REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- MAGISTRADO PONENTE: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Florencia, veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2.022) SENTENCIA Nº 152 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00534 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gloria Chicué Rojas Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión por aportes.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación instaurado por la parte demandante contra la sentencia fechada el 30 de septiembre de 2.021 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. I. A N T E C E D E N T E S. 1.1. La demanda1. La señora GLORIA CHICUÉ ROJAS, actuando a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 0597 del 3 de julio de 2.019, por medio de la cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) a reconocerle y pagarle dicha prestación teniendo como base de liquidación el equivalente al 75% del promedio de los salarios, primas y demás factores salariales devengados durante el último año de servicios, al cumplimiento los 55 años de edad.
Igualmente, que las diferencias causadas sean indexadas y acarreen los intereses correspondientes. Finalmente, solicitó se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Como hechos, se narró que la demandante nació el 3 de octubre de 1.963, por lo que cumplió los 55 años el 3 de octubre de 2.018; realizó aportes al Fondo de pensiones COLPENSIONES, desde el 26 de noviembre de 1.984 hasta el 30 de noviembre de 1.988, posteriormente siguió vinculada con diferentes entidades realizando sus aportes al sistema general de seguridad social, específicamente a pensiones, tal y como se acredita con el certificado de semanas cotizadas, desde 1.984 hasta el 2.004.
Posteriormente, se vinculó como docente desde el 17 de octubre de 203 (sic) y a la fecha de presentación de la demanda se encontraba activa como docente, cumpliendo así con más de 20 años de servicio oficial. Como normas violadas, se mencionaron las siguientes: 1 Estante digital. Archivo en PDF N° 01. Exp. Electrónico. 2 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00534 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gloria Chicué Rojas Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión por aportes.
Legales: artículo 1° inciso 2 de la ley 33 de 1.985; artículo 15 numerales 1° y 2°de la Ley 91 de 1989; artículo 6° de la ley 60 de 1.993; artículo 115 de la ley 115 de 1.993; artículo 279 de la ley 100 de 1.993; artículo 81 de la ley 812 de 2.003; y artículos 1 y 2 del decreto 3752 de 2.003. Como concepto de violación se sustenta en la causal de infracción a las normas en que debía fundarse el acto acusado, para ello refiere que hasta el año 1.989 solo se expidieron 3 disposiciones normativas que atañen a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes, y son: ley 6ª de 1.945, ley 33 de 1.985 y ley 91 de 1.989.
Refiere que a partir de la Ley 91 de 1.989 -Art. 15- los docentes que se vinculen en 1.990 en adelante, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional, enumerando algunas, pero dejando claro, que si eran expedidas normas para empleados públicos del orden nacional en el futuro, estas también serían aplicables a los docentes.
Lo anterior, permite concluir que a partir de 1.990 de unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales con el resto de los empleados públicos del orden nacional. Posteriormente, entró en vigencia la Ley 812 de 2.003, la cual en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha normatividad, y los docentes vinculados a partir de su entrada en vigencia serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 y 797 de 2.003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
En tal sentido manifiesta que los docentes vinculados con anterioridad al 2.003 -caso de la actora-, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la ley 812, es decir, la ley 33 de 1.985 como servidores públicos o si son docentes y tienen cotizaciones del sector privado, la ley 71 de 1988 para la pensión por aportes. Finaliza aduciendo que estando vinculado un docente de manera provisional, la afiliación al FOMAG era obligatoria, pues así lo dispuso la ley 91 de 1.989, sin que pueda alegar la entidad demandada que no se encontraba vinculado, cuando lo que procede es cobrar la cuota parte a la entidad a la que se encontraba afiliado el respectivo docente, pues dicho perjuicio no puede serle trasladado a él para negarle la pensión de jubilación. En consecuencia, refiere que no hay duda, las prestaciones sociales causadas con posterioridad deben ser reconocidas por la última entidad que tiene a su cargo a la actora, no solo por ello sino por orden de la regulación especial que se estableció para el sector del magisterio.
Así, al demostrarse que el demandante estaba vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2.003, no puede exigírsele los requisitos de esta normativa so pretexto de soslayarle su derecho prestacional. 3 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00534 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gloria Chicué Rojas Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión por aportes. 2.2.
Contestación a la demanda2. Dentro de la oportunidad procesal se pronunció la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag- para oponerse a todas y cada una de las declaraciones y condenas. Luego de referirse a las normas que rigen el sistema general de pensiones y las leyes especiales para el personal docente, concluyó que de conformidad con lo que disponen las Leyes 6ª de 1945, 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989, así como los Decretos 1160 de 1989 y 3752 de 2003 para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación los docentes deben cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios, y de este modo adquieren el estatus de pensionados y en consecuencia el derecho a devengar una mesada pensional equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la fecha de estatus, así como a que su pensión se reliquide al momento del retiro definitivo del servicio en el porcentaje antes referido.
Señala que es la ley 812 de 2003 la que en su artículo 81 dispuso que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serian afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.
Además, indica que, con fundamento en la jurisprudencia y normatividad antes referidas, y la historia laboral de la demandante comoquiera que se vinculó como docente en propiedad a partir del 6 de abril de 2.006, la normatividad que le es aplicable es la Ley 812 de 2005. De ahí que la docente al ser vinculada en la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2.003 tiene como requisitos de edad 57 años y unas semanas de cotización, tal como establece el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, lo cual la hace partícipe del régimen de prima media en el cual se obtiene un monto entre 65% y 85% conforme al artículo 34 de la Ley 100 y sus modificaciones, conforme al período cotizado en los 10 últimos años anteriores al reconocimiento de la pensión. Así pues, al no ser beneficiaria del régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1.985, no le son aplicables los requisitos de edad de 55 años y tiempo de servicios de 20 años, que trae como consecuencia, un monto del 75% del IBC devengado en el último año de servicio conforme a los factores salariales enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1.985.
Concluye señalando que las pretensiones de la actora no tienen vocación de prosperidad. 2.3. Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia del 30 de septiembre de 2.021, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, decidió negar las pretensiones del libelo introductorio. 2 Estante digital. Carpeta contestación de demanda. Exp.
Electrónico. 4 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00534 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gloria Chicué Rojas Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión por aportes. Para arribar a tal conclusión consideró que según certificado expedido por la Coordinadora Archivo, Registro y Control de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá del 21 de febrero de 2.019, la demandante prestó sus servicios como docente por horas cátedras como se relaciona: Así mismo, obra Orden de Prestación de Servicio Educativo No 0262 del 1 de octubre de 2.002, cuya duración fue de dos (2) meses, contados a partir del 1 de octubre de 2.002 hasta el 30 de noviembre de la misma anualidad, y que tuvo por objeto el de “(…) prestar sus servicios profesionales como DOCENTE en el Centro Educativo ESCUELA DIVINO NIÑO conforme al cronograma de trabajo elaborado por la Secretaría de Educación Municipal, por sí mismo o por interpuesta persona.” Además, según Formato Único para la Expedición de Certificados de Historia Laboral de la Secretaría de Educación Municipal de Florencia de fecha 28 de agosto de 20203, la demandante reporta las siguientes vinculaciones como docente: No obstante, indicó que la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia del 5 de marzo de 2.021 proferida dentro de la acción constitucional con radicación No 11001- 03-15-000-2020-03966-01 (AC) -donde se debatía un asunto similar al que ahora se estudia-, le halló la razón a la accionada en cuanto se abstuvo de tener por cumplido el requisito de la existencia de la relación legal y reglamentaria previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2.003, dado que ese tipo de vínculo no otorga la condición de empleado público; así mismo, la Sección Segunda en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, CP Carmelo Perdomo Cuéter, radicación número: 23001-23-33-000- 2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16, señaló que: 5 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00534 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gloria Chicué Rojas Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión por aportes.
“(…) Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.
En consecuencia, concluyó el iudex a quo que dicha OPS no es suficiente para acreditar la vinculación de la demandante, previa a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2.003. Ahora bien, atendiendo que a través de las Resoluciones 191, 0869 y 1088 de 1.989, la demandante acredita haber tenido vinculación como docente, anterior a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2.003, el régimen pensional que le es aplicable es el establecido en la ley 33 de 1.985 el cual exige 20 años de servicio y 55 años de edad, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 1º.
Ahora bien, de acuerdo con los documentos obrantes en el expediente, en especial los Formatos Únicos para la Expedición de Certificados de Historia Laboral de la Secretaría de Educación Municipal de Florencia de fecha 28 de agosto de 2.020, la actora, para la fecha de expedición de dichos documentos, acredita los siguientes tiempos de servicio público: Y sumados los períodos certificados por la Secretaría de Educación Municipal de Florencia junto con las horas laboradas como docente hora cátedra, se tiene entonces que, al 28 de agosto de 2.020, la demandante acreditaba un total de 16 años 6 meses 21 días de servicio, el cual es insuficiente para acceder a la prestación reclamada, incluso, si se adiciona un año más contabilizado hasta el 28 de agosto de 2.021, dado que, tanto en la demanda como en el escrito de alegatos de conclusión se indicó que a la fecha la 6 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00534 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gloria Chicué Rojas Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión por aportes. señora Chicué Rojas continúa laborando como docente, el tiempo total acreditado asciende a 17 años 6 meses 21 días, el cual tampoco satisface el requisito de 20 años de servicio público que exige la ley 33 de 1.985, sin que sea posible la inclusión del tiempo de servicio en el sector privado, como así lo ha explicado recientemente la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 22 de julio de 2021, CP Rafael Francisco Suárez Vargas Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04099-01(0781- 19)3.
Corolario, aunque se encuentra acreditada la vinculación de la señora Gloria Chicué Rojas antes de entrar a regir la ley 812 de 2.003, a la fecha de emisión de la presente decisión, la accionante aún no cumple con la totalidad de los requisitos que exige la ley 33 de 1.985 para acceder, en este momento, al reconocimiento de su pensión de jubilación, por lo que no queda otro camino que despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda.
Aun si en gracia de discusión se accediera a estudiar la procedencia del reconocimiento de la prestación que reclama la actora a la luz de lo dispuesto en la ley 71 de 1.988, se encuentra que de todas formas no le asiste el derecho a la aplicación de dicho régimen pensional, dado que para ello debería ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y como a 1º de abril de 1994 -fecha de entrada en vigencia de la ley 100- la actora contaba con poco más de 30 años de edad, ya que nació el 3 de octubre de 1.963, y en cuanto al tiempo de servicio según reporte de semanas cotizadas en pensiones, expedido por Colpensiones en fecha 10 de abril de 2.019, la señora Chicué Toro laboró desde el 26 de noviembre de 1.984 al 30 de noviembre de 1.988 y de manera interrumpida desde el 29 de septiembre de 1.989 al 30 de junio de 2.003, es decir que al 1º de abril de 1.994, solo acreditó haber laborado por espacio de 8 años, 6 meses y 5 días. 2.4.
Recurso de apelación. Inconforme con la decisión anterior, el apoderado de la parte demandante insiste en que a la señora Chicué Toro sí le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión por aportes, conforme a la ley 71 de 1.989, en cuantía equivalente al 75% del salario, con todos los factores salariales que devengó durante el último año inmediatamente anterior al cumplimiento del status pensional, es decir, a partir del 27 de noviembre de 2.013, pues la docente estuvo vinculada al sector público con anterioridad al año 2.003, en el cargo de docente de las escuelas del Municipio de Florencia y del Departamento del Caquetá, realizando los respectivos aportes a la extinta CAJANAL hoy COLPENSIONES y al FOMAG. 3 “[L]a Ley 33 de 1985 definió un régimen pensional general para los servidores públicos, y la pensión de que trata el artículo 1 ibídem fue prevista exclusivamente para los «empleados oficiales», en los términos del artículo 13 ibídem, la Sala estima que no es posible acceder a una pensión de jubilación con dicho régimen (Ley 33 de 1985) teniendo en cuenta aportes o tiempos de servicio en el sector privado.
Así las cosas, la Sala advierte que la Resolución GNR 6048 del 10 de enero de 2014, expedida por Colpensiones, modificó la Resolución 14966 del 27 de abril de 2012, emitida por el Instituto de Seguros Sociales, y reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora Josefina Abenoza Fonseca, de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y con inclusión de cotizaciones realizadas desde el sector privado o como independiente.
(…) [L]a Sala estima que el acto administrativo acusado desconoce la normativa aplicable, toda vez que si se iban a contabilizar tiempos púbicos y privados, no se debió acudir a la Ley 33 de 1985, pues en ella solo está previsto el cómputo de tiempos públicos, motivo por el cual se debe confirmar la decisión de suspensión provisional.” (Negrilla fuera del original) 7 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00534 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gloria Chicué Rojas Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión por aportes.
Lo anterior, dado que la vida laboral y los aportes con miras a cubrir el riesgo de vejez de la demandante, iniciaron en el sector público como docente por OPS con cotizaciones a Cajanal y al ISS, respectivamente, siendo vinculada al servicio de docencia oficial en propiedad con posterioridad a la expedición de la ley 812 de 2.003, por lo que consecuencialmente es afiliada al FOMAG.
En ese orden de ideas, aduce que su derecho pensional no debe reconocérsele al amparo del régimen que regula a quienes laboraron en el sector público sino que ha de remitirse a la ley 71 de 1.988, la cual permite la sumatoria de tiempos cotizados a diferentes cajas de previsión por la prestación de servicios de orden público y privado con cotizaciones que fueron realizadas en diferentes fondos, por lo que al día de hoy cumple con los requisitos para pensionarse.
Solicita se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se accedan a las súplicas de la demanda. III. C O N S I D E R A C I O N E S. 3.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer del presente asunto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2.011. 3.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala definir si el acto administrativo acusado, contenido en la resolución N° 0597 del 3 de julio de 2.019, por medio de la cual la entidad demandada le negó a la actora el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, es legal, debiéndose verificar si le asiste el derecho prestacional que reclama y, si de acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en la apelación contra la sentencia de primera instancia, a la señora GLORIA CHICUÉ ROJAS le asiste el derecho a percibir de parte de la entidad demandada una pensión por aportes, en virtud de la Ley 71 de 1.988.
De la resolución a ello dependerá que la sentencia objeto de alzada sea modificada, confirmada o revocada. 3.3. Marco legal y jurisprudencial aplicable al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación docente. Dispone el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya 8 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00534 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gloria Chicué Rojas Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión por aportes. determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
(…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. A su vez, el artículo 3º ibídem preceptuó: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." Dicha norma fue modificada por la Ley 62 de 1.985, que en su artículo primero previó: “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Negrillas de la Sala). De otro lado, la Ley 91 de 1.989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en su artículo 15 reza: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, 9 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00534 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gloria Chicué Rojas Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión por aportes. mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente el 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” A su vez, la Ley 100 de 1.993 en su artículo 279 excluyó de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: “El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.” (Se resalta) En ese entendido, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales se siguieron rigiendo por las normas anteriores a la Ley 100, como lo son las Leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con lo establecido en la Ley 91 de 1.989. 10 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00534 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gloria Chicué Rojas Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión por aportes.
Posteriormente, con especialidad para los docentes, la ley 812 de 2.003, en su artículo 81, consagró que: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2.005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, dispuso que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que a la letra dice: “Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003" Del anterior recuento normativo, se extrae que, efectivamente, las normas aplicables a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2.003, para efectos de reconocer y liquidar la pensión de jubilación, son las establecidas para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, las leyes 33 y 62 de 1985 y sus respectivos decretos reglamentarios, en concordancia con lo establecido en la Ley 91 de 1989.
Ahora, si bien los docentes se caracterizan por tener un régimen especial, este solo comprende lo relativo al ingreso, ascenso y permanencia en el servicio educativo (Estatuto Docente - Decreto 2277 de 1979, hoy Decreto 1278 de 2002), porque en tratándose de reconocimientos pensionales y/o reajustes pensionales, como el caso que ocupa a la Sala, se debe dar aplicación a las normas ordinarias que rigen para la generalidad de los servidores vinculados al sector público.
Al respecto, el Consejo de Estado, al determinar el alcance e interpretación de la Ley 33 de 1.985, en cuanto a los factores salariales que debían constituir el ingreso base de liquidación pensional, históricamente presentó criterios jurídicos disímiles respecto del alcance del artículo 3 de dicha ley, así: i) en una primera ocasión, consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador4; ii) posteriormente, se determinó que sólo podrían incluirse aquellos 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02). 11 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00534 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gloria Chicué Rojas Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión por aportes. sobre los cuales se hubieren realizado los aportes5; iii) después se dispuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma6; y iv) posteriormente, se unificó la posición de la sección para establecer que, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la ley 33 de 1985 no indicaba en forma taxativa todos los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, sino que el listado era meramente enunciativo, lo cual, no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios7, así: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 19788, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó9: 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579- 01(1579-04). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640- 08).
Ver también, Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 21 de mayo de 2009. Radicación N° 2577-07. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 4 de agosto de 2010. Ref.: Expediente N° 250002325000200607509 01. Número Interno: 0112-2009.
Autoridades Nacionales. Actor: Luís Mario Velandia. 8 “Artículo 45. “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968”. 9Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No. 250002325000200404442 01 (0208-2007), Actor: Jorge Hernández Vásquez. 12 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00534 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gloria Chicué Rojas Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión por aportes.
“Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación10”. No obstante, dicha postura varió a partir de la sentencia también de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 25 de abril de 201911, en la cual se indicó que el régimen aplicable a los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el previsto en la Ley 91 de 1.98912, mientras que para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 es el régimen de prima media del sistema general de pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005.
En efecto, la alta corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del referido acto legislativo, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, a saber: 1.
Docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2.003 -caso de la demandante-, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1.989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1.985.
Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrita del texto original) Así, el derecho al reconocimiento pensional de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1.981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1.990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1.989 y 33 de 1.985, se rige por las siguientes reglas: - Edad: 55 años para hombres y mujeres. - Tiempo de servicios: 20 años. - Tasa de remplazo: 75%. 10 La Sección Segunda del Consejo de Estado, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el particular en sentencia de 21 de mayo de 2009, expediente 0525-2008, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 11 Radicado N° 680012333000201500569-01.
Sentencia que fue la que aplicó la a quo y no la del 28 de agosto de 2.018 como equívocamente lo refiere el recurrente actor. 12 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. […]”. 13 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00534 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gloria Chicué Rojas Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión por aportes. - Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.
Docentes vinculados después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2.003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1.993 y 797 de 2.003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1.993, con los factores señalados por el decreto 1158 de 1.994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones -caso que no es el de la demandante-. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2.003, son los siguientes: - Edad: 57 años para hombres y mujeres. - Semanas de cotización: artículo 33 Ley 100 de 1993, modificado por artículo 9 de la ley 797 de 2003. - Tasa de remplazo: 65%-85%. - Ingreso base de liquidación: i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Así, es dable concluir que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. 14 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00534 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gloria Chicué Rojas Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión por aportes. 3.4.
De las pruebas obrantes en el proceso. - Registro civil de nacimiento de la señora GLORIA CHICUÉ ROJAS, el cual da cuenta que nació el 3 de octubre de 1.96313. - Solicitud de reconocimiento y pago de pensión de jubilación docente con tiempos públicos anteriores al 2.003, fechada el 15 de mayo de 2.01914. - Acto acusado: Resolución N° 0597 del 3 de julio de 2.019, en virtud de la cual la Secretaría de Educación del municipio de Florencia, decidió NEGAR la solicitud pensional, notificado el 5 de julio de la misma anualidad; al considerar que: “(…) Que la solicitud de pensión de jubilación FUE NEGADO por la entidad La Fiduciaria La Previsora que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según hoja de revisión N° 2019-PENS-750449 de fecha 20 de mayo de 2.019, fecha con estudio 28/06/2019 recibido mediante la plataforma OnBase, servicio de digitalización CADENA COURRIER SAS, fecha de impresión 02/07/2019, la cual forma parte integral del presente acto administrativo.
Que la Fiduciaria La Previsora SA registró en la hoja de revisión las siguientes observaciones “SEÑORES DE CONFORMIDAD CON EL DECRETO 2831 DEL 16-08-2005, ARTÍCUO 4 DEL DECRETO 1272 DE 2.018, SE PROCEDE A ESTUDIAR LA SOLICITUD ELEVADA POR EL DOCENTE Y PROYECTADA POR LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN EN LA QUE SE HACEN LAS SIGUIENTES PRECISIONES: SE TRATA DE UNA SOLICITUD DE PENSIÓN DE VEJEZ LEY 812 DE 2.003 A PARTIR DE 2004/2/18, POR LO QUE SE DEBE APLICAR EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CONSAGRADO EN LA LEY 100 DE 1993 EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 9 Y SUBSIGUIENTES DE LA LEY 797 DE 2003, Y LO CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 21 DE LA LEY 100 DE 1.993, HABER CUMPLIDO 57 AÑOS DE EDAD Y HABER COTIZADO 1300 SEMANAS A 2015, PARA EFECTOS DE LIQUIDACIÓN, SERÁ EL PROMEDIO DE SALARIOS DE LOS ÚLTIMOS 10 AÑOS… ASÍ LAS COSAS, VERIFICADA LA FECHA DE NACIMEINTO DE LA DOCENTE… NO CUMPLE CON LA EDAD MÍNIMA PARA PENSIONARSE Y ACCEDER A LA PENSIÓN DE VEJEZ SOLICITADA Por lo anterior, esta regional NIEGA la solicitud de pensión de jubilación…”. - Certificado de tiempo al servicio oficial docente, emanado de la Secretaría de Educación Municipal de Florencia, fechado el 13 de diciembre de 2.012, en el cual consta el siguiente tiempo de servicios laborado por la actora: Entidad Tipo Vinculación Fecha Inicio Fecha Final Florencia Nombramiento provisional – licencia de maternidad. 21/10/2003 07/01/2004 Florencia Nombramiento provisional 18/02/2004 29/06/2005 Florencia Nombramiento provisional 11/07/2005 03/08/2008 Florencia Nombramiento provisional 03/09/2008 02/03/2009 Florencia Nombramiento provisional 03/03/2009 24/08/2009 Florencia Nombramiento provisional 25/08/2009 05/10/2009 13 Estante digital.
Archivo en PDF N° 01. Exp. Electrónico. 14 Ídem. 15 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00534 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gloria Chicué Rojas Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión por aportes. Florencia Nombramiento provisional 06/10/2009 06/11/2009 Florencia Nombramiento provisional 06/11/2009 30/11/2009 Florencia Nombramiento provisional 12/01/2010 06/07/2010 Departamental Nombramiento en período de prueba 07/07/2010 27/12/2010 Departamental Posesión por Nombramiento 28/12/2010 31/03/2011 Sec.
Florencia Traslado por permuta 01/04/2011 01/04/2011 Sec. Florencia Incorporación 01/04/2011 09/01/2012 Sec. Florencia Traslado 10/01/2012 ------------- - Certificado de semanas cotizadas emanado de COLPENSIONES, el 10 de abril de 2.019, en el que consta que la actora empezó a cotizar a partir de 1.984 de manera interrumpida hasta el 31 de enero de 2.004, a saber: - Mediante Resolución N° 0972 del 17 de octubre de 2.003, la Alcaldía de Florencia nombra en provisionalidad a la demandante en el cargo de DOCENTE Grado 09, mientras permanece en licencia de maternidad su titular -del 16 de octubre de 2.003 al 7 de enero de 2.004-15. - Mediante OAP de fecha 9 de abril de 2.003 y por necesidad del servicio, se requiere los servicios de docente de la actora entre dicha fecha y hasta el mes de junio de la misma anualidad16. - Certificado del Profesional Especializado del Fondo de Pensiones Territorial Caquetá, del 21 de febrero de 2.019, en virtud del cual se informa que la señora GLORIA CHICUÉ ROJAS no figura percibiendo pensión por parte de dicha entidad17. 15 Ibídem. 16 Ibídem. 17 Estante digital.
Archivo en PDF N° 17. Exp. Electrónico. 16 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00534 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gloria Chicué Rojas Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión por aportes. - Obra certificado de fecha 21 de febrero de 2.019 suscrito por la Coordinadora de Archivo, Registro y Control de la Alcaldía de Florencia, a través del cual se hace constar que: - Mediante OPS Educativo N° 0262 del 1 de octubre de 2.002, suscrito entre el secretario administrativo y la accionante, se pacta como objeto la prestación de los servicios profesionales como DOCENTE en el Centro Educativo ESCUELA DIVINO NIÑO, conforme al cronograma de trabajo elaborado por la respectiva secretaría de educación municipal.
Término de esa OPS fue del 1 de octubre al 30 de noviembre de 2.00218. - Certificado suscrito por la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, de fecha 21 de febrero de 2.019, por medio del cual se hace constar que la actora estuvo vinculada a través de la OPS N° 1126 entre el 9 de abril de 2.003 al 13 de junio de la misma anualidad19.
Así las cosas, procede la Sala a dirimir la presente causa judicial. 4. Solución del asunto. Como quedó visto, el artículo 81 de la Ley 812 de 2.003 dispuso que a los docentes se les debía respetar el régimen de prestaciones vigente al momento de su vinculación. En ese entendido, si la demandante se vinculó al magisterio tiempo atrás de la entrada en vigencia de la citada ley, le es aplicable, en concordancia con lo estipulado en la Ley 91 de 1.989, el régimen establecido en las Leyes 33 y 62 de 1.985 y sus decretos reglamentarios.
En línea de lo dicho, encuentra la Sala probado, por un lado, que la señora Gloria Chicué Rojas nació el 3 de octubre de 1.963, es decir, que alcanzó los 55 años de edad el 3 de octubre de 2.018, fecha para la cual asegura haber adquirido el estatus pensional; y por el otro, que si bien es cierto se vinculó al servicio público educativo -aunque de manera interrumpida- desde antes del 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2.003-, por cuanto inició su vida laboral docente a través de contratos de prestación de servicios, a partir del año 2.002, incluso, mediante la modalidad de hora cátedra a partir del 1 de febrero de 1.989, dependiente de la Secretaría de Educación tanto municipal – Florencia- como Departamental -Caquetá-; lo cierto es que no cumple con el requisito de los 20 años de servicio en la docencia oficial, aspecto este sobre el cual no hay ningún reparo, pues se encuentra acreditado que la actora sólo cuenta con 16 años, 6 meses y 21 días al servicio público docente. 18 Ídem. 19 Ídem. 17 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00534 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gloria Chicué Rojas Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión por aportes.
Ahora bien, en cuanto al tiempo cotizado a COLPENSIONES entre el 26 de noviembre de 1.984 al 31 de enero de 2.004, de manera interrumpida, ha de decirse que el mismo corresponde a tiempos privados, por lo tanto, siendo ello el aspecto que habilita la competencia del ad quem y el objeto de litigio a dirimir en esta instancia, será sobre él que se pronunciará la Sala a continuación: - Normatividad aplicable en materia de reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes-.
La Ley 71 de 1.988, reglamentada por los Decretos 1160 de 1.989 y 2709 de 1.994, creó la pensión de jubilación por aportes, como aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado, con la condición de que en el primer caso se hubieran efectuado aportes y en el segundo, realizado cotizaciones.
La citada ley en su artículo séptimo, estableció: “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.
Conforme lo anterior, la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el cotizado en el ISS hoy COLPENSIONES, constituye un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al ISS o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión -como lo pretende la parte actora recurrente-.
Al respecto, el Consejo de Estado20 ha indicado: “…con la expedición de la Ley 100 de 1.993, se estableció, en la misma línea de lo dispuesto por la Ley 71 de 1.988, la posibilidad de acumular para efectos pensionales, los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados tanto en el sector público como en el sector privado, lo cual hizo, en principio, innecesaria la aplicación de ésta última para estos efectos.
Al fijar nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones, la Ley 100 de 1993 previó igualmente un régimen de transición pensional en su artículo 36, conforme al cual quienes cumplieran determinados requisitos para ser sujetos de dicho régimen, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión conforme a la normatividad que anteriormente le resultara aplicable.
En virtud del citado régimen de transición pensional, es posible obtener la pensión de jubilación del sector público, tanto la del régimen general, establecida en la Ley 33 de 20 SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B-. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá D.C., 25 de mayo de 2017. Expediente N°:20001233900020150021101. 18 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00534 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gloria Chicué Rojas Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión por aportes. 1985, como la que corresponda a los regímenes especiales oficiales vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1.993.
En este contexto, resulta viable también para quienes no reúnen los requisitos del ISS, ni los requisitos de la pensión oficial anteriores a la Ley 100, pero son beneficiarios del régimen de transición, obtener la pensión de jubilación con la sumatoria de los tiempos cotizados al Seguro Social y a otras cajas de previsión como servidor público; a partir de lo cual, la citada prestación pensional por aportes pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud de la normatividad contenida en la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios”.
Así las cosas, encuentra la Sala ajustado a derecho el fallo de primera instancia en tanto indicó que para poder acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación en el presente asunto, en aplicación de la ley 71 de 1.988, debe la señora GLORIA CHICUÉ ROJAS ser beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 3621 de la ley 100 de 1.993, lo que no ocurre, pues para ello, se tiene que a la entrada en vigencia - 30 de junio de 1.99522- para los empleados del orden territorial –caso de la actora-, contaba con escasos 31 años de edad y tenía tan solo algo más de 9 años de servicio, en consecuencia, no le asiste el derecho a obtener el reconocimiento pensional por aportes como lo pretende en su recurso de alzada, pues no se dan los presupuestos para beneficiarse de la transición de dicha normatividad, requisito sine qua non para habilitar la aplicación de la ley 71 de 1.988 en su caso particular.
Es que el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1.993 se crea para proteger las expectativas legítimas que tienen los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse, por lo que, basta con reunir cualquiera de los requisitos del artículo 36 para tener el derecho adquirido al régimen de transición, pero ello no lo cumple la señora Chicué Rojas.
Así, en palabras recientes del Consejo de Estado23: “…en la hipótesis del docente oficial que sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación 21 «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. (…)». 22 “ARTÍCULO 151. Vigencia del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de abril de 1994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.
PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrara a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental”. 23 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00942- 01(2075-18). 19 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00534 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gloria Chicué Rojas Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión por aportes. con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a esta última norma”.
Todo lo anterior conlleva a la Sala a indicar que el derecho prestacional que le asiste a la aquí demandante se rige bajo las previsiones propias de las leyes 100 de 1.993 y 797 de 2.003, pero si bien la accionante siguió desempeñándose como docente oficial con posterioridad a la fecha de solicitud del reconocimiento pensional -3 de mayo de 2.019-, también lo es, que dicho lapso, esto es, del 4 de mayo en adelante, no pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional invocado por falta de decisión previa de la entidad accionada24.
En consecuencia, la sentencia de primera instancia será CONFIRMADA. 5. De la condena en costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dentro de la sentencia el Juez deberá pronunciarse sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. A su vez, el artículo 365 del CGP dispone en esta materia lo siguiente: “CONDENA EN COSTAS.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación…”. Conforme a la citada disposición, para la condena en costas se deberán atender los elementos objetivos, sin tener en consideración análisis de carácter subjetivo con ocasión de la actuación de las partes.
Para el caso concreto no se condenará en costas a la parte vencida demandante en tanto la entidad demandada no actuó en esta instancia. D E C I S I Ó N. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 24 Ídem. 20 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00534 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gloria Chicué Rojas Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión por aportes.
R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia fechada el 30 de septiembre de 2.021 proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la señora Gloria Chicué Rojas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta decisión, VUELVA el proceso al juzgado de origen para lo de su competencia, previa anotación en el software de gestión. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Firmado Por: Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Nestor Arturo Mendez Perez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 1 Administrativa Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7a3e5b206c5ee8ff1f6a5713479db2c95e5c29daafdeddec7b06274b6921214f Documento generado en 29/09/2022 09:36:33 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica