66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) · Administrative Court of Risaralda

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado en Sala en sesión de hoy Pereira, catorce de julio de dos mil veintidós Radicación: 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Andrés Bedoya López Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual fueron negadas las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Carlos Andrés Bedoya López, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en procura de las siguientes: 1.

PRETENSIONES En las hojas 2 y 3 de la demanda1 se solicita: 1.1. Que se inapliquen por inconstitucionales e inconvencionales las siguientes normas: Artículo 29 Decreto 745 de 2002, Artículo 29 Decreto 3552 de 2003, Artículo 29 Decreto 4158 de 2004, Artículo 29 Decreto 923 de 2005, Artículo 29 1 “ExpedienteDigitalizado.pdf” – Microsoft Teams Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 Decreto 407 de 2006, Artículo 29 Decreto 1515 de 2007, Artículo 28 Decreto 673 de 2008, Artículo 27 Decreto 737 de 2009, Artículo 27 Decreto 1530 de 2010, Artículo 27 Decreto 1050 de 2011, Artículo 27 Decreto 842 de 2012, Artículo 27 Decreto 1017 de 2013, Artículo 27 Decreto 187 de 2014, Artículo 27 Decreto 1028 de 2015, Artículo 27 Decreto 214 de 2016, Artículo 27 Decreto 984 de 2017 y Artículo 28 Decreto 324 de 2018. 1.2.

Se declare la nulidad de la Resolución u oficio No. S-2017-055042/ANOPA- GRUNO-1.10 del 20 de diciembre de 2017, mediante el cual se negó la reliquidación del salario del demandante incluyendo el subsidio familiar en un 30% del salario básico por concepto de su esposa y un 5% del salario básico por concepto de su primer hijo. 1.3. A título de restablecimiento del derecho, se condene a reconocer y pagar al demandante, la reliquidación del salario que devenga por parte de la Policía Nacional, donde se incluya la partida de subsidio familiar en un 30% como porcentaje que corresponde por su esposa, junto con los intereses e indexación que en derecho corresponda desde el 17 de marzo de 2007; y en un 5% como porcentaje que corresponde por su primera hija, junto con los intereses e indexación que en derecho corresponda desde el 19 de enero de 2010. 1.4.

Que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar al demandante los dineros retroactivos correspondientes a prestaciones, subsidios, aumentos anuales o cualquier otro derecho causado, más la indexación que en derecho corresponda, incluyendo el subsidio familiar como factor salarial. 1.5. Que, en el evento que el demandante se retire o sea retirado de la Policía Nacional, se incluya como factor prestacional el subsidio familiar en un 35% de su salario básico mensual, lo cual deberá constar en su hoja de servicios. 1.6.

Que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2.

HECHOS En las hojas 3 y 4 del escrito de demanda ibídem, se narraron los siguientes: Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 2.1. El actor ingresó a la Policía Nacional en el año 2002, en la categoría de alumno; una vez aprobado el curso de formación, ascendió al grado de patrullero y en consecuencia inició su vida laboral bajo el régimen denominado “Nivel Ejecutivo”. 2.2.

El demandante contrajo nupcias con la señora Ángela María Betancur Ceballos y así mismo procreó a la menor Isabella. 2.3. Luego de observar las diferencias salariales por concepto de subsidio familiar en la institución a la cual pertenece, presentó ante la Dirección General de la Policía Nacional, solicitud para que se le reliquidara su salario mensual e incluyera la prima de subsidio familiar en los mismos porcentajes que se les reconoce al restante de uniformados de la institución. 2.4.

Teniendo en cuenta la petición elevada por el actor, la demandada expidió la Resolución u oficio No. S-2017-055042/ANOPA-GRUNO-1.10 del 20 de diciembre de 2017, por medio de la cual resolvió negar la petición, sustentando su posición en las normas que actualmente gobiernan el régimen salarial y prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. De las hojas 4 a 30 del mismo documento, lleva a cabo la relación de las normas que considera violadas, exponiendo como concepto de la violación lo siguiente: 1) Creación, ámbito de aplicación y finalidad del subsidio familiar en Colombia. Cita especialmente la Ley 21 de 1982 y señala que verificada la legislación de esa década, se puede deducir con claridad que, el reconocimiento del subsidio familiar tenía como finalidad constitucional la protección de lo más importante de un estado social constitucional y democrático de derecho que es la familia, pero además de ello, consideró que dicha protección económica debía circunscribirse en las personas que salarialmente estaban menos favorecidas, fue por ello que expresó de forma liberal que debía ser implementado en los trabajadores que menor ingreso poseían en el sector privado y excepcionalmente en el público. 2) Titulares directos e indirectos del reconocimiento al subsidio familiar.

Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Aduce que el subsidio familiar es reconocido a una determinada población del sector laboral, bajo unas condiciones especiales, pero no quiere decir que el beneficiario directo sea el empleado, considerándose por la Corte Constitucional conforme la sentencia T-623 de 2016, que aquel además de constituir un apoyo económico para los trabajadores de medianos y menores ingresos, también es una prebenda legal donde el titular es el núcleo familiar. 3) Inclusión del subsidio familiar en el régimen de carrera de la Policía Nacional hasta el año 1993.

Realiza una trazabilidad normativa sobre la forma como se dio la inclusión del subsidio familiar en el régimen de la Policía, sin que éste hubiese sufrido modificación con respecto del ámbito de aplicación y estipulación de los porcentajes (reconocimiento del subsidio familiar de oficiales y suboficiales y reconocimiento de éste a los agentes), concluyendo que en la década de los noventas inició con el reconocimiento de la prima del subsidio familiar para todos los miembros de la Policía Nacional en igualdad de condiciones. 4) Creación de la categoría “Nivel Ejecutivo” en la Policía Nacional y el reconocimiento del subsidio familiar.

Indica que posterior a la expedición de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, se consideró necesario reformar la estructura interna de la Policía Nacional, por lo que se le otorgaron facultadas extraordinarias al Presidente de la República para tal fin, y en consecuencia se expidieron los Decretos 41, 262 y 1029 de 1994, a través de los cuales se creó la categoría “Nivel Ejecutivo” en la Policía Nacional y de igual forma desarrolló su regulación de carrera, salarial y prestacional.

Sobre el reconocimiento del subsidio familiar, señaló que año tras año el gobierno ha expedido decretos mediante los cuales, entre otros asuntos, ha regulado el porcentaje de reconocimiento por concepto de subsidio familiar para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, afirmando así, que en la actualidad, todos los miembros del nivel ejecutivo, sin distinción de cargo, grado o función, perciben la suma de $31.319 por persona a cargo. 5) Protección de los menores y adolescentes por medio del reconocimiento del subsidio familiar Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Expresa que el subsidio familiar además de revestirse de garante para la protección de la familia, también es fuente de amparo para los menores y adolescentes, ya que los titulares directos pueden solventar gastos propios de su edad, siempre bajo la tutela de sus representantes legales, situación que nace desde una perspectiva constitucional y que se concreta bajo los lineamientos legales, tal y como se ha detectado en las normas que gobiernan a la Policía Nacional.

Que desde una lectura de la Constitución Política se vislumbra la clara intención de proteger al menor y adolescente colombiano en todos sus ámbitos, se ha realizado además un trabajo importante por el legislador en favor de la juventud y la niñez y es por ello que se profirió la Ley 1098 de 2006, por lo que solicita se examine el presente caso en consonancia con la citada norma, señalando que el subsidio familiar reconocido a los miembros de la fuerza pública, en general, es una herramienta implementada por el Congreso de la República y el gobierno nacional, para además de apoyar a la familia, sirva de motor económico para que los menores adolescentes integrantes de cada núcleo familiar puedan solventar inconvenientes que requieren de intervención del factor dinero. 6) Nulidad del acto por transgresión del derecho a la igualdad Dice que el derecho a la igualdad del actor ha sido transgredido por parte de la demandada, así como el derecho a la igualdad de su núcleo familiar, pues aduce que existe una flagrante discriminación con respecto de la aplicación del reconocimiento del subsidio familiar para los miembros del nivel ejecutivo, ya que no es válido aceptar, desde una perspectiva convencional, constitucional o legal que dicha aplicación deba emplearse de forma diferente entre las categorías que componen la institución policial, esto bajo la mirada directa de la finalidad de la prestación social, por ello debe proporcional igual protección a quienes se arropan de características iguales, sin que sea justo que las familias de los miembros del nivel ejecutivo se excluyan de la forma más falaz, burda y grosera de dicha protección. También se produce desigualdad entre quienes reciben subsidio familiar, en razón a que, bajo la escala gradual que existe en la policía, los oficiales de la institución son las personas que mejor remuneración perciben por concepto de salario básico y ellos siempre han tenido el reconocimiento del subsidio en un 30% por la esposa o compañera permanente y un 17% por los hijos; de otro lado, los miembros del nivel Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 ejecutivo perciben medianos ingresos por concepto de salario básico.

Los oficiales perciben un salario mayor que los miembros del nivel ejecutivo y aun así, el reconocimiento del subsidio familiar es menor para los integrantes de ésta última categoría, situación incongruente y que raya con el sistema constitucional colombiano. 7) Nulidad del acto administrativo por violación del derecho nacional e internacional a la protección y no discriminación del menor colombiano No es de menor valor resaltar la importancia supra e infra constitucional que los derechos de los menores deben poseer, debido a que, además de ser precepto convencional, constitucional y legal, es necesidad social preservar al máximo los cuidados del cual el menor debe ser objeto; razón por la que solicita que la interpretación judicial que se realice al presente libelo, se efectúe en consonancia con todo el articulado de la convención sobre los derechos de los niños. 8) Nulidad del acto por transgresión del principio de progresividad y prohibición de retroceso El principio de progresividad consiste en que el Estado proporcione con el paso del tiempo, mayor y mejor cobertura en términos de seguridad social para todos los trabajadores del sector público y privado.

Así, es dable manifestar que el retroceso en materia de seguridad social implica una flagrante inconstitucionalidad y por ende, la violación de derechos fundamentales de quienes debe sufrirlo, por lo cual, en los eventos donde se detecta desmejora en materia de seguridad social, indefectiblemente surge transgresión de der4echos de quienes son regulados por la norma.

Cita finalmente jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que dice aplicable al caso concreto y dedica un subcapítulo igualmente para referirse a la transgresión del derecho internacional, indicando que el demandante se encuentra en una posición de inferioridad con respecto del Estado, en razón a que su derecho a que progresivamente se le amplifique la cobertura en materia de prestaciones, se ha visto en desmejora, situación que se presenta por el hecho de pertenecer al “Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, afectándose de igual modo el derecho a la protección de la familia que se encuentran también consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículos 10 y 11 y la Convención Interamericana de Derechos Humanos, artículo 17.

Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, de manera oportuna, dio contestación a la demanda mediante escrito obrante de las hojas 99 a 117 del documento ibidem2, en los siguientes términos: Se pronuncia en relación con los hechos de la demanda y expone seguidamente como razones de defensa que el demandante fue dado de alta dentro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, mediante Resolución No. 00590 del 01 de abril de 2003 y actualmente se encuentra activo en el grado de subintendente.

Manifiesta que el subsidio familiar en la Policía Nacional, se encuentra contemplado inicialmente en el artículo 82 del Decreto 1212 de 1990, estatuto de carrera del personal de oficiales, en los que se establece el porcentaje a liquidar mensualmente sobre el sueldo básico y, posteriormente, para los integrantes del nivel ejecutivo, éste fue regulado por el Decreto 1091 de 1995.

Al actor le están siendo liquidadas sus partidas prestacionales mensuales de conformidad con el ordenamiento legal, que le es aplicable por tratarse de un miembro del nivel ejecutivo de incorporación directa, dentro del cual no se encuentra estipulado el subsidio familiar a favor del cónyuge o compañero permanente ni tampoco como factor salarial liquidable para efectos de pensión. Señala que no son aplicables los Decretos 1212 y 1213 de 1990, ya que estas normas regulan el régimen salarial y prestacional para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional pero no al nivel ejecutivo al que pertenece el actor, y no se tiene la facultad para realizar reconocimientos salariales y/o prestacionales que no estén contemplados en las disposiciones legales que rigen la materia.

Explica que es evidente que en el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo no se contempló el subsidio familiar como lo solicita el demandante, sin embargo, se crearon unas nuevas primas y se consagró una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado, en consecuencia, con el nuevo régimen se superaron las condiciones salariales y prestaciones que el interesado ostentaba antes de junio de 1995.

También que en materia de subsidio familiar, el régimen del nivel 2 “ExpedienteDigitalizado.pdf” – Microsoft Teams Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 ejecutivo consagró unas nuevas condiciones que posiblemente no le favorecieron al interesado, pero que, por otros aspectos parece más benéfico, pues permite la inclusión de los hermanos y padres como beneficiarios del mismo.

Sobre los vicios alegados por el demandante, arguye que el de violación al derecho a la igualdad y discriminación al menor no está llamado a prosperar, pues el demandante gozó de todas las garantías y derechos laborales como miembro de la Policía Nacional, de tal manera que el acto administrativo aplicó en debida forma la norma que regula el régimen de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros del nivel ejecutivo.

Sostiene que en virtud del principio de legalidad (Decreto 1091 de 1995), el subsidio familiar se reconoce únicamente a los miembros del nivel ejecutivo en servicio activo, teniendo en cuenta que el mismo no constituye salario y no es computable para efectos de la liquidación de la asignación de retiro. La Policía Nacional realiza los reconocimientos prestacionales en virtud de los principios de legalidad y temporalidad, es por eso que en el caso en concreto los derechos prestacionales son reconocidos y cancelados de acuerdo a lo establecido en el Decreto 4433 de 2004.

Las pretensiones del actor, relativas a que le sea liquidado el porcentaje del subsidio familiar en su salario y posterior a asignación de retiro, violan flagrantemente el principio de inescindibilidad normativa, por cuanto quiere ser beneficiario de dos regímenes prestacionales distintos al mismo tiempo, extrayendo de cada uno aquello que más le favorece a sus intereses particulares.

Así, se tiene claridad que el actor pertenece al nivel ejecutivo de la Policía Nacional en materia salarial, y es claro también que en dicho régimen superaron las condiciones mínimas que dispuso el legislador, y por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentación, dentro de la cual no se establecieron los factores que el acto reclama, precisamente porque corresponden es al de agentes y suboficiales, al cual ya no pertenece y en cambio si se le reconocieron y pagaron los propios del nivel ejecutivo al cual ingresó de forma voluntaria.

Refiere que no hay desmejora tampoco, ya que al realizar el actor las operaciones aritméticas respectivas, lo hace teniendo en cuenta el mismo salario devengado por un miembro del nivel ejecutivo, sin tener en cuenta que el salario base de un agente y de un suboficial es muy inferior al de un patrullero, subintendente, intendente o comisario.

Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Cita como respaldo de sus argumentos, pautas jurisprudenciales del Consejo de Estado. III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira negó las súplicas de la demanda mediante la sentencia3 que se impugna, conforme se lee en la parte resolutiva del fallo, así: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por lo considerado.

SEGUNDO: Sin condena en costas por lo considerado. (…)” Como fundamento de la decisión anterior, el a quo, luego de hacer referencia al régimen jurídico aplicable para el reconocimiento del subsidio familiar a los miembros de la Policía Nacional, procede a abordar el caso concreto, en cuanto a la regulación y forma de liquidación del subsidio familiar en los diferentes regímenes, descendiendo al de los integrantes del nivel ejecutivo de dicha institución contemplado en el Decreto 1091 de 1995, para indicar que la cuantía del subsidio familiar fue fijada anualmente por los artículos y decretos enunciados por el actor en el acápite de pretensiones y de los cuales se persigue su inaplicación, en los que al analizarlos, se observa que fue excluida el o la cónyuge o los compañeros permanentes de dicha prerrogativa, evidenciándose en principio la diferencia a que ha hecho referencia el demandante.

Expone que las diferencias enlistadas no implican per se un trato discriminatorio injustificado que puedan configurar una violación al derecho a la igualdad, trayendo a colación pronunciamiento del Consejo de Estado frente a la diferencia salarial y prestacional que existe entre aquellos oficiales, suboficiales y agentes que se vincularon en vigencia del Decreto 1212 de 1990 y los miembros del nivel ejecutivo que se vincularon con posterioridad a la expedición del Decreto 1091 de 1995 y en la que se explica que si bien a simple vista puede pensarse que el demandante al hacer parte del nivel ejecutivo se encuentra en desventaja prestacional frente a los demás miembros de la Policía Nacional que devengan el referido subsidio familiar, ello no es cierto, pues al calcularse su asignación mensual como miembro del nivel ejecutivo en 3 “SentenciaPrimeraInstancia.pdf” – Microsoft Teams Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 un valor significativamente más alto que la asignación mensual que devenga un oficial, suboficial o agente de la misma institución regido por normas anteriores, resultan clara y lógicamente protegidos los derechos a la igualdad y de los menores que reseña la parte actora como conculcados, pues en su asignación mensual se incluyen, de forma tácita todas aquellas diferencias prestacionales que se pudiesen generar por aplicar parámetros de liquidación distintos de una prestación bajo los apremios de uno y otro régimen.

Refiere que lo anterior adquiere relevancia en el entendido que no es posible dar aplicación a una y otra norma según el beneficio que le reporte al interesado, por respeto al principio de inescindibilidad, como lo ha dispuesto el Consejo de Estado. Concluye que las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar, toda vez que, contrario a lo esgrimido por la parte actora quien en la actualidad devenga el subsidio familiar en los términos del Decreto 1091 de 1995, en aplicación de dicho principio, no se puede favorecer de las ventajas que podría traerle la aplicación de ciertos preceptos de otras normatividades que rigen a los demás miembros de su institución. IV.

EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante impugnó la decisión anterior mediante escrito visible en documento de recurso de apelación4 del expediente electrónico, invocando los siguientes argumentos: 1) Hace mención al juicio integrado de igualdad, refiriendo que la sentencia de primera instancia no hace referencia siquiera minúscula a dicha figura, lo cual trae consigo una falta de interpretación judicial, ya que es necesario aplicarlo en el caso bajo estudio.

Dice poner de presente el tratamiento jurisprudencial que en la actualidad gobierna la aplicación del juicio integrado de igualdad, esto es, que la Corte Constitucional ha acudido a la jurisprudencia comparada del sistema anglosajón y europeo y el modelo colombiano procuró mixturar estos dos sistemas con el fin de blindar judicialmente la protección del derecho a la igualdad, para lo cual adujo la necesidad 4 “RecursoApelaciónSentencia.pdf” – Microsoft Teams Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 de culminar tres pasos: i) detección de tres presupuestos junto con su análisis, ii) identificación del nivel de intensidad aplicable y iii) aplicación del nivel de intensidad junto con el análisis de los elementos previos.

Indica que este concepto de igualdad es tan antiguo como aplicable en nuestro tiempo, por lo que el test a aplicar tiene por finalidad demostrar que las familias de los miembros del nivel ejecutivo en la actualidad son iguales sustancialmente con respecto de las familias de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, solicitando de tal modo se aplique al caso concreto el juicio integrado de igualdad bajo los siguientes parámetros: - Criterio o test – leve, en el que se tiene: Que los sujetos a comparar son de una parte los hijos, esposos, compañeros permanentes de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y por otro lado este mismo grupo, pero de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, en especial el de los oficiales, los cuales si son susceptibles de compararse, ya que si bien es cierto existe una diferencia fáctica en cuanto a que unos son el grupo familiar de un sector de la Policía y otros pertenecen al núcleo de otro sector de la misma institución, esta situación no hace perder de vista que son de idéntica naturaleza y que su protección constitucional se encuentra marcada sin ningún tipo de diferencia que les haga perder su esencia de familia.

Sobre el bien, beneficio o ventaja respecto del cual se da el tratamiento desigual, dice que es la que recién las familias de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional con respecto de los miembros del nivel ejecutivo, que corresponde a un mayor porcentaje de reconocimiento a título de subsidio familiar, ya que los primeros perciben hasta un 47% del sueldo básico del uniformado y a las familias de los miembros del nivel ejecutivo no se reconoce ningún porcentaje por esposos o compañeros permanentes y por los hijos se reconoce un valor inferior por cada uno de ellos.

Y, del criterio relevante que da lugar al trato diferenciado, dice que no es visible la justificación del por qué se brinda un trato diferenciado a los grupos objeto de comparación, ya que si bien es cierto podrían existir justificaciones de carácter legal, ninguna llega a generar realmente un planteamiento serio y conciso que permita Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 desplazar a derechos constitucionales tan importantes como la familia, el menor y la igualdad. 2) Difiere del argumento del a quo sobre la imposibilidad de mixturar dos regímenes, extrayendo lo más favorable de cada uno para así crear un tercer régimen, lo cual transgrede el principio de inescindibilidad de la norma laboral, con lo que dice elevó dicha figura a la categoría de principio mediante jurisprudencia. Procede a una explicación para detectar con exactitud la diferencia entre un principio y una regla, para indicar que los principios inspiran y consolidan las reglas, más las reglas no cimientan los principios, por lo que manifiesta que ya que uno de los argumentos fuertes utilizados por en el fallo impugnado fue la inescindibilidad, se hace necesario observar desde esta figura jurídica, si se está frente a un principio o una regla.

Que, si se desciende al articulado constitucional, se detecta con suficiente claridad que el complejo jurídico superior no contempla la inescindibilidad como principio de valor, derecho o eje orientador de la Constitución, por lo cual su rango indiscutiblemente pertenece a la ley. Indica encontrarse en desacuerdo con la posición adoptada, ya que la función de la Corte Constitucional, entre otras, es la de interpretar los principios, valores y derechos fundamentales, más no la de erigir preceptos legales a un rango constitucional, más cuando la diferencia entre regla y principio es clara y no depende de interpretación de la norma sino de la estructura de la misma y, en el evento que considere la inescindibilidad como principio, no cabe duda que estaría frente a lo que se denomina caso difícil, toda vez que existe un choque entre principios constitucionales, para lo cual es necesario aplicar reglas de ponderación con claridad del eje problemático que sería el siguiente: ¿Qué pesa más, el principio de inescindibilidad o los principios y derechos fundamentales a la igualdad, menor y familia?. 3) Disiente de la aseveración lanzada en cuanto que el régimen salarial del demandante, es mejor que el de los demás miembros de la Policía Nacional, pues tal como se adujo en la demanda, es entendible que los oficiales perciban un mejor salario en razón a su carga, funciones y lineamiento institucional, sin embargo, con respecto del subsidio familiar, no es constitucionalmente válido manifestar que los oficiales deban percibir uno mejor, más cuando las familiar (titulares de la prebenda) son los directamente afectados, en caso contrario, se estaría afirmando que el Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 núcleo familiar oficial merece una mejor y mayor protección por parte del Estado que las familias de los miembros del nivel ejecutivo.

Señala que el a quo no observó los elementos que componente el subsidio familiar en Colombia y los motivos diferenciadores que inspiran la afirmación que si bien es cierto es una prestación periódica, se debe tener en cuenta que su esencia y sustancia permiten excluir su análisis con respecto de las demás partidas que hagan parte del salario del trabajador, en especial por su finalidad y ámbito de aplicación; que el subsidio familiar es un reconocimiento que no tiene que ver con la categoría, funciones, ingreso, jerarquía o elementos de los uniformados, su función exclusiva es la protección de la familia, por lo que son indiferentes todos los elementos enunciado por el Despacho. 4) Considera reprochable el argumento sobre el ingreso voluntario del actor al nivel ejecutivo y que por tanto quedó sometido a todo el régimen salarial y prestacional que gobierna dicha categoría policial y por tanto no puede venir a reclamar derecho que él conocía desde su inicio laboral, pues sostiene que los derechos fundamentales son irrenunciables, inherentes al ser humano e intransferibles, por lo que así el demandante conociera el sistema laboral que lo iba a gobernar, no es admisible afirmar que él debía renunciar a sus derechos fundamentales por pertenecer a la categoría del nivel ejecutivo, es relevante e imperioso entender el conflicto constitucional del presente asunto. 5) Jurisprudencia con diferencias fácticas y jurídicas que dice inaplicable al asunto objeto de litigio, pues no son fundamento suficiente que permita sustentar un fallo nugatorio, toda vez que las diferencias de hecho y de derecho que gobiernan dicho fallo, son disímiles al caso en cuestión, anotando que el planteamiento en el presente asunto gira bajo la esfera del artículo 13 constitucional, lo cual conlleva que se observen los lineamientos trazados por la Corte Constitucional con respecto de la aplicación del juicio integrado de igualdad, deficiencia de la que indica brilla la sentencia. 6) El fallador de instancia manifiesta que el subsidio familiar del nivel ejecutivo no es factor computable en la asignación de retiro del demandante, frente a lo que el impugnante procede a citar pautas jurisprudenciales que dice ilustran sobre el tema en que se ha estudiado esta figura que también se le incluye al grupo de oficiales de la Policía Nacional dentro de las asignaciones de retiro.

Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Solicita que se revoque el fallo en su integridad, ya que resulta evidente la desigualdad injustificada que se presenta en el reconocimiento del subsidio familiar en el sistema laboral de la Fuerza Pública, y por tanto solicita se concedan las súplicas de la demanda. 7) También solicita que, en el evento de acceder a las pretensiones de la demanda, no se condene en costas a la accionada; y, en el evento que al extremo activo de la Litis no se le concedan las súplicas, de igual manera no se condene en costas.

V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 26 de enero de 2021 (documento “AutoAdmiteApelacion.pdf” del expediente electrónico) se dispuso la admisión del recurso de apelación presentado y se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad en la cual concurrieron las mismas, así: La parte actora presenta escrito que reposa en documento “AlegatosConclusion.pdf” del expediente electrónico, en el cual indica que se requiere vislumbrar por la colegiatura que el subsidio familiar no es una prestación común y corriente, y es por ello que surge la inminente necesidad de verificar sus elementos internos, tanto legales como jurisprudenciales para concluir si efectivamente hubo transgresión de los derechos anotados.

Reitera básicamente los argumentos ya expresados en el escrito de apelación presentado en cuanto a la jurisprudencia aplicable, la inescindibilidad normativa, el juicio integrado de igualdad, la trasgresión al derecho internacional (protección a la familia), solicitando finalmente se concedan las súplicas de la demanda. La entidad demandada, acude mediante escrito visible en documento denominado “AlegatosConclusionPolicía” del expediente electrónico, a través del cual reitera los argumentos de defensa expresados en la contestación que de la demanda hizo, abordando la normatividad concerniente al subsidio familiar y el régimen aplicable a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Expone nuevamente la jurisprudencia que dice aplicable al caso concreto y la Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 aplicación del precedente. Por lo anterior, solicita por tanto negar todas las pretensiones de la demanda. VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1535 y 2436 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - antes de la modificación inmersa por la Ley 2080 de 20217-, cuyo texto se encontraba vigente para el momento de la interposición de los recursos.

CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los 5 Artículo 153 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 6 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 7 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”.

En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado. Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 8 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme la impugnación formulada por la parte demandante, si debe disponerse la reliquidación de la asignación básica mensual del actor con la inclusión del subsidio familiar en los porcentajes señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990; o si por el contrario, atendiendo el principio de inescindibilidad de la norma, el régimen salarial aplicable en su integridad es el vigente al momento de su vinculación a la institución policial. 3.

ACERVO PROBATORIO. Obran en el proceso los siguientes elementos de prueba que resultan relevantes para la decisión del asunto debatido: - Derecho de petición para que sea reliquidado y pagado retroactivamente el salario mensual devengado por el demandante con la inclusión del subsidio familiar en un 35% del salario básico (hojas 42 a 44 y 127 a 130 del documento “EpedienteDigitalizado.pdf”, en expediente electrónico9). - Oficio No. S-2017-055042/ANOPA-GRUNO-1.10 del 20 de diciembre de 2017 (hojas 47 y 48 – 131 y 132 del documento, ibidem). 8 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 9 Microsoft Teams Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 - Extracto de hoja de vida (hojas 37 a 40 – 49 a 51 y 133 a 135 del mismo documento del expediente electrónico), del señor Carlos Andrés Bedoya López, según el cual ha prestado servicios a la Policía Nacional y pertenece al nivel ejecutivo. - Registros civiles de matrimonio con la señora Ángela María Betancur Ceballos del 17 de marzo de 2007, y de nacimiento de su hija Isabella Bedoya Betancur del 19 de enero de 2010 (hojas 52 y 54 anexos de la demanda, “ExpedienteDigitalizado.pdf10).

4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia11. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. La parte demandante a través del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia objeto de pronunciamiento en este proveído, insiste básicamente en que le asiste el derecho a la reliquidación de la asignación básica mensual (nivel ejecutivo) con la inclusión del subsidio familiar, en porcentaje del 30% del salario básico que corresponde a su cónyuge y un 5% que corresponde a su primera hija -señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990-, al considerar que lo pretendido se relaciona con el derecho de igualdad entre familias y no con los regímenes salariales entre integrantes de la Policía Nacional, dada la finalidad de esa partida para proteger el núcleo familiar y, sin que tenga acogida el principio de inescindibilidad normativa.

Además, hace énfasis en que en el fallo de primera instancia se omitió realizar adecuadamente el análisis de lo expresado en el concepto de la violación en el escrito de demanda. Para resolver el asunto planteado en esta instancia, analizará este colegiado (i) el marco normativo y jurisprudencial en materia del subsidio familiar de los integrantes 10 Ibídem 11 Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, M.P. Dufay Carvajal Castañeda.

Sentencia del 09 de diciembre de 2021. Radicación: 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Actor: Mauricio de Jesús Restrepo Araque. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. - Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, M.P. Dufay Carvajal Castañeda. Sentencia del 16 de diciembre de 2020.

Radicación: 66001-33-33-003-2018-00348-01 (D- 0395-2019) Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Actor: William David Grijalba Porras. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Y Sala Primera de Decisión, M. P. Fernando Alberto Álvarez Beltrán, Sentencia del 5 de febrero de 2021. Radicación 66001-33-33-001-2018-00328-01 (F-0847-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Actor: Raúl Andrés Tabares Escobar. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, (ii) la excepción de inconstitucionalidad de las disposiciones aplicables. Finalmente habrá de analizarse lo correspondiente al análisis que sobre el tema de costas invoca la parte demandante en la impugnación. 4.1.

Marco normativo y jurisprudencial: subsidio familiar - nivel ejecutivo. Se advierte como primera medida que en este acápite quedará inmerso el estudio sobre la inescindibilidad de la ley en que se fundamenta la negativa del derecho perseguido dispuesta en el fallo de primer grado, así como los motivos de inconformidad plasmados en el escrito de apelación, como pasa a explicarse.

La Constitución Política de 1991, en su artículo 218, estableció que el régimen de carrera, prestacional y disciplinario de la Policía Nacional sería determinado por la ley. En cumplimiento de lo previsto en la citada disposición constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992 en la cual se fijaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de la Fuerza Pública.

Igualmente, fue expedida la Ley 62 de 1993, por medio de la cual el legislador además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, revistió de facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, entre otras (artículo 35).

En ejercicio de tales facultades, se profirió el Decreto Ley 041 de 1994 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”, que crea el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, faculta en sus artículos 18 y 19 a los suboficiales y agentes activos, respectivamente, para ingresar a la escala jerárquica del nivel ejecutivo e impone como requisito para ingresar a ella realizar solicitud en tal sentido; y el Decreto 262 de 1994 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.”.

No obstante, el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-417 de 1994, por considerar que el Presidente de la República excedió las facultades extraordinarias conferidas por el legislador en la Ley 62 de 1993, en tanto “…no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes.”.

Posteriormente se expidió la Ley 180 de 199512 que modifica el artículo 6º de la Ley 62 de 1993, al contemplar por primera vez y de manera expresa el nivel ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional; y, en su artículo 7º confirió nuevamente facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, “las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales”, y determinó que para esos efectos no se podía “discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo” (Parágrafo).

Así, el 13 de enero de 1995 el Presidente de la República expidió el Decreto 132 de ese mismo año “Por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, y en sus artículos 12 y 13 habilitó a los suboficiales y agentes activos de la institución, respectivamente, para ingresar a la escala del nivel ejecutivo siempre que lo solicitaran; para ese efecto, fijó las equivalencias de grados en los que se produciría el ingreso, así como los demás requisitos necesarios para ello y para el ascenso dentro de ese nivel; igualmente, en el artículo 15 dispuso la sujeción del personal que ingresara al referido nivel al régimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional, y en el artículo 82 reiteró la prohibición de discriminar o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional.

El régimen de asignaciones y prestaciones sociales de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se estableció mediante el Decreto 1091 de 1995 y en él se contemplaron entre otros, los siguientes conceptos: asignación mensual, prima de servicio, prima de navidad, prima de carabinero, prima de nivel ejecutivo, prima de retorno a la experiencia, prima de alojamiento en el exterior, prima de instalación, prima de vacaciones y subsidio de alimentación y familiar. 12 “Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.” Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 En el sub lite, según se desprende de extracto de hoja de vida de fecha 27 de noviembre de 201913, que el señor SI Carlos Andrés Bedoya López estuvo vinculado a la Institución como alumno del nivel ejecutivo, desde el 01 de octubre de 2002 hasta el 31 de marzo de 2003; y en el nivel ejecutivo, desde el 01 de abril de 2003 hasta el 14 de agosto de 2019.

Igualmente, se acreditó y no está en discusión, que mientras se desempeñó en el nivel ejecutivo, para efectos salariales y prestaciones, se rigió por el Decreto 1091 de 1995. Del análisis que ocupa la atención de la Sala, se extrae que el subsidio familiar fue contemplado inicialmente en el Decreto 1212 de 1990, esto es, para el personal oficial de la Policía Nacional, luego, mediante el Decreto 1091 de 1995 se estableció como una prestación social pagadera al nivel ejecutivo del mismo cuerpo uniformado, pero en su parágrafo se estableció que no constituía salario, ni se computaba como factor para ningún caso: “Artículo 15.

Definición. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo con su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.

Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso.” (Subraya la Sala) En los siguientes cuadros se puede apreciar la forma en que fue concebido el subsidio familiar en el régimen que corresponde a los agentes, oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, y en el del nivel ejecutivo al cual se incorporara de manera directa el demandante: NIVEL OFICIAL Y SUBOFICIAL DECRETO 1212 DE 1990 DEFINICIÓN LEGAL ARTÍCULO 82 A partir de la vigencia del presente decreto los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta 13 Ver hojas 133 a 135 documento “ExpedienteDigitalizado-pdf” – Microsoft Teams Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

Parágrafo 1o. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los oficiales y suboficiales que, por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificaciones.

Parágrafo 2o. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación NIVEL EJECUTIVO DECRETO 1091 DE 1995 DEFINICIÓN LEGAL ARTÍCULO 15 El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo con su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.

Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor de este en ningún caso. Conforme lo anterior, la creación de la nueva estructura jerárquica, así como la fijación de un régimen propio sobre asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales para éste (nivel ejecutivo), no comporta vulneración de los derechos adquiridos, menos aún si para ingresar al nivel ejecutivo debía mediar solicitud del interesado y aprobar el curso de formación, de modo que estaba a su discreción postularse o no para su incorporación al mismo, y en tal sentido era quien debía evaluar si la situación era favorable a sus intereses; se debe entender que la diferenciación que se establece en el trato para el personal del nivel ejecutivo, respecto del resto de los uniformados de la Policía Nacional, es coherente con el ordenamiento constitucional y que dicha regulación diferenciada no alcanza Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 matices de discriminación irrazonable y caprichosa y/o que lleguen a atentar contra el principio de igualdad, como lo aduce la parte demandante en su alzada.

Se resalta en este punto que, precisamente en atención a lo explicado en precedencia, no tiene asidero el argumento señalado como motivo de impugnación, referente a una diferenciación de trato para con el demandante, y que se dice ignorada por el juez de primera instancia, pues lo realmente relevante para resolver el fondo del asunto, es estrictamente la naturaleza y características propias del subsidio familiar y la forma como éste se encuentra contemplado en uno u otro regímenes de los que aquí se estudian, con el fin de determinar si le asiste razón o no al demandante en lo reclamado, por ser miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y no del grupo de agentes, oficiales y suboficiales de dicha institución demandada.

Así, al realizar el análisis integral de las normas, que no de manera disgregada de factor por factor, tal como lo ha señalado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado14, es dable concluir que el régimen del nivel ejecutivo al que pertenece y se acogió voluntariamente el demandante, es favorable a sus intereses prestacionales. Frente a ello, correspondía a la parte actora demostrar la desmejora o discriminación salarial o prestacional alegada, lo que no ocurrió, ya que no es de recibo tomar factores aislados para hacer la comparación pretendida, sino revisar integralmente el régimen.

Siguiendo la línea de argumentación expuesta en la alzada, se debe tener presente que la normatividad que se somete a análisis, con miras a que se inaplique con base en la figura de excepción de inconstitucionalidad, más que establecer una discriminación negativa, en su naturaleza son normas que rigen un sistema de prestaciones y beneficios para un sector específico de la población, cual es uno de los exceptuados por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 (Sistema General de Seguridad Social Integral), es decir, se trata de un sector prestacional y pensional que cuenta con unos parámetros por encima de los que se dirigen a la generalidad de la población del país. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 31 de enero de 2013, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, número de radicación 73001233100020110039001 Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 Se debe tener presente la Observación General N° 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU15, cuyo párrafo 10 determina que "corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos”.

En ese sentido, esta Sala considera que en el sub lite no se está comprometiendo este mínimo de asegurabilidad del riesgo, comoquiera que la discusión estriba en torno a una de las partidas que pretende incluirse en el salario que actualmente percibe y posteriormente como parte de la asignación de retiro, no en la prestación en sí misma considerada.

A la luz de lo mencionado, indica la Sala también que el artículo 5º del instrumento bajo estudio, establece: “1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en él. 2.

No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce.” Además, los artículos 10.1 y 11.1 ibidem, contienen el siguiente tenor: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que 10.1.

Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. 11.1.

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.” La igualdad y no discriminación en materia de prestaciones sociales constituye una obligación que deriva, especialmente, del artículo 2.2., el cual determina: "(…) los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". 15 https://www.corteidh.or.cr/tablas/26759.pdf Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 Al auscultar varias fuentes de derecho internacional alusivas a la progresividad, no regresividad e igualdad en materia prestacional, se hallan diferentes posiciones en las que se cuestiona el recorte de algunos derechos de este tipo para sectores específicos de la población. Verbigracia, la Corte Constitucional Alemana en un caso que debió resolver, luego de la reunificación respecto de la terminación de contratos laborales en servicios públicos en los nuevos estados alemanes, reconoció el amplio poder de configuración legislativa del parlamento y dictaminó la proporcionalidad de las medidas y los límites que de ellas se derivaban para la protección de las personas de la tercera edad, personas con discapacidad, mujeres embarazadas y de grupos especiales de trabajadores16.

El Tribunal Constitucional de Portugal, en su Acuerdo 39/84, declaró inconstitucional una ley que derogaba buena parte del Servicio Nacional de Salud; asimismo, declaró inconstitucional la exclusión, por medio de una ley, de las personas de 18 a 25 años, del beneficio de rendimiento mínimo de inserción. Dicha decisión se fundamentó en la imposibilidad de retroceder en los avances sociales alcanzados por una determinada sociedad.

El Supremo Tribunal Federal de Brasil, en materia de salario de maternidad, decidió la imposibilidad de retroceso social, después de haber alcanzado cierto nivel de desarrollo. Flavio Pansieri explica que la decisión se fundó en los objetivos estatales de desarrollo social y en la imposibilidad de aumentar las desigualdades por acción estatal o privada, sea por acción o por omisión17.

Como se puede ver, los asuntos sobre los cuales ha versado el estudio en instancia de interpretación de estos derechos humanos, se refieren a tratamientos diferenciados con base en criterios sospechosos o que tiendan a ser regresivos en materia prestacional; lo cual, entiende este Tribunal, no se da para el caso de marras, en la medida que los decretos acusados de generar la discriminación o retroceso prestacional no eliminaron, ni rebajaron, la cuantía de la asignación salarial básica o de la prestación pensional o de retiro, sino que definieron unos parámetros diferentes para una población distinta (nivel ejecutivo).

Admitir una desigualdad frente a la regulación normativa especial que en materia laboral se encuentra dirigida hacia determinado personal de la Fuerza Pública, equivale a admitir igualmente que no puede haber diferenciación de ningún modo en cuanto a niveles, categorías o jerarquías de la Institución, ni mucho menos en materia salarial y prestacional, postura que sí desbordaría la órbita del principio de igualdad. 16 Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 84, 133; 85, 360 (375). 17 Pansieri, Flavio.

(2006). "Condicionantes a sindicabilidade dos Direitos Sociais", em Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Volumen 10 A, Editora Jurua, Curitiva, p. 334. Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Por último, deben tenerse presente las directrices de Maastricht sobre violaciones a los tipos de derechos a que se ha venido haciendo alusión: “Dentro de las violaciones mediante actos de comisión, se señalan las siguientes: "(a) La anulación o suspensión de cualquier legislación que sea necesaria para seguir ejerciendo un derecho económico, social y cultural que esté vigente en ese momento;

(b) La denegación activa de estos derechos a determinados individuos o grupos mediante cualquier forma de discriminación legislada o impuesta; (c) El apoyo activo a cualquier medida adoptada por terceros que sea contraria a los derechos económicos, sociales y culturales; (d) La aprobación de cualquier legislación o política que sea claramente incompatible con las obligaciones legales preexistentes relativas a estos derechos, salvo cuando esto se hace con el propósito y efecto de aumentar la igualdad y mejorar la realización de los derechos económicos, sociales y culturales de los grupos más vulnerables;

(e) La adopción de cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y que reduzca el nivel de protección de cualquiera de estos derechos; (f) La obstaculización o interrupción intencional de la realización progresiva de un derecho previsto en el Pacto, salvo cuando el Estado actúa dentro de los parámetros de una limitación estipulada en el Pacto o debido a la falta de recursos disponibles o fuerza mayor;

(g) La reducción o desviación de un gasto público específico, cuando dicha reducción o desviación resulta de la imposibilidad del goce de estos derechos y no sea acompañada por la adopción de medidas adecuadas que aseguren a todos la subsistencia mínima". Por su parte, la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, en lo atinente a la progresividad en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como en el caso Cinco Pensionistas Vs. Perú, ha establecido: "Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situación general prevaleciente".

(Corte Interamericana. Caso "Cinco Pensionistas" Vs. Perú. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98, párrafo 147.) Toda esta argumentación esquematizada con base en el marco convencional que fue traído como argumentación por la parte actora desde el libelo introductorio y que Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 hace alusión también al derecho internacional, sumado a la relevancia que se impone en el escrito de apelación sobre la familia como el pilar de la sociedad, bajo la lectura que se ha precisado, lleva a concluir que por modo alguno se violan los compromisos del Estado Colombiano, con el conjunto de normas jurídicas que establecen la naturaleza y forma en que se liquida la prestación cuya reliquidación se persigue en este asunto.

En primer lugar, la igualdad de trato que se pretende, parte de dos poblaciones de uniformados cuya normatividad es diversa y su concepción también lo es. En segundo lugar, como se indicó en precedencia, la libertad de configuración reglamentaria y legislativa con que cuentan las autoridades competentes en Colombia es amplia siempre y cuando se respete el marco constitucional.

Y, en tercer lugar, no hay sustento para predicar un trato regresivo, en la medida en que las normas que rigen los aspectos prestacionales del nivel ejecutivo han mantenido consistencia. Finalmente, el régimen que corresponde al demandante, determina necesariamente la normativa aplicable en relación con el derecho al subsidio familiar pretendido, toda vez que la finalidad del subsidio familiar, cual es “el alivio de las cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad”, se predica de manera común en todos los regímenes en los cuales se prevé como “una prestación social pagadera en: (i) dinero, (ii) especie y (iii) servicios a los trabajadores de menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo”18, lo que impide anteponer la finalidad del subsidio familiar y el destinatario del mismo, al régimen aplicable al servidor, como lo reclama la parte actora mediante un juicio integrado de igualdad, en el que prevalezcan los derechos de la familia y el interés del menor.

Tal criterio se opondría a la libertad de configuración legislativa de establecer distintos regímenes salariales y prestacionales, que ha sido respaldada por la jurisprudencia constitucional, conforme quedó anotado. Y, precisamente en la conclusión traída a cita en precedencia y sin necesidad de mayores elucubraciones, se encuentra también toda la justificación jurídica de aplicación del principio de inescindibilidad de la norma, puesto que como lo ha recordado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado en reciente providencia19, las 18 Corte constitucional, sentencia T-623 de 2016. 19 Ver sentencia de unificación 02235 del 30 de mayo de 2019.

Sección Segunda. Subsección “A”. M.P.: William Hernández Gómez. PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA Principio de inescindibilidad de la norma (…) consiste en entender que las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un asunto concreto, deben ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas para Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un caso concreto, deben ser aplicadas en su integridad, no resulta de ningún modo viable tomar parte de una y parte de otra solo bajo la excusa de la favorabilidad, cuando el espíritu que persigue dicho principio no es otro que evitar el “desenglobamiento” de las disposiciones legales existentes y aplicables a determinado asunto o situación particular.

La aplicación del régimen que en materia salarial y prestacional en el cual se encuentra incurso el demandante, debe obedecer entonces al mencionado principio de inescindibilidad normativa en materia laboral, dado que se advierte por la Sala, su connotación ha sido de amplia argumentación y sustento jurisprudencial, concebido por la Corte Constitucional20 como “principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”.

Y, partiendo de la base que lo que es objeto de estudio en este particular asunto, es la determinación sobre si debe ser incluido o no como parte de la asignación básica mensual el subsidio familiar, ha de arribarse a conclusión que es aquella una cuestión que se encuentra regulada legalmente y con una normativa que, según ha quedado establecido, no es violatoria de disposiciones y principios superiores, contrario a lo expuesto por la parte actora en su alzada, de tal modo que no podría aplicarse otras normas en virtud de la residualidad o de la analogía o para suplir un supuesto vacío normativo conforme la principialística, ya que los regímenes aplicables al demandante contemplan específicamente la situación particular sobre los conceptos a que tiene derecho dentro de su asignación básica mensual, sin que por modo alguno remita para tal fin a ordenamientos jurídicos diferentes; ni como se ha indicado en líneas precedentes, entrañe su aplicación, una vulneración del derecho a la igualdad. resolver con parte de ellas y parte de otras el caso de que se trate. […] [L]a inescindibilidad se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual, no es viable desmembrar las normas legales, de manera que quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento. [ ] [C]uando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, la norma que se adopte: i) debe ser la más favorable al trabajador y ii) debe ser aplicada en su integridad, con lo cual, se evita el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.[…] De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro. 20 Sentencia T832A-13 Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 Sobre el particular, el H. Consejo de Estado21 tuvo la oportunidad de pronunciarse con ocasión de la demanda de nulidad que cuestionaba de manera parcial distintas disposiciones normativas, referidas al nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Y en relación con el alegado desconocimiento del derecho a la igualdad de los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional frente a los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública en general, esto es, Policía Nacional, Ejército Nacional y Armada Nacional, a quienes sí se les reconoce el “subsidio familiar” como factor salarial para efectos de computárseles en otras prestaciones como cesantías y asignación de retiro, precisó la alta corporación: “98.

Es así como para el caso objeto de estudio, el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fue creado por la Ley 180 de 199522 como un nuevo nivel en la institución, diferente al de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, con un sistema de ingreso y ascenso, así como unas funciones, responsabilidades y régimen salarial y prestacional propios; a diferencia del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que, a la fecha de creación de este nuevo nivel, se regían por el Decreto 1212 de 199023, posteriormente derogado por el Decreto 41 de 199424. 99.

En tal sentido, es incongruente con un verdadero estatuto de carrera que el personal del Nivel Ejecutivo, que está en una categoría inferior a la de los suboficiales, tenga un régimen salarial más benéfico que quienes se encuentran en el grado inmediatamente superior. Lo lógico es que el personal que ocupe los cargos más elevados, inclusive el más alto de la institución, reúna los requisitos académicos y de experiencia exigidos por el ordenamiento jurídico. 100.

De lo expuesto, se concluye que en esta oportunidad no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, esto es, que los supuestos de hecho sean susceptibles de compararse. Por lo tanto, ante regímenes tan disímiles no es procedente continuar con el estudio de las demás etapas del mencionado test, ya que para la prosperidad de un juicio de igualdad se precisa la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer «qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado»25 y, en tal medida, este tercer cargo no prospera.” Y también, ese mismo Tribunal Supremo por vía de tutela26, en reciente providencia proferida respecto de un asunto de nulidad y restablecimiento del derecho de similitud fáctica y jurídica al presente plenario y que fuera decidido por este Tribunal 21 Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2019, Sección Segunda Subsección B, expediente identificado con número de radicación 110010325000201400186-00 (0444-2014). 22 «Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.» 23 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.» 24 «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.» 25 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.» 26 Sentencia del 16 de julio de 2020.

Sección Segunda, Subsección A. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación número 11001-03-15-000-2020-02537-00 (AC). Actor: Carlos Iván Peña Serna. Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 en segunda instancia, al resolver tal acción constitucional de fondo, expresó lo siguiente: “TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / SUBSIDIO FAMILIAR PARA PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela de la referencia cumple con todos los requisitos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, en cuyo caso se determinará si el Tribunal Administrativo de Risaralda afectó los derechos fundamentales invocados por el accionante, a partir de la sentencia de segunda instancia del 6 de diciembre de 2019, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) A través de apoderada judicial, el [accionante] interpone acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, tutela judicial efectiva y el principio de confianza legítima, a partir de la decisión contenida en la sentencia de segunda instancia del 6 de diciembre de 2019, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) interpuesto en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

(…) [L]a Sala no advierte la existencia de un desconocimiento del precedente jurisprudencial por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda en la sentencia del 6 de diciembre de 2019, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) Por el contrario, revisada la sentencia cuestionada, se advierte que la decisión se apoyó, entre otras, en decisiones del Consejo de Estado que sí han estudiado de forma muy particular el tema de las supuestas desigualdades en cuanto al reconocimiento del subsidio familiar a personal del nivel ejecutivo y oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía. (…) [Ahora, frente al defecto sustantivo,] se tiene que la situación estudiada no obedece a los mismos supuestos de hecho entre el personal de oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares y el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, de tal forma que no son susceptibles de comparación. Por esto, la Sala no considera inadecuada la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, en tanto obedece al juicioso acatamiento de los pronunciamientos de la máxima autoridad de lo contencioso-administrativo sobre el asunto.

(…) Visto lo anterior, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en los defectos fáctico y sustantivo alegados por la parte accionante en la sentencia del 6 de diciembre de 2019, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) y, por lo tanto, se negará el amparo de los derechos invocados.” (Subraya la Sala) Ha quedado debidamente zanjado en estas consideraciones la viabilidad de aplicación precisa del régimen dispuesto para el momento en que se incorporó el demandante al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en su integridad, a tono con el análisis sobre el derecho de igualdad invocado por la parte actora y la determinación de su no quebrantamiento en el caso de marras, según lo ampliamente explicado. 4.2.

Excepción de inconstitucionalidad. Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 Al respecto es de considerar lo que ha señalado el Máximo Órgano de esta Jurisdicción cuando se ha encontrado frente a la figura de la excepción de inconstitucionalidad, en la cual se tuvo en cuenta lo que al respecto también había analizado la Corte Constitucional: “Ahora bien, para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea.

En este sentido la Sección prohíja la sentencia de 5 de julio de 2002, radicado 1996-7762-01 (7212) Consejera Ponente, Dra Olga Inés Navarrete Barrera4, en la cual se sostuvo: “Pero esta excepción de inconstitucionalidad debe reunir ciertos requisitos para su procedencia, uno de los cuales es la palmaria y flagrante oposición entre los textos constitucionales y la norma cuya inaplicación se pretende.

(resalta la Sección) Es pertinente aludir a la sentencia C-600 de 1998, en la cual la Corte Constitucional precisó el alcance de esta figura: “La inaplicación de una norma de jerarquía inferior con apoyo en el artículo 4 de la Carta supone necesariamente la incompatibilidad entre su contenido y el de los preceptos constitucionales.

Si tal incompatibilidad no existe, no cabe la inaplicación y la circunstancia no es otra que la de incumplimiento o violación de los mandatos dejados de aplicar. Por el contrario, en el supuesto de un palmario enfrentamiento entre la norma y la Constitución, la obligación del funcionario o autoridad que en principio debería aplicar aquélla es la contraria: no darle aplicación. Al respecto, esta Corte ha señalado: "El artículo 4º de la Constitución consagra, con mayor amplitud que el derogado artículo 215 de la codificación anterior, la aplicación preferente de las reglas constitucionales sobre cualquier otra norma jurídica.

Ello tiene lugar en casos concretos y con efectos únicamente referidos a éstos, cuando quiera que se establezca la incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional. Aquí no está de por medio la definición por vía general acerca del ajuste de un precepto a la Constitución -lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de acción pública- sino la aplicación de una norma legal o de otro orden a un caso singular.

Para que la aplicación de la ley y demás disposiciones integrantes del ordenamiento jurídico no quede librada a la voluntad, el deseo o la conveniencia del funcionario a quien compete hacerlo, debe preservarse el principio que establece una presunción de constitucionalidad. Esta, desde luego, es desvirtuable por vía general mediante el ejercicio de las aludidas competencias de control constitucional y, en el caso concreto, merced a lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución, haciendo prevalecer los preceptos fundamentales mediante la inaplicación de las normas inferiores que con ellos resultan incompatibles.

Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como "repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí".

Dr Camilo Arciniegas Andrade y de 21 de febrero de 2008, exp. 1996-07997-01, C.P. Dr Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea.

Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe. De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos "erga omnes" el juez de constitucionalidad según las reglas expuestas.

Fluye de lo anterior con toda claridad que una cosa es la norma - para cuyo anonadamiento es imprescindible el ejercicio de la acción pública y el proceso correspondiente- y otra bien distinta su aplicación a un caso concreto, la cual puede dejar de producirse -apenas en ese asunto- si existe la aludida incompatibilidad entre el precepto de que se trata y los mandatos constitucionales (artículo 4º C.N.)" (Cfr. Corte Constitucional.

Sala Primera de Revisión. Sentencia T-614 del 15 de diciembre de 1992. M.P.: Dr. José Gregorio Hernandez Galindo). (Subrayado fuera de texto). (resalta la Sala) La Sala Plena de la Corporación, al fijar el alcance del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, que declaró exequible, supeditando la exequibilidad al acatamiento del artículo 4 de la Constitución, manifestó: "Considera la Corte que el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior.

La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría. Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.

Desde luego que la norma inaplicable por ser contraria a la Constitución en forma manifiesta, no queda anulada o declarada inexequible, pues esta función corresponde a los organismos judiciales competentes, en virtud del control constitucional asignado por la Carta Fundamental en defensa de la guarda de la integridad y supremacía de la norma de normas (artículos 237 y 241 C.P.).

Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena -se repite- que "en todo caso de incompatilibidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones".

(Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara). (Subrayado fuera de texto)”. ( Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C- 600 de 1998. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo). Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia T-103 de 2010, en estimación de la misma figura indicó: “La excepción de inconstitucionalidad surge como el mecanismo judicial viable para inaplicar ese precepto a un caso particular, en virtud, justamente, de la especificidad de las condiciones de ese preciso asunto.

Por el contrario, de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado”.

De acuerdo con lo antedicho, la excepción de inconstitucionalidad requiere un amplio ejercicio jurídico más allá de considerar que en una situación específica vulnera un principio de naturaleza constitucional, y en especial, en normas de contenido amplio, como lo es el derecho fundamental a la igualdad. De conformidad con todo lo discurrido, en el caso específico, no existe colisión entre principios constitucionales que torne ineludible dar resolución a la presente controversia con el test de “igualdad” en los términos planteados en el recurso de apelación, en cuanto la forma como se determina el componente prestacional del subsidio familiar no alcanza la entidad suficiente para comportar una discriminación reprochable desde el punto de vista constitucional.

Como consecuencia de lo anterior, se impone para esta magistratura confirmar la sentencia recurrida, en cuanto desestimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda. 4.3. Costas en primera instancia. La parte demandante recurrente solicita que “en el evento de acceder a las pretensiones de la demanda no se condene a la accionada en costas.

Ahora bien, en el evento que al extremo activo de la litis no se le concedan las pretensiones de la demanda, de igual manera solicito no se condene en costas.” De lo anterior, se advierte por la Sala que en el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia que se ataca, se dejó claramente dispuesto la no condena en costas, conforme a lo explicado en la parte motiva de dicho proveído (ítem 2.6.) sobre el particular, así: Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 (…) 6.

Costas. En lo que corresponde a la condena en costas dentro del presente asunto, encuentra el suscrito que no puede pasar por desapercibida la postura asumida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda27, que recogió los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 24 de enero de 2019 proferida dentro del expediente 76001-23-33-000-2013-00668-01 (1909-14), en cuanto precisó que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del C.G.P.; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

Es de resaltar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas”, por lo que tratándose de un asunto de carácter laboral en el que se debate un interés particular, se debe decidir por parte del Juez, bajo un criterio valorativo y con base en presupuestos objetivos, la imposición de la condena en costas, debiéndose valorar en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición. Así a las luces de la providencia invocada, al evaluarse la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que las mismas no aparecen probadas, en la medida en que, no obra elemento de erogación alguno en su consecución, razón por la cual este despacho se abstendrá de emitir condena en ese sentido.” En consideración a lo indicado, y si en gracia de discusión la parte actora se refiere en el recurso de apelación a lo analizado sobre costas en primera instancia, se tiene que lo allí sustentado carece de fundamento y por tanto se releva la Sala de realizar un estudio diferente o adicional al aquí expresado sobre el tema en cuestión en sede de impugnación, pues es evidente que no ha mediado una condena en costas en la primera instancia que viabilice un pronunciamiento al respecto por el Tribunal.

5. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo 27 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda- Sala Primera de Decisión. Exp. 66001-33-33- 004- 2018-00125-01 (F-0548-2019).

Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. Por lo anterior, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. Rad. 66001-33-33-004-2019-00250-01 (D-0951-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 2.

Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”