuenten con aportes en el sector privado y en el sector público (afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio).
La determinación del régimen a aplicar lo define la fecha en que el docente ingresó al servicio educativo oficial: si lo hizo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, deberá aplicarse el contenido en la Ley 33 de 1985 o en la Ley 71 de 1988, según los presupuestos fácticos que acredite el docente; y si lo hizo con posterioridad a la referida Ley 812, se aplicarán las previsiones de esta norma, la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003.
Los tiempos servidos a la docencia oficial mediante contratos de prestación de servicios deben computarse para efectos del reconocimiento pensional, y si fueron anteriores a la Ley 812 de 2003 deben ser tenidos en cuenta para conservar el régimen anterior, siempre y cuando se verifique que se hicieron aportes por dichos periodos al sistema general de Seguridad Social en Pensiones.
CASO CONCRETO: Las pretensiones de la demanda se encuentran orientadas a que se declare la nulidad del acto ficto negativo producido por el silencio administrativo negativo en que incurrió la Secretaría de Educación de Duitama ante la falta de respuesta de la petición fechada el 12 de febrero de 2021, y en consecuencia, se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar a la señora OMAIRA GÜECHA CELY la pensión de jubilación conforme con lo previsto en la Ley 91 de 1989, en su condición de docente del sector oficial, por haber cumplido los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicio con aportes en el sector privado y al público desempeñando la labor docente.
Dentro del expediente se encuentra acreditado lo siguiente: De acuerdo con la información que reposa en el registro civil de nacimiento la señora Omaira Güecha Cely nació el 6 de diciembre de 1960, por lo que, actualmente cuenta con 61 años de edad (pág. 24 documento 2 ED-SAMAI, índice 3). Conforme con el reporte de semanas cotizadas expedido por la Administradora Colombiana de Pensiones, se encuentran acreditadas las siguientes cotizaciones al Sistema General de Pensiones respecto de la señora Güecha Cely: Según la constancia de tiempos de servicio expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, la demandante se desempeñó como docente así: El Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia calendada 15 de enero del 2016, confirmó el proveído del 11 de marzo del 2015, proferido por el Juzgado Administrativo Sección Única Oral de Descongestión de Duitama, en virtud del cual declaró la existencia de la relación laboral entre la señora Omaira Güecha Cely y el Departamento de Boyacá entre el 1° de febrero del 2000 y el 12 de diciembre del 2003.
En consecuencia, ordenó que se efectuaran los pagos respectivos al régimen de seguridad social en pensiones (Págs. 36 a 48 documento EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, índice SAMAI 30). Por medio de la Resolución No. 004517 del 27 de junio del 2017, el Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación dio cumplimiento a la sentencia atrás referida (Págs. 33 a 35 documento EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, índice SAMAI 30) Conforme con el formato único para la expedición de certificados de historia laboral consecutivo No. 2321, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el 18 de marzo del 2004 y en virtud del nombramiento en provisionalidad realizado a través del Decreto 166 del 25 de febrero del 2004, los aportes a pensión de la demandante se han efectuado al FOMAG (Págs. 46 y 47, 56 a 59 documento 2, índice SAMAI 3).
El 12 de febrero del 2021, la señora Omaira Güecha Cely radicó petición bajo el número DUI2021ER001135, ante el Municipio de Duitama – Secretaría de Educación, solicitando: “1. El reconocimiento y pago de una pensión de Jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado(a), es decir a partir de 19 de septiembre de 2017. 2.
El reconocimiento por parte de LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, de los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley sobre el monto inicial de la pensión reconocida. 3. El reconocimiento por parte de LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, del respectivo pago de las mesadas atrasadas (…) 4.
Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - el reconocimiento y pago de los ajustes de valor (…)” Fundamenta lo anterior en que su régimen pensional es el establecido en la Ley 71 de 1988, debiéndose computar los servicios prestados tanto al sector privado como al público en calidad de docente (págs.66 a 74, documento 2 ED-SAMAI, índice 3).
Frente a la petición anterior, la entidad demandada guardó silencio, luego, conforme con el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, nació una ficción jurídica que habilita al particular para demandar el acto creado por mandato legal en virtud del cual se decide en forma negativa su solicitud. Dicho lo anterior, procede la Sala a verificar el cumplimiento de los requisitos de la demandante para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988.
Sobre el particular se advierte que para que sea procedente tal reconocimiento es necesario haber cumplido el requisito de transición de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, la demandante, para la fecha de entrada en vigencia de la norma mencionada (1° de abril de 1994), no contaba con la edad ni las semanas de cotización, pues, conforme con el reporte emitido por la Administradora Colombiana de Pensiones se certifican aportes a pensión entre el 16 de abril de 1991 y el 24 de febrero de 1992 y posteriormente, desde el 1° de abril de 1997.
En el primer lapso se reportan 45 semanas cotizadas equivalentes a 0.75 años. Adicionalmente, contaba con 33 años de edad, lo que hace inviable la aplicación de dicha norma. Ello pues, para acceder a la transición normativa es necesario contar con 15 años de servicios y 35 años de edad al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por disposición del su artículo 36.
Sin embargo, revisada la historia laboral de la señora Güecha Cely, la Sala advierte que la mayor parte de sus aportes pensionales se han efectuado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Adicionalmente, tomando en consideración que tanto en el escrito inicial como en los alegatos de conclusión se solicita la aplicación de la norma que le sea más favorable en caso de no prosperar lo pretendido conforme con la Ley 71 de 1988 y teniendo en cuenta el carácter irrenunciable de la prestación y que a través de ella se materializa el derecho fundamental a la seguridad social48, además de la aplicabilidad del principio iura novit curia en materia pensional, el cual es compatible con el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que se dirige a “la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico” (art. 103 CPACA).
Al respecto, el Consejo de Estado se ha referido a este principio y sus límites, así: “(…) es claro que el derecho pensional, como prestación concebida dentro del sistema de seguridad social integral, no debe considerarse ajeno a dicho principio [iura novit curia], máxime si se tiene en cuenta su naturaleza de fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, lo que en principio faculta al juez para verificar el alcance de las pretensiones, interpretar los hechos de la demanda e incluso para aplicar el régimen pensional que corresponda a los presupuestos fácticos, así el citado régimen no haya sido expresamente invocado en la demanda o haya sido invocado de manera errónea. 49.
No obstante lo anterior, en la aplicación de tal principio deben tenerse en cuenta algunas limitaciones señaladas por la jurisprudencia de esta Corporación, dentro de las cuales se encuentran las siguientes: - Debe respetarse el principio de congruencia y por ello al juez no le está dado desconocer la relación lógica de coherencia entre los fundamentos fácticos que sustentan la pretensión y el objeto de la decisión judicial. - Al juez no le está dado suplir carencias procesales, como puede ser, entre otros, el poder para actuar. - No es posible agravar la situación al apelante único, salvo que fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con la modificación que se pida, en los términos del artículo 328 del Código General del Proceso. - En segunda instancia, deberá tener especial cuidado de que los hechos litigiosos sobre los cuales vaya a decidir hayan sido objeto del debate probatorio.
(…)”49 (Subraya y negrita fuera del texto original) A partir de lo anterior y, en el marco de los deberes indicados por la Corte Constitucional en la sentencia C-197 de 199950, la Sala examinará los requisitos reunidos por la demandante para ser beneficiaria de la pensión de jubilación bajo los postulados de la Ley 33 de 1985, de acuerdo a los supuestos de hecho expuestos en la demanda y a las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso, en aras de salvaguardar el principio de congruencia (art. 281 CGP). a. En cuanto al requisito de edad Como se anotó con anterioridad obra dentro del expediente copia del registro civil de nacimiento de la demandante en el que se advierte que nació el 6 de diciembre de 1960, por lo que, cuenta con 61 años de edad.
Lo anterior implica que cumple con este presupuesto legal. b. En cuanto al tiempo de servicios: Por órdenes de prestación de servicios: Frente al particular y tomando en consideración las pruebas atrás relacionadas, la Sala advierte que la señora Omaira Güecha Cely laboró como docente al servicio del Departamento de Boyacá mediante contratos de prestación de servicios en los siguientes periodos: En relación con los tiempos servidos por OPS al Departamento de Boyacá, antes relacionadas, advierte la Sala que, por medio de las sentencias del 11 de marzo del 2015 y 15 de enero del 2016, proferidas por Juzgado Administrativo Sección Única Oral de Descongestión de Duitama y el Tribunal Administrativo de Boyacá, se declaró la existencia de un contrato realidad suscitado entre el Departamento de Boyacá y la aquí demandante para el periodo comprendido entre el 1° de febrero del 2000 y el 12 de diciembre del 2003.
En consecuencia, se ordenó el pago de los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensiones. Entonces, como los tiempos laborados por OPS en el periodo atrás señalado fueron objeto de pronunciamiento judicial, se cumple con la exigencia establecida por el Consejo de Estado para entender que la vinculación al sector público educativo de la demandante se produjo a partir de la suscripción de tales contratos, es decir, desde el 1° de febrero del 2000.
Por consiguiente, es claro que las normas que regulan el derecho pensional de la demandante son las Leyes 33 y 62 de 1985. Vinculación legal y reglamentaria La Secretaría de Educación de Boyacá certificó que la señora Güecha Cely fue vinculada en provisionalidad desde el 18 de marzo del 2004 en virtud del Decreto 166 de ese mismo año. Posteriormente, esto es, a partir del 16 de enero del 2006 y a la actualidad, su vinculación ha sido en propiedad, pues, se encuentra actualmente activa conforme con la consulta efectuada en el RUAF, que arrojó el siguiente resultado (link consultado el 24 de octubre del 2022 RUAF: https://ruaf.sispro.gov.co/AfiliacionPersona.aspx): Bajo la vinculación legal y reglamentaria se acreditan los siguientes tiempos de servicios: Conforme con lo anterior, la Sala observa que la demandante laboró al servicio del Departamento de Boyacá con vinculación legal y reglamentaria en periodos ininterrumpidos desde el año 2004 hasta el 1° de octubre de 2020, de acuerdo con la certificación No. 2321 emitida por la Secretaría de Educación de la entidad territorial ya referida.
En el mismo sentido, pese a que en la certificación consultada en el RUAF se indique que la demandante se encuentra en servicio activo con cotizaciones al FONPREMAG, no es posible establecer con base en la misma que el vínculo laboral haya sido ininterrumpido, por lo tanto, dicho documento no tiene la eficacia probatoria para demostrar el tiempo de servicio requerido para obtener el reconocimiento pensional conforme con lo establecido en la Ley 33 de 1985.
Ahora bien, en el período comprendido entre el 1° de febrero y el 24 de noviembre del 2000, 1° de febrero al 31 de noviembre del 2002 y 4 de febrero al 12 de diciembre del 2003, la demandante ejerció la labor educativa mediante contratos de prestación de servicios, respecto de los cuales, existió pronunciamiento judicial y según se advierte de la Resolución No. 004517 del 27 de junio del 2017, se ordenó el pago de la sentencia judicial y por ende de los aportes pensionales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Entonces, la Sala evidencia que cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), la señora Omaira Güecha Cely se encontraba prestando el servicio docente a través de la modalidad de OPS, y que los mencionados tiempos fueron objeto de pronunciamiento judicial, por lo cual, el Departamento de Boyacá profirió la Resolución No. 004517 del 27 de junio del 2017, por medio de la cual dio cumplimiento a lo ordenado, efectuado el pago respectivo al FONPREMAG.
Por lo anterior, la norma que regula su derecho pensional es la Ley 33 de 1985, dado que la pensión de jubilación para los docentes territoriales no estaba consagrada en un régimen especial y por la remisión de la Ley 91 de 1989 les resultan aplicables las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985. La Ley 33 de 1985 en su artículo 1° establece lo siguiente: “Artículo 1°.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.” De manera que, como la señora Omaira Güecha Cely nació el 6 de diciembre de 1960, cumplió 55 años de edad el 6 de diciembre del 2015.
Ahora, efectuado el cálculo de las 1000 semanas de cotización (20 años) de cotización al régimen de seguridad social en pensiones, la Sala advierte que, acumuló el tiempo requerido así: Así las cosas, la Sala concluye que conforme con la certificación de tiempos de servicio aportada, la demandante cuenta con 6.706 días de servicio equivalentes a 18 años, por lo que, no está demostrado el tiempo necesario para ser beneficiaria de la pensión de jubilación de acuerdo con los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985.
Ahora bien, atendiendo a la sentencia de Unificación del Consejo del Estado calendada el 25 de abril del 2019, los factores salariales a tener en cuenta son aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes. Así, conforme con lo establecido en el artículo 1° Ley 62 de 1985, son los taxativamente señalados, y corresponden a los siguientes: asignación básica mensual gastos de representación prima técnica, cuando sea factor de salario primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario remuneración por trabajo dominical o festivo bonificación por servicios prestados remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Sin embargo, como en el presente asunto no hay certeza de la fecha en que la demandante cumpliría el estatus pensional, tampoco es dable definir los factores salariales sobre los cuales se liquidaría la cuantía de la pensión. Sobre el particular, la Sala recuerda que de acuerdo con lo definido por el Consejo de Estado la carga de la prueba […] consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes, la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados […].
Así, en el sub examine era la parte demandante quien tenía el deber de acreditar el tiempo de servicios. Como las mencionadas pruebas no fueron aportadas en oportunidad legal, lo procedente es negar las pretensiones de la demanda. Así mismo, se declararán prósperas las excepciones propuestas en la contestación de la demanda denominadas “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “Demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan”, “Factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el consejo de estado (argumento subsidiario)”, “Cobro de lo no debido” e Improcedencia de condena en costas”, que buscan acreditar la ausencia del derecho pretendido conforme con los postulados contemplados en la Ley 71 de 1988, pues tal como se explicó en precedencia a la señora Omaira Güecha Cely no le asiste el derecho pensional en las condiciones de la mencionada normativa, pues, no acredita los requisitos establecidos para ello.
OTRAS DECISIONES La abogada Angie Leonela Gordillo Cifuentes aportó sustitución de poder conferida por la también profesional del derecho Lina Lizeth Cepeda Rodríguez, que la faculta para ejercer como apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Así las cosas, por cumplir los requisitos legales se aceptará la sustitución presentada y se le reconocerá personería adjetiva conforme con los artículos 75 del C.G.P. CONDENA EN COSTAS El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “(…)
ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
(…)” En criterio de la Sala, el nuevo inciso 2.º implica que actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezca de sustento jurídico. En este caso, no se advierte que se configurara ese supuesto, pues la tesis de la parte demandante contó con sustento argumentativo, a pesar de que no fuera aceptada por el Tribunal.
Por ende, no se emitirá condena en costas en esta instancia. IV. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - Declarar probadas las excepciones denominadas “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “Demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan”, Cobro de lo no debido” e “Improcedencia de la condena en costas”, propuestas por la demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas, por las razones antes expuestas.
CUARTO: ACEPTAR la sustitución de poder ejercida por la abogada Lina Lizeth Cepeda Rodríguez en favor de la profesional del derecho Angie Leonela gordillo Cifuentes identificada con la cédula de ciudadanía No. 1024547129 de Bogotá y Tarjeta Profesional No. 316.562 del C.S de la J, conforme con lo previsto en el artículo 75 del C.G.P.
QUINTO: En firme esta providencia, archívese el expediente y déjense las constancias y anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados (Firmado electrónicamente en SAMAI) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Ponente (Ausente con permiso) FABIO IVAN AFANADOR GARCÍA (Firmado electrónicamente en SAMAI) LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA