TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-004-2022-00319-01 ACCIONANTE: EVER JAVIER PAYARES FUENTES ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - MUNICIPIO DE GALERAS - SUCRE NATURALEZA: ACCIÓN DE TUTELA Procede la Sala, a decidir la impugnación presentada por la parte accionante, contra la sentencia de fecha 08 de julio de 2022 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, declaró improcedente este medio constitucional.
I.
ANTECEDENTES: 1.1. Pretensiones: EVER PAYARES FUENTES, en ejercicio de la acción de tutela, solicita la protección del derecho fundamental al Debido Proceso Administrativo, Acceso a la Administración de Justicia, al Trabajo, a la Estabilidad Laboral y Acceso a Cargos y Funciones Públicas Vía Mérito. En consecuencia, pide que se ordene al Municipio de Galeras, Sucre, dejar sin efectos el Oficio de fecha 10 de junio de 2022, por medio del cual, se desvincula al tutelante de la lista de elegibles; así como también, la Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2022-00319-01 Resolución No. 7060 del 10 de noviembre de 2021 y del Acta de Posesión del señor ÁNGEL RAMÓN FLOREZ CARRASCAL.
Pide también, que se reintegre al tutelante en propiedad, al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior jerarquía, junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir, mientras estuvo desvinculado de la administración municipal sin solución de continuidad. 1.2. Hechos. Refiere el actor, que es padre cabeza de hogar, el que está conformado por su esposa y dos hijos menores de edad.
Alega, que el 12 de noviembre de 1993 fue nombrado en el cargo de CONDUCTOR MECÁNICO en provisionalidad, Código 6015, grado 07, mediante Decreto 094 de la misma fecha. Refiere, que en el año 1994 la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) abrió convocatoria en la que ofertó el cargo de Conductor Mecánico, oportunidad en la que el tutelante aplicó al concurso y fue seleccionado, siendo inscrito en carrera administrativa según Resolución 030 del 11 de octubre de 1994.
Dice, que mediante Decreto 028 del 31 de mayo de 2001, el Alcalde Municipal de Galeras, Sucre, modificó la planta de personal de la administración, suprimiendo el cargo de Conductor Mecánico, razón por la que el actor interpuso demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, donde mediante sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, de fecha 06 de septiembre de 2006 se declaró la nulidad del mencionado Decreto, ordenando reintegrarlo al mismo cargo.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2022-00319-01 Manifiesta, que interpuso acción de tutela a fin que se diera cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal; momento en el que el Municipio tutelado, expidió la Resolución No. 306 del 18 de diciembre de 2007, donde expuso que el cargo estaba suprimido, por lo que no era posible el reintegro; decisión que cobró firmeza con la expedición del acto administrativo contenido en la Resolución No. 306 del 18 de diciembre de 2007, con la que se resolvió el recurso de Reposición interpuesto contra la decisión inicial.
Afirma, que posteriormente, a través de oficio TH 109 del 24 de abril de 2017 le comunicaron que mediante Decreto 034 del 21 de abril de 2017, era reintegrado por orden judicial, al cargo de conductor mecánico en carrera administrativa. Dice además, que en el año 2019 el Municipio de Galeras, mediante proceso de selección territorial, identificado con la OPEC No. 108707, ofertó el cargo de Conductor Mecánico, Código 482, Grado 01, argumentando que estaba en provisionalidad.
Alega también, que el 07 de diciembre de 2021 interpuso escrito petitorio solicitando ser reintegrado en propiedad, que no en provisionalidad y que se retirara la oferta de concurso de méritos del cargo de Conductor Mecánico, Código 482, Grado 01; petición que fue contestada mediante oficio de fecha 13 de enero de 2022, expedido por la Alcaldía accionada, resolviendo negar lo pretendido, en razón a que, el proceso se encuentra en lista de elegibles y que además, el cargo que se encuentra ocupando es en provisionalidad, según Decreto 079 de 2017.
Refiere, que el 05 de mayo de 2022, nuevamente, interpone escrito de petición ante la Alcaldía de Galeras, Sucre, solicitando se retire la convocatoria No. 1116 de 2019-TERRITORIAL 2019 para proveer el cargo de Conductor Mecánico del mencionado Municipio y que se excluya de la lista de elegibles, a los señores ANGEL RAMÓN FLÓREZ y LUIS FERNANDO Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2022-00319-01 DÍAZ, quienes no superaron el puntaje de las pruebas requeridos y se reconozca en propiedad al tutelante, por no alcanzar el puntaje mínimo requerido; petición que también se interpuso ante la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Alega, que según oficios de fecha 19 y 27 de mayo de 2022, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía de Galeras, negaron la pretensión solicitada, argumentando que el cargo ocupado por el accionante lo es en provisionalidad, razón por la que fue ofertado en la Convocatoria OPEC No. 108707 y que además, el nombramiento no fue a través del Decreto 079 de 2017, sino mediante Decreto 034 de 2017; afirmando también, que el Decreto 079 de 2017 hace referencia a temas presupuestales de la administración Municipal.
Manifiesta además, que el 10 de junio de 2022 la Alcaldía de Galeras, Sucre, le informó que había sido declarado insubsistente, en razón al nombramiento hecho a favor del señor ÁNGEL RAMÓN FLOREZ, a pesar de que en la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil se encuentra inscrito en el registro público el señor EVER PAYARES, según Resolución No. 30 del 11 de enero de 1994, con número de orden 1617, código 6015-07.
Relata, que pese a que el Alcalde de Galeras manifestó el pago de una indemnización, los dos decretos donde se refleja el reintegro del tutelante, hacen alusión al cumplimiento de la sentencia judicial de fecha 06 de septiembre de 2006 expedida por el Tribunal Administrativo de Sucre, donde además, se dio cumplimiento de manera parcial, pues, lo vincularon al cargo que ordenó la sentencia del Tribunal, pero en provisionalidad, a fin de evitar acciones de tutelas e incidentes de desacato.
También señala, que se está vulnerando el derecho fundamental al mínimo vital, en razón a que el actor es padre cabeza de hogar de quien depende económicamente su familia, quien también suministra la alimentación, Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2022-00319-01 vivienda, vestuario, servicios médicos y pago de servicios públicos y deudas de su núcleo familiar, quedando actualmente desprotegido sin poder suministrar el mínimo vital de los integrantes de su familia. 1.3.
Contestación: - Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) Refiere, que la presente acción constitucional es improcedente por no acreditarse la existencia de un perjuicio irremediable, esto es, la inminencia, urgencia, gravedad y carácter impostergable del amparo que se reclama. Dice, que en lo relacionado con la competencia de la CNSC, en los procesos de selección, se encuentran 3 fases, la fase de planeación que es conjunta con la Entidad, el desarrollo del proceso que va desde la Convocatoria hasta la adopción y conformación de la lista de elegible a cargo de la CNSC y lo relacionado a el nombramiento en periodo de prueba, de los elegibles de quienes alcanzaron una posición meritoria.
Alega, que mediante Aviso informativo de fecha 28 de noviembre de 2019, informó a la ciudadanía que iniciaba la etapa de venta de derechos de participación e inscripciones, durante el periodo comprendido entre el 09 de diciembre de 2019 al 31 de enero de 2020; y mediante aviso de fecha 28 de diciembre de 2020, se informó a la ciudadanía que las pruebas escritas del proceso de selección No. 990 a 11331, 1135, 1136, 1306 a 1332 de 2019, se realizarían el 28 de febrero de 2021.
Refiere también, que el 09 de julio de 2021 publicó las respuestas a las reclamaciones y los resultados definitivos de las pruebas básicas, funcionales y comportamentales del proceso de selección “Territorial 2019”; posteriormente, el 20 de agosto de 2021 se publicaron los resultados de la Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2022-00319-01 prueba de valoración de antecedentes y el 18 de noviembre del mismo año, se publicó la lista de elegibles.
Dice, que el tutelante se inscribió para el empleo OPEC 108707 Asistencial, Código 482, Grado 01, ofertado por la Alcaldía de Galeras, sin que superara el cumplimiento de requisitos mínimos. Manifiesta, que el Juzgado Tercero Civil del Circuito Especializado en restitución de tierras, falló frente a las mismas pretensiones que hoy se reclaman, donde se negó por improcedente.
Concluyó, que debe desvincularse a la CNSC, por falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que, el estado de los provisionales y de la planta de personal, es responsabilidad única y exclusiva de la entidad. - Municipio de Galeras. Afirma, que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre no admite mayor relevancia en este caso, en el entendido que a través de Resolución No. 027 del 29 de abril de 2008, se ordenó reintegrar al actor y se decidió cancelar una indemnización por haberse suprimido el cargo de Conductor Mecánico; decisión contra la cual el actor interpuso recurso de reposición, resolviéndose negativamente según Resolución No. 055 de 2008, decisión de la que fue imposible notificarle personalmente al tutelante, en razón a que se negó, procediéndose así a notificarla por medio de Edicto No. 002 de 2008.
Alega, que el nombramiento del actor se hizo en provisionalidad a través de Decreto No. 079 del 21 de septiembre de 2017 y no por el Decreto 034 del 21 de abril del mismo año, como erradamente lo señala el accionante, pues, una vez cotejada la información suministrada con el Sistema de Información y Archivos de la Secretaría del Despacho de la Alcaldía de Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2022-00319-01 Galeras, se evidenció que no corresponde a lo archivado en esa entidad, dado que el Decreto 034 de 2017 hace referencia a temas generales de presupuesto, que en nada tienen que ver con el derecho particular del accionante; es decir, que el nombramiento provisional del accionante está regulado en el Decreto 079 de 2017.
Afirma, que la tutela por regla general es improcedente para atacar actos administrativos, siendo procedente cuando se demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso que no ocurre en la presente tutela, donde el elemento de subsidiariedad no se cumple, a la luz de lo previsto por la jurisprudencia constitucional. Dice, que la tutela no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de tal forma que, suplante o se actué como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.
También señaló, que no es cierto que el accionante es padre cabeza de hogar, en razón a que su esposa Mary Yolima Díaz Payares, es docente adscrita a la Gobernación de Sucre, por tanto, no depende económicamente del tutelante, lo que quiere decir que hay un ingreso adicional para el hogar del actor. - Ángel Ramón Flórez Carrasca, en calidad de tercero vinculado.
Afirma, que participó en el proceso de selección para ocupar el cargo de Conductor Mecánico de la Alcaldía de Galeras, Sucre, superando cada una de las etapas del proceso de selección territorial 2019, obteniendo como puntaje el de 72.34, motivo por el que fue nombrado mediante Decreto No. 056 del 09 de junio de 2022, tomando posesión el 14 de junio del mismo año. Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2022-00319-01 Dice, que la oferta del empleo se hizo en el año 2019, lo cual se evidencia con el Acuerdo No. CNSC-2019100001886, lo que conlleva a afirmar, que no se configura el requisito de inmediatez del amparo, en razón a que el empleo de Conductor Mecánico no pudo ser un hecho ajeno al tutelante; pues, si consideraba tener mejor derecho, debió utilizar el mecanismo en el año 2019 y no ahora.
Refiere, que la tutela es improcedente por existir otro mecanismo judicial distinto y especial; por tanto, la regla general es que la tutela es improcedente para atacar actos administrativos, siendo excepcional su procedencia, cuando exista perjuicio irremediable, caso en el cual, el Juez puede conceder una protección transitoria, suspendiendo los efectos del acto administrativo, mientras la jurisdicción competente decide de manera definitiva sobre la legalidad del acto.
Manifiesta, que es de conocimiento público que la esposa del accionante es docente adscrita a la Gobernación de Sucre, por tanto, recibe ingresos para abastecer el mínimo vital. En cambio, el señor Ángel Ramón, es cabeza de hogar, convive en unión marital con Cindy Merlano Rodríguez, quien es ama de casa, no percibe ingresos y además, sostiene económicamente a su señora madre. 1.4.
La providencia recurrida: El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 08 de julio de 2022, declaró improcedente la presente acción constitucional, argumentando que: “(…) “Por su parte, el municipio de Galeras, en el escrito de contestación de la tutela, manifiesta que no es cierta la afirmación de que el accionante es padre cabeza de hogar puesto que, su esposa Mary Yolima Díaz Payares, es docente Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2022-00319-01 adscrita a la Gobernación de Sucre, por lo tanto, ella no depende económicamente de él y a contrario sensu hay un ingreso adicional para su hogar y que el municipio de Galeras no está vulnerando ninguno de los derechos aducidos por el accionante, pues todas las actuaciones de la Entidad han sido en el marco de los señalado por la ley para esos casos, situación que se encontró probada.
“Asimismo, se encontró probado que el cargo de Conductor Mecánico Código 482, grado 01, que estuvo desempeñado por el accionante, el tipo de vinculación era en provisionalidad, mediante Decreto 079 de 21 de septiembre 2017, siendo posesionado el mismo día en dicha condición20, desvirtuando así lo manifestado por el accionante toda vez que al revisar el Decreto 034 del 21 de abril de 2017, advierte el despacho que este nada tiene que ver con el supuesto nombramiento en provisionalidad del accionante, dejando claro que efectivamente su vinculación a la entidad fue en provisionalidad.
Por otro lado es clara que la sentencia que ordenó su reintegro emitida en su momento por el Tribunal Administrativo de Sucre, fue cumplida, mediante Resolución 306 de 18 de diciembre de 2007 y Resolución 055 de 16 de mayo de 2008, en las cuales se abstuvo de reintegrarlos por imposibilidad de cumplir dicha orden al no existir en ese momento el cargo de Conductor y se ordenó el pago de una indemnización. “Asimismo, se encuentra probado que, a la fecha de presentación de la tutela, ya el señor ÁNGEL RAMÓN FLÓREZ CARRASCA, se encontraba nombrado en periodo de prueba mediante decreto No. 056 de junio 09 de 2022, y posesión del cargo el día 14 de junio de 2022 estando vinculado hasta esa fecha el tutelante como lo advierte la certificación aportada, por lo que al momento de presentación de la presente tutela se encontraba por fuera del cargo.
(…) “Así las cosas, en el presente asunto se declarará la improcedencia de la acción de tutela por existir otro mecanismo de defesa idóneo, como lo es, el ejercicio de la nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, las cuales pueden ir acompañadas de medidas cautelares contempladas en la Ley 1437 del 2011 para mayor eficacia, máxime que del acervo probatorio no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que tornen viable, la protección constitucional, aún, de manera transitoria, pues verificado el acervo probatorio aportado y lo arriba expuesto, no existe para el Despacho una trasgresión al debido Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2022-00319-01 proceso, al acceso a la administración de justicia, al trabajo, estabilidad laboral - acceso a cargos y funciones públicas vía mérito del accionante” 1.5.
La impugnación. La parte actora impugnó la decisión de instancia, argumentando que, si bien el Municipio de Galeras afirma que el accionante se encontraba en provisionalidad, no aportó prueba de ello. Dice, que el Municipio accionado fue en contravía de lo ordenado en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, en razón a que, en él se ordenó el reintegro y sin embargo, el ente municipal cumplió parcialmente la orden del Tribunal, nombrando al actor mediante Decretos 034 del 21 de abril de 2017 y 079 del mismo año, donde se observa que no hubo indemnización, sino, orden de nombrar de manera provisional, muy a pesar que el tutelante ostentaba la propiedad, en razón a que el señor Ever Payares Fuentes, había superado el proceso de concurso de mérito en el año 1994.
Señala también, que la tutela es un mecanismo constitucional investido para la protección de los derechos fundamentales de las personas, frente a las acciones u omisiones de la administración pública o de los particulares, razón por la que el accionante la interpuso, pues, los mecanismos ordinarios no son suficientes para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable, por tanto, para el caso concreto se torna procedente, en razón a que lo que se estudia, es el derecho a estar en propiedad en cargos públicos, que aunque puede ser discutido ante la jurisdicción ordinaria, tal mecanismo no es idóneo para la protección de sus derechos.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2022-00319-01 II. CONSIDERACIONES 2.1- Competencia. El Tribunal, es competente para conocer en Segunda Instancia, de la presente impugnación, en atención a lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 2.2- Problema jurídico En el sub examine, corresponde resolver el siguiente cuestionamiento: ¿En la presente acción constitucional se encuentra acreditado el requisito de inmediatez y subsidiariedad, que permita a este Tribunal hacer un pronunciamiento de fondo? 2.3.
Análisis de la Sala. 2.3.1. Del requisito de inmediatez y subsidiariedad en la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política, contempla la acción de tutela como aquel medio que faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, por sí o por interpuesta persona, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o privada, mediante un procedimiento preferente y ágil.
Esta disposición constitucional, en concordancia con el Decreto 2591 de 1991, exige a su vez, el cumplimiento de algunos elementos que permitan la procedencia de este medio constitucional, los que han sido definidos también por nuestra H. Corte Constitucional como (i) la legitimación en la causa activa y/o pasiva; (ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiariedad.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2022-00319-01 La Honorable Corte Constitucional1 define el requisito de la inmediatez, así: “ii) Inmediatez de la acción 2.2. Por su parte, la inmediatez exige que la acción de tutela sea promovida en un tiempo breve, contado a partir del momento en el que por acción u omisión se produce la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales.
Ello se explica, en tanto el propósito de la acción de tutela es la protección "inmediata" de los derechos constitucionales fundamentales, siendo entonces inherente a la naturaleza de dicha acción, brindar una protección actual y efectiva de aquellos. Conforme con esto, a través de la exigencia del requisito de inmediatez se pretende evitar que el recurso de amparo constitucional sea empleado como una herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica, al permitir que la acción de tutela se promueva en un tiempo excesivo, irrazonable e injustificado a partir del momento en que se causó la amenaza o violación de los derechos fundamentales.
Si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que no existe término expreso de caducidad para la acción de tutela, también ha precisado que la inmediatez en su interposición sí constituye un requisito de procedibilidad, pues ésta debe ser intentada dentro de un plazo razonable y oportuno, lo cual es coherente con el fin de aquella y la urgencia manifiesta de proteger el derecho fundamental amenazado o conculcado.
Respecto al requisito de inmediatez, la sentencia SU 499 de 2016 reiteró los presupuestos establecidos en la jurisprudencia constitucional. De esta forma, advirtió que "[ ] la acción de tutela debe ser presentada con cumplimiento del principio de inmediatez, so pena de ser declarada improcedente, toda vez que la finalidad de ese amparo constitucional es brindar una protección inmediata a los derechos amenazados o vulnerados".
(Negrillas propias). 2.3. Bajo este supuesto, esta acción ha sido instituida como mecanismo de aplicación inmediata para la tutela judicial efectiva de los derechos objeto de amenaza o violación. Sobre el particular, reitera la SU 499 de 2016, que " [ ] [e]n todo caso, dicho principio no conlleva a la existencia de un término de caducidad, tal y como lo afirmó esta Corporación en la sentencia C-543 de 1992, en la que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991.
La razón fundamental de esa decisión fue: "la oposición entre el establecimiento de un término de caducidad para ejercer la acción y lo estatuido en el 1 S. T - 244 de 2017, del 25 de abril de 2017, M.P. José Cépeda Amaris. Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2022-00319-01 artículo 86 de la Constitución cuando señala que ella puede intentarse 'en todo momento". 2.4.
Lo anterior, no implica que la inexistencia de un término de caducidad de la acción de tutela habilite el ejercicio del derecho de acción a una interposición indefinida, dado que una de las características esenciales de este mecanismo de protección es el principio de inmediatez. Así las cosas, la Corte Constitucional "[ ] ha sostenido, de manera reiterada y consistente, que la solicitud de amparo constitucional debe interponerse en un término oportuno, justo y razonable".
(Negrillas propias) En ese marco la Corte determinó en la sentencia T-016 de 2006, que en consideración a los criterios de un término justo y oportuno, se debe tener en cuenta la razonabilidad de la acción. Ya que es en este supuesto donde se contemplan en sentido proporcional los medios y los fines, pues "[ ] la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable".
Pues bien, "la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto". Por lo anterior, el juez está encargado de establecer de acuerdo con los hechos, si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, "de tal modo que no se vulneren derechos de terceros".
Así, la sentencia T - 243 de 2008 matizó las reglas que se deben tener en cuenta para determinar la razonabilidad del tiempo de interposición, al establecer que se requiere evidenciar: (i) que exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) que la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión;
(iii) que exista un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) que el fundamento de la acción de tutela haya surgido después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición. 2.5.
En efecto, la procedibilidad de la acción de tutela está condicionada a la inmediatez de su interposición, ya que aunque este mecanismo constitucional no está sujeto a un término específico, tampoco es indefinido en el tiempo. Su admisibilidad entonces, depende de la valoración del juez frente a los elementos expuestos: justo, oportuno y razonable, y de los supuestos fácticos.
Dichas reglas en todo caso deben ser interpretadas de forma sistemática y de conformidad con los hechos en análisis, pues "[ ] el elemento de la inmediatez es Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2022-00319-01 consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza.
Esto condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción" (Negrillas propias). Ahora bien, respecto al principio de subsidiariedad, el Alto Tribunal Constitucional también lo ha definido, señalando: “El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección (Negrillas propias) 13.
No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio (Negrillas propias).
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2022-00319-01 14. En cuanto a la primera hipótesis, que se refiere a la idoneidad del medio de defensa judicial al alcance del afectado, se tiene que ésta no puede determinarse en abstracto sino que, por el contrario, la aptitud para la efectiva protección del derecho debe evaluarse en el contexto concreto.
El análisis particular resulta necesario, pues en éste podría advertirse que la acción ordinaria no permite resolver la cuestión en una dimensión constitucional o no permite tomar las medidas necesarias para la protección o restablecimiento de los derechos fundamentales afectados. 15. Ahora bien, en cuanto a la segunda hipótesis, cabe anotar que su propósito no es otro que el de conjurar o evitar una afectación inminente y grave a un derecho fundamental.
De este modo, la protección que puede ordenarse en este evento es temporal, tal y como lo dispone el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, el cual indica: “[e]n el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”.
Así mismo, dicha excepción al requisito de subsidiariedad exige que se verifique: (i) una afectación inminente del derecho - elemento temporal respecto del daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir el perjuicio irremediable; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de las garantías fundamentales en riesgo[35]. 16.
Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad de los mismos en el caso concreto, para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial y no simplemente formal, y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario.
Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva. (Negrillas propias). 2.3.3. Caso concreto. El señor EVER JAVIER PAYARES FUENTES, pretende que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, al trabajo, a la estabilidad laboral, acceso a cargos y funciones Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2022-00319-01 públicas vía mérito, presuntamente vulnerados por el ente territorial accionado, en razón a que fue separado del cargo de Conductor Mecánico que venía ocupando en dicha entidad, nombrando en su remplazo al señor Ángel Ramón Flórez Carrascal, por ser quien, aparentemente superó las etapas del concurso que le hicieron meritorio su nombramiento.
En consecuencia pide, que “se ordene al MUNICIPIO DE GALERAS –SUCRE dejar sin efectos el oficio de fecha 10 de junio de 2022 por medio del cual se desvincula al señor EVER AYARES FUENTES y las lista de elegibles Resolución 7060 del 10 de noviembre de 2021 y la posesión del señor ÁNGEL RAMÓN FLÓREZ CARRASCAL y se reintegre en propiedad en carrera administrativa al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior jerarquía…” (Negrillas y subrayas propias).
Del material probatorio aportado al proceso se extrae: - Que mediante Decreto 094 de 1993, el tutelante fue nombrado en provisionalidad, para ocupar el cargo de Conductor Mecánico, Código 6015, Grado 07 del ente territorial accionado; posesionado el 12 de noviembre del mismo año. - Que, a través de escrito sin fecha, la Secretaria de la Comisión Seccional de Servicio Civil de Sucre, comunicó al tutelante que fue inscrito en la carrera administrativa en el empleo de Conductor Mecánico, Código 6015-07, mediante Resolución No. 030 del 11 de octubre de 1994. - Que, según comunicación de fecha 08 de noviembre de 1994, la Secretaria de la Comisión Seccional de Servicio Civil de Sucre, informó al Jefe de Personal de la Alcaldía de Galeras, Sucre, las personas que fueron inscritas en el escalafón de carrera administrativa, entre las que figura el señor Payares Fuentes.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2022-00319-01 - Que, mediante sentencia de fecha 06 de septiembre de 2006, el Tribunal Administrativo de Sucre dispuso declarar la nulidad del Decreto 028 del 31 de mayo de 2001, con el que, se suprimió el cargo de Conductor Mecánico que venía siendo ocupado por el hoy tutelante; ordenándose entre otras cosas, reintegrarlo al mismo cargo o a otro equivalente. - Que, según Resolución No. 306 del 18 de diciembre de 2007, el Municipio de Galeras resolvió abstenerse de reintegrar en la planta de personal del Municipio, al señor Ever Javier Payares Fuentes. - Que mediante Resolución No. 055 del 16 de mayo de 2008, la Alcaldía de Galeras resolvió el recurso de reposición interpuesto por el accionante, contra la Resolución No. 027 del 29 de abril de 2008, por medio de la cual, no se acogió una orden de reintegro y se ordenó el pago de una indemnización a favor del señor EVER PAYARES FUENTES. - Que, mediante Edicto No. 002 del 21 de julio de 2008, la Alcaldía Municipal de Galeras notificó la Resolución No. 055 del 16 de mayo de 2008, por la cual, se resolvió un recurso de reposición. - Que, a través de Decreto No. 034 del 21 de abril 2017, la Alcaldía de Galeras, Sucre, nombró con carácter de carrera al señor Ever Payares Fuentes, en el cargo de Conductor Mecánico de dicha entidad; decisión que fue comunicada según Oficio OTH- No. 109 del 24 de abril de 2017. - Que, mediante Decreto No. 079 del 21 de septiembre 2017, el Alcalde Municipal de Galeras nombró con carácter de provisional al tutelante, para ocupar el cargo de Conductor Mecánico, Código 482, Grado 01 de la planta global de dicho ente territorial.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2022-00319-01 - Que, a través de derecho de petición de fecha 09 de diciembre de 2019, el actor solicitó ante la Alcaldía Municipal de Galeras ser reintegrado en las mismas condiciones decididas y ordenadas por la Sala 1 del Tribunal Administrativo de Sucre y que además, se retirara de la oferta al concurso de méritos de la Gobernación de Sucre, el cargo de Conductor Mecánico Código 482, Grado 1 del Municipio de Galeras, Sucre. - Que, según Resolución No. 7060 del 10 de noviembre de 2021, la Comisión Nacional del Servicio Civil, resolvió conformar y adoptar la lista de elegibles para proveer una vacante definitiva del empleo denominado CONDUCTOR MECÁNICO, Código 482, Grado 1, en la que se observa que el primero en ocuparla es el señor ÁNGEL RAMÓN FLÓREZ CARRASCAL. - Que el 7 de diciembre de 2021, el actor presentó escrito petitorio ante el ente territorial accionado, pretendiendo que se mantenga el puesto de Conductor Mecánico, se le respete el debido proceso y no ser desvinculado en virtud del concurso de méritos, por encontrarse en propiedad según Resolución No. 030 del 11 de octubre de 1994. - Que el 13 de enero de 2022 el Municipio de Galeras dio respuesta a la petición, señalándole entre otras cosas, que el cargo que ocupa es en provisionalidad y que las listas de elegibles ya están elaboradas; además, que el fallo del Tribunal Administrativo de Sucre ya no tiene relevancia, en razón a que mediante Resolución No. 027 del 29 de abril de 2008, se acogió lo dispuesto por la orden judicial, en el sentido de NO reintegrar al exfuncionario, sino, sólo pagar una indemnización; decisión contra la cual, el tutelante interpuso recurso de reposición. - Que, a través de escrito de fecha 19 de mayo de 2022 la Comisión Nacional del Servicio Civil dio respuesta a la petición que hiciere el accionante el 05 del mismo mes y año, informándosele, que el escrito petitorio se trasladó al Municipio de Galeras para que se emita respuesta Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2022-00319-01 frente a lo solicitado; señalando además, que no es viable retirar el empleo OPEC 108707 que fue ofertado y sobre el cual, se profirió acto administrativo de conformación y adopción de lista de elegibles. - Que, según Acta de Posesión No. 1102 del 14 de junio de 2022, el Municipio de Galeras posesionó al señor ÁNGEL RAMÓN FLÓREZ CARRASCAL, en el cargo de CONDUCTOR MECÁNICO de dicho municipio, en cumplimiento al nombramiento que se le hiciera a través de Decreto No. 056 del 09 de junio del mismo año. - Que, según Certificación expedida por el Jefe de Departamento de Subsidio Familiar de COMFASUCRE, de fecha 28 de junio de 2022, hizo constar que la señora MARY YOLIMA DÍAZ PAYARES, -cónyuge del tutelante-, registra como trabajadora afiliada a COMFASUCRE, a través de la empresa (sic) GOBERNACIÓN DE SUCRE y que su estado de afiliación es “activo”.
Ahora bien, del escrito de tutela observa la Sala que lo pretendido por el tutelante es que se “se ordene al MUNICIPIO DE GALERAS - SUCRE dejar sin efectos el oficio de fecha 10 de junio de 2022 por medio del cual se desvincula al señor EVER AYARES FUENTES y las lista de elegibles Resolución 7060 del 10 de noviembre de 2021 y la posesión del señor ANGEL RAMON FLOREZ CARRASCAL y se reintegre en propiedad en carrera administrativa al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior jerarquía junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir mientras estuvo desvinculado de la administración municipal sin solución de continuidad…” Posteriormente, con el escrito de impugnación, alega que el Municipio de Galeras no dio cumplimiento total a lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Sucre, en razón a que no indemnizó al tutelante y procedió a nombrarlo en calidad de provisional y no en propiedad, como se había dispuesto por esta Unidad Judicial.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2022-00319-01 Siendo así, retomando el análisis legal y jurisprudencial de uno de los elementos que se exigen para la procedibilidad de la acción de tutela, como es el requisito de inmediatez, salta a la vista, que para el caso concreto NO se cumple, pues, tal como lo ha señalado de manera reiterada el Alto Tribunal Constitucional, este medio de control exige que quien lo promueva lo haga a la mayor brevedad posible, esto es, una vez se conozca la acción u omisión que generó la amenaza del derecho fundamental alegado, el que para el caso concreto, entiende esta Sala, que fue lo que aconteció con la expedición de los distintos actos administrativos que con posterioridad a la sentencia de fecha 06 de septiembre de 2006, se profirieron por parte del Municipio de Galeras, esto es, en abril y septiembre de 2017, con los que nuevamente se vinculó al actor en el cargo de Conductor Mecánico de dicha entidad.
Luego entonces, si se analiza el término trascurrido entre el hecho presuntamente generador del perjuicio -Decretos 034 y 079 de abril y septiembre de 2017- y la presentación de la acción de tutela -26 junio de 2022-, se observa, que han trascurrido más de cuatro años, evidenciándose así, que la presente acción se promovió cuando había trascurrido un tiempo excesivo, resultando irrazonable e injustificado el actuar del señor EVER PAYARES FUENTES, pues, una vez conoció la decisión del ente territorial y si consideraba que no se ajustaba a lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Sucre, debió actuar con diligencia y prontitud en defensa de los derechos fundamentales que hoy en sede de tutela se reclaman.
Valga resaltar, que de la lectura de los distintos actos administrativos presuntamente violatorios de los derechos fundamentales que hoy alega el tutelante, se observa con total claridad, que en los considerandos se señaló expresamente que NO se daría cumplimiento a lo dispuesto por el tribunal, en el sentido de reintegrar al actor en el cargo de Conductor Mecánico, decisión que fue de conocimiento del señor Payares Fuentes, existiendo Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2022-00319-01 certeza además, que sólo repuso esa determinación, sin ejercer ninguna otra acción o proceder legal para que se cumpliera a cabalidad la orden dada en sentencia del 06 de septiembre de 2006, como mal lo pretende hoy, cuando se repite, han trascurrido, en demasía, mucho tiempo y cuando además, los mencionados actos administrativos han cobrado firmeza.
Cabe resaltar también, que en el acto administrativo contenido en el Decreto No. 079 del 21 de septiembre 2017, expresamente se dijo, que el nombramiento del actor se haría en calidad de provisional, en razón a que, entre otras cosas, “… Que en la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Galeras, Sucre existe una vacante definitiva del empleo de Conductor Mecánico, código 482, grado 01 de la planta global, ubicado en el grupo de apoyo de la Alcaldía Municipal”, decisión esta que fue de conocimiento personal del accionante y muy a pesar de ello, guardó silencio y procedió a posesionarse, como bien se demostró a lo largo del trámite tutelar.
Si bien es cierto la Ley y la Jurisprudencia no establecen un término de caducidad o un término mínimo o máximo para acudir a este medio de control constitucional, también lo es, que el tiempo que trascurra entre la afectación al derecho fundamental presuntamente vulnerado y la presentación de la tutela, son determinantes para que el juez constitucional declare o no la procedencia de la misma, pues, se parte del hecho que el plazo debe ser razonable, si lo que se persigue es la protección de un derecho fundamental que está siendo vulnerado, siendo un contrasentido, alargar en el tiempo esa vulneración. De otra parte y frente a la pretensión consistente en que, se deje sin efectos el acto administrativo mediante el cual se conformó la lista de elegibles, proferida como consecuencia del proceso de concurso de mérito adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer entre otros, cargos de la planta de personal del Municipio de Galeras, también es Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2022-00319-01 improcedente, teniendo en cuenta que i) la tutela no fue instituida para enjuiciar actos administrativos, que como en el caso concreto, regularon las diferentes etapas de la convocatoria, en donde además, existen derechos adquiridos como bien puede suceder frente a quienes hoy conforman la mencionada lista de elegibles y más aún, para quien ya fue nombrado en el cargo de Conductor Mecánico de la planta de personal del ente territorial accionado, en propiedad.
Aceptar lo contrario, generaría inseguridad jurídica a quienes, se itera hoy gozan de derechos adquiridos. De otra parte, llama la atención que el accionante se inscribió en la Convocatoria Territorial 2019, para el empleo OPEC 108707 Asistencial, Código 482, Grado 01, ofertado por la Alcaldía de Galeras, Sucre, tal como lo afirma la Comisión Nacional del Servicio Civil, afirmación que por demás, no fue controvertida o desvirtuada por el tutelante, como bien se lee en la imagen que se inserta.
Ahora bien, haciendo un análisis comparativo entre el cargo al que aspiró el tutelante en la Convocatoria 2019 y el cargo que venía ocupando en la planta de personal del Municipio de Galeras, se observa que es el mismo, Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2022-00319-01 esto es, Conductor Mecánico, Código 482, Grado 012, evidenciándose así, que se contradice en su dicho, pues, en la tutela afirma que debe respetársele la propiedad del mencionado cargo y sin embargo, aspira a ocuparlo a través de concurso de mérito.
De otra parte, es dable resaltar que lo afirmado por el tutelante frente a la presunta vulneración del derecho fundamental al mínimo vital, por ser quien lleva el sustento a su hogar, se desvirtúa con la certificación aportada al expediente digital, donde se da cuenta que la señora MARY YOLIMA DÍAZ PAYARES, -cónyuge del tutelante-, se encuentra trabajando en la Gobernación Departamental de Sucre, de donde se infiere entonces, que sí hay un ingreso económico del actor, con el que posiblemente se pueden solventar los gastos mínimos necesarios para el núcleo familiar.
En este contexto, igualmente, el requisito de subsidiariedad tampoco se cumple en el presente trámite, si se tiene en cuenta que existen otros medios ordinarios que son propios para controvertir actos como los enjuiciados por la parte actora. No es la tutela el medio con que cuenta o contaba el señor EVER PAYARES FUENTES para proteger los derechos fundamentales presuntamente conculcados, pues, a lo largo del trámite constitucional no se acreditó el perjuicio irremediable, que hiciera imposible esperar el trámite de un juicio ordinario, así mismo, tampoco se acreditó que para la defensa del derecho fundamental alegado, el único medio con que contaba o cuenta fuera la tutela.
Siendo así, procede confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 2 Cargo que a su vez, es similar al identificado con el código 6015, grado 07, para el cual fue nombrado en provisionalidad el 12 de noviembre de 1993, como se señala en los hechos.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2022-00319-01 FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 8 de julio de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, conforme lo anotado.
SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con los protocolos digitales vigentes.
TERCERO: De manera oficiosa, por Secretaría de este Tribunal, envíese copia de la presente decisión al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión virtual de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS