SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTIAS – El momento de cesación de la mora es cuando se ponen las cesantías a disposición del docente sin que sea necesario comunicación o notificación por parte del FNPSM. Así, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través de los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales ha sido reiterativo en exponer que la fecha en que se hace efectivo el pago es aquella en que los dineros respectivos quedaron a disposición del trabajador, al margen de que la transacción bancaria de retiro por parte del interesado se hubiese efectuado con posterioridad.
Ahora, en gracia de claridad se dirá que, si bien el Tribunal Administrativo de Boyacá, no había mantenido una posición uniforme acerca de cuál era la actuación que configuraba el pago efectivo de la prestación, en la Sala de Decisión No. 3, a través de sentencia de 29 de julio de 2021 -Magistrado. Ponente José A. Fernández Osorio dentro del radicado número 15001-33-33005-2019-00131-01-, recogió la postura del precedente horizontal, que se venía manejando por parte de algunas Salas de Decisión de esta Corporación, ello en atención a lo señalado en el criterio vertical imperante; en dicha sentencia se precisó, que basta con el hecho de haberse puesto a disposición de los docentes las cesantías reconocidas para que se entienda cumplida la obligación, sin que sea necesario que medie comunicación o notificación por parte del FNPSM en la que se informe que fue consignado el emolumento para ser reclamado, al respecto se dijo: (…) Expuesto lo anterior, la Sala reafirma que la obligación se cumple cuando la entidad pone a disposición de la docente el dinero de las cesantías, siendo prueba suficiente del pago, la certificación emitida al respecto por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduciaria La Previsora S.A., y del Banco correspondiente.
(…) En el sub judice, se observa que la accionante presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el 29 de enero de 2016, que a partir de esa fecha la entidad demandada contaba con quince (15) días hábiles siguientes, para expedir la resolución de reconocimiento, término que vencía el 19 de febrero de 2016, y sólo fue mediante Resolución No. 00261 del 1° de marzo de 2016 que se materializó dicho derecho.
Con base en la anterior conclusión, se encuentra que, de acuerdo con la prueba aportada por el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de la FIDUPREVISORA S.A, se aportó certificación de pago de cesantía, la cual daba cuenta que, “(…) el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía DEFINITIVA reconocida por la Secretaría de Educación de TUNJA, a l[a] docente RUIZ PLAZAS CLARA INES identificad[a] con CC No. 41489502, mediante Resolución No. 00261 de fecha 01 de Marzo de 2016, quedando a disposición a partir del 06 de Mayo de 2016 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 03 de Agosto de 2016 por valor de $44,569,628, a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la Sucursal TUNJA.” Ahora bien, en el certificado expedido por el Banco BBVA se observa lo siguiente: (…) Las anteriores pruebas resultan ser idóneas, claras y suficientes para demostrar que la entidad demandada puso a disposición de la demandante el valor de las cesantías antes del vencimiento del término de setenta (70) días, es decir, oportunamente.
Sin embargo, este dinero no fue reclamado por la interesada, lo cual impuso la reprogramación del pago. Teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial expuesto en esta providencia, no se incurrió en mora porque el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consumó con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla en mayo de 2016 y en cabeza de la interesada estaba la carga de verificar si el monto dinerario se encontraba disponible para su retiro.
En efecto, la entidad le notificó el acto administrativo de reconocimiento de la prestación social a la docente el 8 de marzo de 2016 (fl. 23, archivo 2 del expediente digital) y desde ese instante tenía la carga de estar pendiente del pago por diversos medios, tales como verificar la página web o acercarse a la oficina del banco respectivo, pudiendo así evidenciar que el 6 de mayo de 2016 le fueron consignados los recursos correspondientes a sus cesantías definitivas.
Además, la demandante no acreditó que para la fecha en que se hizo efectivo el pago de las cesantías en mayo de 2016, la entidad no publicaba esta información en la página web. Es así que no se configuró la mora en las cesantías reclamadas por la parte demandante, tal y como acertadamente lo declaró la a quo. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 3 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Tunja, ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022) 1.
Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Clara Inés Ruiz Plazas, a través de apoderada judicial, solicitó que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto frente ocurrido por la falta de respuesta expresa a la petisión radicada el 30 de agosto de 2018, ante la Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, enderezada al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, pidió que: i) se ordenara a la demandada reconocer y pagar la referida sanción por pago tardío de las cesantías desde los 70 días hábiles siguientes a aquél en que radicó la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma; ii) reconocer y pagar los ajustes de valor teniendo en cuenta la variación del IPC desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía y hasta el momento de ejecutoria de la sentencia; iii) se condenara al reconocimiento y pago de intereses moratorios; iv) se condenara en costas y agencias en derecho a la demandada y, v) se dispusiera el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y s.s., del CPACA.
La parte demandante fundamentó su petitum en los siguientes hechos: A través de petición radicada el 29 de enero de 2016, solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías. Mediante Resolución No. 00261 de 1° de marzo de 2016, expedida por el Secretario de Educación de Tunja se reconoció y ordenó el pago de la referida prestación. El 16 de agosto de 2016, se canceló el valor reconocido en la resolución anterior, con una mora de 96 días contados a partir del vencimiento de los 70 días hábiles que se tenía para pagar dicha prestación. El 30 de agosto de 2018 la demandante requirió a la entidad demandada el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, solicitud resuelta negativamente en forma ficta.
Invocó como normas vulneradas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Sostuvo que de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, el mero retardo en el pago de las cesantías generaba una indemnización objetiva, en consecuencia, el acto administrativo demandado se encontraba viciado de nulidad.
Dijo que, de conformidad con los diferentes pronunciamientos emitidos por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, era claro que le asistía el derecho invocado a la demandante, por cuanto la demandada no atendió de manera oportuna la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías y seguidamente el pago de cesantías a que tenía derecho la docente.
Contestación de la demanda Mediante apoderada judicial el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, expuso lo referente a la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para luego oponerse a las pretensiones de la demanda, señaló que la Ley 91 de 1989 era una norma especial que consagraba el régimen prestacional de los docentes incluido el de cesantías y que, por lo tanto, prevalecía sobre la Ley 1071 de 2006, que era norma general y posterior, última que no sería aplicable a los docentes.
Citó diferentes pronunciamientos jurisprudenciales para respaldar la tesis expuesta, y adujo que, frente a la expedición de los actos administrativos que reconocían las cesantías al personal docente, se debía tener en cuenta que ante dicha actuación, era necesaria la intervención de varias autoridades lo que imponía nuevos pasos y tiempos, los cuales no podían contarse para la configuración de la sanción moratoria.
Igualmente propuso como excepciones de mérito, las siguientes, i) el término señalado como sanción moratoria a cargo del FOMAG es menor al que señala la parte demandante; ii) culpa exclusiva de un tercero aplicación Ley 1955 de 2019; iii) de la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria; iv) prescripción; v) de la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria; vi) improcedencia de la condena en costas; vii) condena con cargo a títulos de tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y vii) por último, acotó la “excepción genérica”.
Sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 30 de noviembre de 2021 el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, negó las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO.- Declarar la existencia del acto ficto configurado por la falta de respuesta de la petición de reconocimiento de sanción moratoria presentada por la parte accionante el 30 de agosto de 2018, ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo expuesto.
SEGUNDO. - Negar las demás pretensiones de la demanda, de acuerdo a los fundamentos expuestos la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Sin condena en costas, conforme a lo expuesto”. ( ). Para arribar a la anterior decisión la a quo, estudió el marco normativo y jurisprudencial del régimen de las cesantías de los docentes oficiales, del reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías en favor de los servidores públicos en los términos contenidos en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, para luego abordar lo relativo a la existencia de acto ficto o presunto negativo de acuerdo con lo pretendido por la parte demandante y finalmente el caso en concreto.
Encontró acreditado que la señora Clara Inés Ruiz Plazas laboró en la docencia oficial desde el 10 de abril de 1972 hasta el 2 de noviembre de 2015, según certificado de tiempo de servicios expedido por la Secretaría de Educación. Así mismo que la demandante presentó solicitud de reconocimiento de cesantía definitiva el 29 de enero de 2016, petición que fue resuelta por el Ministerio de Educación Nacional – Secretaría de Educación de Tunja, mediante Resolución No. 00261 del 1° de marzo de 2016 “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva” en la que se ordenó el pago de la suma de $44.569.628.
Indicó que, de acuerdo al certificado expedido por la Fiduprevisora S.A., los dineros por concepto de las cesantías quedaron a disposición de la demandante el 6 de mayo de 2016, y debido al no cobro, se había reprogramado para el 3 de agosto de 2016. Sostuvo que conforme con la certificación expedida por el Banco BBVA, los dineros quedaron a disposición de la parte actora el 11 de mayo de 2016, y su reprogramación para el 3 de agosto de 2016.
Aseveró que el 16 de agosto de 2016 a través de la entidad bancaria la demandante cobró las cesantías definitivas. Fue del criterio de que a partir de la fecha de radicación de la solicitud de pago por concepto de cesantía definitiva (29 de enero de 2016), la entidad demandada contaba con un plazo de quince (15) días hábiles para expedir el acto administrativo de reconocimiento, esto es hasta el 19 de febrero de 2016, sin embargo, la resolución fue expedida por la entidad sólo hasta el 1° de marzo de 2016 de forma extemporánea.
Indicó que el 30 de agosto de 2018 la demandante presentó ante la entidad demandada solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. Señaló que se configuró el acto administrativo ficto negativo producto del silencio o falta de respuesta a la solicitud realizada el 30 de agosto de 2018, por cuanto habían transcurrido los tres (3) meses a que se refiere el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011.
Aplicó la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación, relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de ley, según la cual, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento discriminados así: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago, de la siguiente manera: Precisó que de acuerdo a la tesis emanada por esta Corporación, tomaría como fecha el día en que se puso a disposición de la demandante el dinero por concepto de cesantía definitiva, en tal sentido determinó que no se había acreditado la mora alegada por parte de la demandante.
Finalmente declaró la existencia de un acto ficto y en consecuencia negó las demás pretensiones de la demanda, por no acreditarse la existencia de mora en el pago de las cesantías definitivas, solicitadas por la actora el 29 de enero de 2016, reconocidas mediante Resolución 261 de 1° de marzo de 2016. Apelación de la sentencia Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos: Expuso que solicitó el retiro de cesantías el 29 de enero de 2016, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución 00261 de 1° de marzo de 2016, esto quiere decir, que el pago debió hacerse a más tardar el 12 de mayo de 2016, lo que significaba que la mora comenzaba a contabilizarse desde el 13 de mayo de 2016, hasta la fecha de pago el cual fue realizado por la entidad el 16 de agosto de 2016, tal y como se evidenciaba en el soporte de pago expedido por el Banco BBVA.
Manifestó estar en desacuerdo con el certificado de pago allegado por la Fiduprevisora, toda vez que no obraba en el expediente prueba tan siquiera sumaria de que la docente Clara Inés Ruiz Plazas hubiese sido notificada del pago dejado a disposición y dado esto tuviera conocimiento del momento exacto en que se le puso a disposición las cesantías, por ende, no podía tenerse en cuenta la fecha de disposición de las mismas como cese de la mora, sino por el contrario, debía tomarse la fecha efectiva de retiro, es decir, el 16 de agosto de 2016.
Precisó que no podía asumirse la devolución del dinero como causa de una negligencia por parte de la demandante, teniendo en cuenta que contrario a lo manifestado por la a quo, en la página web de la Fiduprevisora a la fecha de la causación de la obligación, la entidad no publicaba en la misma los pagos realizados, hecho que no fue probado, por lo que indicó que sólo bastaba con ingresar a la página de la misma para verificar que no aparecían los listados de la fecha en que se habían pagado las cesantías.
Concluyó que debería aplicarse la postura más favorable a la demandante, dado que la tardanza de la mora en el pago de las cesantías causó un perjuicio, el cual no sólo fue hasta la fecha argumentada por la Fiduprevisora de la primera puesta a disposición del dinero, sino que se prolongó hasta que se hizo efectivo el pago de las cesantías.
Respecto de la indexación de la condena dineraria, señaló que la actualización procede con fundamento en lo estipulado en el artículo 187 del CPACA, el cual establece: “Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, se ajustarán tomando como base, el índice de precios al consumidor”, asimismo que de acuerdo a lo señalado en la sentencia de 26 de agosto de 2019, dentro del proceso radicado 68001-23-33-000-2016-00406-01 el Consejo de Estado, se precisó que “[n]o es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, dada la naturaleza de dicha indemnización, sin embargo, el valor total generado si se ajustará en su valor desde la fecha que cesó dicha mora, hasta la ejecutoria de la sentencia.” Finalmente solicitó que se aplicara el “criterio contenido en la anterior decisión para el reconocimiento de la indexación correspondiente y los intereses según lo dispuesto en el C.P.A.C.A., es decir que es procedente la indexación de la sanción por mora a favor de mi mandante, hasta la fecha en que se cause la ejecutoria de la sentencia que profiera su despacho y desde la ejecutoria de la sentencia hasta que la entidad responsable realice el pago se reconozca los intereses legales” (sic).
Para respaldar su dicho, trajo a colación diferentes pronunciamientos, dictados por esta Corporación. Solicitó que fuera revocada parcialmente la sentencia de primera instancia, y en su lugar se concedieran las pretensiones en los términos deprecados en la demanda. Alegatos de segunda instancia Corrido el término de traslado para alegar de conclusión, las partes no se pronunciaron.
II. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal es competente para conocer de la apelación formulada contra la sentencia de 30 de noviembre de 2021, proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja.
Así mismo, los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso señalan que el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada. Así lo puntualizó la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 23 de febrero de 2017, al señalar: “(…) De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.».
En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 2007: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.” Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política (…)” Resalta la Sala.
De este modo, se observa que la competencia del superior se encuentra demarcada dentro del principio de congruencia, en virtud del cual, el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, el cual, protege la situación del apelante único, para que esta no se haga más gravosa.
Acorde a los términos que motivan la apelación, a la Sala le corresponde establecer si en el caso sub examine se causó la sanción moratoria respecto del pago de las cesantías que reprogramó la entidad demandada para 16 de agosto de 2016; en caso positivo, se determinará si debe revocarse la sentencia de primera instancia y si hay lugar a la indexación de la condena. - Marco normativo y jurisprudencial sobre el pago de las cesantías La Sala encuentra que el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006 prevé que dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las cesantías definitivas o parciales por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Ahora bien, trascurridos diez (10) días de la expedición de este acto administrativo, quedará ejecutoriada la decisión; y de conformidad con el artículo 5 ibidem, la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
En consecuencia, la entidad cuenta con setenta (70) días después de radicada la solicitud de reconocimiento para hacer efectivo el pago de las cesantías. En concordancia con lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, dentro del expediente radicado núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01, unificó la jurisprudencia, en el siguiente sentido: “3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria”. En lo atinente al momento en el cual se entiende efectuado el pago, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en diferentes oportunidades, ha manifestado que la obligación contenida en el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se cumple hasta que se produce la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, como quiera que la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro está en cabeza del interesado, al efecto el Alto Tribunal ha señalado: “(…) En lo referente al pago de las cesantías del 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA de la ciudad de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima, afirmó que se configuró el pago efectivo de la obligación por cuanto, habiéndose notificado la Resolución 1137 de 29 de noviembre de 2010, a través de la cual el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron el valor de $3.803.658; no existía un trámite adicional que mediara entre ésta y el pago alegado.
Además, sostuvo que el hecho de que la actora no se percatara de dicho desembolso, no implica que la suma no haya sido cancelada, pues materialmente se produjo la consignación en la cuenta registrada para tales efectos, entrando así a su patrimonio, sin que la omisión de dicha verificación sea imputable al FOMAG, ni a la Fiduprevisora S.A. Al respecto, la Sala considera que tal como se desprende de lo expresado en la demanda, la Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010 y el Oficio No. 2014EE00016230 de marzo de 2014 expedido por la Fiduprevisora; las cesantías reclamadas por la accionante efectivamente fueron canceladas, dado que la consignación es un hecho material que genera el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento notificada el 28 de junio de 2011, sin que tuviera que existir una comunicación adicional sobre el desembolso bancario de las mismas, correspondiéndole a la actora verificar la extinción de la obligación previamente reconocida.
Así entonces, la reprogramación del pago sugerida por la Fiduprevisora en el Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, no constituye una negativa del pago de la prementada prestación social, sino un procedimiento administrativo destinado a velar eficazmente por la salvaguarda de los recursos que maneja el FOMAG. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Posición que fue reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en oportunidad posterior, en un asunto donde el desembolso se reprogramó por falta de cobro: “(…) Ahora bien, conforme al certificado expedido por la Fiduprevisora de fecha 11 de noviembre de 2014, el pago de la cesantía parcial ordenado mediante la Resolución 1513 de 2010, estuvo a disposición de la demandante desde el 25 de febrero de 2011, por valor de $4.540.763, en el Banco BBVA Colombia; el cual fue reintegrado a la entidad por no cobro, el 30 de mayo de 2011.
Visto lo anterior, la entidad demandada incurrió en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas por la demandante, mora que se causó durante el periodo comprendido del 12 de octubre de 2010 al 24 de febrero de 2011, es decir por 132 días (4 meses y 12 días). Lo anterior, teniendo en cuenta que el pago efectivo se realizó el 25 de febrero de 2011, según el certificado expedido por la Fiduprevisora de fecha 11 de noviembre de 2014, no obstante, la demandante no cobró el pago de las cesantías reconocidas, por ende, no pude (sic) sancionarse a la entidad demandada por la falta de cobro de la docente frente a las mismas (…)” - Resalta la Sala-.
Así, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través de los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales ha sido reiterativo en exponer que la fecha en que se hace efectivo el pago es aquella en que los dineros respectivos quedaron a disposición del trabajador, al margen de que la transacción bancaria de retiro por parte del interesado se hubiese efectuado con posterioridad.
Ahora, en gracia de claridad se dirá que, si bien el Tribunal Administrativo de Boyacá, no había mantenido una posición uniforme acerca de cuál era la actuación que configuraba el pago efectivo de la prestación, en la Sala de Decisión No. 3, a través de sentencia de 29 de julio de 2021 -Magistrado Ponente José A. Fernández Osorio dentro del radicado número 15001-33-33005-2019-00131-01-, recogió la postura del precedente horizontal, que se venía manejando por parte de algunas Salas de Decisión de esta Corporación, ello en atención a lo señalado en el criterio vertical imperante; en dicha sentencia se precisó, que basta con el hecho de haberse puesto a disposición de los docentes las cesantías reconocidas para que se entienda cumplida la obligación, sin que sea necesario que medie comunicación o notificación por parte del FNPSM en la que se informe que fue consignado el emolumento para ser reclamado, al respecto se dijo: En este orden de ideas, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías.
Sin embargo, esta Corporación no ha mantenido una posición uniforme acerca de cuál es la actuación que configura el pago efectivo de la prestación, particularmente en el caso de los docentes oficiales. La tesis mayoritaria refiere que el pago efectivo se configura en la fecha en la que el Fomag pone a disposición del trabajador los dineros en la institución bancaria (giro o consignación).
También ha hecho alusión a que, por ende, el límite final de la sanción no es la fecha de cobro de la prestación (retiro bancario), aunque sin estudiar de forma directa o amplia el asunto. Por su parte, de forma minoritaria se ha aseverado que el pago efectivo se produce cuando el trabajador cobra o retira las cesantías de la institución bancaria donde son consignadas a su favor.
(…) Conforme puede leerse, según esta tesis, el Fomag tiene la carga de probar que el giro o consignación de las cesantías fue notificado o comunicado al beneficiario y, de no hacerlo, debe tomarse como fecha de pago efectivo la del cobro o retiro de los dineros, pues sostiene que es insuficiente acreditar que los recursos estaban a disposición del trabajador en la institución bancaria respectiva.
El ponente de la presente providencia, como integrante de la entonces Sala de Decisión 3, apoyó las providencias que prohijaron dicha interpretación. Además, esta Sala profirió una sentencia recientemente en el mismo sentido. Sin embargo, esa postura debe recogerse en razón a que no se acompasa con el precedente vertical sobre la materia.
(…) 55. Los pronunciamientos citados permiten colegir que el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el Fomag pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin.
Por ende, el Fomag no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. -Resalta la Sala- Expuesto lo anterior, la Sala reafirma que la obligación se cumple cuando la entidad pone a disposición de la docente el dinero de las cesantías, siendo prueba suficiente del pago, la certificación emitida al respecto por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduciaria La Previsora S.A., y del Banco correspondiente.
Caso concreto En el sub judice, se observa que la accionante presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el 29 de enero de 2016, que a partir de esa fecha la entidad demandada contaba con quince (15) días hábiles siguientes, para expedir la resolución de reconocimiento, término que vencía el 19 de febrero de 2016, y sólo fue mediante Resolución No. 00261 del 1° de marzo de 2016 que se materializó dicho derecho.
Con base en la anterior conclusión, se encuentra que, de acuerdo con la prueba aportada por el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de la FIDUPREVISORA S.A, se aportó certificación de pago de cesantía, la cual daba cuenta que, “(…) el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía DEFINITIVA reconocida por la Secretaría de Educación de TUNJA, a l[a] docente RUIZ PLAZAS CLARA INES identificad[a] con CC No. 41489502, mediante Resolución No. 00261 de fecha 01 de Marzo de 2016, quedando a disposición a partir del 06 de Mayo de 2016 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 03 de Agosto de 2016 por valor de $44,569,628, a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la Sucursal TUNJA.” Ahora bien, en el certificado expedido por el Banco BBVA se observa lo siguiente: Las anteriores pruebas resultan ser idóneas, claras y suficientes para demostrar que la entidad demandada puso a disposición de la demandante el valor de las cesantías antes del vencimiento del término de setenta (70) días, es decir, oportunamente.
Sin embargo, este dinero no fue reclamado por la interesada, lo cual impuso la reprogramación del pago. Teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial expuesto en esta providencia, no se incurrió en mora porque el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consumó con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla en mayo de 2016 y en cabeza de la interesada estaba la carga de verificar si el monto dinerario se encontraba disponible para su retiro.
En efecto, la entidad le notificó el acto administrativo de reconocimiento de la prestación social a la docente el 8 de marzo de 2016 (fl. 23, archivo 2 del expediente digital) y desde ese instante tenía la carga de estar pendiente del pago por diversos medios, tales como verificar la página web o acercarse a la oficina del banco respectivo, pudiendo así evidenciar que el 6 de mayo de 2016 le fueron consignados los recursos correspondientes a sus cesantías definitivas.
Además, la demandante no acreditó que para la fecha en que se hizo efectivo el pago de las cesantías en mayo de 2016, la entidad no publicaba esta información en la página web. Es así que no se configuró la mora en las cesantías reclamadas por la parte demandante, tal y como acertadamente lo declaró la a quo. En consecuencia, no hay lugar pronunciarse sobre los demás argumentos expuestos en el recurso de apelación. 7.
Costas De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, no se dictará condena en costas en esta instancia por no evidenciarse su causación. Lo anterior teniendo en cuenta que la reforma introducida al respecto por la ley 2080 de 2021 no es aplicable a este caso en razón de la fecha de presentación del recurso de apelación, conforme a su artículo 8617.
Así mismo, es preciso decir que en sentencia de 24 de junio de 202018, proferida por este Tribunal, se resaltó que, sobre el tema, existían diversas posiciones ―no consolidadas― al interior del Consejo de Estado. En aquella ocasión, se refirió lo siguiente: “(…) [L]a Sala no accederá a la condena en costas pedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil al evidenciar que al respecto existen posturas encontradas al interior de las subsecciones del Consejo de Estado, aplicando en algunas oportunidades el criterio subjetivo de valoración de conducta de las partes - como mala fe y temeridad - y en otras el criterio objetivo determinado por su causación y por los eventos contemplados en el artículo 365 del Código General del Proceso.
Al efecto, se encuentran los siguientes pronunciamientos:
ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
Tribunal Administrativo de Boyacá - Sala Segunda de Decisión, 24 de junio de 2020, Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana, Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Demandante: Martha Yaneth Perilla Rojas. Demandado: Departamento de Boyacá y otros. Expediente: 15759-33-33-008-2018-00132-01. Sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con radicación número: 20001-23-33-000-2012- 00222-01(116015): “(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad (…)”.
No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con radicación No. 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), expuso: “( ) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial -, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.
Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de numera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia. En el sub lite, no se observa que la demandada haya reflejado un interés más allá de la simple defensa de la legalidad del acto administrativo acusado y/o la existencia factores, tales como, la temeridad y la mala fe, lo que conlleva a que se revoque la condena en costas, establecida en la providencia apelada (…)”.
Dichos criterios disímiles permiten a la Sala optar por aquél más favorable a la parte vencida más cuando de trabajadores se trata, pues entiende la Sala que son servidores públicos que han considerado encontrarse frente a la vulneración de un derecho laboral ―para el presente caso el pago con efectos retroactivos en su ascenso en el escalafón― y si bien, se niegan las pretensiones, lo cierto es que no se trató de aquellos procesos en que pese a la reiterada negativa de pretensiones e incluso existiendo postura unificada de las altas cortes de justicia, el trabajador haya insistido en demandar, pues lo que se evidenció fue un criterio de interpretación del proceso evaluativo para ascenso en el escalafón que no acogió esta Sala.
(…).” 60. En consecuencia, teniendo en cuenta que sobre la condena en costas no hay una postura única del Consejo de Estado; y poniendo de presente que lo pretendido es dar plena aplicación al principio de favorabilidad en favor del trabajador, la Sala no condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2021, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Tunja.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, por Secretaría devolver el expediente al Despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso. Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala Virtual, en sesión celebrada en la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada