SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 24 de agosto de dos mil veintidós (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de Segundo Grado Radicación: N° 70001-33-33-003-2016-00012-01 - Proviene del proceso 700013333-002-2016-00012-00 Demandante: JHON JAIRO VALENCIA RAMIREZ Demandado: Nación –Extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS y su Fondo Rotatorio-Fiduprevisora – Agencia de Defensa Jurídica del Estado Procedencia: Juzgado Tercero Administrativo Oral De Sincelejo Tema: Prima de Riesgo / Solicitud de reconocimiento como factor salarial / Liquidación de prestaciones sociales / Niega / Cambio de precedente del Tribunal, en razón a la sentencia de Unificación del Consejo de Estado 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263- 2018) - SUJ-027-CE-S2-2022, del 12 de mayo de 2022 / Accede / Revoca 1.

OBJETO A DECIDIR Corresponde al Tribunal, resolver los recursos de apelación1 interpuesto por la parte demandada Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE y Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad-DAS y su Fondo Rotatorio, contra la Sentencia del 12 de junio de 20192, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo-Sucre, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones3: El señor JHON JAIRO VALENCIA RAMIREZ, a través de apoderado judicial, interpuso medio de control de Nulidad y Restablecimiento del 1Páginas 1-9 del archivo 62ApelacionSentencia.pdf, en el expediente digital. 2 Páginas 1-15 del archivo60Sentencia.pdf, en el expediente digital. 3Página 2 del archivo 02Demanda.pdf, en el expediente digital.

N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. Derecho, contra PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA, como sucesor procesal, en cumplimiento del auto del Consejo de estado de Sala Plena de sala plena de la sección tercera dentro del proceso con radicado N° 54001-23-31-000-2002-01809-01, previa convocatoria de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO.

Pretendió se declare la nulidad del acto administrativo sth-sdag-458-747 de fecha agosto 05 de 20154 que dio respuesta negativa a la solicitud que se le reconociera como FACTOR SALARIAL LA PRIMA DE RIESGO que se le cancelo al convocante durante el tiempo que laboró en el DAS5. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se le reconozca y pague la prima de riesgo como factor salarial, e igualmente a pagar el reajuste que se desprenda de ésta retroactivamente en todas las prestaciones sociales causadas, tales como: primas legales, bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, cesantías y sus intereses debidamente indexados, incluyendo los intereses moratorios por falta de pago que aquello genere Adicional a lo anterior, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo-Sucre en respuesta al recurso de reposición instaurado por la parte demandada6 por medio de auto del 22 de septiembre de 20177 resuelve tener como sucesor procesal del Departamento Administrativo De Seguridad (DAS) a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO, Así mismo, Fiduprevisora S.A., es vinculada al proceso por el juzgado durante la audiencia inicial como medida de saneamiento8. 2.2.

Hechos Relevantes9: El señor JHON JAIRO VALENCIA RAMIREZ manifiesta que se vinculó como funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS desde el 09 de noviembre de 2000, 4 Presente a páginas 13-15 del documento 02Demanda.pdf, del archivo digital. 5 6 Presente a páginas 1-32 del archivo 16memorialInterponeRecursoReposicion.pdf,del archivo digital. 7 Presente a páginas 1-4 del archivo 22AutoResuelveRecursoReposicion.pdf, en el archivo digital. 8 Presente a pagina 1-11 del documento 46ActaAudienciaInicial.pdf, en el archivo digital. 9 Página 3 del archivo 02Demanda.pdf, en el archivo digital.

N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. Señala que, durante el período laborado en el extinto DAS, devengaba la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994, hasta el 30 de noviembre de 2012.

En ese sentido, en virtud de la supresión del DAS por medio del decreto 4057 del 2011 el demandante fue incorporado a la Fiscalía General de la Nacion en el cargo de Agente de Seguridad III en la Dirección Seccional del CTI, instancia en la cual al momento de la presentación de la demanda se le estaba reconociendo el concepto prestacional reclamado.

Manifiesta que, al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, que a pesar de reconocerle la prima de riesgo, nunca lo consideró un factor salarial y que aquello es lo que hoy reclaman, prima de riesgo que fue reconocida durante el tiempo en que el departamento administrativo de seguridad-DAS estuvo en la vida jurídica como persona, o sea, para efectos del demandante desde el año 1994 hasta el 30 de noviembre de 2012.

Alega además, que la prima de riesgo está contenida en el decreto 2446 de 1994, el convocado se la canceló desde el momento de su vinculación, cancelándose en documento aparte, sin que apareciera en las colillas de pago como un factor salarial con relevancia en todas las prestaciones sociales que recibía. Sostiene que la sección segunda del Concejo de Estado sostuvo que es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual como contraprestación directa por sus servicios independientemente de la denominación que se les de tales como asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilio de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicio, incremento por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquello que recibe el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a titulo ilustrativo, pero que se cancelan de manera habitual como retribución directa del servicio.

Aduce el actor, haber agotado el trámite de la conciliación prejudicial. 2.3. Actuación procesal: se presentó la demanda el 29 de enero de 2016 10 correspondiendo por reparto al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Sincelejo (acta con secuencia 55266), quien profirió auto que inadmite la demanda del día 06 de mayo de 201611 y posteriormente se declara impedida el 08 de noviembre de 10 Página 1 del archivo 03ActaIndividualReparto.pdf,del archivo digital. 11 Página 1-2 del archivo 04AutoInadmiteDemanda.pdf, del archivo digital.

N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. 201612, identificando el proceso con el radicado 2-2016-00112 y remitiéndolo al Juzgado Tercero Administrativo Oral Del Circuito De Sincelejo, que posteriormente el demandante se corrige la demanda13, el juzgado tercero recibe el proceso el 30 de noviembre de 2016 y desde allí cambia el número de radicado al 70001-33-33-003- 2016-00012-01; luego, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo mediante auto del 17 de febrero de 2017; admite el impedimento presentado y al mismo tiempo, la demanda incoada junto con su corrección 14 y se le ordena traslado al demandado, identificándolo desde ese momento con dicho número radicado.

Que mediante memorial del 30 de mayo de 2017 15 el demandado solicita se le desvincule del proceso al departamento administrativo de la presidencia de la república como sucesor procesal del DAS y en su lugar vincular a la agencia nacional de defensa jurídica del estado. Que posteriormente el día 27 de julio de 2017 el departamento administrativo de la presidencia de la república contesta la demanda pronunciándose sobre los hechos y proponiendo excepciones 16 y además solicita se nieguen las pretensiones y se desvincule a 2017 el departamento administrativo de la presidencia de la república del presente proceso.

Que mediante auto del 22 de septiembre de 2017 17 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo resuelve tener como sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS a la Agencia de Defensa Jurídica Del Estado, que posteriormente el demandante interpone recurso de reposición contra el auto anteriormente mencionado18 con el propósito de que se vincule a la entidad Fiduprevisora S.A;

Posteriormente mediante auto del 20 de octubre de 201719 negando el anterior recurso, luego mediante memorial del 22 de marzo de 201820 la parte demandada interpone recurso de reposición contra el auto del 22 de septiembre de 2017 con pretendiendo que se revoque el auto recurrido y se vincule al PATRIMONIO AUTONOMO PAP FIDUPREVISORA S.A, que por lo anterior el Juzgado emite auto del día 20 de abril de 2018 21 declarando como extemporáneo el recurso presentado. 12 Presente a pagina 1-2 del archivo 10Oficio.pdf, del archivo digital. 13 Presente a pagina 1-2 del archivo 06Memorial.pdf, del archivo digital. 14 Presente a pagina 1-4 del archivo 12AutoAdmiteDemanda.pdf, del expediente digital. 15 Presente a páginas 1-32 del archivo 16MemorialInterponeRecursoReposicion 16 Presente a páginas 1-12 del archivo 20ContestacionDemanda.pdf, del archivo digital. 17 Presente a páginas 1-4 del archivo 22AutoResuelveRecursoReposicion.pdf, del expediente digital. 18 Presente a páginas 1-2 del archivo 24RecursoReposicion.pdf, del archivo digital. 19 Presente a paginas1-4 del archivo 27AutoDecideRecursoReposicion.pdf, del archivo digital. 20 Presente a páginas 1-45 del archivo 29MemorialAnexos.pdf, del archivo digital. 21 Presente a paginas1-3 del archivo 32AutoDecideRecurso.pdf, del archivo digital.

N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. Que mediante memorial del 03 de julio de 2018, la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO contesta la demanda pronunciándose sobre los hechos y pretensiones y propone excepciones22.

Que por medio de auto del 28 de septiembre de 2018 el juzgado procede a fijar fecha para la audiencia inicial para el día 06 de marzo de 201923. El día acordado se celebró la mencionada audiencia diligencia en la cual se tramitaron las etapas de ley, se dispuso como medida de saneamiento ordenar la vinculación al proceso del PATRIMONIO AUTONOMO PAP FIDUPREVISORA S.A como defensa jurídica del extinto DAS y su fondo rotatorio cuyo vocero es la fiduprevisora, se fijó fecha y hora para la audiencia de pruebas el día 08 de mayo de 2019 a las 5:00 pm, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión en estrados24.

Que el día acordado se celebró audiencia de pruebas, diligencia donde se tramitaron todas las etapas de ley, se incorporan al proceso nuevas pruebas, se prescinde de la Audiencia de alegatos y juzgamiento25. Que por medio de constancia secretarial del 08 de mayo de 2019, se deja constancia que se da traslado a las partes por el término común de diez días, para la presentación por escrito de sus alegatos de conclusión26, y al ministerio público para que emita concepto, que posteriormente, la parte demandante el día 09 de mayo de 2022 aporta sus alegatos de conclusión27 mientras que la parte demandada aporta sus alegatos el día 09 de mayo de 201928 El 12 de junio de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Sincelejo-Sucre, profirió sentencia escrita declarando la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° STH-SDAG-458-747 del 05 de agosto de 2015, expedido por la Fiscalía General de la Nación29, Que el día 28 de junio de 2019, el apoderado judicial de las entidades demandadas, apeló la mencionada decisión, solicitando negar las suplicas de la demanda30.

Que mediante auto del 15 de junio de 2019, el juzgado ordena citar a las partes a una audiencia de conciliación31 para el día 08 de agosto de 2019, la cual fue celebrada 22 Presente a páginas 1-24 del archivo 34ContestacionDemanda.pdf, archivo digital. 23 Presente a páginas 1-2 del archivo 40AutoFijaFechaAudienciaInicial.pdf, del archivo digital 24 Presente a páginas 1-11 del documento 46ActaAudienciaInicial.pdf, del archivo digital. 25 Presente a páginas 1-3 del archivo 53AudienciaPruebas.pdf, del archivo digital. 26 Presente a página 1 del archivo 56ConstanciaSecretarial.pdf, del archivo digital 27 Presente a páginas del archivo 57AlegatosConclusion.pdf, del achivo digital. 28 Presente a páginas 1-4 del archivo 58AlegatosConclusion.pdf, del archivo digital. 29 Presente a páginas 1-15 del archivo 60Sentencia.pdf, del archivo digital. 30 Presente a paginas 62ApelacionSentencia.pdf, del archivo digital. 31 Presente a páginas 1-2 del archivo 64AutoCitaAudienciasConciliacion.pdf, del archivo digital N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. con normalidad y en la cual, según acta de conciliación se declara fallida la conciliación y se concede el recurso de apelación interpuesto y ya sustentado32. 2.4.

Contestación de la demanda. 2.4.1. La Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República33: Rindió su contestación sosteniendo sobre los hechos que el primero y segundo no le constan, respecto del hecho tercero al séptimo que no son hechos, y respecto del 8 que se agotó el requisito de procedibilidad. Sobre las pretensiones de la demanda, tenemos que se opuso a que se condene a su representada a pagar lo deprecado por la parte demandante, toda vez que, no están llamadas a prosperar, ya que, carecen de fundamentos facticos y jurídicos.

Como fundamentos de defensa, alega que la presidencia de la república no es la que tiene el deber legal o contractual respecto de la defensa jurídica y la responsabilidad del extinto DAS, en aplicación del decreto 1303 de 2014 y del artículo 238 del plan nacional de desarrollo 2014-2016. Propuso como excepciones previas, falta de legitimación en la causa por pasiva, por todo lo expuesto solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda y que se desvincule a la presidencia de la republica habida cuenta de su falta de legitimación material y formal en la causa por pasiva e indebida representación. 2.4.2.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado34: Rindió su contestación pronunciándose sobre los hechos que el primer y segundos son ciertos según documentación allegada, que el tercero no le consta y que el cuarto y quinto no son ciertos como están redactados, que el sexto no es cierto y que el séptimo no es un hecho. Sobre las pretensiones de la demanda, tenemos que se opuso a que se condene a su representada a pagar lo deprecado por la parte demandante, toda vez que, no están llamadas a prosperar, ya que, carecen de fundamentos facticos y jurídicos.

Como fundamentos de la defensa alegó que si bien se tiene que la prima de riesgo reconocida en el ordenamiento efectivamente es un ingreso laboral pero, se recalca, 32 Presente a páginas 1-5 del archivo ActaAudienciaConciliacion.pdf, del archivo digital. 33 Presente a páginas 1-12 del archivo 20ContestacionDemanda.pdf, del archivo digital. 34 Páginas 1-24 del archivo 34ContestacionDemanda.pdf, del archivo digital.

N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. que la misma no se entrega como contraprestación directa del servicio, sino como una retribución por el hecho de que el trabajador asuma un riesgo en virtud del desarrollo de funciones peligrosas.

Propuso como excepciones previas, la de caducidad e inepta demanda, y las de mérito las de inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación, buena fe por parte del extinto Departamento Administrativo de seguridad-DAS, prescripción trienal y excepción genérica. Por todo lo anteriormente expuesto, solicitó denegar las pretensiones de la demanda. 2.5.

La sentencia apelada35: el A quo en Sentencia del 12 de junio de 2019, declara la nulidad del acto administrativo demandado el cual negó como factor salarial la prima de riesgo, ordena además a título del restablecimiento del derecho a la FIDUPREVISORA S.A, patrimonio autónomo-Defensa jurídica extinto Departamento Administrativo de seguridad-D.A.S, a liquidar y pagar las prestaciones sociales al señor JHON JAIRO VALENCIA RAMIREZ, incluyendo en la base de liquidación, la prima de riesgo, causadas o que se causen a futuro hasta la terminación de su vínculo con la entidad.

Según el juzgado, con base en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1° de agosto de 2013, el concepto de factor salarial no se remite simplemente a la noción de salario básico, si no que comprende sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, no importa cuál sea la noción que se le da, por lo cual cualquier ingreso que tiene estas características tiene naturaleza salarial.

Por lo anterior, ya que la prima de riesgo se dio en consecuencia a las acciones y hechos peligrosos a la que los funcionarios del extinto DAS estaban expuestos les fue reconocida de manera mensual y permanente y como retribución de sus servicios debe considerarse como factor salarial y debe tenerse en cuenta para efectos de toda liquidación, esto sin importar que el decreto 2646 de 1994 no lo considerase como factor salarial, de conformidad con lo previsto por la norma superior del artículo 53 es un principio mínimo fundamental la irrenunciabilidad de los derechos laborales, y no le es dado su menoscabo.

De conformidad con lo expuesto, en aplicación del artículo 4 de la constitución política, el juzgado procede a inaplicar la disposición legal establecida en el artículo 4 del decreto 2646 de 1994 ya que es incompatible con la norma superior, por el deterioro que produce a los derechos laborales. 35 Páginas 1-15 del archivo 60Sentencia.pdf, del archivo digital.

N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. 2.6. El recurso de apelación36: el 28 de junio de 2019, la parte demandada PATRIMONIO AUTONOMO PUBLICO PAP FIDUPREVISORA S.A DEFENSA JURIDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DAS Y SU FONDO ROTATORIO recurrió la referida sentencia y solicitó negar las suplicas de la demanda.

Inicialmente explica que el precedente citado por el juzgado fue re evaluado por la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 201837 la cual explicaba que tener a la prima de riesgo como factor salarial sobrepasaría la voluntad del legislador ya que este en su poder había enlistado los factores que conforman salario, por lo que existe una prohibición legal y jurisprudencial para tener a esta prestación como factor salarial.

Por lo anterior, el demandado considera que el fallo proferido en primera instancia va en contravía con lo establecido por el H. Consejo de Estado y que en razón a ese error, el a-quo consideró a la prima de riesgo como factor salarial. Además, también considera errado el aplicar el concepto pasado por ser sentencias que se referían a la liquidación del IBL para pensiones del régimen de transición, y como lo que aquí se debate no es un tema pensional sino de otras prestaciones mal hizo el juzgado en aplicarla al caso concreto.

Para concluir agrega que, los fallos sobre los cuales fundamenta sus recursos son producto de decisiones sobre derechos constitucionales, proferidos por el consejo de estado y que por tratarse de asuntos de derechos fundamentales deben primar por encima de decisiones contencioso administrativas aunque están provengan del mismo órgano. El recurso de apelación 38: el 28 de junio de 2019, la parte demandada (AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO) recurrió la referida sentencia y solicitó negar las suplicas de la demanda.

Inicialmente explica que el precedente citado por el juzgado fue re evaluado por la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018 la cual explicaba que tener a la prima de riesgo como factor salarial sobrepasaría la voluntad del legislador ya que este en su poder había enlistado los factores que conforman salario, por lo que existe 36 Páginas 1-4 del archivo 62ApelacionSentencia.pdf, del archivo digital. 37 Sentencia de unificación, consejo de estado en sala plena, consejero ponente CESAR PALOMINO CORTES, proceso No°52001233300020120014301. 38 Páginas 5-9 del archivo 62ApelacionSentencia.pdf, del archivo digital.

N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. una prohibición legal y jurisprudencial para tener a esta prestación como factor salarial. Por lo anterior, el demandado considera que el fallo proferido en primera instancia va en contravía con lo establecido por el H. Consejo de Estado y que en razón a ese error, el a-quo consideró a la prima de riesgo como factor salarial.

Además, también considera errado el aplicar el concepto pasado por ser sentencias que se referían a la liquidación del IBL para pensiones del régimen de transición, y como lo que aquí se debate no es un tema pensional sino de otras prestaciones mal hizo el juzgado en aplicarla al caso concreto. Para concluir agrega que, los fallos sobre los cuales fundamenta sus recursos son producto de decisiones sobre derechos constitucionales, proferidos por el consejo de estado y que por tratarse de asuntos de derechos fundamentales deben primar por encima de decisiones contencioso administrativas aunque están provengan del mismo órgano. 2.7.

Actuación en segunda instancia: A través de audiencia de conciliación el día 08 de agosto de 2019 39, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de fecha 12 de junio de 2019 expedida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo. Por proveído del siete de septiembre de dos mil veintiuno40, se corrió traslado a las partes por diez días para alegar de conclusión. 2.8.

Alegatos de conclusión. 2.8.1 La parte demandante,41 alegó de conclusión haciendo un recuento de los fundamentos facticos del caso y las leyes que rigen la prima de riesgo de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS. Cita distintos pronunciamientos del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos de Sucre, con el fin de solicitarle al despacho que se tenga como factor salarial la prima de riesgo con injerencia en todas las prestaciones sociales recibidas por el demandante. 39 Presente a páginas 1-5 del archivo ActaAudienciaConciliacion.pdf, del archivo digital. – Celebrada por el Dr. César Enrique Gómez Cárdenas 40 Presente a páginas 1-2 del archivo 09AutoCorreTraslado.pdf, del archivo digital. 41 Presente a páginas 1-4 del archivo 12AlegatosCalebLopez.pdf, del archivo digital.

N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. 2.8.2. La parte demandada42 (ANDJE): sostiene la entidad demandada que no tiene legitimación por pasiva para actuar en esta causa, atendiendo a lo siguiente: Mediante la Ley 1753 de 2015, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, en su artículo 238, dispuso que la Fiduprevisora, será la encargada de atender los procesos judiciales y reclamaciones administrativas relacionadas con el extinto DAS, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 238.

ATENCIÓN DE PROCESOS JUDICIALES Y RECLAMACIONES ADMINISTRATIVAS DEL EXTINTO DAS Y CONSTITUCIÓN DE FIDUCIA MERCANTIL. Para efecto de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 18 del Decreto ley 4057 de 2011 y 7o y 9o del Decreto número 1303 de 2014, autorícese la creación de un patrimonio autónomo administrado por Fiduciaria La Previsora S.A. con quien el Ministerio de Hacienda y Crédito Público suscribirá el contrato de fiducia mercantil respectivo.

Para todos los efectos legales la representación de dicho patrimonio autónomo la llevará la sociedad fiduciaria, quien se encargará de la atención de los procesos judiciales, reclamaciones administrativas, laborales o contractuales en los cuales sea parte o destinatario el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) o su Fondo Rotatorio, y que no guarden relación con funciones trasladadas a entidades receptoras de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal, o que por cualquier razón carezcan de autoridad administrativa responsable para su atención. Los recursos serán invertidos observando los criterios de seguridad, solidez y rentabilidad de acuerdo con lo que para el efecto se establezca en el contrato de fiducia mercantil.” Bajo este entendido, conforme a lo dispuesto en la Ley 1753 de 2015, artículo 238, la Agencia no podrá intervenir dentro de un proceso judicial como parte pasiva o sucesora procesal como tampoco fijar una posición autónoma frente a los asuntos relacionados con el extinto DAS, teniendo en cuenta que por el hecho de la Ley, estos serán atendidos por el patrimonio autónomo del extinto DAS a cargo de la FIDUPREVISORA y las decisiones que deben adoptarse en procesos judiciales o conciliaciones, se harán a través de un Comité Fiduciario, no de manera independiente por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Ante la falta de competencia generada por virtud de la Ley, no es posible que en el presente proceso se pueda proferir condena alguna en contra de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO ANDJE. Para esta defensa es claro que las normas que crearon y regularon la prima de riesgo a favor de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-, son claras, enfáticas y reiterativas en indicar que la prima de riesgo no constituiría factor salarial.

Por tanto, esa aclaración o advertencia que realizó el legislador en ejercicio de su libertad de configuración, es válida y suficiente para que 42 Presente a páginas 1-4 del archivo 16AlegatosConclusion.pdf, del archivo digital. N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. en el presente caso no se pueda considerar la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Así, solicita que por las razones expuestas anteriormente, revoque la sentencia de primera instancia y en consecuencia deniegue todas las pretensiones de las demanda. 2.8.3 La parte demandada: (PATRIMONIO AUTONOMO PUBLICO PAP FIDUPREVISORA S.A DEFENSA JURIDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DAS Y SU FONDO ROTATORIO cuyo vocero es FIDUPREVISORA S.A) 43 alegó de conclusión haciendo un recuento de los hechos de la primera instancia y los fundamentos jurídicos que llevaron a proferir la sentencia de primera instancia, junto con su respectiva argumentación de por qué considera esta interpretación estuvo errada.

Alega que la tesis jurídica utilizada por el a quo en su sentencia se encuentra revaluada, al respecto, recuérdese que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 acogió la tesis de la Corte Constitucional presente en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 entre otras, donde se desarrolla un criterio restrictivo de los factores salariales.

Y lo que en suma dio al traste con la tesis acogida por el a quo fue la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, donde se modificó la tesis contenida en la Sentencia de Unificación del 1° de agosto de 2013 respecto a lo que se considera "salario" o "factor salarial", fijando la posición vigente y unificada de dicho órgano judicial sobre estos dos conceptos, que si bien se estudiaron y fijaron las reglas de interpretación del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, sí resulta aplicable al presente asunto, en tanto que para arribar a las conclusiones allí planteadas el Consejo de Estado abordó un tema relevante para esta discusión, es decir, el alcance de los conceptos “salario” y “factor salarial”, que son precisamente el punto en discusión del presente proceso: “( ) La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base” (Texto resaltado por el demandado) 43 Presente a páginas 1-4 del archivo 16AlegatosConclusion.pdf, del archivo digital.

N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. Entonces, la tesis de que “( ) constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”, está revaluada, siendo que la sentencia de unificación es bien clara en ratificar que los factores son únicamente los que el legislador consideró como tal, el cual excluye de manera expresa la prima de riesgo.

Argumenta que el Decreto 2646 de 1994, fue el que dispuso en su artículo cuarto el pago de la prima de riesgo a los funcionarios del DAS, y señaló que esta no constituía factor salarial: “ARTÍCULO 4°. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994”.

Además, aporta jurisprudencia producida por el Consejo de Estado para los casos de reliquidaciones de prestaciones. Para finalizar argumenta que en ese orden de ideas, dado que la sentencia materia de impugnación tiene como argumento central el criterio de interpretación derogado por el Consejo de Estado y que se resume en la frase: “todo lo que percibe el trabajador habitual y periódicamente constituye factor salarial”, criterio que como quedó explicado fue modificado y ya no resulta aplicable, pues esa misma corporación estableció que dicha interpretación transgrede la libertad de configuración del legislador, la sentencia recurrida debe ser revocada, pues como vimos, carece de sustento normativo y jurisprudencial.

Otro punto sujeto a inconformidad de esta defensa, es lo relacionado al fenómeno de la prescripción, que conforme a la decisión impugnada se excluye con relación al auxilio de las cesantías. Argumenta el Juez de Instancia que dicho derecho no prescribe mientras subsista la relación laboral, es decir, la relación laboral del actor con sus empleadores no ha cesado nunca.

Consideramos errado este argumento, pues la prescripción debe afectar por igual a todas las prestaciones, incluido el auxilio de las cesantías, al haberse desvinculado el señor JHON JAIRO VALENCIA RAMÍREZ, del DAS, siendo que terminó su relación laboral el 31 de diciembre de 2011, por tanto debe operar el fenómeno de la prescripción desde su desvinculación del DAS hasta la presentación de la demanda.

Finaliza sus argumentos solicitando que previo estudio de las razones de derecho expuestas en el presente memorial, revoque la sentencia fechada 12 de junio de 2019, del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, donde se resolvió declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° STH- SDAG-458-747 de 05 de agosto de 2015, en consecuencia, denigue todas las pretensiones de la demanda.

N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. 2.8.4 Concepto del Ministerio Público: No emitió pronunciamiento en esta etapa procesal.

3. CONSIDERACIONES CUESTIÓN PREVIA: El Dr. CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS, integrante de esta Sala de Decisión, se declara impedido para conocer del presente asunto, toda vez que afirma encontrarse incurso en la causal de recusación prevista en el numeral 2º del Art. 141 del C. G. del P., aplicable por remisión del art. 130 del CPACA, que establece: “Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

Lo anterior, en razón a que como juez tercero administrativo del circuito de Sincelejo, fungió como funcionario judicial de primera instancia del proceso de la referencia, realizando actuaciones procesales que se adecuan a la circunstancia establecida en el numeral 2 citado previamente, que demarcan como causal de impedimento el haber realizado cualquier actuación en instancia anterior, sin calificación o cualificación del tipo de actuación que se realiza, para que se entienda configurada la misma..

El Consejo de Estado en auto del ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020), dentro del radicado número: 25000-23-41-000-2015-00845-02, razonó de la siguiente forma: Para el efecto, debe tenerse en cuenta que la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a-quo en el juicio realizado; en otras palabras, en establecer si el material fáctico y jurídico incorporado al proceso ha sido correctamente valorado y la decisión ajustada a derecho.

De donde se colige, como lo ha sostenido la jurisprudencia 44, que el conocimiento que inhabilita legalmente al juez para un pronunciamiento dentro del proceso está referido a la manifestación de un criterio concreto sobre el asunto de fondo, o el sentido en el que debe resolverse lo que es materia de debate. (…) Como lo ha dicho la Corte Suprema – Sala Civil, para que esta causal prospere se requiere «(…) conexidad entre los motivos que se expusieron en ese momento y los que están aduciendo ahora (…)", es decir, « (…) cuando a los funcionarios se los encara por la opinión que exhibieron en algún momento al conocer del asunto (…)»45. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Auto del 25 de septiembre de 2003.

C.P Juan Ángel Palacio Hincapié 45 Corte Suprema de Justicia- Sala Civil, Auto del 19 de abril de 2017 M.P Luis Armando Tolosa Villabona, Exp. 2009-00055-01 N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

La sala de casación civil en el proceso con radiado 11001-02-03-000-2016-02339- 00, en providencia del 18 de agosto de 2021, al decidir un impedimento expreso: “ninguna duda hay acerca de que el numeral segundo del artículo 141 del Código General del Proceso ( ) reclama, para su tipificación, conexidad entre lo expuesto al conocer de la instancia anterior y lo que constituye objeto del nuevo debate; desde luego, si así no es, no existirá razón para la separación ( ) [s]e requiere, como lo ha dicho la Corte ‘( ) conexidad entre los motivos que se expusieron en ese momento y los que están aduciendo ahora ( )", es decir, ‘( ) cuando a los funcionarios se los encara por la opinión que exhibieron en algún momento al conocer del asunto ( )’» (AC6666, 30 sep. 2016, exp. n. 2016-00894-00 reiterada en AC1121-2021, de abr.5, exp. 2021-0577)” Al constatar, que la única intervención del Magistrado César Enrique Gómez Cárdenas se traduce en la audiencia simultánea de conciliación del día 08 de agosto de 2019, realizada para tres procesos incluyendo el 3-2016-00012, en la que se limitó a preguntar a la parte demandada si tenía ánimo conciliatorio (Min 5.07 – 6:08) y al constatar que ello no era así, sin traslado y sin presentar formula conciliatoria, (Min 10:08 – 10:11) declaró fallida la diligencia y continúo señalando que el recuso incoado procedía, era oportuno y había sido sustentado, por lo cual se admitió la apelación interpuesta por la parte demandada contra la Sentencia de fecha 12 de junio de 2019 y la concedió en efecto suspensivo; al verificar que dicha decisión de dar trámite, no está cuestionada judicialmente y no hace parte del debate a desatar en segunda instancia, se estima que el pronunciamiento dado dentro del mismo proceso, pero en una oportunidad anterior al asunto que ahora se conoce, no configura la causal legal del numeral 2 del artículo 141 del Código de General del Proceso, la cual es de carácter taxativo; ya que, esta causal reclama, para su tipificación, según la interpretación realizada por la distintos órganos de cierre judiciales, conexidad entre lo expuesto al conocer de la instancia anterior y lo que constituye objeto del nuevo debate; lo que no sucede en éste caso, pues el Magistrado, no profirió la sentencia de primera instancia, luego entonces de su parte, no existió pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

Se demanda, para que emerja esta causal de impedimento, que haya conexidad, coincidencia, dependencia o relación de causalidad de los motivos entre la providencia anterior y la materia que ahora es objeto de la impugnación; que haya pronunciamiento explícito en aquella instancia sobre las conclusiones que ahora se agitan en el presente recurso, de modo que inevitablemente afecten la neutralidad del funcionario, sea porque participó en el debate y emitió su opinión para adoptar la decisión o actuó en asuntos parciales, pero determinantes con relación a cuanto se conoce y debe decidirse en esta instancia. Como aquello no emerge en este caso, el impedimento en comento se declarará infundado y así se señalara en la parte resolutiva de esta providencia. N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia. 3.1. Problema jurídico: De conformidad con los supuestos facticos y jurídicos expuestos, el problema jurídico consiste en determinar si, ¿Hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo acusado, con el objeto de que la Fiduprevisora S.A. como sucesora del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, le reconozca como factor salarial la prima de riesgo, para efectos de liquidar las prestaciones sociales al señor Jhon Jairo Valencia Ramírez, durante el tiempo que duró su vinculación al DAS? Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: (i) Régimen prestacional de los servidores del extinto Departamento de Seguridad DAS46;

(ii) La prima de riesgo de los servidores del DAS como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales diferentes a pensión47; (iii) Regla de unificación contenida en la Sentencia de Unificación sobre la prima de riesgo como factor salarial y (iv) análisis del caso concreto 3.2. Régimen prestacional de los servidores del extinto Departamento de Seguridad DAS Para abordar lo relacionado con el régimen prestacional del personal del DAS, conviene señalar que las prestaciones sociales se han definido como «pagos adicionales o complementarios al salario básico que tienen como propósito ayudar a cubrir o solventar las "vicisitudes de la vida", cuando ella le hace al trabajador exigencias que no resultaban cubiertas con los salarios básicos que la sociedad ofrecía a sus trabajadores»48.

Aquellos emolumentos hacen parte de un esquema solidario que, junto con los salarios, propenden por niveles mínimos de seguridad social frente a contingencias tales como el desempleo, la enfermedad, la muerte, así como la necesidad de descanso y de cubrir gastos de transporte, entre otros49. En este contexto se destaca que, en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República por el artículo 189 de la Ley 43 del 26 de 46 Según la sentencia de Unificación del Consejo de Estado 05001-33-33-000-2013-01009-01 (2263- 2018) - SUJ-027-CE-S2-2022, del 12 de mayo de 2022. 47 Ibídem 48 Corte Constitucional, sentencia C-244 de 2013. 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de agosto de 2010, radicación: 05001-23-31-000-1998-00307-01 (4935-05) y de la Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 11 de septiembre de 2003, radicación 1518, entre otros.

N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. septiembre de 1988, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1933 del 28 de agosto de 1989, por medio del cual definió el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.

En el artículo 1.°, indicó que los empleados de aquella entidad tienen derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3.º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan, así como las reguladas particularmente por el mismo decreto, algunas de estas son: prima de orden público (art. 2); prima de clima (art. 3); prima de riesgo (art. 4) y prima de instalación (art. 5).

Igualmente, tienen derecho a las bonificaciones especiales por comisión de estudios (art. 6) y por comisión especial de servicios (art. 7). Así, el Decreto 1933 de 1989 señaló los emolumentos que se deben tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones de los servidores del DAS, como se expone a continuación: Prestación Factores de Liquidación Prima de navidad (art.16) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) La prima de vacaciones; f) El subsidio de alimentación; g) El auxilio de transporte; h) Los gastos de representación. Vacaciones y prima de vacaciones (art. 17) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) Los gastos de representación. Cesantía y pensiones (art. 18) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones.

Otras prestaciones: auxilios por enfermedad y maternidad, indemnización por accidente de trabajo y por enfermedad profesional; seguro por muerte de que tratan los decretos, 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la compensación en caso de muerte (art. 19) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad: c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de vacaciones; h) Los gastos de representación N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

De la anterior relación de factores dispuesta por el legislador extraordinario, se advierte que ninguno de ellos incluyó la prima de riesgo para efectos del cálculo de las demás prestaciones sociales. Además, es posible identificar que no todas las prestaciones se liquidan con idénticos factores, por ejemplo: los viáticos no se toman en cuenta para calcular la prima de navidad, las vacaciones, la prima de vacaciones y otras prestaciones, al tiempo que sí se incluyen para las cesantías.

Igualmente, para definir el valor de algunas prestaciones se computan otras prestaciones, es así como para las cesantías se computan las primas de vacaciones y de navidad. Así pues, se infiere que el legislador reguló lo concerniente a la liquidación de prestaciones sociales, de acuerdo con la contingencia que busca proteger, sin que exista un único criterio que limite su facultad en esta materia, pues para el efecto, no solamente integra factores salariales sino también puede hacerlo con factores prestacionales.

Esta decisión puede concebirse como razonable y congruente con la pretensión de brindar ese piso mínimo de protección a la seguridad social que alude la jurisprudencia constitucional50. En el mismo sentido, se colige que no es solo el concepto de salario (entendido como todas las sumas que se devengan habitual y periódicamente como contraprestación del servicio) el que determina los valores que se deben tomar para este efecto, pues aquel resultaría excluyente, si se tiene en cuenta que también se toman otros emolumentos que no remuneran la labor, sino que tienen el propósito de ayudar a sufragar otras contingencias que se pueden presentar durante la vinculación laboral.

Posteriormente, por disposición del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011 51 se suprimió el DAS y sus funciones fueron asignadas a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, Fiscalía General de la Nación, al Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional y a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección. En consecuencia, se ordenó la incorporación de sus servidores a estas últimas entidades, quienes quedaron cobijados por el régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal que rija en el organismo receptor, con excepción de los que se vincularan al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en este caso su régimen salarial y prestacional sería el fijado por el presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales (art. 7) 50 Corte Constitucional, sentencia C-244 de 2013. 51 «Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones» N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. 3.3.

La prima de riesgo de los servidores del DAS como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales diferentes a pensión. La prima de riesgo es una remuneración mensual, de carácter permanente creada por el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989, equivalente al 10% de su asignación básica, para los empleados del DAS, pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos.

Este emolumento no podía percibirse simultáneamente con la de orden público, regulada en el artículo 2952 del mismo decreto. Más adelante, el Decreto 132 del 17 de enero de 199453, en el artículo 1.°, señaló que los conductores de los ministros y los directores de departamento administrativo, tendrán derecho a la prima mensual de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual, la cual no tendrá carácter salarial.

Se precisa que esta disposición se reprodujo en los actos que más adelante fijaron las escalas de asignaciones de los empleados de la Rama Ejecutiva, entre otros, por los artículos 14 del Decreto 25 del 10 de enero de 1995; 9 del Decreto 10 de 1996; 8 del Decreto 31 de 1997; 8 del Decreto 40 de 1998; 8 del Decreto 35 de 1999 y 8 del Decreto 2720 de 2000, entre otros.

Posteriormente, el Decreto 1137 del 2 de junio de 199454, en el artículo 1.°, asignó la prima especial de riesgo, con carácter mensual, equivalente al 30% de la asignación básica, a los empleados del DAS que desempeñen los cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional y criminalístico técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores.

Es de resaltar que la norma también señaló que esta prima «no constituye factor salarial» y tampoco podría percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2, 3, y 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199455, en el artículo 1.°, incrementó el porcentaje de la prima de riesgo al 35% de la asignación básica mensual, de las personas que desempeñaran cargos de detective especializado, detective profesional, detective 52 «Artículo 2º Prima de orden público.

Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que presten sus servicios permanentemente en zonas del país afectadas por graves alteraciones del orden público, tendrán derecho a percibir una prima mensual de orden público equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. El Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, mediante resoluciones refrendadas por el Ministro de Gobierno, determinará las zonas del país afectadas por esas graves alteraciones y la fecha de iniciación del pago de la prima, así como la de cesación del mismo pago.» 53 Por el cual se dictan normas en materia salarial. 54 Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. 55 Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.

N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y los conductores. Igualmente, en el artículo 2.°, extendió el derecho en porcentaje del 30% a los demás empleados del área operativa no contemplados anteriormente, así como a los directores generales de inteligencia e investigaciones, directores de protección y extranjería, jefe de la oficina de Interpol, los directores y subdirectores seccionales, jefes de división y unidad con funciones operativas y el delegado ante el Comité Permanente.

Así mismo, en el artículo 3.°, otorgó la prima en porcentaje del 15% a los empleados de las áreas de Dirección superior y Administrativa. Este último decreto también negó la condición de factor salarial a la prima de riesgo y derogó expresamente el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994. Por otra parte, es importante destacar que la actividad de los detectives del DAS se consideró de alto riesgo por el Decreto 1835 de 199456, lo cual ameritó un tratamiento especial en materia pensional.

Dicha situación cambió con la expedición del Decreto 2090 del 26 de julio de 2003, que excluyó a este personal de aquella consideración particular. Sin embargo, con la expedición de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, la prima especial de riesgo, prevista por los artículos 1.° y 2.° del Decreto 2646 de 1994, se tuvo en cuenta en el ingreso base de cotización con incidencia pensional de este personal, por disposición del parágrafo 4.° del artículo 2.°, en los siguientes términos: «PARÁGRAFO 4°.

Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1.° y 2.° del Decreto 2646 de 1994. El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de diciembre del 2007.» De acuerdo con lo anterior, la prima de riesgo del DAS se consideró factor salarial únicamente para efectos pensionales a partir de la expedición de la Ley 860 de 2003, para el personal señalado en los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994.

Luego, el mencionado Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011 que ordenó la supresión del DAS previó que, a partir de la incorporación, la prima de riesgo «se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo»57. Por ende, en el evento en que el empleo al que ingresara el servidor tuviera una asignación básica inferior al valor de ambos conceptos, la diferencia se reconoce con una bonificación 56 Artículo 2º.

Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: 1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. [ ]» 57 Inciso segundo del artículo 7, Decreto 4057 de 2011.

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En efecto, del artículo 7, inciso 3, del Decreto 4057 de 2011 se desprende que la asignación básica del nuevo empleo no podría ser inferior a la que venían devengando sumada la prima en mención y, de ser así, se reconocería una bonificación por compensación que constituye factor salarial para todos los efectos legales. Del anterior recuento normativo, se observa cómo la prima de riesgo, prevista como una retribución para el empleado que asume un riesgo en desarrollo de funciones peligrosas, de manera gradual ha avanzado en su porcentaje y en su incidencia en la base de liquidación de prestaciones sociales.

Esta evolución es constitucionalmente admisible y debe comprenderse como una expresión del principio de progresividad59. En efecto, el contenido de este principio puede entenderse a partir de lo señalado por el Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales, en el artículo 2.1, así «Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.» Lo anterior, en consonancia con lo previsto por la Convención Interamericana de Derechos Humanos en el artículo 2660, implica la obligación de mejora continua en las medidas que adopte el Estado para avanzar en el nivel de goce y ejercicio de os derechos o de permitirles el acceso a personas que se encontraban por completo privadas de aquellos. 58 Inciso tercero del artículo 7, Decreto 4057 de 2011. 59 Sobre este principio se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) SUJ-015-CE-S2-2019 60 os Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. Sobre el alcance del principio de progresividad la jurisprudencia constitucional ha precisado que se trata de un mandato con dos contenidos complementarios, que explica de la siguiente manera: «[ ] por un lado el reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el pacto supone una cierta gradualidad.

Por otra parte, también implica un segundo sentido, el de progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. Así el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha expresado que “el concepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales, generalmente no podrán lograrse en un corto período de tiempo”61.

Esta última comprensión implica como contrapartida la obligación estatal de no regresividad, la cual ha sido interpretada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido que una vez alcanzado un determinado nivel de protección “la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad”62, lo cual no sólo es aplicable respecto a la actividad del Legislador sino también respecto a la actuación de la Administración en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia de derechos económicos sociales y culturales al igual que cualquier rama de los poderes públicos con competencias en la materia.» Decantado lo anterior, se concluye que las normas que han regulado el carácter salarial de la prima de riesgo han evolucionado en la ampliación de la seguridad social de sus beneficiarios.

Es de resaltar que, a partir del Decreto 1933 de 1989, aquella no fue prevista en la base de liquidación de prestaciones sociales. Esta exclusión se hizo expresa en los Decretos 1137 y 2646 de 1994. El último de los mencionados decretos extendió el personal que recibía este emolumento y, en principio, se encuentra enmarcado en el literal j)63 del artículo 2 de la Ley 4 de 1992.

Frente a esta norma se mantiene la presunción de que su regulación se ha desarrollado de manera progresiva y gradual, en la medida de las posibilidades económicas que procuran los recursos públicos, dentro de los parámetros de la misma Ley 4 de 1992, pues ello no se ha desvirtuado. Por otra parte, frente al argumento según el cual, el hecho de que la prima de riesgo adquirió incidencia en las prestaciones sociales de las personas que fueron incorporadas a otras entidades reafirma que esta debe computarse para el mismo efecto durante su desempeño en el DAS, amerita un análisis adicional de la posible afectación del derecho a la igualdad frente a ambos grupos de servidores, con el propósito de verificar si existe un trato discriminatorio que precise la inaplicación de la 61 Se citó: Observación general 3, Comité de derechos económicos, sociales y culturales. 62 Sentencia C-038 de 2004 f. j. 22 63 «El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;» N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. expresión «no constituye factor salarial», contenida en el artículo 4.° del Decreto 2646 de 1994.

Si bien se trata sujetos de igual naturaleza, esto es, los mismos servidores cuya situación varió al pasar a las plantas de personal de otras entidades públicas, con ocasión de la supresión del DAS, quienes reciben un trato diferenciado frente a la suma correspondiente a la prima de riesgo en cuanto a su incidencia en la liquidación de prestaciones, lo cierto es que esta situación encuentra sustento en que la medida permitió que las personas que devengaban este emolumento no se vieran desmejoradas en su ingreso mensual por dicho concepto.

Es de anotar que, en las entidades receptoras quedaron sometidos al régimen salarial propio de estas, que sería distinto al régimen especial aplicable al DAS y que probablemente no incluyen la prima en discusión. Así, en el evento en que en el nuevo empleo les correspondiera una asignación básica inferior a la que devengaban anteriormente más la prima de riesgo, la diferencia se reconocería con una bonificación por compensación que constituye factor salarial.

De manera que su implementación a través de su integración a la asignación básica, así como la creación de una bonificación por compensación, en caso de que ello fuera necesario, resulta un medio idóneo para mantener este rubro y no se opone a los mandatos de la Carta Política, como tampoco a su finalidad. Este trato, que resultó más favorable luego de la incorporación de personal, tiene una justificación constitucionalmente admisible, dada en función del principio de progresividad.

Es así, por cuanto con esta medida se dio incidencia al valor correspondiente a la prima de riesgo en las prestaciones sociales, de acuerdo con las posibilidades que los recursos del Estado lo permitieron. En ese orden, se concluye que no se vulnera el derecho a la igualdad de los servidores del extinto DAS frente a los incorporados a otras entidades de la rama ejecutiva y tampoco se advierte el detrimento de sus derechos adquiridos, del mínimo vital y móvil o de las garantías mínimas establecidas en normas laborales, pues contrario a ello, se ampliaron los beneficios que recibían anteriormente.

Ahora, si bien han existido pronunciamientos que interpretaron bajo el concepto amplio de salario y haciendo extensiva la consideración que recibió este emolumento en la sentencia del 1 de agosto de 201364, también se debe tener en cuenta que dicha regla no se concibió en el marco de prestaciones sociales distintas a pensión, como sí se analizó en esta oportunidad.

De manera que no podría concluirse que esta sentencia de unificación desconoce el principio de progresividad Como síntesis de todo lo expuesto, se tiene lo siguiente: 64 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 44001-23-31- 000-2008-00150-01(0070-11 N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

El Gobierno tiene la facultad para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En ejercicio de esta competencia puede definir que determinado emolumento tenga el carácter de factor salarial, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, que lo tenga solo para algunas o que carezca de dicho efecto65. Por ese solo hecho no se vulneran los derechos de los trabajadores.

Tampoco se desconoce el concepto amplio de salario, ante la inexistencia de un imperativo constitucional o convencional que obligue a tenerlo como una limitación de su competencia o que imponga que todas las sumas que lo componen deben ser la base para el cálculo de tales prestaciones. Con todo, esta potestad no es absoluta, si se tiene en cuenta que para ello debe sujetarse a las normas superiores que imponen la protección del salario como elemento trascendente y fundamental de los derechos laborales.

En esta oportunidad, un análisis preliminar de cara a las garantías del artículo 53 y los principios de la Ley 4 de 1992 no permite derivar su incompatibilidad con los mandatos superiores que debió atender la autoridad competente. En ese orden, el ejecutivo estaba habilitado para expedir las normas que rigen la prima de riesgo, y con ello, disponer que no es factor salarial para liquidar prestaciones sociales, a pesar de su habitualidad y carácter compensatorio.

Sin embargo, de manera progresiva amplió este beneficio, primero en el personal al que lo asignó, luego en su porcentaje, más adelante le confirió efectos pensionales (a partir de la Ley 860 de 2003) y, posteriormente, le otorgó plenitud para la liquidación de prestaciones sociales, una vez los servidores del suprimido DAS fueron incorporados a otras entidades públicas, según el Decreto 4057 de 2011.

3.4. REGLA DE UNIFICACIÓN De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.

Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 31 de octubre de 2011. 65 En esta misma línea se pronunció la Subsección A, en sentencia del 30 de septiembre de 2021, radicación: 11001-03-25-000-2014-00103-00 (0209-2014), demandante: Wilson Guzmán Olaya.

N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

3.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO: El señor Jhon Jairo Valencia Ramírez, solicitó se declare la nulidad del Acto Administrativo STH-SDAG-458-747 del 5 de agosto de 2015, expedido por la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual le fue negado el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de sus prestaciones, sociales durante el tiempo que laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se orden le sea reconocida y pagada la prima de riesgo como factor salarial y el reajuste que de ella se desprenda de forma retroactiva en todas las prestaciones sociales causadas en el lapso ya descrito. La parte demandada, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, alega que la Presidencia de la República no es la entidad que tiene el deber legal o contractual respecto de la defensa jurídica y la responsabilidad del extinto DAS, en aplicación del decreto 1303 de 2014 y del artículo 238 del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2016, siendo claro que la responsable es la Fiduciaria Fiduprevisora PAP.

La parte demandada, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, sostiene que, si bien se tiene que la prima de riesgo reconocida en el ordenamiento efectivamente es un ingreso laboral pero, se recalca, que la misma no se entrega como contraprestación directa del servicio, sino como una retribución por el hecho de que el trabajador asuma un riesgo en virtud del desarrollo de funciones peligrosas, sin que la misma tenga el carácter de factor salarial por voluntad del legislador.

En el caso bajo estudio, el A quo, mediante providencia del 12 de junio de 2019, concedió las pretensiones de la demanda, como quiera que, encontró que la mencionada y solicitada prima de riesgo prevista para los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, si constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

Ahora bien, la parte demandada, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE y Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad-DAS y su Fondo Rotatorio presentaron recurso de apelación contra la sentencia del 12 de junio de 2019, con el objeto de que se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones en atención a que la prima de riesgo por voluntad del legislador no tiene el carácter de factor salarial.

Pues bien, fueron allegadas al proceso las siguientes pruebas: N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.  A folios 9 y 10 del Cdno. Ppal y páginas 11-12 del archivo 02Demanda.pdf, reposa solicitud realizada a la Fiscalía General de la Nación el 25 de junio de 2015, de reliquidación de la prestaciones sociales incluyendo la prima de riesgo como factor salarial.  A folios 11 y 13 del Cdno. Ppal y páginas 13-15 del archivo 02Demanda.pdf, obra Oficio STH-SDAG-458-747 del 5 de agosto de 2015, mediante el cual la Fiscalía General de la Nación niega la petición de reliquidación de la prestaciones sociales incluyendo la prima de riesgo como factor salarial.  A folios 16-19, 23, 26-30 del Cdno. Ppal y páginas 16-21, 25, 28-32 del archivo 02Demanda.pdf, se encuentran comprobantes de pago realizados al señor Jhon Jairo Valencia Ramírez como detective 208-07, en los cuales se avizora que percibía la prima especial de riesgo para el año 2011.  A folios 20-22, 25 del Cdno. Ppal y páginas 22-24, 27 del archivo 02Demanda.pdf, reposan certificados expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS el, en los cuales se indica que el señor Jhon Jairo Valencia Ramírez percibió una prima de riesgo del 35% sobre la asignación básica mensual.  A folios 31-47 del Cdno. Ppal y páginas 33-49 del archivo 02Demanda.pdf, obran documentos que hacen referencia a la vinculación de Oscar Javier Vanegas Salcedo con el DAS.  A folio 272 del Cdno. Ppal. y archivo 51CDFolio266.zip, reposa el expediente administrativo del señor el señor Jhon Jairo Valencia Ramírez.

De las pruebas transcritas es posible corroborar que, el señor Jhon Jairo Valencia Ramírez, prestó sus servicios para Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 9 de noviembre de 200066 hasta diciembre de 2011 en el cargo de Detective 208-06/07, la fecha en que el Gobierno Nacional suprime el DAS, pasando sin solución de continuidad, a ocupar el cargo de Agente de Seguridad I en la Dirección Seccional del CTI de Sincelejo en la Fiscalía General de la Nacion.

Es necesario resaltar que, en virtud del Decreto 4057 de 2011, se suprimió el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, tiempo para el cual el señor Jhon 66 Página 27 del archivo HL VALENCIA RAMIREZ JHON JAIRO 5354-54.PDF que obra en folio 272 del Cdno. Ppal. y archvio 51CDFolio266.zip N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

Jairo Valencia Ramírez ostentaba el cargo de Investigador en la Dirección Seccional del CTI - Fiscalía General de la Nacion. Así mismo se corrobora de las certificaciones suscritas por la Subdirectora del Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS que, el señor Jhon Jairo Valencia Ramírez, devengó la prima especial de riesgo en un porcentaje del 35% en el año 2011.

Como se indicó con antelación, en el presente caso, la parte accionante pretende el reconocimiento de la prima especial de riesgo como factor salarial para que sea incluida en la liquidación de sus prestaciones sociales. El juez de primera instancia concedió las pretensiones de la demanda relacionadas con el reconocimiento y pago de la prima especial de riesgo y que la misma fuera incluida como factor salarial para liquidar sus prestaciones sociales, declarando la prescripción de los valores causados antes del 25 de junio de 2012.

La parte accionada, Patrimonio Autónomo Publico PAP Fiduprevisora S.A Defensa Jurídica Del Extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentaron recurso de apelación contra la sentencia del 12 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, sosteniendo que, por voluntad del legislador la prima de riesgo no tiene el carácter de factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales.

Agregan que, el A quo, le dio una indebida aplicación del precedente jurisprudencial del 1° de agosto de 2013, toda vez que, el presente caso gira en torno a la solicitud de la reliquidación de prestaciones sociales y no de la pensión de jubilación, que es el tema que tratan las sentencias en las que se apoyó el juez de primera instancia. Teniendo en cuenta el caso en particular, se precisa que el Gobierno Nacional ha regulado el régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional y en el caso de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, lo hizo a través de decretos, los cuales son: El Decreto 1933 de 1989, mediante el cual se estableció el régimen salarial y prestacional de los empleados del DAS, situación que se discute en esta oportunidad respecto de que la prima de riesgo sea tenida como factor salarial y se incluya en la liquidación de las prestaciones sociales del señor Jhon Jairo Valencia Ramírez.

De la lectura del Decreto 4057 de 2011 expedido en ejercicio de las facultades que le confieren al Presidente de la República los literales a) y d) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 y en concordancia con el parágrafo 3° del mismo artículo, “Por el cual N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”, encuentra la Sala que, fueron contemplados los efectos de la supresión de la entidad en relación con los derechos de las personas que ostentan cargos de carrera, señalando: “Artículo 6°.

Supresión de empleos y proceso de incorporación. El Gobierno nacional suprimirá los empleos de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), que tenían asignadas las funciones trasladadas y ordenará la incorporación de los servidores que las cumplían en las plantas de personal de las entidades y organismos receptores de la rama ejecutiva.

La Fiscalía General de la Nación hará la correspondiente incorporación en los empleos que para el efecto se creen en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 1444 de 2011. Los demás empleos se suprimirán de acuerdo con el plan de supresión que presente el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, al Gobierno nacional dentro de los (2) dos meses siguientes a la expedición del presente decreto.

Los servidores públicos serán incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Los empleados de libre nombramiento y remoción que se incorporen en cargos de carrera, adquirirán la calidad de empleados en provisionalidad. Los servidores que no sean incorporados a los empleos de las entidades receptoras permanecerán en la planta de empleos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión hasta el cierre de la misma si acreditan las condición de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximos a pensionarse señaladas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.

Los beneficios consagrados en el Capítulo II de la Ley 790 de 2002 se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio en desarrollo del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Parágrafo. Para efectos de la desvinculación del personal que goza de la garantía del fuero sindical, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, adelantará el proceso de levantamiento de dicho fuero, dentro de los términos y condiciones establecidos en las normas que rigen la materia.

Los procesos tendientes a obtener permiso para retirar al empleado amparado con el fuero sindical, deberán adelantarse dentro de los términos establecidos en la ley y los jueces laborales con prelación a cualquier asunto de naturaleza diferente, con excepción de la acción de tutela. El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta.” Así mismo, el decreto de supresión de la entidad señaló en el artículo 7°: “Artículo 7°.

Régimen de personal. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.

Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto.

En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales.

Los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que ostenten derechos de carrera administrativa que sean incorporados en las entidades que asuman las funciones de que trata el presente decreto, conservarán sus derechos y se actualizará su inscripción en el correspondiente registro por parte de la autoridad competente.

A partir de la incorporación su régimen de carrera será el que rige en la entidad receptora. La incorporación de los servidores con derecho de carrera administrativa se hará teniendo como referencia el empleo en el cual ostentan tales derechos. Parágrafo 1°. Para la actualización en el registro de carrera de los servidores que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación, el DAS enviará la certificación que emita la Comisión Nacional del Servicio Civil que acredite la condición de empleados con derechos de carrera.

Parágrafo 2°. A los empleados que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación o en las demás entidades receptoras, el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión deberá reconocer y pagar los beneficios salariales y prestacionales causados o su proporcionalidad a la fecha de incorporación. Los servidores públicos que se encuentren en período de prueba a la fecha de publicación del presente decreto permanecerán en la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS); una vez se produzca la evaluación satisfactoria de dicho período serán incorporados a los empleos que se hayan creado para el efecto en las entidades receptoras.

Hasta tanto se produzca dicha calificación serán comisionados a prestar sus servicios en las entidades receptoras. Para los efectos del acto legislativo 04 del 7 de julio de 2011, entiéndase que la fecha de ingreso de los empleados provisionales que sean incorporados en las entidades receptoras de funciones, será la de su vinculación en esta condición en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).” Posteriormente fue expedido el Decreto 4971 de 2011 en cual en su artículo 1° consagró: “Lo dispuesto en el inciso tercero, artículo 7° del decreto 4057 de 2011 no aplica en el proceso de incorporación de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS a la Fiscalía General de la Nación.”, ”, pero no modificó el inciso segundo de dicho artículo, que estableció: “…la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto.” En relación con la indebida aplicación del precedente jurisprudencial porque no es posible equiparar los presupuestos facticos de la solicitud de reliquidación pensional y la reliquidación de prestaciones sociales, es necesario recordar que ese aspecto fue abordado por el H. Consejo de Estado, el cual señaló que, no existe un criterio unificado por parte del tribunal de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en ese sentido puede evidenciarse la existencia de argumentos tanto a favor como en contra de las personas que pretenden obtener el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las demás prestaciones diferentes a la pensión, por lo que, la decisión por parte del N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. fallador sobre criterio aplicable estará enmarcada en la libertad de interpretación y autonomía del juez67, siendo este el fundamento esgrimido por el máximo órgano de lo contencioso administrativo para resolver tutelas y procedimientos para la extensión de la jurisprudencia que versaban sobre el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial con el fin de obtener la reliquidaciones de prestaciones sociales diferentes a la pensión; lo anterior, hasta la expedición de la sentencia de unificación tantas veces reseñada, que ya establece una regla de decisión única al respecto.

No desconoce esta Sala que, con anterioridad, este Tribunal68 ha proferido fallos en los cuales se había señalado que la prima de riesgo tenía una naturaleza salarial intrínseca que permitía reconocer su condición de factor salarial 69 para la reliquidación de prestaciones sociales, decisión que fue sostenida sobre el análisis de la naturaleza de dicha prestación en la sentencia de unificación de 201370 y en fallos en sede de tutela que reafirmaron esa posición; no obstante, el máximo órgano de lo contencioso administrativo mediante Sentencia del 12 de mayo de 2022, unificó su posición frente a la pretensión de reliquidación de la prestaciones sociales devengadas por los servidores del extinto DAS antes de su liquidación, señalando que la prima de riesgo no tuvo el carácter de factor salarial durante ese lapso.

Precisamente por lo expuesto, esta Sala se aparta del criterio adoptado en fallos anteriores que reconocieron la prima de riesgo como factor salarial, en atención a los cambios jurisprudenciales que se han proferido con posterioridad y que llevan a concluir que, en este momento existe una regla unificada en relación a la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de prestaciones sociales, que excluye tal interpretación, de conformidad con la sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022, tesis que se itera, resulta vinculante para este Tribunal. 67 ARTICULO 230.

Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. 68 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA TERCERA DE DECISIÓN, Sincelejo, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021), MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS MEDINA PINEDA, RADICACIÓN: 70001-33-33-008-2015-00209-01 - DEMANDANTE: Palmira Elizabeth Ruíz Valle DEMANDADO: Fiduciaria Fiduprevisora S.A. Patrimonio Autónomo - como sucesor procesal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad- Das - MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 69 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN, Sincelejo, dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018), MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY, RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2014-00104-00 DEMANDANTE: GERMAN CIFUENTES CALDERÓN DEMANDADO: FIDUPREVISORA S. A. PATRIMONIO AUTONÓMO1 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 70 Sección Segunda, sentencia del 1° de agosto de 2013, radicación 44001233100020080015001(0070-2011) [en este caso se consideró que la prima de riesgo debía incluirse en el IBL para calcular la pensión del exservidor del DAS, a pesar de lo señalado por el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion. 3.6 CONCLUSIÓN: Con base en lo anteriormente detallado, como la pretensiones de la demanda, se refieren a la inclusión de la prima de riesgo, para la liquidación de prestaciones sociales mientras el hoy demandante estuvo vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, y aquella tesis es contraria a la sentencia de Unificación del Consejo de Estado 05001-33-33-000- 2013-01009-01(2263-2018) - SUJ-027-CE-S2-2022, del 12 de mayo de 2022, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Jhon Jairo Valencia Ramírez contra la Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como representante del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS 4.- Condena en costas: La sentencia de la sección segunda del 18 de julio de 201871, señaló que: “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA- b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” En consecuencia y de conformidad con lo expresado por la jurisprudencia transcrita, encuentra este Tribunal que nos encontramos frente al escenario en el que no prosperaron las pretensiones del demandante; sin embargo, al no encontrar elementos que permitan evidenciar su causación este Tribunal se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. 4.2.

Decisión: En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE - SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. 71 Consejo de estado, Sección segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez; Rad: 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR infundado el impedimento manifestado por el Magistrado César Enrique Gómez Cárdenas, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida el 12 de junio de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

CUARTO: abstenerse de condenar costas en esta instancia.

QUINTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en en el aplicativo SIGLO XXI, TYBA o SAMAI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRÍQUE GÓMEZ CARDENAS