TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-23-33-007-2019-00223-01 Demandante: Ana Patricia Pérez Romero Demandado: E.S.E. Unidad San Francisco de Asís Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas OBJETO DE LA DECISIÓN El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 1 de septiembre de 2020, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante la cual resolvió negar las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES
1.1. LA DEMANDA Ana Patricia Pérez Romero en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra de la Unidad San Francisco de Asís, con las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad de la Resolución No.00000023 del 4 de enero de 2019, por medio de la cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Profesional Universitaria de la Salud– Bacterióloga- Código 237, Grado 13 que desempeñaba en la E.S.E. Unidad San Francisco de Asís, al igual que del acto ficto producido por el silencio de la administración, respecto del recurso de reposición y en subsidio de apelación, de fecha 31 de enero 2019 presentado en contra del citado acto administrativo.
Como consecuencia de la anterior decisión y a título de restablecimiento del derecho solicita, que se ordene a la ESE UNIDAD SAN FRANCISCO DE ASIS reintegrarla al cargo de Profesional Universitaria de la Salud– Bacterióloga- Código 237, Grado 13 y se le condene al pago de los salarios, prestaciones sociales y demás conceptos dejados de percibir por razón del retiro del servicio, hasta cuando se produzca su reintegro al mismo.
Como fundamentos fácticos, la parte actora en su demanda afirmó que: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 Fue vinculada a la Unidad Intermedia San Francisco de Asís como bacterióloga profesional, área de la salud en el año 1982, a través de contratos de prestación de servicio; y fue nombrada mediante Resolución No. 0000011 de fecha 7 de enero 2016.
Que mediante Resolución No. 00000023 del 4 de enero de 2019, se declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Profesional Universitaria de la Salud – Bacterióloga- Código 237, Grado 13 que desempeñaba en la E.S.E. Unidad San Francisco de Asís. Contra dicha resolución se interpusieron los recursos de reposición y el subsidiario de apelación, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda se le hubiesen resuelto, configurándose el silencio negativo y quedando agotada la vía gubernativa.
Que se desempeñó con lealtad y eficiencia en cada uno de los cargos para los cuales fue nombrada, por lo tanto, el acto administrativo demandado es ilegal por desviación de poder y falsa motivación y porque se violaron derechos fundamentales como el mínimo vital, seguridad social y salud, además, porque no se buscó, ni se logró mejorar el servicio; lo que de demuestra que la declaratoria de insubsistencia fue ligera e improvisada.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas: los artículos 1, 2, 6, 23 y 29 de la Constitución política y el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. En el concepto de la violación, señaló que los actos demandados son ilegales, por cuanto son violatorios de las normas en que debería fundarse. Que ello es así, porque la declaratoria de insubsistencia debe encontrar límites en los fines que la ley imponga al servicio que se presta con la provisión del empleo.
Además, porque la remoción de los empleos siempre debe obedecer al mejoramiento del servicio público. La inconformidad en el caso particular radica en que, no hubo un previo estudio por parte de la entidad demandada de información a la CNSC, a efectos de expedir el acto de insubsistencia y el consecuencial retiro del servicio. En síntesis, el acto acusado está viciado de nulidad por cuanto existe ausencia de motivación, su vinculación no está condicionada a la permanencia en el encargo, o a un concurso de mérito, igualmente, porque la persona que ocupa el cargo que desempeñaba la demandante, no tiene la experiencia y la capacitación suficiente o igual a la que ella tiene.
Además, existió desviación de poder, porque el funcionario que expide el acto administrativo tiene facultades discrecionales para tomar la decisión y no tomó en cuenta los derechos amparados constitucionalmente como ser madre cabeza de familia.
1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La entidad demandada contestó la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Frente al particular, sostiene que, el acto administrativo acusado está revestido de legalidad y se ajustó a los parámetros dados por la Corte Constitucional Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 en las sentencias SU-466 de 2011, C-640 de 2012, T-373 de 2017, SU- 691 de 2017 y T-464 de 2019, que orientan sobre la provisión de cargos de carrera ocupados provisionalmente por empleados públicos en condición de pre pensionados, madres o padres cabeza de familia y personas en condición de discapacidad o limitación física, psíquica o mental.
Que el acto acusado está revestido de legalidad, pues obedeció a razones objetivas, como lo fue nombrar en periodo prueba a quien por el mérito se ganó el derecho a integrar una lista de legibles. Que la ESE San Francisco de Asís acatando lo ordenado en la sentencia SU-446 de 2011, estudió la posibilidad de reincorporar a la demandante provisionalmente en otro cargo igual o equivalente, no obstante, no fue posible, por cuanto no había vacantes disponibles, ya que el número de aspirantes fue superior a las vacantes ofertadas.
Por lo anterior, sí era procedente desvincular a la demandante, a pesar del argumento según el cual es madre cabeza de familia, porque la decisión obedeció a la provisión del cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad, con el nombramiento en periodo de pruebas de quien integrad a los parámetros establecidos en la Convocatoria No. 426 de 2016.
Por último, refiere que, la demandada no adeuda salarios a la actora, porque en las mensualidades reclamadas ya la demandante estaba desvinculada del servicio. Propuso como excepción, la que denominó “Legalidad de los actos administrativos demandados por ausencia de desviación de poder y falsa motivación”.
1.3. LA SENTENCIA APELADA. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 1 de septiembre de 2020, mediante la cual negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte actora. “PRIMERO: NEGAR LAS PRETENSIONES de la demanda presentada por la señora ANA PATRICIA PEREZ ROMERO contra la E.S.E. UNIDAD SAN FRANCISCO DE ASIS de Sincelejo (Sucre), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: COSTAS DE LA INSTANCIA a cargo de la demandante. TASENSE conforme las previsiones de los artículos 365 y 366 del C.G.P”. La jueza de primera instancia fundamenta su decisión, señalando que, estaba demostrado que la señora ANA PATRICIA PÉREZ ROMERO desempeñaba un cargo de carrera en provisionalidad y los beneficios de la estabilidad laboral reforzada por ser madre cabeza de familia, deben ceder ante la culminación del proceso de selección de personal que permita la provisión del cargo en propiedad.
Además, la condición de madre cabeza de familia no fue demostrada, en tanto no se acreditaron los requisitos señalados en la sentencia SU-388 de 2005. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 Concretamente, en la providencia se indicó: “Ahora bien, la censura por ausencia de motivación del acto acusado también resulta desprovista de sustento en este caso, dado que la Resolución No. 0000023 del 4 de enero de 2019 se encuentra amplia y extensamente motivada, ajustándose a los requerimientos del art. 41 de la Ley 909 de 2004, que en su parágrafo 2o. estatuye que es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera y debe efectuarse mediante acto motivado.
Tampoco hay prueba alguna que ponga en evidencia en este proceso que el funcionario nominador actuó en este caso con desviación de poder, en primer lugar porque no hizo uso de una facultad discrecional como lo afirma el apoderado demandante, sino de una competencia reglada, tal como lo ordena el parágrafo 2o del art. 41 de la Ley 909 de 2004; también, porque ha quedado en claro en este proceso que la demandante no estaba vinculada en propiedad al empleo público que desempeñaba, lo que hacía necesario determinar su retiro para permitir el ingreso de quien sí participó y superó válidamente el proceso de selección de personal para ocupar el mismo empleo.
Los ataques contra el acto acusado que guardan relación con la Convocatoria al proceso de selección de personal para hacer la provisión en propiedad del cargo desempeñado por la actora, no se tendrán en cuenta por este Juzgado, en la medida en que resultan ser simples comentarios que no encuentran respaldo ni siquiera sumario en la evidencia probatoria traída al proceso.
Finalmente, se ocupa el Juzgado de establecer si el acto administrativo acusado está afectado por causal de nulidad, al no haber tenido en cuenta la protección laboral reforzada de la que dice la demandante era beneficiaria, en su condición de madre cabeza de familia. Al respecto, traída al plenario por la parte actora, obra la Declaración Juramentada rendida el 17 de noviembre de 2016, por la señora ANA PATRICIA PEREZ ROMERO ante la Notaría Segunda del Círculo de Sincelejo (Sucre), en la que expone: “Bajo la gravedad del juramento manifiesto que soy madre cabeza de hogar y tengo a mi cargo a mis dos hijos de nombres ( ) y ( ) mayores de edad, donde ellos dependen económicamente de mí en todas sus necesidades”.
En este caso sólo se cuenta con la declaración juramentada rendida por la demandante, ya referenciada, de donde se infiere que la señora ANA PATRICIA PEREZ ROMERO a la fecha en que fue desvinculada del cargo de BACTERIOLOGA en la E.S.E. demandada, esto es el 22 de enero de 2019, no tenía hijos menores de edad y no se ha demostrado la dependencia económica de sus hijos mayores de edad.
Lo anterior desvirtúa el cargo de censura que se sustenta en el desconocimiento o violación de este amparo constitucional, porque en este caso es evidente que la señora ANA PATRICIA PEREZ ROMERO no era beneficiaria del mismo, al no tener bajo su custodia hijos menores de edad, que es requisito básico exigido por la jurisprudencia constitucional”.
Con fundamento en lo anterior, el a quo negó las pretensiones de la demanda e impuso condena en costas a la parte demandante.
1.4. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia, y en su lugar, se concedan las pretensiones. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 El apoderado de la parte actora, previo a sustentar su recurso de apelación, solicitó la nulidad de lo actuado, argumentando que la juez de primera instancia omitió pronunciarse sobre la solicitud de medidas cautelares presentada con la demanda.
Supuestamente, pidió la suspensión provisional de los actos acusados, y en el auto admisorio ello no fue resuelto como tampoco su traslado a la parte atora. Seguidamente, como argumentos del recurso de apelación, reiteró lo señalado en el libelo introductorio, haciendo hincapié en que, dentro del plenario si está acreditada la condición de madre cabeza de familia, por lo tanto, la entidad demandada le debió dar un trato acorde con su situación, por ser una persona vulnerable, luego, era obligación observarse unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos (i) la adopción de medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) la motivación del acto administrativo de desvinculación. Adujo que a la señora ANA PATRICIA PEREZ ROMERO, por ser madre cabeza de familia, sin alternativa económica, su desvinculación le está causando un perjuicio grave e irremediable, sin contar con posibilidades de otro empleo por tener más de 55 años de edad y perder su única fuente de ingresos, afectándose su mínimo vital, seguridad social y vida digna; además, la entidad no tenía capacidad económica o disponibilidad presupuestal, con lo cual se trasgrede el principio de legalidad del gasto.
Afirmó que se vulneran los derechos a la igualdad y a la estabilidad laboral de los funcionarios provisionales, pues no se establecieron «acciones afirmativas» o «tratos preferenciales» en favor de dicha población. Ya que no fueron ofertados la totalidad de los empleos de carrera administrativa que al momento de efectuarse la convocatoria, se encontraban vacantes en la planta de personal de la entidad demandada.
Que las reglas de participación en el proceso de selección fueron variadas luego de iniciado el concurso de méritos, modificaron unilateralmente el Manual de Funciones y Requisitos de dicha entidad, luego de haberse abierto el concurso de méritos, generó un cambio en las funciones que tenían asignadas los cargos ofertados, de tal manera que los ejes temáticos de la prueba de conocimientos que fueron identificados al momento de la etapa de la inscripción también fueron modificados con posterioridad.
Agregó que se desconoció el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, ya que los acuerdos a través de los cuales se convoca a concurso público de méritos, fueron suscritos únicamente por el Presidente de la CNSC, mientras que la norma en mención se exige que la convocatoria sea firmada también por los representantes legales o directores de las entidades beneficiarias del concurso para tales efectos.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 Con fundamento en los anteriores planteamientos, solicita la revocatoria de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo.
1.5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión y para el concepto fiscal, las partes no se pronunciaron y el Ministerio Público no emitió concepto.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
2.1. LA COMPETENCIA El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. CUESTIÓN PREVIA. De la solicitud de nulidad presentada por la parte demandante. La parte demandante con el recurso de apelación, solicita la nulidad de lo actuado hasta el auto admisorio de la demanda, argumentando que, supuestamente la juez de primera instancia admitió la demanda, omitiendo resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados, al igual que no corrió traslado de la misma al ente demandado.
Pues bien, la Sala al revisar el escrito contentivo de la demanda y sus anexos, no evidencia que el demandante hubiese presentado solicitud de medidas cautelares ni el libelo introductorio o mediante escrito separado. Además, contrario a lo que asegura el recurrente, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, en el auto fechado 8 de agosto de 2019, por el cual se admitió la demanda, si hace mención a “medidas cautelares” dejando expresa constancia de que en este proceso NO fueron solicitadas.
Es de anotar, que el auto en mención quedó ejecutoriado y en firme y contra el mismo la parte actora no formuló recurso alguno. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 Igualmente, valga la pena mencionar, que la juez de la primera instancia agotó las siguientes etapas del proceso ejerciendo las medidas de saneamiento, conforme lo dicta el artículo 207 de la Ley 1437, tal como consta en auto del 1 de julio de 2020, a través del cual resolvió las excepciones previas propuestas por la parte demandante, y posteriormente en auto del 30 de julio de 2020, por el cual prescindió de la audiencia inicial, decretó pruebas y corrió traslado para alegar de conclusión, sin que el demandante hubiese advertido alguna irregularidad procesal.
Incluso, presentó alegatos de conclusión sin hacer referencia al respecto. Por lo anterior, este Tribunal desestimará la solicitud de nulidad procesal, por cuanto no existe en el expediente prueba de que se hubiesen presentado medidas cautelares y por ende, de la supuesta omisión del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo. 2.3.
PROBLEMA JURÍDICO. De acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde a la Sala determinar, si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar la ilegalidad del acto administrativo que la declaró insubsistente del empleo en provisionalidad que ejercía en la E.S.E. Unidad San Francisco de Asís ( Profesional Universitaria de la Salud–Bacterióloga- Código 237, Grado 13) pues supuestamente fue expedido con desviación de poder e infracción de las normas en que se debía fundar, y porque con su retiro, al parecer, no se mejoró el servicio, además de que no se tuvo en cuenta su condición de madre cabeza de familia, que le garantizaba la permanencia en el cargo.
2.4. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL Y RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO EN EL CASO CONCRETO.
2.4.1. EL EMPLEO PÚBLICO. CARGOS DE CARRERA. NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD. Respecto de los empleos que comportan la función pública, el artículo 125 Constitucional, señala: “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. 1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)” Por su parte, la Ley 909 de 2004, en su artículo primero, luego de definir el objeto de la misma, estableció que hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales El artículo 5° ibídem, al referirse a la clasificación de los empleos públicos estipuló: “Artículo 5º.
Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: ( ) Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: (…)” Se puede apreciar que el marco normativo de la función pública, establece como regla general, los empleos son de carrera, y de forma excepcional de libre nombramiento y remoción2, teniendo los primeros características y clasificación que no están al arbitrio o liberalidad del empleador público, sino que responde a unas connotaciones especiales, además de estar sometido a reserva de Ley3.
Ahora, el ingreso a la función pública en cargos de carrera administrativa obedece al principio al mérito, por regla general, a través de los concursos que para el efecto se convoquen. No obstante, en el desarrollo de las relaciones públicas laborales, se pueden presentar vacancias de forma transitoria (separación temporal) o definitiva, hecho que permite que la provisión del empleo se pueda realizar de manera temporal sin que ello implique desconocer el requisito del mérito. 2 En sentencia T- 372 de 2012, la Corte Constitucional señaló que, “el artículo 125 de la Constitución establece la regla general de la carrera administrativa para proveer los empleos públicos, siendo los de libre nombramiento y remoción una excepción que debe ser creada y definida por la ley”. 3 Ver Sentencia C – 533 de 2010.
Corte Constitucional, igualmente en Sentencia C – 387 de 1996, se dispuso que, “Para establecer cuándo un empleo es de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia ha señalado varios criterios, entre ellos, que el cargo debe tener fundamento legal; que al ejercer el legislador dicha facultad no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, "la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción".
Además, es necesario que exista un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada"; y que "la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política".
Además de los anteriores criterios, debe el legislador tener en cuenta dentro de la estructura del Estado, las funciones de dichos cargos a fin de definir cuáles pertenecen al sistema de carrera y cuáles son de libre nombramiento y remoción”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 Dentro de las formas de proveer empleos de carrera que se encuentren en condición de vacante por transitoriedad, encontramos, el nombramiento en provisionalidad y el encargo, Al efecto, la Ley 909 de 2004 dispone: “ARTÍCULO
25. PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA TEMPORAL. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.
Igualmente, el Decreto 1227 de 2005 sobre la materia señala: “ARTÍCULO 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
(…)” El mencionado Decreto, fue modificado por el Decreto 3820 de 2005, en el que se estableció que la prórroga de las citadas figuras se hará hasta que se superaran las circunstancias de su origen, con la autorización previa de la CNSC, siendo dicha disposición igualmente modificada por el Decreto 1937 de 2007, en el que se amplió el espectro de la prórroga, en el sentido de no requerirse autorización de la CNSC para proveer vacancias temporales de empleos de carrera.
Con la expedición del Decreto 4968 de 2007, se dispuso que le corresponde a la CNSC, resolver las peticiones de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, término dentro del cual, si no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entiende prorrogado o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso.
Sin embargo, el Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad simple interpuesto contra unos apartes del artículo 1° del Decreto 4968 de 2007 profirió auto del 5 de mayo de 2014, a través del cual resolvió suspender provisionalmente dicha norma, la cual establecía la necesidad de autorización previa por parte de la CNSC para efectuar nombramientos provisionales hasta por seis meses o la prórroga del mismo, así las cosas, ente la suspensión de la referida norma, en principio el nombramiento o su prórroga tendría que continuar hasta que se dieran las causales legales para terminarlo sin necesidad de autorización alguna.
Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, dispone: “ARTÍCULO 2.2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera. (…)” La figura del del encargo, regulada en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y en el artículo 8º del Decreto Reglamentario 1227 de 2005, se concibe como el nombramiento mediante el cual se designa a un empleado de carrera – incluso también para los de libre nombramiento y remoción - para que, de manera transitoria y mientras se surte el proceso de selección de provisión, ocupe el cargo de carrera vacante.
Los requisitos para ser nombrado en encargo son: Acreditar los requisitos exigidos para el ejercicio del cargo; Poseer las aptitudes y habilidades para su desempeño; No tener sanciones disciplinarias en el último año; Tener en el último año una evaluación de desempeño sobresaliente. Sin embargo, si no existen empleados con esa calificación, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades.
Cuando la vacancia es definitiva, el encargo debe tener un término de tres (3) meses, siendo prorrogable por otro tres (3) meses. Vencidos éstos, el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. Cuando la vacancia es temporal producto de una situación administrativa, durará en tanto y cuanto perdure la misma. Ahora bien, en lo que respecta al nombramiento en provisionalidad, debe decirse que la designación responde al criterio de la discrecionalidad del nominador (respetando el cumplimiento de requisitos mínimos del cargo), más no al retiro, por cuanto la tesis actual, fundada en vigencia de la Ley 909 de 2004, apunta a que el acto que disponga el retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia de un empleado nombrado en provisionalidad, en un acto reglado, dada la necesidad de motivación. La jurisprudencia constitucional señala que la provisionalidad es la excepción a la regla, en tanto que es responsabilidad de las autoridades administrativas proveer de manera definitiva el cargo por medio del sistema de carrera, el cual debe obligatoriamente convocarse para tal efecto.
Al respecto, en la sentencia SU -556 de 2014, la Corte Constitucional, demarcó: “(…) 3.6.3.7. Las normas que se han transcrito, tenían la vocación de brindar una garantía al principio del concurso de méritos como medio de acceso a la carrera administrativa, limitando claramente las expectativas de los nombramientos en provisionalidad, para que fueran, tal como su nombre lo indica, temporales, para luego proveer el cargo con las condiciones previstas en la ley.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 3.6.3.8. Bajo esas condiciones, quien está nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, se encuentra ante una situación excepcional y temporal de permanencia en el cargo, por cuanto las autoridades administrativas responsables deberán proveerlo por medio del sistema de carrera, nombrando en propiedad a quien haya superado todas las etapas del concurso que, en todo caso, habrá de convocarse para el efecto.
De lo anterior resulta claro que, quien es nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, debe asumir que tiene una estabilidad intermedia, en la medida en que no ha sido vinculado mediante un sistema de méritos, y la provisión conforme al mismo habrá de hacerse en el breve término que prevé la ley. Así, esa persona puede esperar mantenerse en el cargo hasta tanto el mismo sea provisto, en el término legal, por quien haya ganado el concurso y que si su desvinculación se produce con anterioridad, ello ocurra conforme a una razón objetiva, debidamente expresada en el acto administrativo de desvinculación. (…)”
2.4.2. RETIRO DEL SERVICIO POR DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTO EN CARGO DE CARRERA EN PROVISIONALIDAD. Frente a las causas de retiro del servicio, la Ley 909 de 2004, en su artículo 41 determinó: “ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;
(…) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.
Artículo que debe ser concordado con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 que textualmente reza: “Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados” Se advierte, que respecto de los empleos de carrera provistos mediante nombramiento en provisionalidad, si bien las personas que ocupan dichos cargos no gozan de derechos de carrera, en tanto no accedieron en virtud de concurso público, sí les asiste cierta estabilidad de carácter relativa, en la medida en que, para efectos de su retiro del servicio, se exige la motivación del acto, en aras de garantizar al empleado su derecho de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 publicidad, defensa y contradicción respecto de las razones invocadas por la administración que sustentan la desvinculación del servicio.
En ese norte, la jurisprudencia constitucional ha demarcado que los empleados nombrados en provisionalidad, pese que carecen del goce de los derecho de carrera, ostentan la garantía de que a la administración de a conocer expresamente en el acto de retiro los motivos de su insubsistencia, sin que implique ello la estabilidad que predica el artículo 125 de la Constitución Política, por lo que la motivación del retiro debe fundarse en razones objetivas y reales, amparadas en situaciones previstas por la ley y no en simples conjeturas, afirmaciones genéricas o meras transcripciones de posturas jurisprudenciales.
La Corte Constitucional en sentencia T – 147 de 2013, indicó sobre la motivación constitucionalmente admisible: “Una motivación constitucionalmente admisible es aquella en la que la insubsistencia se basa en argumentos puntuales como lo son la provisión definitiva del cargo una vez realizado el respectivo concurso de méritos; la calificación insatisfactoria del funcionario; la imposición de sanciones disciplinarias y “otra razón específica atinente al servicio que está prestando”, como lo puede ser el vencimiento del período por el cual ha sido designado el funcionario, siempre que la ley establezca esa posibilidad.
En esa medida, las referencias de carácter general con relación a la naturaleza provisional del nombramiento, la no pertenencia a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una facultad discrecional que realmente no existe, o la “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular”, no son admisibles como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario” (negrillas fuera del texto).
Refuerza la anterior premisa, lo estipulado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 20154, que refiere la obligación del nominador, en caso de dar por terminado el nombramiento en provisionalidad, de expedir el acto administrativo debidamente motivado. La Corte Constitucional en sentencia SU – 917 de 2010, estableció la obligatoriedad de motivar el acto de insubsistencia de nombramiento de cargos de carrera en provisionalidad, atado inescindiblemente a la provisión definitiva del cargo, a la imposición de sanciones disciplinarias u otra de las previstas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, siempre que le sean aplicables, sustentadas siempre en hechos concretos y explícitos exentos de ambigüedades o razonamientos vagos, ello en virtud al principio de “razón suficiente”; no obstante advierte que el deber de motivación del acto no da lugar a equipar al empleado nombrado en provisionalidad con los que están en propiedad.
Sobre el particular, la citada decisión consideró: “(…) 4 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 Un aspecto de particular importancia en esta materia es el referente a cuáles son las razones que puede invocar el nominador para desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad, tema del que también se ha ocupado la jurisprudencia constitucional.
El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.
Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.
Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública.
Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.
Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa[66] o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”.
Ahora bien, las referencias genéricas acerca de la naturaleza provisional de un nombramiento, al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una -inexistente- facultad discrecional, o la simple “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular, no son válidas como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario.
Así, en varias ocasiones la Corte ha denegado la protección mediante tutela, cuando advierte que los actos de retiro han sido motivados bajo las exigencias mínimas anotadas, precisamente porque el servidor público declarado insubsistente cuenta con las herramientas mínimas para ejercer su derecho de contradicción Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 y defensa ante las instancias administrativas o judiciales ordinarias[70].
Por el contrario, cuando tal motivación no existe o ha sido meramente retórica, no ha vacilado en conceder el amparo mediante tutela. Por lo demás, conviene anotar que, desde la perspectiva del control a la motivación de los actos, para el Derecho carece de toda relevancia el proceso psicológico mediante el cual el nominador toma una decisión. Lo jurídicamente relevante son las razones que se hacen “explícitas” en el acto de retiro y su correspondencia con la realidad, en la medida en que son éstas las que constituyen la base objetiva para ejercer el control a la actividad de la administración, siendo completamente inadmisible la teoría de la motivación “implícita” de los actos administrativos.
Por lo tanto a la luz de la regla jurisprudencial, esas razones claras, suficientes y serias que vienen dadas “las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”5.
De no cumplirse con la sub regla anterior, esto es, no estar cimentado en razones constitucionalmente admisibles, el acto de retiro por insubsistencia de un empleado que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, puede adolecer de vicios que acarrean su nulidad como la falta motivación o expedición irregular. Ahora, en los casos en que la decisión sí contenga una motivación, así sea somera, ésta debe ser contrastada a efectos de verificar que no contenga algún vicio que la invalide por su falsedad (no existencia de los fundamentos de hecho o de derecho en que se explicita la misma o indebida interpretación o aplicación de los mismos) o por expedirse con desviación de poder, es decir, que a pesar de que el acto contenga unos motivos, éstos no sean los determinantes de la decisión, sino que existan otros ocultos contrarios a la finalidad de la decisión administrativa adoptada, claro esta atendiendo siempre el cargo de nulidad alegado en la demanda por la parte que busca desvirtuar la presunción de legalidad del acto enjuiciado.
En esa misma línea de pensamiento, la jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre el tema de motivación del acto de retiro del servicio de empleado nombrado en provisionalidad en cargos de carrera, sostiene que partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, la competencia para el retiro o insubsistencia de los empleados provisionales es reglada, exigiendo por tanto siempre un acto motivado.
Al respecto, consideró6: “(…) La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales 5 Sentencia T-1316 del 13 de diciembre de 2005.
MP. Rodrigo Escobar Gil. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, 12 de octubre de 2011, Radicación número: 05001-23- 31-000-2005- 01435- 01(0451-11), Actor: MARIA VIALO DEL SOCORRO GARCIA CASTAÑEDA, Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO BERRIO, HOSPITAL DE LA CRUZ. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos se produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.” En esa línea, bajo el amparo de la Ley 909 de 2004 y la reglas jurisprudenciales citadas, es ineludible el deber de la administración de motivar el acto mediante el cual se retire del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, motivación que debe estar cimentada en razones claras, serias y atendibles, pues en ello estriba la estabilidad intermedia de que habla el Tribunal Constitucional, en razón a que se trata de un acto reglado.
Así las cosas, en resumen, la competencia reglada de retiro de servicio materializada a través de acto administrativo motivado es propia del retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad para ocupar cargos de carrera administrativa; situación que difiere de los cargos de libre nombramiento y remoción que responden a la discrecionalidad del nominador y por ende no requiere acto motivado.
2.4.3. PRUEBAS INCORPORADAS AL PROCESO7. Copia de la Resolución No. 00000011 del 7 de enero de 2016, proferida por la gerencia de la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís, por la cual se nombra en provisionalidad la señora Ana Patricia Pérez Romero en provisionalidad, en el cargo de Profesional Universitario Área de la Salud, código 237, grado 13. 7 Fls. 16 a 88. dno. 1.
Fls.145 a 166. Cdno 1. Fls. 1 a 13 del cuaderno de pruebas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 Copia de la Resolución No. 0000023 del 4 de enero de 2019, expedida por la gerencia de la ESE Unidad San Francisco de Asís, por la cual se declara insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la señora Ana Patricia Pérez Romero en el cargo de Profesional Universitaria Área de la Salud, código 237, grado 13. Constancia de notificación de la Resolución No. 0000023 del 4 de enero de 2019, del 21 de enero de 2019. Copia del recurso de reposición en subsidio apelación de fecha 4 de febrero de 2019, presentado contra la Resolución No. 0000023 del 4 de enero de 2019. Copia de certificados de tiempo de servicio. Copia de semanas cotizadas. Copia de certificados laborales. Copia de la Resolución No. CNSC-20182110172135 del 5 de diciembre de 2018, expedido por la CNSC, por la cual se conforma la lista de elegibles para el cargo de Profesional Universitario Área de la Salud, código 237, grado 13, del Sistema de Carrera de la ESE Unidad San Franciscos de Asís, según Convocatoria No. 426 de 2016. Resolución No. 0000024 del 4 de enero de 2019, por la cual se efectúa el nombramiento en periodo de prueba del señor Oscar David Quezada Viloria en el cargo de Profesional Universitario Área de la Salud, código 237, grado 13, de la Planta de Personal de la ESE Unidad San Franciscos de Asís y Acta de posesión. 2.5.
HECHOS RELEVANTES PROBADOS..- Mediante Resolución No. 00000011 del 7 de enero de 2016, proferida por la gerencia de la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís, la señora Ana Patricia Pérez Romero, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario Área de la Salud, código 237, grado 13..- El cargo de Profesional Universitario Área de la Salud, código 237, grado 13, de la Planta de Personal de la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís, fue ofertado en la Convocatoria No. 426 de 2016, Opec 35501..- Posteriormente, la gerencia de la ESE Unidad San Francisco de Asís, mediante la Resolución No. 0000023 del 4 de enero de 2019, declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la señora Ana Patricia Pérez Romero como Profesional Universitaria Área de la Salud, código 237, grado 13..- Mediante Resolución No. 0000024 del 4 de enero de 2019, se nombró en periodo de prueba al señor Oscar David Quezada Viloria en el cargo de Profesional Universitario Área de la Salud, código 237, grado 13, de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 Planta de Personal de la ESE Unidad San Franciscos de Asís, por ser quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles respecto de la Convocatoria No. 426 de 2016.
2.6. EL CASO CONCRETO Para resolver el problema jurídico planteado, resulta necesario analizar cada uno de los reparos expuestos por la recurrente, así: Falta de motivación de la declaratoria de insubsistencia de un empleo en provisionalidad frente a la validez del acto. Conforme a las subreglas jurisprudenciales trazadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en las cuales se ha reiterado, que si bien los empleados que desempeñen un cargo de carrera por nombramiento en provisionalidad no gozan de estabilidad laboral, su retiro necesariamente debe ser motivado de manera objetiva, clara, concreta, razonable.
Pues bien, para esta magistratura el acto administrativo de insubsistencia de la actora, contenido en la Resolución No. 0000023 del 4 de enero de 2019, se encuentra debidamente motivado, plasmándose como argumentos centrales, el hecho de que el cargo de Profesional Universitario Área de la Salud, código 237, grado 13, fue provisto de manera definitiva a través de un concurso de méritos y la necesidad del servicio.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 El Consejo de Estado refiriéndose a esta causal de anulación de actos administrativos, ha señalado que “los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto, que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación”8 Visto lo anterior, este Tribunal encuentra que el acto administrativo acusado contiene la suficiente motivación, pues en él se exponen las razones de hecho y de derecho que determinan y sustentan la decisión de la administración, y responde a hechos ciertos y objetivamente comprobables y contemplado además como una causa válida y constitucionalmente atendible para disponer el retiro de un empleado nombrado en provisionalidad, como ocurre en el caso en estudio.
Sobre falsa motivación, la Sala Laboral del Consejo de Estado dicha Corporación, ha demarcado que: “(…) Para desvirtuar la presunción de legalidad de acto administrativo por falsa motivación, es necesario probar que los motivos que se tuvieron para su expedición no son verdaderos. De conformidad con el artículo 177 del C. de P. C. a las partes les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que 8 CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN PRIMERA.
Sentencia 25000232400020080026501, 14 de abril de 2016. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 ellas persiguen; y por la presunción de legalidad inherente a los actos administrativos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, lo cual se deduce del texto del artículo 66 del C.C.A. (…)”9 Por su parte, la Sección Cuarta, sobre el alcance de la falsa motivación, señaló que, esta "causal autónoma e independiente se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa.
Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente"10.
En ese orden, el Tribunal no encuentra probada la causal de falsa motivación endilgada al acto administrativo traído a control judicial y por consiguiente el cargo no está llamado a prosperar. La Desviación de Poder: Falta de prueba de un fin distinto al buen servicio. La desviación de poder como vicio generador de nulidad de los actos administrativos, se configura cuando el acto administrativo persigue un fin espurio, innoble o dañino, distinto a los que ha fijado el Ordenamiento Jurídico, como es el de interés general o el mejoramiento del servicio, fines que dicho sea de paso, se presumen.
De tal suerte que en su actuar el Funcionario desvía los fines de las competencias otorgadas, disfrazando la actuación con un manto de legalidad, el cual encubre la motivación subjetiva y arbitraria que conlleva a la expedición del acto. Ahora bien, cuando se arguye esta causal de nulidad, es una obligación de quien afirma la existencia de la misma llevar al Juez Administrativo, los medios que conduzcan a desvirtuar la citada presunción, siendo entonces, el análisis de las probanzas arrimadas al proceso, las que permiten determinar sí, efectivamente los hechos que se alegan como constitutivos de la causal de nulidad, están presentes en la expedición del acto acusado, de forma tal, que desvirtúen la legalidad que resguarda a todo acto administrativo.
La Jurisprudencia Contencioso Administrativa ha sostenido que corresponde al Juez de conocimiento analizar frente a cada caso concreto, si las razones o motivos que se sustentan y se pretenden acreditar en el debate procesal, contienen el suficiente peso para soportar una presunta 9 Consejo de Estado, Sección Segunda – sub. "A", C.P. Alfonso Vargas Rincón, 26 de junio de 2008., Radicación (7793-05): 10 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA, Radicación número: 11001-03-27-000-2018 00006- 00 (22326).
Sentencia del 26 de julio de 2017. C. P. Milton Chávez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 desviación del poder. Sobre lo aquí expuesto, el Consejo de Estado ha fijado la siguiente pauta: II) Desviación de poder. (…) El fenómeno de desviación de poder se puede presentar, aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; por consiguiente, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio.
Sin embargo, es pertinente afirmar por parte de la Sala, que demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión.”11 (Negrilla y subrayado fuera de texto).
Como se puede observar, la desviación de poder como vicio invalidante de legalidad de los actos administrativos es una causal de nulidad que implica para quien la alega, la ineludible obligación de soportar jurídica y probatoriamente12 los supuestos que la configuran. En tal sentido, los elementos de la desviación de poder no se pueden tomar del solo hecho que se demuestre que el funcionario retirado cumplió de manera eficiente su labor o haya tenido una buena gestión en el cargo, como lo argumenta la parte actora, dado que ello no le otorga fuero de estabilidad alguno, puesto ello es sólo, el cumplimiento de los deberes que todo servidor público asume una vez toma posesión del cargo.
Visto lo anterior, observa la Sala que, en el presente caso, el material probatorio allegado no es suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto de retiro de la demandante. En este sentido, cuando se impugna un acto de naturaleza de retiro de servicio alegando que en su expedición no mediaron razones de mejorar el servicio, es indispensable como se demarco, para desvirtuar la aludida presunción, aducir y allegar la prueba que así lo demuestre.
Así, se deben no solo concretar y probar los motivos distintos a la buena marcha de la administración que determinan la expedición del acto de insubsistencia; 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub. B, C.P. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, 30 de marzo de 2011 Radicación número: 76001-23-31-000-2002-04308-01(2014-10). 12 En otro pronunciamiento del Consejo de Estado, se señaló, lo siguiente: “…El actor pretende demostrar esta censura con suposiciones y pareceres personales, sin allegar prueba fehaciente que demuestre el fin torcido de la administración, cuestión que no es posible tratándose de la censura por desvío de poder, como quiera que la carga de la prueba le incumbe al demandante que alega el fin contrario al buen servicio y en este aspecto, la prueba ha de ser contundente, con el fin de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos de la administración.”12 (Negrilla y subrayado fuera de texto).
Consejo de Estado. Sección Segunda. Sub. A, 9 de marzo de 2000, Radicación: 815-99. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 de lo contrario, se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso.
Ahora bien, debe indicarse que el solo argumento del cumplimiento de las obligaciones del empleado, no conduce a constituir fuero de inamovilidad, porque el buen desempeño laboral de la actora, responde simplemente lo al cumplimiento del deber de todo servidor público durante el desempeño de su función pública, más aún, cuando se itera, en este caso, el retiro obedeció a una causa constitucionalmente atendible como es la provisión del cargo por virtud del sistema de mérito.
La condición de ser buen funcionario es o debe ser una característica propia de todo empleado público, de manera que la eficiencia y eficacia del servidor comporta un deber para el ejercicio del cargo y no, en principio, un fuero o condición excepcional del servidor. Asimismo, no tiene asidero jurídico el argumento del recurrente, según el cual, no se ve mejorado el servicio, por cuanto la persona que se nombró en el cargo que se desempeñaba la actora, no tiene la misma experiencia ni capacidad laboral.
Pues dicho argumento per se, no es prueba de la desmejora en el servicio, y tampoco motivos para concluir que existió desviación o abuso de poder de la autoridad nominadora y que el acto demandado es contrario a derecho. En ese orden de ideas, no se encuentra probado que el nominador al expedir el acto de retiro del servicio de la actora, persiguió un fin distinto al establecido por la norma o contrario al interés general. De la condición de madre cabeza de familia.
En lo que respecta a la condición de madre cabeza de familia que, en sentir de la demandante, fue desconocida, la Sala debe decir que esa condición no se antepone al derecho de acceso al servicio público, producto del concurso de méritos, pues la jurisprudencia constitucional ha priorizado el acceso a los cargos públicos como pilar fundamental del Estado13.
Si bien es cierto los sujetos de especial protección constitucional, deben obtener un trato especial por parte de la administración, ante situaciones de desvinculación del servicio y, por ende, se debe procurar su estabilidad laboral, también lo es que el derecho de acceso al mérito es preeminente y por ello prevalece, respecto de aquellas personas que no perteneciendo a la carrera, tienen una condición de protección especial, en este caso, el de madre cabeza de familia.
Así lo ha considerado la Corte Constitucional14, entre otras, en la siguiente providencia: “En conclusión, siguiendo lo indicado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-446 de 2011, cuando con 13 Ver, entre otras, sentencia de la Corte Constitucional SU-446 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 14 Corte Constitucional, sentencia T-462 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 fundamento en el principio del mérito (art. 125 C.P.) surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por una persona calificada de padre o madre cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y prepensionados, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la constitución (art. 13 numeral 3º), y en la materialización del principio de solidaridad social (art. 95 ibídem), se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante y, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.
En el caso bajo análisis, considera la Sala, tal y como lo afirmó el a quo, que la actora no logra acreditar los presupuestos para ser considerada “madre cabeza de familia”, pues la declaración juramentada rendida por la demandante, ante la Notaría Segunda del Círculo de Sincelejo (Sucre), en la que expone: “Bajo la gravedad del juramento manifiesto que soy madre cabeza de hogar y tengo a mi cargo a mis dos hijos de nombres ( ) y ( ) mayores de edad, donde ellos dependen económicamente de mí en todas sus necesidades” no tiene capacidad suficiente para otorgarle este fuero de inamovilidad.
Al respecto, la Ley 82 de 1993, por la cual se expidieron normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia, definió dicho concepto en los siguientes términos: “Artículo 2o. Para los efectos de la presente ley, entiéndese por ‘Mujer Cabeza de Familia’, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
Parágrafo. Esta condición y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo”. Igualmente, en la sentencia SU-389 de 2005, la Corte Constitucional estableció que no toda mujer podía ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar.
Luego, señaló que para tener dicha condición eran presupuestos indispensables: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”.
Para el caso, la demandante no cumple con los requisitos antes citados, nótese que a la fecha en que fue desvinculada del cargo (22 de enero de 2019), no tenía hijos menores de edad y no logra acreditar la dependencia económica de sus hijos mayores de edad15, o que alguno esté en incapacidad de trabajar. Así las cosas, las pruebas allegadas por la señora Ana Patricia Pérez Romero, no son suficientes para acreditar las condiciones para considerarla como madre cabeza de familia.
Aunado a esto y si en gracia de discusión se acreditara tal condición, acorde con la jurisprudencia constitucional, la estabilidad laboral reforzada por la condición de madre cabeza de hogar no es absoluta, cuando se encuentra en tensión con otros derechos como el del mérito. La Corte Constitucional en sentencia SU-691 de 2017, reiteró que cuando en una relación laboral una de las partes la conforma una madre cabeza de familia (sujeto protegido) que cumple con los presupuestos de la sentencia SU-388 de 2005 “puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera” (subraya la Sala).
El H. Consejo de Estado, señaló al respecto: “ De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, el mérito es el factor preponderante para el acceso al empleo público y se materializa a través del mecanismo del concurso público, que persigue la selección de personal basada en la evaluación de la capacidad e idoneidad de los aspirantes para que los cargos sean atendidos por los más aptos y capaces.
Así, la provisión del cargo por concurso de méritos es una justa causa para dar por terminada la relación laboral, incluso si el afectado con la medida es un sujeto de especial protección constitucional como las madres cabeza de hogar. En palabras de la Corte Constitucional, el acceso 15 Tal como en la declaración juramentada aportada la por actora se reconoce por ella misma.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 del ganador de un concurso de méritos al empleo público es un «derecho constitucionalmente prevalente”. Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala es claro que la condición de madre cabeza de hogar de una mujer que ocupa un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, no es razón suficiente para desconocer el derecho que tienen las personas de acceder a cargos públicos y materializarlo con el nombramiento respectivo cuando se han superado cada una de las etapas en un concurso de méritos.
Sin perjuicio que como se expuso anteriormente, la señora Ana Patricia Pérez Romero no logró acreditar la condición de madre cabeza de familia. Por último, en cuanto a los cargos alegados por la parte actora, relacionados con las supuestas irregularidades en las normas de Convocatoria, para la Sala, estas no guardan relación alguna con el objeto de la litis, en tanto que lo que aquí se demandado es el acto administrativo por el cual se declaró insubsistente a la señora Ana Patricia Pérez Romero, más no las normas que reglamentaron la Convocatoria No. 426 de 2016 o el concurso de méritos.
Conforme a lo anotado, es importante señalar, que según lo previsto en el inciso in fine artículo 103 del C.P.A.C.A16, quien acude a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en dicho código.
A su vez, el artículo 167 del Código General del Proceso consagra el principio de la carga de la prueba, que se explica afirmando que a las partes le corresponde demostrar los supuestos fácticos en los cuales fundan sus pretensiones. Ahora bien, como lo ha manifestado la jurisprudencia nacional en materia de la carga de la prueba, para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación; pues ninguna de las partes goza de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones17. 16 “ARTÍCULO 103.
OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.
En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga. Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código”. 17 Cfr. Sentencia del 9 de mayo de 2011.
Consejo de Estado. Sección Tercera. M.P. ENRIQUE GIL BOTERO. Exp. 05001-23-26-000-1994-02376-01(18048) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 Así las cosas, en el sub lite, como ya se vio, la accionante no demostró que la parte demandada hubiera actuado con desviación o abuso de poder en la expedición del acto acusado; quien alega tal vicio tiene la obligación de acreditarlo con suficiencia, puesto que, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso (CGP) antes citado, le incumbe la carga de la prueba.
Por consiguiente, sin más consideraciones y bajo una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que el acto administrativo demandado conserva su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que lo ampara, por lo tanto, se confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda.
2.7. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4718 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no puede afirmarse que la demanda carecía de fundamento legal, aunado a que el despacho no advierte su causación. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado.
TERCERO: Sin lugar al decreto pruebas en segunda instancia o de mejor proveer, por las razones expuestas en antecedencia.
CUARTO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, 18 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS Ausente con licencia. ANDRÉS MEDINA PINEDA