DOCENTES CON ACUMULACIÓN DE APORTES DEL SECTOR PÚBLICO Y DEL PRIVADO - La aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, que solicitan el reconocimiento de su pensión de jubilación, solo es aplicable para aquellos que hayan ingresado a la docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
En primer lugar, conviene aclarar que, en el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, se observa que la afiliada no registra información del sector público, y las cotizaciones existentes no se realizaron como trabajador independiente, lo que descarta que la labor se haya realizado por Órdenes de Prestación de Servicios en instituciones educativas de carácter público.
En tal sentido se entiende que todas las cotizaciones efectuadas a Colpensiones, tienen origen en vinculaciones laborales de carácter privado, sin que sobre este aspecto exista controversia alguna. Ahora, es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer cuál es el régimen aplicable para el reconocimiento pensional de la señora Clara Inés Mayorga Pirazán, quien acredita tiempos privados y públicos, estos últimos en condición de docente oficial.
Para tal efecto, resulta pertinente poner de presente que al margen de que la demandante hubiese sido contratada por instituciones educativas privadas, como también hubiese ostentado cargos como docente del sector público, lo cierto es que desde el preciso momento en que detentó una vinculación legal y reglamentaria, adquirió el derecho a dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales.
Acerca de este postulado, se destaca que la excepcionalidad legal prevista para los maestros del Estado no se desvirtúa ni cambia por el hecho de haber laborado para instituciones privadas, sino que, por el contrario, torna en prevalente el lapso durante el cual se estructuró una relación en el sector público. Así, conforme a las precisiones indicadas en las consideraciones generales de esta providencia, la aplicación de uno u otro régimen pensional (pensión ordinaria-Ley 33 de 1985, o prima media-Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003) está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, esto es, si ingresó antes o después a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Para el asunto de marras, se advierte que la actora demostró una vinculación como docente nacional desde el 16 de enero de 2006 y por lo menos hasta la fecha de presentación de la demanda, en la que se afirmó que se encontraba vigente su vinculación. En tal sentido, la fecha que debe tenerse en cuenta como la inicial de todo el tiempo de servicio en orden de determinar el régimen normativo aplicable, es el 16 de enero de 2006 y no la fecha en que inició a realizar aportes en el sector privado, como se adujo en la demanda.
Bajo dicho entendido y como dicha data es posterior al 27 de junio de 2003, cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003, la regulación que gobierna la situación jurídica pensional de la señora Clara Inés Mayorga Pirazán, corresponde a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, la cual exigía como requisitos para la consolidación del derecho prestacional, 57 años de edad y 1.300 semanas cotizadas de servicio público oficial, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años contados hacia atrás. Ahora, respecto a la norma pensional aplicable cuando el docente acumuló tiempos públicos y privados, conviene precisar que el Consejo de Estado en sentencia del 18 de marzo de 2021 se pronunció en los siguientes términos: (…).
Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, que solicitan el reconocimiento de su pensión de jubilación, solo es aplicable para aquellos docentes que hayan ingresado a la docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES DE LA LEY 71 DE 1988 – No es necesario acudir al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 / PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES DE LA LEY 71 DE 1988 - No tienen derecho a la misma los docentes cuyo ingreso al servicio oficial docente fue con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 / PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES DE LA LEY 71 DE 1988 – Negada por no reunir los requisitos.
Es decir, que para verificar la situación pensional de la demandante con base en la Ley 71 de 1988, no es necesario acudir al régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tal y como se refirió en las consideraciones generales de esta providencia, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
En tal sentido, advierte la Sala que la señora Clara Inés Mayorga Pirazán contrario a lo señalado en la demanda-, no puede acogerse a las disposiciones de la Ley 71 de 1988, pues como ya se indicó, su ingresó al servicio docente oficial se dio el 16 de enero de 2006, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
En síntesis, a la demandante no le asiste el derecho a la aplicación del régimen pensional de la Ley 71 de 1988, sino que el estudio para el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta el régimen de prima media establecido para los docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, conforme los requisitos establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
No obstante, encuentra la Sala que la demandante tampoco reúne dichos requisitos para que le sea reconocida la prestación en los términos de inciso 2º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 (57 años de edad y 1.300 semanas cotizadas). En este sentido, como lo explica la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para configurar el derecho a la pensión de vejez, los docentes vinculados con posteridad al 26 de junio de 2003 deben acreditar (i) 57 años de edad, y (ii) las semanas de cotización que prevé el artículo 33-2 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), esto es, 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales se incrementaron gradualmente, así: “[a] partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”.
En este caso, se itera, la señora Mayorga Pirazán no acreditó una densidad de semanas cotizadas superiores a 1.300, de acuerdo con los siguientes tiempos laborados: (…) Por todo lo anterior, la Sala concluye que la demandante no tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes contenida en la Ley 71 de 1988, por cuanto su ingreso al servicio oficial docente fue con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; sin que tampoco proceda el reconocimiento pensional, en calidad de docente oficial, pues conforme la certificación de tiempo de servicios, no acredita el derecho a que le sea reconocida y pagada una pensión de jubilación conforme a los preceptos de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y 812 de 2003.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.
Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN NO. 3 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Tunja, ocho (08) de septiembre de dos mil veintidós (2022) 1. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a dictar sentencia anticipada de primera instancia, conforme a lo establecido en el artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2 1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Clara Inés Mayorga Pirazán presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 359 de 26 de diciembre de 2018, que negó el reconocimiento de una pensión de jubilación, a la edad de 55 años y 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del servicio para el disfrute de la pensión. Pidió que, como consecuencia de la anterior declaración, se condenara a la demandada que reconociera y pagara una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 1º de febrero de 2018, sin exigir el retiro del servicio para su inclusión en nómina.
A su vez solicitó que se diera cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, que se ordenara el pago de intereses moratorios, a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia, el ajuste del valor por tratarse de sumas de tracto sucesivo y que se condenara en costas a la demandada. 1.2.
Hechos 5. Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en síntesis, los siguientes: La señora Clara Inés Mayorga Pirazán nació el 17 de octubre de 1954, realizó aportes al extinto ISS, hoy Colpensiones en 407,43 semanas de cotización y luego fue vinculada en propiedad a la docencia oficial en el año 2006, desempeñando dicho cargo hasta la fecha de presentación de la demanda.
Indicó que, bajo la legislación establecida en la Ley 812 de 2003, tendría derecho a la pensión de jubilación a la edad de 57 años y 1.300 semanas de cotización, pero se le exigía el retiro del cargo de docente oficial, para el disfrute de la pensión. Agregó que la docente acredita más de 1.000 semanas de cotización, más de 55 años de edad y se realizaron aportes antes del 23 de junio de 2003, lo que le otorga el derecho a la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con la Ley 812 de 2003 y la Ley 71 de 1988, en compatibilidad con el salario. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Consideró como preceptos normativos violados los siguientes: artículo 7 de la Ley 71 de 1988, artículo 15, numerales 1 y 2, de la Ley 91 de 1989, artículo 6 de la Ley 60 de 1993, artículo 115 de la Ley 115 de 1993, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
Por lo anterior señaló que, la actora se encuentra vinculada con anterioridad al 23 de junio de 2003, realizando aportes al ISS y a partir de ese momento se entiende vinculada para los efectos del cumplimiento del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, es aplicable a todos los servidores públicos de la rama ejecutiva.
Consideró que reconocer la pensión en aplicación de la Ley 100 de 1993, es vulnerar las disposiciones de la Ley 812 de 2003, que permite haber laborado antes del año 2003, para acogerse a las prerrogativas establecidas en la Ley 71 de 1988, norma anterior, aplicable a los docentes que demuestran actividad laboral, realizando aportes al antiguo ISS, antes del 26 de junio de 2003.
Adujo que no es necesario acreditar que, a la fecha en mención se encontraba laborando, sino que la exigencia es haber realizado aportes. Sostuvo que a la demandante no le fue respetado el régimen de transición de las Ley 812 de 2003, pues se encontraba vinculada al servicio docente desde antes que comenzara a surtir efectos dicha disposición. En tal sentido debe aplicársele las previsiones de la Ley 71 de 1988. 2.
Contestación de la demanda 11. Una vez notificada la entidad y cumplidos los términos fijados en el auto admisorio de la demanda, se dejó constancia que la entidad demandada guardó silencio. 3. Actuación procesal La demanda fue presentada para reparto el 16 de julio de 2019, correspondiendo su conocimiento a este Despacho, el cual, mediante auto del 22 de agosto de 2019, resolvió admitir la demanda.
Por auto de 6 de febrero de 2020 se fijó fecha para la realización de la audiencia inicial, no obstante, la misma no se llevó a cabo dada la suspensión de términos con ocasión de la pandemia y conforme el Decreto legislativo No. 806 de 4 de junio de 2020, mediante auto de 19 de noviembre de 2020, se ordenó dar trámite de sentencia anticipada, ordenando incorporar las pruebas, prescindiendo de la celebración de la audiencia inicial y corriendo traslado de las pruebas.
Luego, con proveído de 19 de agosto de 2021, se corrió traslado para alegar de conclusión. 4. Alegatos de conclusión 4.1. Parte demandante La apoderada judicial de la parte demandante, indicó que la señora Clara Inés Mayorga Pirazán tenía más de 55 años de edad y había laborado más de 20 años en colegios privados y públicos, por ello contaba con 407,43 semanas aportadas al ISS hoy Colpensiones.
Agregó que se vinculó a la docencia oficial por primera vez el 16 de enero de 2006. Indicó que por remisión expresa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, las normas aplicables al caso concreto son las contenidas en la Ley 71 de 1988, la cual está en concordancia con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como IBL, con los factores salariales devengados en el último año de servicios Hizo alusión a que la Ley 71 de 1988 permitió por primera vez computar los aportes del ISS con los aportes del sector público, permitiendo completar los requisitos para obtener pensión por aportes.
Finalmente expuso sobre la compatibilidad entre la mesada pensional y el salario, conforme el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979, artículo 19 de la Ley 4 de 1992. 4.2. Parte demandada 18. Por su parte, la entidad demandada solicitó denegar las pretensiones de la demanda, por considerar que el acto administrativo demandado fue expedido de acuerdo a la normatividad pensional aplicable a la accionante, esto es, el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, teniendo en cuenta que se vinculó a la docencia oficial en el año 2006, es decir, luego de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 5.
Concepto del Ministerio Público 19. Consideró que se deben negar las pretensiones de la demanda, en atención a que la vinculación con el Magisterio solo fue el 16 de enero de 2006, por lo que debe acogerse a las reglas fijadas en la Ley 812 de 2003, es decir, debe aplicarse el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos establecidos en ese régimen, esto es, las semanas de cotización, tasa de reemplazo, e IBL, a excepción de la edad, que es de 57 años para hombres y mujeres.
II. CONSIDERACIONES 1. Asunto para resolver y decisión de la sala Corresponde a la Sala establecer si: ¿Es procedente o no, la declaratoria de nulidad de la Resolución 359 de 26 de diciembre de 2018 mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación? ¿A la señora Clara Inés Mayorga Pirazán le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, en los términos de las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989, en cuantía equivalente al 75% de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional y sin que se condicione a retiro del servicio para su disfrute, por tener más de 20 años de servicios, sumando tiempos públicos y privados y tener 55 años de edad, (tesis de la demandante); o por el contrario, carece de razón, pues el derecho pensional de la demandante, es el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en atención a que no estuvo vinculada al sector educativo oficial, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (tesis de la demandada)? Con el objeto de resolver los problemas jurídicos planteados por la Sala, se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de análisis bajo el siguiente entendido: 2.
Régimen pensional de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La Ley 6ª de 1945, en su artículo 17 literal b), consagró una pensión vitalicia de jubilación que en principio rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado y luego se extendió al territorial.
El monto pensional equivalente al 75%, fue introducido por el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966. Así mismo, el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, dispuso que todo empleado oficial que hubiese prestado sus servicios durante 20 años, continua o discontinuamente, tendrían derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir 55 años de edad si es varón, o 50 años de edad si es mujer.
Ahora bien, con relación al personal docente, el Decreto Ley 2277 de 1979 denominado Estatuto Docente, el cual, constituye un régimen especial, según se desprende de su artículo 3º, y solo se aplica en los temas relacionados con las materias que regula; ahora, como las pensiones ordinarias docentes no fueron contempladas en la disposición, su especialidad no resulta aplicable en el campo pensional.
Posteriormente fue expedida el 29 de enero de 1985, la Ley 33 del mismo año, la que fue publicada el 13 de febrero de 1985 en el Diario Oficial No. 36856, la cual resultaba ser aplicable al sector público sin distinción y también respecto de los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.
Con posterioridad a la Ley 33 de 1985, se expidió la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sobre el tema dispuso lo siguiente: “Artículo 1° Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacionalizado.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. (…) Artículo 3º Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. Artículo 4º El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. (…) Artículo 15°. - A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.
Por su parte, la Ley 60 de 1993, dispuso en su artículo 6o que: “ El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones, o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. ” Ahora bien, la Ley 100 de 1993, en el inciso 2o del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración ”.
En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación - derecho e invalidez de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente, postura que fuera expuesta en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, en la que se indicó al respecto que: “35.
Antes de abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, la Sala considera necesario precisar los siguientes aspectos: Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.
De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945, o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» (Negrilla conforme a la transcripción).
Como puede observarse en materia de pensión de jubilación, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994, pues lo que hizo esta última, fue ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidos en su tiempo al amparo de la Ley 6a de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. Con posterioridad, fue expedida la Ley 812 de 2003, cuyo artículo 81 estatuyó: “Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente Ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres ( )”.
(Negrillas fuera de texto). Por su parte, el Acto Legislativo No. 01 de 2005 señaló: "Parágrafo transitorio Io. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las Leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (Negrillas de fuera del texto). De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Ahora bien, para los eventos en que los docentes fueron vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, pero no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al ISS, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º indica: “ARTICULO 7o.
A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. Sobre el alcance de esta pensión, el Consejo de Estado en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluyó, a partir de la redacción del citado artículo: “(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión”.
La Ley 71 de 1988, en un principio fue reglamentada por la Ley 1160 de 1989, que en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando se expidió el Decreto 2709 de 1994, «(p)or el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988», que lo derogó y establece la prestación en los siguientes términos: «Artículo 1º.
Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público».
De este modo, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo. 3.
Caso concreto De los documentos aportados al plenario se tiene probado, en orden cronológico lo siguiente: Según Registro Civil de Nacimiento la demandante nació el 17 de octubre de 1954 (fl. 34). Reporte total de 407.43 semanas cotizadas en pensiones ante Colpensiones, de manera interrumpida desde el 20 de febrero de 1992 hasta el 30 de noviembre de 2003, cuyos empleadores fueron los Colegios San José de Calasanz y Sindicato Acerías Belencito.
(fls. 35-38). De la historia laboral de la señora Clara Inés Mayorga Pirazán, expedida por la Secretaría de Educación de Duitama, se desprende que prestó sus servicios como docente en propiedad, tipo de vinculación nacional, desde el 16 de enero de 2006 hasta la fecha del certificado (18 de junio de 2018) (fls. 41-43). Escrito radicado por la señora Clara Inés Mayorga Pirazán el día 24 de septiembre de 2018, ante la Secretaría de Educación de Duitama, de solicitud de pensión de jubilación (fls. 24-29).
Certificado de salarios y devengados, proferido por la Secretaría de Educación de Duitama, correspondiente al 1º de junio de 2017 al 30 de junio de 2018 (fl 46). Resolución No. 359 de 26 de diciembre de 2018, a través de la cual la demandada niega la solicitud de pensión de jubilación, por considerar que la docente al haber ingresado en vigencia de la Ley 812 de 2003, se le debe aplicar el régimen de prima media consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sin embargo, no cumple con tales requisitos (fls. 32-33).
En primer lugar, conviene aclarar que, en el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, se observa que la afiliada no registra información del sector público, y las cotizaciones existentes no se realizaron como trabajador independiente, lo que descarta que la labor se haya realizado por Órdenes de Prestación de Servicios en instituciones educativas de carácter público.
En tal sentido se entiende que todas las cotizaciones efectuadas a Colpensiones, tienen origen en vinculaciones laborales de carácter privado, sin que sobre este aspecto exista controversia alguna. Ahora, es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer cuál es el régimen aplicable para el reconocimiento pensional de la señora Clara Inés Mayorga Pirazán, quien acredita tiempos privados y públicos, estos últimos en condición de docente oficial.
Para tal efecto, resulta pertinente poner de presente que al margen de que la demandante hubiese sido contratada por instituciones educativas privadas, como también hubiese ostentado cargos como docente del sector público, lo cierto es que desde el preciso momento en que detentó una vinculación legal y reglamentaria, adquirió el derecho a dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales.
Acerca de este postulado, se destaca que la excepcionalidad legal prevista para los maestros del Estado no se desvirtúa ni cambia por el hecho de haber laborado para instituciones privadas, sino que, por el contrario, torna en prevalente el lapso durante el cual se estructuró una relación en el sector público. Así, conforme a las precisiones indicadas en las consideraciones generales de esta providencia, la aplicación de uno u otro régimen pensional (pensión ordinaria-Ley 33 de 1985, o prima media-Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003) está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, esto es, si ingresó antes o después a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Para el asunto de marras, se advierte que la actora demostró una vinculación como docente nacional desde el 16 de enero de 2006 y por lo menos hasta la fecha de presentación de la demanda, en la que se afirmó que se encontraba vigente su vinculación. En tal sentido, la fecha que debe tenerse en cuenta como la inicial de todo el tiempo de servicio en orden de determinar el régimen normativo aplicable, es el 16 de enero de 2006 y no la fecha en que inició a realizar aportes en el sector privado, como se adujo en la demanda.
Bajo dicho entendido y como dicha data es posterior al 27 de junio de 2003, cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003, la regulación que gobierna la situación jurídica pensional de la señora Clara Inés Mayorga Pirazán, corresponde a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, la cual exigía como requisitos para la consolidación del derecho prestacional, 57 años de edad y 1.300 semanas cotizadas de servicio público oficial, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años contados hacia atrás. Ahora, respecto a la norma pensional aplicable cuando el docente acumuló tiempos públicos y privados, conviene precisar que el Consejo de Estado en sentencia del 18 de marzo de 2021 se pronunció en los siguientes términos: “Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La referida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: ( )” (Destacado fuerza del texto original).
Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, que solicitan el reconocimiento de su pensión de jubilación, solo es aplicable para aquellos docentes que hayan ingresado a la docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Es decir, que para verificar la situación pensional de la demandante con base en la Ley 71 de 1988, no es necesario acudir al régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tal y como se refirió en las consideraciones generales de esta providencia, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
En tal sentido, advierte la Sala que la señora Clara Inés Mayorga Pirazán contrario a lo señalado en la demanda-, no puede acogerse a las disposiciones de la Ley 71 de 1988, pues como ya se indicó, su ingresó al servicio docente oficial se dio el 16 de enero de 2006, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
En síntesis, a la demandante no le asiste el derecho a la aplicación del régimen pensional de la Ley 71 de 1988, sino que el estudio para el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta el régimen de prima media establecido para los docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, conforme los requisitos establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
No obstante, encuentra la Sala que la demandante tampoco reúne dichos requisitos para que le sea reconocida la prestación en los términos de inciso 2º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 (57 años de edad y 1.300 semanas cotizadas). En este sentido, como lo explica la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para configurar el derecho a la pensión de vejez, los docentes vinculados con posteridad al 26 de junio de 2003 deben acreditar (i) 57 años de edad, y (ii) las semanas de cotización que prevé el artículo 33-2 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), esto es, 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales se incrementaron gradualmente, así: “[a] partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”.
En este caso, se itera, la señora Mayorga Pirazán no acreditó una densidad de semanas cotizadas superiores a 1.300, de acuerdo con los siguientes tiempos laborados: Por todo lo anterior, la Sala concluye que la demandante no tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes contenida en la Ley 71 de 1988, por cuanto su ingreso al servicio oficial docente fue con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; sin que tampoco proceda el reconocimiento pensional, en calidad de docente oficial, pues conforme la certificación de tiempo de servicios, no acredita el derecho a que le sea reconocida y pagada una pensión de jubilación conforme a los preceptos de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y 812 de 2003.
Así las cosas, se negará las pretensiones de la demanda. 4. Costas de primera instancia Teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 1080 de 2021, la Sala se abstendrá de condenar en costas en primera instancia, pues la tesis de la parte demandada contó con sustento argumentativo, a pesar de no ser acogida por el Tribunal.
Así mismo, es preciso decir que en sentencia de 24 de junio de 2020, proferida por este Tribunal, se resaltó que, sobre el tema, existían diversas posiciones ―no consolidadas― al interior del Consejo de Estado. En aquella ocasión, se refirió lo siguiente: “(…) [L]a Sala no accederá a la condena en costas pedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil al evidenciar que al respecto existen posturas encontradas al interior de las subsecciones del Consejo de Estado, aplicando en algunas oportunidades el criterio subjetivo de valoración de conducta de las partes - como mala fe y temeridad - y en otras el criterio objetivo determinado por su causación y por los eventos contemplados en el artículo 365 del Código General del Proceso.
Al efecto, se encuentran los siguientes pronunciamientos: Sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con radicación número: 20001-23-33-000-2012- 00222-01(116015): “(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad (…)”.
No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con radicación No. 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), expuso: “( ) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial -, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.
Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de numera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia. En el sub lite, no se observa que la demandada haya reflejado un interés más allá de la simple defensa de la legalidad del acto administrativo acusado y/o la existencia factores, tales como, la temeridad y la mala fe, lo que conlleva a que se revoque la condena en costas, establecida en la providencia apelada (…)”.
Dichos criterios disímiles permiten a la Sala optar por aquél más favorable a la parte vencida más cuando de trabajadores se trata, pues entiende la Sala que son servidores públicos que han considerado encontrarse frente a la vulneración de un derecho laboral ―para el presente caso el pago con efectos retroactivos en su ascenso en el escalafón― y si bien, se niegan las pretensiones, lo cierto es que no se trató de aquellos procesos en que pese a la reiterada negativa de pretensiones e incluso existiendo postura unificada de las altas cortes de justicia, el trabajador haya insistido en demandar, pues lo que se evidenció fue un criterio de interpretación del proceso evaluativo para ascenso en el escalafón que no acogió esta Sala.
(…) ” 57. En consecuencia, teniendo en cuenta que sobre la condena en costas no hay una postura única del Consejo de Estado; y poniendo de presente que lo pretendido es dar plena aplicación al principio de favorabilidad laboral en favor del trabajador, la Sala no condenará en costas en esta instancia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Clara Inés Mayorga Pirazán en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente y déjense las constancias y anotaciones de rigor. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala virtual en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Con aclaración de voto JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Con aclaración de voto BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada