REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- MAGISTRADO PONENTE: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Florencia, veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2.022) SENTENCIA Nº 157 Expediente No. 18001 33 33 004 2019 00901 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Leonardo Hoyos Romero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL Asunto: Reconocimiento asignación de retiro SLP.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación instaurado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2.022 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. I.
ANTECEDENTES. 1.1. La demanda1. El señor LEONARDO HOYOS ROMERO promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, con el fin de que se declare la nulidad de la resolución N° 6986 del 27 de junio de 2.019, por medio de la cual se le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en su calidad de soldado profesional; y a título de restablecimiento del derecho, se ordene tal reconocimiento a partir del momento de su retiro del ejército nacional, con el consecuente reajuste de los factores salariales adicionales de liquidación y las prestaciones sociales periódicas más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Así mismo, que se condene al reconocimiento y pago de perjuicios materiales causados como lucro cesante hasta el momento de la anulación del acto acusado. Como fundamentos fácticos, se expuso: Se afirmó que el actor ingresó al Ejército Nacional a prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular del 5 de abril de 2.001 al 15 de febrero de 2.003, para un total de 1 año, 10 meses y 10 días; que luego pasó a ser alumno como soldado profesional del 28 de febrero al 15 de abril de 2.003, para un total de 1 mes y 17 días; posteriormente, pasó a ser soldado profesional desde el 16 de abril de 2.003 1 Estante digital.
Archivo en PDF N° 01 del expediente electrónico. Expediente No. 18001 33 33 004 2019 00901 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Leonardo Hoyos Romero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL Asunto: Reconocimiento asignación de retiro SLP. 2 con continuidad al 24 de marzo de 2.017, cuando fue retirado del servicio activo mediante la OAP N° 1308 del 10 de marzo de 2.017, para un total de 13 años, 11 meses y 8 días.
Que le fueron reconocidos 2 meses y 20 días como diferencia del año laboral, tal como consta en la hoja de servicios N° 3-10189275, documento con el que la entidad certificó que el tiempo acumulado por el actor para efectos pensionales fue en total de 16 AÑOS, 1 MES Y 25 DÍAS. Se indicó que presentó solicitud de reconocimiento y pago de asignación de retiro ante CREMIL, de conformidad con lo establecido en la Ley 923 de 2.004, normatividad que exige, para dichos efectos, un mínimo de tiempo laboral equivalente a 15 años; petición que fue despachada desfavorablemente a través del acto acusado, aduciendo que el tiempo a acreditar era de 20 años para acceder a tal derecho prestacional.
Como normas violadas se citaron: los artículos: 1, 4, 13, 29, 48, y 53 de la Constitución Política; artículo 3 de la ley 923 de 2.004; y artículos 39 y 40 del decreto 1793 del 14 de febrero de 2.000. Como concepto de violación, se expuso: Se hizo referencia a la infracción de las normas en las que debía fundarse el acto acusado, toda vez que, al tenor de la ley 923 de 2.004, para el acceso a la asignación de retiro para la fuerza pública no se debe exigir un tiempo inferior a 15 años cuando el retiro sea por cualquier motivo y 20 años cuando lo es por solicitud propia; no siendo viable, entonces, que, por jerarquía normativa, se expidan actos administrativos en contravía de lo que el legislador ya determinó. Que de conformidad con la sentencia del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B”, proferida dentro del radicado N° 11001032500020130054300 (1060-13), es claro que a los miembros de la fuerza pública que se encontraban activos al 31 de diciembre de 2.004 no se les puede exigir, para efectos de acceder a la asignación de retiro, un tiempo de servicio superior al establecido en los decretos 1211 y 1213 de 1.990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento cuando la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal.
Adujo que cuando el actor fue dado de alta, el día 28 de febrero de 2.003, sí había norma que, en principio, regulaba la forma de acceder a la pensión de los soldados profesionales, en tanto dicha modalidad la reguló el gobierno nacional mediante el decreto 1793 del 14 de febrero de 2.000, en sus artículos 39 y 40, aunque posteriormente fueron derogados -2.004-.
Que si la voluntad del legislador, plasmada en el artículo 3 de la ley 923 de 2.004, era que quienes se encontraran al servicio activo en la Fuerza Pública al 30 de diciembre de 2.004 tenían derecho a la asignación de retiro al cumplir 15 años de servicio por causas diferentes al retiro a la solicitud propia, y si el actor cumple con esos requisitos, es indudable que al negarle la prestación que le asiste no solo se están desconociendo sus derechos sino que se está vulnerando la constitución y la ley, pues el gobierno al reglamentar la ley 923 de 2.004 no puede excederse de lo que está consagrado en ella.
Expediente No. 18001 33 33 004 2019 00901 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Leonardo Hoyos Romero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL Asunto: Reconocimiento asignación de retiro SLP. 3 2.2. Contestación de la demanda2 Guardó silencio. 2.3. Sentencia de primera instancia3.
El Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, mediante sentencia proferida el 30 de marzo de 2.022 negó las pretensiones de la demanda. Para arribar a tal conclusión, luego de referirse al tiempo en que el actor prestó sus servicios al ejército nacional, señaló que fue separado de manera absoluta por disminución de la capacidad psicofísica, conforme a la orden administrativa de personal N°1308 del 10 de marzo de 2.017 y que, de acuerdo a la hoja de servicio N° 3-10189276 de fecha 11 de mayo de 2.019, se acreditó como tiempo para pensión y/o asignación de retiro un total de 16 años, 1 mes y 25 días.
Señaló que para la fecha de expedición de la ley 923 de 2.004 -30 de diciembre de 2.004- el actor se encontraba en servicio activo y que conforme a la normatividad aplicable para la fecha de su vinculación, el decreto 1793 de 2.000, el cual regulaba las condiciones de retiro de los soldados profesionales y el régimen pensional aplicable, posteriormente suplido por el decreto 4433 de 2.004, en su artículo 16 estipulaba: “ARTICULO 16.
Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho puntos cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Destaca el Despacho) Que, en ese entendido, consideró la iudex a quo que el acto expedido por CREMIL no se encontraba viciado de nulidad, habida consideración que la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro del actor obedeció a que sólo acreditó el cumplimiento de 16 años, 1 mes y 25 días de servicio, no atemperándose, por lo tanto, a lo dispuesto en la citada normatividad para ser beneficiario del derecho prestacional que reclama. 2.4.
Recurso de apelación4. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante sustenta su recurso de alzada indicando que en ella se hizo alusión a una serie de normas, previas a la expedición a la ley 923 de 2.004, que no regulan lo concerniente a la asignación de retiro solicitada; además de realizarse una interpretación descontextualizada de la sentencia de unificación del Consejo de Estado -CESUJ2-015-19-, en tanto en esta no se dice que no pueda aplicarse la ley 923 a los soldados profesionales.
Que es un hecho probado el que el demandante se incorporó como soldado desde el mes de abril de 2.001 y a partir del 28 de febrero de 2.003 como soldado profesional, 2 Estante digital. Archivo 06 del expediente electrónico. 3 Fs. Estante digital. Archivo N° 27 en PDF del expediente electrónico. 4 Estante digital. Archivo en PDF N° 29 del expediente electrónico.
Expediente No. 18001 33 33 004 2019 00901 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Leonardo Hoyos Romero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL Asunto: Reconocimiento asignación de retiro SLP. 4 fecha para la cual no existía norma que regulara la asignación de retiro de este tipo de servidores públicos y sólo se les podía aplicar la ley 100 de 1.993; por lo que en materia de asignación de retiro, el legislador expidió la ley marco 923 de 2004, que en su artículo 3.1 consagró: “3.1.
El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original).
Refiere que, en consecuencia, al encontrarse el demandante en servicio activo a la fecha de expedición de la ley 923 de 2004 y haber sido retirado por disminución de la capacidad psicofísica, tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, al haber cumplido más de quince (15) años de servicio. Que el decreto 4433 de 2.004 excedió lo dispuesto por la Ley marco 923 e invadió competencias legislativas, al modificar el tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal de soldados profesionales que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraban en servicio activo -caso del actor-.
Conforme a ello, solicita se revoque la sentencia de primera instancia para, en su lugar, acoger las súplicas de la demanda. II. CONSIDERACIONES. 3.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala definir, conforme a los argumentos de la alzada, si el actor tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y ordene pagar la asignación de retiro al haber acreditado el cumplimiento de un tiempo superior a los 15 años de servicios como soldado profesional, de conformidad con lo establecido en la ley 923 de 2.004.
De la respuesta que arroje el interrogante formulado, dependerá que se confirme, revoque o se modifique la sentencia de primera instancia. 3.3. Régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales. Mediante decreto 1793 del 14 de septiembre de 2.000 se adoptó el régimen de carrera y el estatuto de personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, Expediente No. 18001 33 33 004 2019 00901 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Leonardo Hoyos Romero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL Asunto: Reconocimiento asignación de retiro SLP. 5 definiéndose al soldado profesional como aquel “varón entrenado y capacitado con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”; además de establecerse la forma de selección e incorporación, a partir del artículo 3 y siguientes.
En el parágrafo del artículo 5 ídem, se contempló la posibilidad de que los soldados voluntarios vinculados antes del 1° de enero del 2.001 pudieran incorporarse a la planta de personal de la fuerza pública como soldados profesionales, garantizándoles su antigüedad y el porcentaje de la prima de antigüedad a la que tenían derecho5. Por su parte, la ley 923 de 2004 fijó los parámetros para que el Gobierno Nacional estableciera las directrices sobre el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones y la pensión de sobrevivientes, sus reajustes, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública; por lo que, en tal razón, se profirió el decreto 4433 del 31 de diciembre del 2.004 “Por el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, siendo esta la primera norma en contemplar, expresamente, los parámetros para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
Así, en el artículo 16 del referido decreto 4433 se dispuso: “ARTÍCULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Se tiene, entonces, conforme al contenido de la citada norma, que el reconocimiento de la asignación de retiro de un soldado profesional depende del cumplimiento del requisito único de haber prestado servicio activo durante, por lo menos, 20 años, lo que le dará derecho a percibir una mensualidad equivalente al 70% del salario mensual de que trata el artículo 13.2.1. del decreto 4433 del 2004, más un 38.5% de lo percibido por concepto de la prima de antigüedad.
Ahora bien, el decreto 1793 del 2.000 consagra los eventos en los cuales un militar puede ser retirado del cargo, ya sea de forma temporal o permanente, a saber: “ARTICULO 7. - RETIRO. Es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales.
ARTICULO 8. - CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: 5 “(…) Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen”. Expediente No. 18001 33 33 004 2019 00901 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Leonardo Hoyos Romero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL Asunto: Reconocimiento asignación de retiro SLP. 6 a. Retiro temporal con pase a la reserva: 1.
Por solicitud propia. 2. Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario. b. Retiro absoluto: 1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. 3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 4.
Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 6. Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8. Por acumulación de sanciones.” Por su parte, el decreto 4433 del 2.0046, en su artículo 7° contempla los parámetros a tener en cuenta para efectos de realizar el cómputo del tiempo de servicio necesario para acceder a la asignación de retiro del personal militar, así: “ARTICULO 7.
Computo de tiempo de servicio. Para efectos de la asignación de retiro o pensión de sobrevivientes, el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional, liquidaran el tiempo de servicio, así: 7.1 Oficiales, Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes, el tiempo de permanencia en la respectiva escuela de formación, sin que pueda sobrepasar de dos (2) años. 7.2 Soldados profesionales, el tiempo de permanencia como alumno de la escuela de formación, con un máximo de seis (6) meses. 7.3 El tiempo de servicio militar obligatorio en cualquiera de las modalidades establecidas por ley. 7.4 El tiempo como soldado voluntario. 7.5 Tres meses de alta que se entienden como de servicio activo. 7.6 El tiempo prestado como uniformado en las extinguidas Policías Departamentales o Municipales, siempre y cuando el uniformado policial realice el aporte correspondiente a dicho periodo a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, de acuerdo con las normas del presente Decreto. 7.7 El tiempo de servicio como Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente, o Soldado Profesional, computando 365 días por año de servicio.
(…)”. Así las cosas, se tiene que respecto a los soldados profesionales se deben computar los tiempos de servicio correspondiente al permanecido en la escuela de formación - el cual será de máximo 6 meses-; el relativo a servicio militar obligatorio en cualquiera de sus modalidades; el de soldado voluntario; los 3 meses de alta que se entienden como de servicio activo; y el tiempo prestado como soldado profesional, el cual será contabilizado en cuantía de 365 días por año. 3.4.
Solución del asunto. Como se indicó, pretende el actor se declare la nulidad de la resolución N° 6986 del 27 de junio de 2.019, por medio de la cual se le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en su calidad de soldado profesional al no cumplir con el requisito de tiempo de servicio contemplado en el decreto 4433 de 2.004; y a título de 6 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” Expediente No. 18001 33 33 004 2019 00901 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Leonardo Hoyos Romero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL Asunto: Reconocimiento asignación de retiro SLP. 7 restablecimiento del derecho, se ordene tal reconocimiento a partir del momento de su retiro del ejército nacional, con el consecuente reajuste de los factores salariales adicionales de liquidación y las prestaciones sociales periódicas, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Así mismo, que se condene al reconocimiento y pago de perjuicios materiales causados en la modalidad de lucro cesante hasta el momento de la anulación del acto acusado. De acuerdo con el material probatorio aportado al proceso, la Sala encuentra acreditado, conforme a la hoja de servicios N° 3-10189276 de fecha 11 de mayo de 2.0177, lo siguiente: i) el demandante ingresó al Ejército Nacional el 5 de abril del año 2.001, con el objetivo de cumplir con la prestación del servicio militar obligatorio, en calidad de soldado regular, el cual lo cumplió el 15 de febrero de 2.003, para un total de 1 año, 10 meses y 10 días; ii) luego, fue vinculado como alumno soldado profesional a partir del 28 de febrero de 2.003 hasta el 15 de abril de la misma anualidad, completando así un (1) mes y 17 días; iii) posteriormente, pasó a desempeñarse como soldado profesional desde el 16 de abril de 2.003 hasta el 24 de marzo de 2.017, fecha a partir de la cual fue retirado del servicio conforme a la OAP No. 1308 del 10 de marzo de 2.017 por disminución de la capacidad psicofísica, para un tiempo de servicio equivalente a 13 años, 11 meses y 8 días; iv) tiempos estos que sumados dan cuenta de una prestación de servicios al Ejército Nacional de 16 años, 1 mes y 25 días.
Se aclara que, desde el 1 de noviembre del 2.003, en cumplimiento del Decreto 1793 del año 2.000, su estatus militar varió de soldado voluntario a soldado profesional. Se tiene demostrado, igualmente, que mediante escrito radicado bajo el número 20404107 el actor solicitó el 26 de junio de 2.019 a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, la cual fue denegada mediante resolución N° 6986 del 27 de junio de 2.019 -acto acusado- al indicarse que no cumplía con lo dispuesto en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, en tanto no acreditaba un tiempo de servicio de 20 años.
En un asunto de similares contornos fácticos al presente, el Consejo de Estado en reciente sentencia del 20 de enero de 2.0228 confirmó la negativa de pretensiones de la parte actora, al indicar, entre otras cosas, que: “Así, para efectos de resolver sobre la asignación de retiro del demandante es necesario acudir a las disposiciones del Decreto 4433 del 2004, toda vez que es dicho compendio normativo el que contiene el régimen de prestaciones sociales de los miembros de la fuerza pública y la única norma que regula de forma específica los asuntos salariales y prestacionales del personal de soldados profesionales.
Además de lo anterior, es el citado Decreto el que se encontraba vigente para la fecha del retiro del servicio y que, valga la pena aclarar, permanece vigente a la fecha. De ese modo, el artículo 16 de la mencionada norma contempla lo siguiente:
ARTÍCULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en 7 Estante digital. Archivo PDF N° 01. Exp. Electrónico. 8 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A”, de fecha 20 de enero de 2.022 con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, dentro del radicado N° 85001233300020160027801 (2841-2020).
Expediente No. 18001 33 33 004 2019 00901 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Leonardo Hoyos Romero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL Asunto: Reconocimiento asignación de retiro SLP. 8 que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El citado artículo define de forma específica los requisitos y el modo de reconocer la asignación de retiro de los soldados profesionales y, en cuanto al tiempo de servicio, lo fijó en 20 años. La anterior disposición produce actualmente plenos efectos legales, toda vez que no ha desaparecido del ordenamiento jurídico ”.
Y frente a la aplicación del decreto 1211 de 1.990, conforme al principio de favorabilidad, en la misma providencia se precisó por el alto Tribunal: “Por tal razón, si bien es cierto que existen principios como el de favorabilidad, que ordenan optar por la interpretación normativa más beneficiosa para el administrado, también lo es que las decisiones del fallador deben sujetarse al principio de legalidad que, entre otros aspectos, dispone que las actuaciones deben ceñirse a la ley vigente.
En ese sentido, la norma vigente para el momento del retiro del servicio del señor Yovany Murillo Criollo es el Decreto 4433 del 2004 que, como ya se indicó, fija una serie de requisitos que no se encuentran satisfechos en el sub judice. Aunado a lo anterior, no sería posible acudir al Decreto 1211 de 1990 que dispone un tiempo mínimo de servicio de 15 años (y por lo tanto sería más beneficioso para el demandante) por cuanto para el caso de los soldados profesionales existe una norma especial y posterior que resulta ser el artículo 16 del ya citado Decreto 4433 del 2004.
Entonces, a pesar de que el Decreto 1211 de 1990 contempla un tiempo de servicio menor al dispuesto en el Decreto 4433 del 2004, no es posible resolver este asunto bajo tales preceptos, porque, en primer lugar, es una norma dirigida a oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, y no a soldados profesionales, y, en segundo lugar, los soldados profesionales cuentan con una disposición concreta que conmina al interesado al cumplimiento de requisitos sustancialmente distintos, norma que, por demás, se encuentra en plena vigencia y cuya aplicación no ha sido limitada o restringida por la jurisprudencia. (…) Así, con base en la anterior disposición y en el hecho de que el demandante ya se encontraba en servicio para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 4433 del 2004, es que el interesado asegura tener derecho a una asignación de retiro a partir del cumplimiento de los 15 años de servicio; no obstante, este argumento no tuvo en cuenta que (i) el citado artículo estaba dirigido a oficiales y suboficiales y (ii) que fue declarado nulo por la Sección Segunda de Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 23 de octubre del 20149, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de 9 Sobre el particular, se dijo: “3.4.
Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apoyó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al Expediente No. 18001 33 33 004 2019 00901 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Leonardo Hoyos Romero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL Asunto: Reconocimiento asignación de retiro SLP. 9 Páez, radicado interno 1551 – 2007.
(…)” (Subraya y resalta fuera de texto). De otra parte, es importante tener en cuenta que la ley 923 de 2.004 estableció un régimen de transición para los miembros de la fuerza pública que estuvieran activos a 31 de diciembre de 2.004 -artículo 2, numeral 2.7., parágrafo 2-, a efectos de obtener su asignación de retiro con un mínimo de 15 años10 y por cualquier causa que produzca el retiro, pero para los grados de “Oficiales, Suboficiales, Agentes y Miembros del Nivel Ejecutivo que ingresen a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente ley”, señalando para el caso de los soldados profesionales, solamente lo siguiente: “Las asignaciones de retiro, las pensiones de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y su sustitución, así como las pensiones de sobrevivientes en ningún caso serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.
La sustitución de la pensión será igual a lo que venía disfrutando el titular, con excepción de los porcentajes adicionales para quienes se pensionen a partir de la vigencia de la presente Ley. En todo caso, la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales no podrá ser inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. -Ley 923 de 2004, artículo 3, numeral 3.8.- En este orden, con la modificación normativa efectuada al régimen de asignaciones de retiro y pensión de los miembros de la fuerza pública, se entró en un régimen de transición, pero -se itera- para el caso de los oficiales, suboficiales, agentes y miembros del nivel ejecutivo del Ministerio de Defensa Nacional, sin tener contemplado en el mismo a los soldados profesionales.
De ahí que para que el actor fuera beneficiario de la asignación de retiro -como lo pretende- por sus servicios prestados como soldado profesional del Ejército Nacional, se hacía necesario que cumpliera con el requisito de un mínimo de 20 años de servicio, exigencia que no se encuentra satisfecha, en tanto el tiempo computado para esos precisos efectos solo asciende a 16 años, 1 mes y 25 días; circunstancia que impide que se acceda a las pretensiones de la demanda.
En consecuencia, conforme a lo expuesto, la decisión objeto de alzada será confirmada. contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.” 10 Conforme a la modificación normativa presentada con ocasión de la expedición de la ley 923 de 2004, “Se conservarán y respetarán los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a las disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en el desarrollo de la misma”.
Así mismo, según lo dispuesto en el artículo 3 ibídem:“A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal”.
Expediente No. 18001 33 33 004 2019 00901 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Leonardo Hoyos Romero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL Asunto: Reconocimiento asignación de retiro SLP. 10 4. Condena en costas. Teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo estatuido en el artículo 365 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Norma Procesal Administrativa, no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante vencida, toda vez que la entidad demandada no actuó en la segunda instancia, no cumpliéndose así, entonces, con el contenido del numeral 8° del artículo 365 del ordenamiento procesal general para habilitar su procedencia. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 30 de marzo de 2.022 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el señor LEONARDO HOYOS ROMERO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, remítase el expediente al despacho de origen para lo de su competencia, previa anotación en el software de gestión. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Firmado Por: Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Nestor Arturo Mendez Perez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 1 Administrativa Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a01a54142e603dc46405fcc85dc4e4443bf21a11eef53fa73706056a2eff786f Documento generado en 28/09/2022 05:52:32 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica