RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU POSICIÓN DE GARANTE – Aplicación del régimen objetivo / FUERZA MAYOR COMO CAUSA EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD – Muerte natural de menor bajo el cuidado y custodia de hogar sustituto por orden del ICBF / FALLA DEL SERIVICIO – Inexistencia ante muerte menor bajo el cuidado y custodia de hogar sustituto por orden del ICBF /RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU POSICIÓN DE GARANTE – Inexistencia por muerte súbita de menor bajo el cuidado y custodia de hogar sustituto por orden del ICBF.
Corresponde a la Sala dilucidar, si debe confirmarse o revocarse la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, para tal efecto, deberán dilucidarse los siguientes interrogantes: ¿Deberá establecerse si el daño atribuido a la entidad, consistente en la muerte de la menor XX el 28 de julio de 2016 mientras se encontraba en un hogar sustituto por orden del ICBF, se torna antijurídico? Lo anterior toda vez que de la necropsia practicada por el Instituto de Medicina Legal se adujo que la manera de muerte de la menor fue Natural.
Asimismo, deberá dilucidarse si ¿la entidad demandada debe responder por la falla en el servicio en la producción del daño como lo consideró el a quo, o si, por el contrario, la responsabilidad atribuida a la entidad debe ser analizada bajo el régimen objetivo como alega el recurrente, atendiendo al hecho que el deceso de la menor ocurrió hallándose bajo el cuidado y custodia de un hogar sustituto por orden del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar? Adicionalmente ¿Si bajo el régimen objetivo en efecto, se presentó la ruptura del nexo causal por fuerza mayor o caso fortuito originado? O si, por el contrario, no se encuentra acreditado la causal eximente de responsabilidad de -fuerza mayor - como lo afirma el recurrente, en tanto, la patología de miocarditis que incidió en la muerte de la menor, pudo diagnosticarse con los exámenes dispuestos para ello, y, por lo tanto, debió ser tratada, evitando el acaecimiento de daño. (…).
Se confirmará la decisión de primera instancia, por cuanto no hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en relación con los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la muerte de la menor XX, toda vez que no se acreditó que de manera directa o indirecta, la entidad demandada interviniera en el proceso causal que llevó a la materialización del daño reclamado, o que alguna actuación suya constituyera el factor determinante, para que se produjera la muerte de la menor XX.
Lo anterior, en la medida que conforme el análisis de responsabilidad bajo el régimen objetivo, la menor al momento de su fallecimiento se encontraba bajo la guarda y cuidado del ICBF a través de la madre sustituta, lo que infiere una posición de garante de la entidad que la obliga a responder por la muerte de menor, sin embargo, en el presente caso se configura la causal eximente de responsabilidad - fuerza mayor - por cuanto se acreditó que i) la muerte de la menor devino de manera natural; ii) la miocarditis que incidió en la muerte, no mostró síntomas que alertaran a sus cuidadores, y iii) la muerte devino de una manera súbita, sin que se demostrara en el plenario que pudo haberse evitado por la entidad.
Adicionalmente, bajo el título de falla en el servicio, tampoco se advierte omisión alguna por parte del ICBF en la toma de exámenes que advirtieran la patología de miocarditis que desarrolló la menor como lo adujo el recurrente, toda vez que, ni los galenos que valoraron a la menor en las diferentes atenciones médicas, los cuidadores ni sus padres en las visitas que realizaron, advirtieron síntoma alguno que pudiera indicar que estaba desarrollando o desarrollaría dicha patología, a efectos de atribuir responsabilidad alguna por la omisión de adoptar las medidas que conllevaran a la detección y tratamiento de la misma ni mucho menos que tal situación, hubiera podido ser prevista para así haber evitado el resultado muerte.
Finalmente se dirá que no puede determinarse la existencia de la antijuridicidad del daño que padecieron los demandantes, por cuanto la muerte de la menor sobrevino a causas naturales, según se consignó en la necropsia considerada como –muerte súbita- por una miocarditis al parecer viral que generalmente resulta asintomática. (…) En consecuencia, el problema jurídico debe resolverse indicando que, i) no se demostró bajo un régimen objetivo de responsabilidad el nexo de causalidad entre el daño reclamado a la entidad demandada, y las circunstancias que condujeron a la muerte de la menor, en tanto se acreditó la existencia de la causal de fuerza mayor, pues el resultado – muerte- fue imprevisible e irresistible, lo que de suyo rompe el nexo causal y, ii) tampoco se avizora falla alguna en el servicio en el actuar de la demandada que conllevara a la producción del daño objeto de la presente litis y iii) en estas condiciones dado que la muerte se debió a causas naturales y de manera súbita, tampoco puede predicarse la existencia de la antijuridicidad del daño, por lo que la conclusión no puede ser otra que, confirmar la sentencia de primera instancia, emitida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.
NOTA DE RELATORÍA. Como quiera que esta providencia contiene datos sensibles de unas menores de edad para la época de los hechos, y aunque fallecida una de ellas para este momento, esta relatoría ha anonimizado sus nombres y los de sus familiares para impedir su identificación, respetando así su memoria en relación con su derecho a la intimidad del cual en vida era su titular, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de la Ley 1581 de 2012.
Igualmente se modificó la sentencia para incluir los descriptores y restrictores arriba señalados. Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 5 Magistrada Ponente: Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintidós (2022). REPARACIÓN DIRECTA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, que declaró probada la excepción de “inexistencia de nexo causal” propuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Pretensiones En ejercicio del medio de control de reparación directa, por conducto de apoderado judicial, XX, solicitaron que se declare responsable al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF por los daños y perjuicios causados a raíz de la presunta negligencia en la prestación del servicio de cuidado y protección suministrado a la menor XX, que conllevó a su fallecimiento mientras se encontraba bajo la medida provisional de ubicación en hogar sustituto.
A título de indemnización, solicitaron el pago de perjuicios materiales e inmateriales, en las sumas plasmadas en el escrito de demanda (f. 2 a 4 c. principal). Hechos Para fundamentar las pretensiones señalaron: Que la menor XX, fue objeto de valoración médica el 11 de marzo de 2016 en la que mostró signos normales de su edad, sin que se detectaran alteraciones patológicas, por el contrario, presentó una adecuada evolución en sus conductas de desarrollo.
Sostuvo que, debido a factores personales, como lo era la preparación de una vivienda adecuada y la solución de conflictos familiares de los padres, la menor XX fue puesta bajo la protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF bajo la modalidad de hogar sustituto, asignándose el cuidado a la madre sustituta XX. Afirmó que, ante la buena conducta de los padres y el deseo de tenerla nuevamente bajo su cuidado, el ICBF decidió que la menor retornara a su núcleo familiar el día 29 de julio de 2016, sin embargo, ante la escasa vigilancia prestada por la cuidadora entre la noche del 27 de julio y la mañana del 28 de julio de 2016, toda vez que la menor solo fue monitoreada a las 3:00 de la mañana y al ser revisada nuevamente a las 6:30 de la mañana del 28 de julio de 2016, la madre sustituta se percató que la menor no se movía por lo que se dirigió al Hospital San Rafael de Tunja donde ingresó sin signos vitales Señaló que de acuerdo al Informe Pericial de Necropsia realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, se determinó como conclusión pericial de la causa de muerte de la menor: “Presenta una lesión única en la lengua tipo equimosis que sugiere considerar que esta menor hubiese podido presentar un episodio convulsivo durante el sueño y no presenciada por los cuidadores”, por lo que concluyó que, el episodio convulsivo consignado en el informe de necropsia, se produjo durante el periodo de tiempo en que la menor no fue objeto de vigilancia. De la responsabilidad de la entidad demandada Alegó que en el presente asunto debe analizarse la responsabilidad del Estado bajo el título de imputación de responsabilidad objetiva, toda vez que el daño que se reclama deviene de la presunta omisión de un agente del Estado respecto de un sujeto de especial protección como lo es, un menor de edad, es así que al tener la señora XX bajo su cuidado a la menor XX desde el 31 de marzo de 2016 hasta la fecha de su muerte el 28 de junio del mismo en calidad de madre sustituta del ICBF, resulta procedente el estudio de responsabilidad bajo el título de imputación alegado.
Aseguró que se encuentra acreditado el daño consistente en la muerte de la menor XX bajo el cuidado del ICBF, que existe un nexo de causalidad en la medida que la menor se encontraba bajo el cuidado de una agente del servicio de la entidad demandada, sumado a la posición de garante que adquiría la entidad con la menor en razón a su condición de incapacidad para procurarse su autocuidado, por lo que ante el descuido en la supervisión por parte de la madre sustituta, la menor sufrió un ataque que de haber sido percatado, hubiese sido posible llevarla a un centro médico de urgencia, lo que no ocurrió, debido a que para el momento de los hechos no estaba siendo supervisada por ningún adulto, siendo obligación de la madre sustituta, procurar por la atención de la menor, incluso en las horas de la madrugada.
Trámite procesal Radicación, admisión y notificación de la demanda La demanda fue presentada el 31 de octubre de 2017 ante la Oficina Judicial de los Juzgados Administrativos de Tunja (f. 14), correspondiéndole por reparto al Juzgado Quince Administrativo de Tunja, despacho judicial que, mediante auto del 23 de noviembre de 2017, la admitió y ordenó las notificaciones de rigor.
La diligencia de notificación se surtió a la dirección electrónica para notificaciones judiciales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público. Contestación de la demanda A través de apoderada judicial, y mediante escrito de 2 de abril de 2018, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que no existe fundamento fáctico ni jurídico que conlleve a la declaratoria de la responsabilidad pretendida, por ende, al reconocimiento de los perjuicios solicitados.
Precisó que la medida provisional dispuesta con respecto a las hermanas XX, se produjo con ocasión al reporte que hiciera un Patrullero de la Policía Nacional en virtud del aviso de la ciudadanía que alertó sobre la situación de abandono de las menores por parte de su progenitora, por lo que se desplegó el equipo interdisciplinario y se adoptó la medida provisional tal como consta en el expediente No. 1050620654 del 31 de marzo de 2016, programándose el reintegro de las menores a sus padres para el 29 de julio de 2016.
Respecto a los hechos que rodearon la muerte de la menor XX, señaló que, contrario a lo afirmado por los demandantes, en el hogar sustituto la menor fue supervisada a la 1:00 y 3:00 de la madrugada del 28 de julio de 2016, oportunidades en las que no se observaron signos de alarma que reflejaran alteración alguna en la salud de la menor; posteriormente, a las 7:00 de la mañana, hora en la que habitualmente se levantaba la menor, la madre sustituta notó algo inusual en el color de la piel por lo que alertó a su esposo y se dirigieron al Hospital San Rafael de Tunja, sin que en tal conducta se advierta negligencia por parte de la madre sustituta como lo pretende hacer ver la parte actora.
Señaló que, si bien la demandante extrae de la conclusión pericial de la necropsia realizada a la menor, que “pudo presentar un episodio convulsivo durante el sueño y no presenciada por lo cuidadores”, echa de menos que en la misma conclusión se indicó que podría tratarse de “una muerte natural”, sin que pueda advertirse del contenido de dicha pericia, negligencia alguna que le sea atribuible a la entidad.
Advirtió que carece de legitimación por pasiva, pues si bien es la entidad que define los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, también lo es que los hogares sustitutos son una modalidad familiar de atención para el restablecimiento de derechos de los menores; circunstancia que no resulta suficiente para atribuírsele responsabilidad por la muerte de la menor, haciéndose necesario demostrar la relación de causalidad entre el daño y la entidad estatal.
Aseguró que en el presente caso, no se acreditó la relación material o fáctica entre la muerte de la menor y la actuación del ICBF, lo anterior por cuanto no tuvo participación en la creación de la situación jurídica que constituye el objeto del litigio, así como tampoco existe soporte de una negligencia por parte de los servidores del Instituto, pues lo acreditado es que actuaron bajo los lineamientos de la Ley 1098 de 2006 desde que se puso en conocimiento la situación de abandono que padecían las menores, dándoles la atención integral que requerían, sin que se advirtiera situación irregular en las visitas realizadas al hogar sustituto donde se encontraba la menor fallecida.
Añadió que, si bien la responsabilidad de la entidad la hace consistir la demandante en la presunta vinculación que tenía la madre sustituta con el ICBF, lo cierto es que la modalidad de madres u hogares sustitutos es de naturaleza social y voluntaria de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley 1098 de 2006, sin que exista vínculo laboral entre el ICBF y la señora XX.
Formuló la excepción de inexistencia de nexo causal, argumentando que en el plenario no se allegó prueba que permita inferir que la muerte de la menor se derivó de la acción u omisión del ICBF, sumado a que de la atención integral que se le prestó a la menor, como lo era la atención médica suministrada, no se advirtió que requiriera un monitoreo permanente y especial derivado de alguna complicación de salud, en tanto, lo único señalado es que el embarazo gemelar y la falta de controles y cuidados por parte de su progenitora había afectado a las menores al presentar bajo peso desde el nacimiento, siendo necesario que el nutricionista prescribiera el suministro de suplementos alimentarios, los cuales eran provistos bajo las indicaciones señaladas por el especialista.
Alegó que la muerte de la menor se produjo por la denominada muerte súbita, que atañe a la muerte repentina e inexplicable de un niño menor de un año de edad, entre cuyos factores de riesgo se advierten entre otros, los partos múltiples y prematuros, nacer de madre adolescente y la ausencia o cuidado tardío prenatal, condiciones que al parecer confluyeron en el embarazo de la madre y pudieron incidir en que se presentara el síndrome de muerte súbita en la menor, rompiéndose el nexo causal entre el daño y las actuaciones u omisiones de la entidad por fuerza mayor como causa única, exclusiva y determinante del daño, al considerar que la muerte se produjo por una condición médica que no podía ser evitada por la madre sustituta, resultando improcedente la declaratoria de una eventual responsabilidad al ICBF.
Audiencia inicial Ante el traslado del Juzgado Quince Administrativo de Tunja al circuito judicial de Duitama mediante Acuerdo PCSJA17-10863 de 22 de noviembre de 2017, el conocimiento del presente asunto le correspondió al Juzgado Décimo Administrativo de Tunja. La audiencia inicial se llevó a cabo el día 25 de julio de 2018, en la cual se surtieron las etapas correspondientes, resolviendo las excepciones previas y precisando que las excepciones de fondo formuladas por la entidad demandada se resolverían con la sentencia. Además, se fijó el litigio a partir de los presupuestos fácticos de la demanda, una vez determinados los supuestos fácticos dentro de los cuales se encuentran en desacuerdo las partes.
Seguidamente se agotaron las etapas de conciliación, medidas cautelares y decreto de pruebas. Audiencia de pruebas 25. En audiencia de pruebas celebrada el 10 de octubre de 2018 se practicaron los testimonios decretados y la contradicción del dictamen pericial decretado a favor de la entidad demandada, además, se dispuso el cierre del debate probatorio y se otorgó el término de diez (10) días a las partes para que alegaran de conclusión de forma escrita.
Sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 19 de diciembre de 2019, el Juzgado Décimo Administrativo de Tunja, resolvió: “1. Declarar probada la excepción de “inexistencia de nexo causal” propuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por las razones expuestas. Negar las pretensiones de la demanda instaurada por XX contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, de acuerdo a las motivaciones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. No condenar en costas, por lo expuesto en la parte motiva.” El a quo fijó el problema jurídico en establecer si “el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- es administrativa y extracontractual responsable por los perjuicios materiales e inmateriales irrogados a los demandantes y que se produjeron con ocasión de la muerte de la menor XX, acaecida el 28 de julio de 2016”.
En primera medida, refirió que, si bien la parte demandante considera que el presente asunto debe enmarcarse dentro de la responsabilidad objetiva, lo cierto es que, el Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos con similitudes fácticas y jurídicas señaló que deben analizarse bajo el título de imputación de la falla en el servicio, razón por la que, el análisis en el presente caso lo realizó bajo ese título de imputación. Seguidamente refirió el régimen legal y las funciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y después de analizar los presupuestos de responsabilidad de la entidad demandada, advirtió que el daño consistente en la muerte de la menor XX se acreditó con el registro civil de defunción. Al estudiar la imputación atribuible a la entidad, refirió las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el procedimiento de restablecimiento de derechos a favor de la menor XX y la medida provisional de ubicación en medio familiar en la modalidad de hogar sustituto, bajo la responsabilidad de la señora XX mientras se desarrollaba el procedimiento administrativo.
Refirió las circunstancias fácticas que rodearon la muerte de la menor el 28 de julio de 2016, así como los resultados de la necropsia que le fue practicada y la ampliación y complementación de la misma, luego, citó literatura médica respecto de la causa de la muerte de la menor, para decir que, la edad de la menor al momento de su muerte era de un año por lo que el porcentaje para sufrir muerte súbita e inesperada oscilaba entre el 0.5 y 0.6 de niños de 1000, al año. Frente a los argumentos del ICBF indicó que, al producirse la muerte de la menor por el síndrome de muerte súbita, la misma resultaba imprevisible o irresistible configurándose la eximente de responsabilidad de fuerza mayor, por lo que, procedió a analizar las circunstancias particulares que rodearon la muerte de la menor.
Luego de referir la irresistibilidad como imposibilidad objetiva para que el sujeto pueda evitar las consecuencias del hecho imprevisto, precisó lo siguiente: ”En el presente caso el suceso que causó la muerte de la menor XX, conforme se concluyó de manera categórica en el dictamen de medicina legal, fue asociado a una muerte súbita secundaria a choque cardiogénico secundario a miocarditis viral, sin que el despacho encuentre prueba alguna que permita inferir que la muerte fue causada o inducida por la madre sustituta, a través de fuerza humana o artificial siquiera de manera accidental.
Por el contrario, de los testimonios practicados en juicio se logra determinar que las actuaciones desplegadas por la madre sustituta y el ICBF, no constituyeron la causa ni contribuyeron en manera alguna al deceso de la menor”. Añadió que, “de las pruebas (…) no obra en el plenario ninguna que permita concluir que existe por parte de la entidad demandada responsabilidad en la muerte de la menor, y como sustento de ello la prueba es contundente en sus conclusiones pues precisamente de ella se colige que la causa de muerte no resulta predecible, ni para la cuidadora (madre sustituta), ni para los funcionarios del instituto de Bienestar Familiar.” Luego de transcribir los testimonios recaudados en el plenario y el dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, concluyó lo siguiente: “En aras de determinar si la causa de la muerte tenía relación con el cuidado de la menor y si ella requería de una atención permanente y constante para evitar su muerte, se interrogó al perito para establecer esa circunstancia, frente a lo cual señaló que no hay forma de determinar que estaba siendo afectada por una miocarditis y que tampoco se podían emitir recomendaciones específicas de cuidado, ya que es muy difícil diagnosticar la miocarditis vital en niños menores de un año (…) En esas condiciones es claro que la muerte de la menor XX se produjo como un evento de fuerza mayor, inesperado y totalmente ajeno a la actuación de los agentes del ICBF, quienes por el contrario y de conformidad con el acervo probatorio antes valorado, desarrollaron sus obligaciones dentro de los parámetros profesionales y técnicos requeridos.
(…) Así las cosas, el despacho concluye que el daño padecido por los familiares de la menor XX a causa de su deceso, no es imputable fáctica ni jurídicamente a alguna actuación u omisión atribuible al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y que pueda calificarse como falla en el servicio, toda vez que los elementos de prueba recaudados a lo largo de este proceso, no permiten concluir nada distinto a que la muerte de la niña devino como un suceso súbito, inesperado, impredecible e irresistible, que sin duda encuadra en un evento de fuerza mayor que torna inexistente el nexo causal entre la muerte de la menor y la actuación de la entidad pública demandada.
Por las razones expuestas, el despacho declarará probada la excepción de inexistencia de nexo causal propuesta por la entidad demandada (…) como consecuencia de ello se impone negar las pretensiones de la demanda” (f. 171 y 172 c. ppal) 36. En materia de costas, decidió no condenar a la parte actora. El recurso de apelación Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado judicial de los demandantes a través de memorial del 12 de enero de 2020, interpuso y sustentó el recurso de apelación, con el objeto de que se revoque la sentencia. En ese sentido indicó que, ante la posición de garante que adquirió el ICBF al separar de sus padres a la menor XX el 30 de marzo de 2016, adquirió la obligación de protegerla de cualquier daño a su salud mientras estuviera bajo su tutela.
Aseguró que en el presente caso no se configuran los elemento de la fuerza mayor, lo anterior debido a que el perito Luis Sterlig Neme indicó como causa de la muerte de la menor “causa infecciosa por compromiso cardiaco y pulmonar, de probable etiología viral”, lo que permitía inferir que el origen de la enfermedad devino del posible contagio viral de la menor durante su estancia en el hogar sustituto del ICBF, de manera que no es posible concluir que la menor tuviera la infección con anterioridad a su entrega a la entidad en el mes de marzo en tanto la patología se desarrolló en el mes de julio, de manera que fue el ICBF quien propició el ambiente en el que la menor adquirió el virus, que en términos del perito fue la causa probable de su deceso.
Aseveró que si bien la miocarditis es difícil de detectar, ello no significa que de realizarse los exámenes médicos a tiempo no pueda detectarse, señalando que la literatura médica y los protocolos médicos dispuestos para el diagnóstico y tratamiento de la miocarditis aguda en pediatría prevén mecanismos que permiten determinar con grado de certeza si un infante está sufriendo de miocarditis aún sin presentar síntomas y al no haberse dispuesto ninguno para detectar la patología de la menor, constituye una omisión atribuible a la demandada en tanto conllevó a la muerte de la menor.
Por lo anterior precisó que, para la entidad, era posible prever que la menor tenía esta enfermedad, cosa distinta es que, pese a su obligación como posición de garante, se limitara a realizar exámenes rutinarios sin determinar a profundidad la existencia de otras posibles enfermedades, por lo que, no era procedente exonerar de responsabilidad al ICBF de la muerte de la menor, pues de haberse detectado de manera oportuna la miocarditis que padecía, hubiera sido posible suministrarle el tratamiento que requería y haberse evitado que la enfermedad llegase hasta el punto de que falleciera.
Trámite de segunda instancia El 30 de octubre de 2020, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada y, se ordenó la notificación al Ministerio Público delegado ante esta Corporación. Mediante auto del 19 de marzo de 2021, se negó la solicitud probatoria del apoderado de la parte demandante encaminada a la contradicción del informe rendido por el patólogo German Arturo Beltrán Galvis, al no acreditarse las circunstancias previstas en el artículo 212 del CPACA.
En desacuerdo con la decisión el apoderado de parte actora, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación al considerar que la prueba resulta necesaria, al ser el galeno que realizó el examen de histopatología que sirvió de fundamento a la necropsia y concluyó que la menor había sufrido una miocarditis de etiología viral, causa que posteriormente fue cambiada por el doctor Luis Sterlin Neme Espitia en el informe de necropsia rendido y que sirvió de base a la conclusión del fallo impugnado.
Mediante escrito del 21 de abril de 2021, el apoderado de parte actora12 adecuó el recurso presentado, indicando que interponía recurso de reposición contra el auto que negó la prueba de segunda instancia y en subsidio el de súplica. En decisión adoptada el 30 de abril de 2021, se confirmó el auto de 19 de marzo de 2021 que denegó la solicitud de prueba al no advertir ninguna circunstancia legal que habilite el decreto de pruebas en segunda instancia, adicionalmente, rechazó por improcedente el recurso de apelación y concedió el de súplica contra dicha providencia. La Sala Dual No. 5 en decisión del 14 de octubre de 2021 resolvió el recurso de súplica, confirmando el auto de 19 de marzo de 2021 proferido por este Despacho, al considerar que lo pretendido por el recurrente es la ampliación de la contradicción del dictamen pericial presentado por medicina legal, con la comparecencia de otro profesional forense de dicha institución, pedimento que debió presentarse en la etapa probatoria, al momento de surtir la contradicción del dictamen pericial, situación que no ocurrió, por lo que tal omisión no puede ser validada para que en el curso de la segunda instancia se lleve a cabo la misma.
De manera que, al no concurrir ninguna de las circunstancias que habilita el debate probatorio en el trámite de apelación de sentencia, decidió confirmar el auto objeto de súplica. Finalmente, mediante auto del 12 de noviembre de 2021 el Despacho sustanciador prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES Competencia en segunda instancia Dentro del asunto de la referencia interpuso recurso de apelación la parte demandante con el fin de que se revoque la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2019 y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. De acuerdo con lo anterior, se trata de una situación de apelante único, donde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso al cual se acude por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, la competencia del juez en segunda instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso.
En ese contexto es claro que cuando se trata de apelante único, el Ad quem solo puede revisar la actuación en cuanto tiene que ver con los motivos de la impugnación, valga decir, no puede el Juez de segunda instancia entrar a analizar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo el análisis correspondiente de los presupuestos procesales para decidir.
Adicionalmente, en este caso, ningún reparo encuentra la Sala respecto de la oportunidad en la presentación de la demanda, el cumplimiento del requisito de procedibilidad y la legitimación de hecho en la causa de las partes, por lo que siendo ello así, abordará el estudio del presente asunto atendiendo los aspectos en los que la parte demandante ha sustentado la apelación. Problema jurídico Corresponde a la Sala dilucidar, si debe confirmarse o revocarse la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, para tal efecto, deberán dilucidarse los siguientes interrogantes: ¿Deberá establecerse si el daño atribuido a la entidad, consistente en la muerte de la menor XX el 28 de julio de 2016 mientras se encontraba en un hogar sustituto por orden del ICBF, se torna antijuridico? Lo anterior toda vez que de la necropsia practicada por el Instituto de Medicina Legal se adujo que la manera de muerte de la menor fue Natural.
Asimismo, deberá dilucidarse si ¿la entidad demandada debe responder por la falla en el servicio en la producción del daño como lo consideró el a quo, o si, por el contrario, la responsabilidad atribuida a la entidad debe ser analizada bajo el régimen objetivo como alega el recurrente, atendiendo al hecho que el deceso de la menor ocurrió hallándose bajo el cuidado y custodia de un hogar sustituto por orden del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar? Adicionalmente ¿Si bajo el régimen objetivo en efecto, se presentó la ruptura del nexo causal por fuerza mayor o caso fortuito originado? O si, por el contrario, no se encuentra acreditado la causal eximente de responsabilidad de -fuerza mayor - como lo afirma el recurrente, en tanto, la patología de miocarditis que incidió en la muerte de la menor, pudo diagnosticarse con los exámenes dispuestos para ello, y, por lo tanto, debió ser tratada, evitando el acaecimiento de daño. Tesis de la Sala Se confirmará la decisión de primera instancia, por cuanto no hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en relación con los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la muerte de la menor XX, toda vez que no se acreditó que de manera directa o indirecta, la entidad demandada interviniera en el proceso causal que llevó a la materialización del daño reclamado, o que alguna actuación suya constituyera el factor determinante, para que se produjera la muerte de la menor XX.
Lo anterior, en la medida que conforme el análisis de responsabilidad bajo el régimen objetivo, la menor al momento de su fallecimiento se encontraba bajo la guarda y cuidado del ICBF a través de la madre sustituta, lo que infiere una posición de garante de la entidad que la obliga a responder por la muerte de menor, sin embargo, en el presente caso se configura la causal eximente de responsabilidad - fuerza mayor - por cuanto se acreditó que i) la muerte de la menor devino de manera natural; ii) la miocarditis que incidió en la muerte, no mostró síntomas que alertaran a sus cuidadores, y iii) la muerte devino de una manera súbita, sin que se demostrara en el plenario que pudo haberse evitado por la entidad.
Adicionalmente, bajo el título de falla en el servicio, tampoco se advierte omisión alguna por parte del ICBF en la toma de exámenes que advirtieran la patología de miocarditis que desarrolló la menor como lo adujo el recurrente, toda vez que, ni los galenos que valoraron a la menor en las diferentes atenciones médicas, los cuidadores ni sus padres en las visitas que realizaron, advirtieron síntoma alguno que pudiera indicar que estaba desarrollando o desarrollaría dicha patología, a efectos de atribuir responsabilidad alguna por la omisión de adoptar las medidas que conllevaran a la detección y tratamiento de la misma ni mucho menos que tal situación, hubiera podido ser prevista para así haber evitado el resultado muerte.
Finalmente se dirá que no puede determinarse la existencia de la antijuridicidad del daño que padecieron los demandantes, por cuanto la muerte de la menor sobrevino a causas naturales, según se consignó en la necropsia considerada como –muerte súbita- por una miocarditis al parecer viral que generalmente resulta asintomática. Elementos probatorios Prueba documental: Se otorgará valor probatorio a los documentos que reposan en el plenario.
Ello, en la medida que no fueron tachados y las partes los tuvieron a su disposición durante todo el proceso, de conformidad con la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014, con ponencia del Consejero Doctor Danilo Rojas Betancourth. Dictamen Pericial: La Sala apreciará el dictamen pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, toda vez que, de conformidad con el artículo 226 del C.G.P., “La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos (…)”.
Prueba testimonial: En cuanto a la prueba testimonial recaudada dentro del proceso será apreciada en conjunto con el material probatorio, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, de conformidad con el Código General del Proceso toda vez que no confluyen circunstancias que afecten la credibilidad de los testigos, ni fueron tachados de falsos por las partes.
Hechos probados ➢ Del proceso de restablecimiento de derechos a favor de la menor XX Se advierte que, el señor Andrés Gálvez en calidad de Patrullero de Infancia y Adolescencia de la ciudad de Tunja informó el 28 de marzo de 2016 a la Coordinadora del Centro Zonal II del ICBF (f. 93 Archivo expediente XX Pág.22), lo siguiente: “Comedidamente me permito informar el requerimiento atendido en la Calle 7B 19-15 Manzana P casa 17 barrio Mirador Escandinavo, donde la señora XX, (…) nos manifiesta que la adolescente XX, de 17 años de edad, al cual es progenitora de las niñas XX (…) al parecer tiene sus hijas en situación de abandono, se va de la casa donde reside y las deja solas en la noche en el cuarto donde vive, no está pendiente de sus hijas, y el progenitor se encuentra trabajando en el Departamento de Cundinamarca.
Lo anterior para su conocimiento y con el fin de que se realice el respectivo procedimiento por parte de esta entidad”. La Regional Boyacá del ICBF dio apertura al proceso de restablecimiento de derechos No. 1050620654 a favor de las menores XX mediante auto del 31 de marzo de 2016 ordenando entre otros, la ubicación urgente y provisional de la niña XX en la modalidad de hogar sustituto (f. 34).
Decisión que fue notificada en la misma data a los señores XX en calidad de padres de la menor (f. 93 Archivo expediente XX Pág.42). El 31 de marzo de 2016, la Regional Boyacá del ICBF, hizo efectiva la medida provisional de ubicación de la menor XX en la modalidad de hogar sustituto bajo la responsabilidad de la señora XX mientras se adelantaba el proceso administrativo de restablecimiento de sus derechos (f. 35).
El hogar de la señora XX adquirió la calidad de hogar sustituto, el 17 de marzo de 2009 (f. 47-48). En acta de seguimiento del 30 de junio de 2016 se concluyó la procedencia del reintegro familiar para la menor XX (f. 37). Mediante constancia secretarial del 27 de julio de 2016 al interior del proceso de restablecimiento de derechos No. 1050620654, se informó personalmente al padre de la menor XX que el 29 de julio siguiente a las 10:00 am se realizaría la audiencia de fallo de dicho proceso (f. 93 Carpeta Expediente XX Pág.162).
El 28 de julio de 2016, se dio por terminada la ubicación de la menor XX en el hogar sustituto atendiendo su fallecimiento en esa fecha (f. 38). El 29 de julio de 2016, el Defensor de Familia rindió informe a la Directora de la Regional Boyacá del ICBF respecto de la muerte de la menor, anexando la declaración de la señora XX, respecto de las circunstancias que rodearon la muerte de XX (f. 39-44). ➢ De las atenciones médicas a la menor XX Se advierte que la menor fue objeto de las siguientes valoraciones: El 11 de marzo de 2016, la menor fue valorada por la Nutricionista del ICBF, oportunidad en la que se indicó que se trataba de una menor de “8 meses de edad con el acompañamiento de sus cuidadoras (madre y Tía abuela materna), registra antecedentes de prematurez y peso inadecuado al nacimiento.
De acuerdo a los indicadores antropométricos se encuentra actualmente con RIESGO DE BAJO PESO PARA LA EDAD Y DELGADEZ; a la inspección física (…) Pendiente esquema de vacunas para los 7 meses, recibe seguimiento en salud a través del programa de crecimiento y desarrollo cada 3 meses, no recibe otras atenciones en salud (…) Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia garantía de los derechos en salud, sin embargo para la garantía del derecho en nutrición, se debe reforzar acciones que optimicen el estado nutricional” (f. 93 Pruebas XX Archivo Historia Clínica Pág. 23-24).
El 15 de abril de 2016, la menor fue valorada por la Nutricionista del ICBF, oportunidad en la que se indicó que se trataba de una menor de “9 meses de edad con el acompañamiento de Madre Sustituta, registra antecedentes de prematurez y peso inadecuado al nacimiento. De acuerdo a los indicadores antropométricos se encuentra actualmente con BAJO PESO, DELGADEZ, DNT AGUDA, RIESGO DE TALLA BAJA PARA LA EDAD; con respecto a la primera valoración se observa detrimento de su estado nutricional.
A la inspección física se detecta alteración en piel (tono amarillo en palmas de manos y pis); adecuada evolución de conductas de desarrollo (…) Teniendo en cuenta las alteraciones en salud y nutrición detectadas el día de hoy, se hace remisión con carácter prioritario para revisión por medicina general” (f. 93 Pruebas XX Archivo Historia Clínica Pág. 26-27).
El 19 de abril de 2016, asistió a consulta médica en la IPS Tunja de la EPS Comfaboy bajo el diagnóstico de “DESNUTRICIÓN PROTEICOCALORICA, NO ESPECIFICADA, ICTERICIA NO ESPECIFICADA”, ordenando valoración Pediatría, así como la práctica de los siguientes exámenes de laboratorio “BILIRRUBINAS TOTAL Y DIRECTA, HEMOGRAMA IV (HEMOGLOBINA, HEMATOCRITO, RECUENT), GLUCOSA EN SUERO, LCR U OTRO FLUIDO DIFERENTE, UROANÁLISIS CON SEDIMENTO Y DENSIDAD URINARIA, COPROLÓGICO” (f. 93 Pruebas XX Archivo Historia Clínica Pág. 4-5).
Obran los resultados de Bilirrubinas del 26 de abril de 2016, Hemograma IV, Glucosa, Uroanálisis y Coprológico del 21 y 22 de abril de 2016 (f. 93 Pruebas XX Archivo Historia Clínica Pág. 7-9). En valoración del 2 de mayo de 2016 por Crecimiento y Desarrollo, oportunidad en la que se consignó como resultado de la valoración física, el siguiente: “A la valoración física se encuentra: normo cefálico, fontanela bregmática abierta, forma normal, sin abultamientos, piel color rosada, sin presencia de lesiones, conjuntivas rosadas, escleras anictéricas, pupilas reactivas a la luz y a la acomodación, mucosa cuello móvil sin presencia de adenomagalias ni adenopatías, tórax simétrico, ruidos cardiacos rítmicos, ruidos respiratorios sin presencia de sobreagregados, abdomen blando depresible no doloroso a la palpación, genitales con adecuado desarrollo y apariencia para la edad.
Signos vitales dentro de los parámetros normales. (…) Cardiorespiratorio: RUIDOS CARDIACOS Y PULMONARES RÍTMICOS, REGULARES, SIN PRESENCIA DE SOPLOS, SIBILANCIAS, ESTERTORES NO AGREGADOS. (…) Observaciones:
4. DESARROLLO NORMAL Observaciones: A la valoración nutricional se encuentra riesgo de peso bajo para la edad, peso adecuado para la talla e índice de masa corporal dentro de los parámetros normales, a la valoración del desarrollo se encuentra adecuado para la edad en el área de motricidad gruesa, motricidad fina, audición – lenguaje y personal – social.” (f. 93 Pruebas XX Archivo Historia Clínica Pág. 10-11).
El 3 de mayo de 2016, asistió a consulta médica en la IPS Tunja de la EPS Comfaboy bajo el diagnóstico de “ANEMIA DE TIPO NO ESPECIFICADO”, ordenando “SULFATO FERROSO” y “VITAMINA A” (f. 93 Pruebas XX Archivo Historia Clínica Pág. 13-15). El 2 de junio de 2016, la menor fue valorada por la Nutricionista del ICBF, oportunidad en la que se indicó “La niña llega en compañía de la Madre Sustituta.
Las condiciones higiénicas son adecuadas. Al examen físico no se observan alteraciones. Tiene SSS. La valoración nutricional es DNT Global. Sus signos clínicos muestran normalidad. Próxima cita para el 13 de Julio a las 3 pm” (f. 93 Pruebas XX Archivo Historia Clínica Pág. 28). El 9 de junio de 2016, asistió a consulta médica en la IPS Tunja de la EPS Comfaboy por cuanto presentaba “Vomito, Diarrea y Fiebre”, oportunidad en la que prescribió un examen “COPROLOGICO” y medicamentos “SULFATO FERROSO” y “VITAMINA A” (f. 93 Pruebas XX Archivo Historia Clínica Pág. 17-22).
El 14 de julio de 2016, la menor fue valorada por la Nutricionista del ICBF, oportunidad en la que se indicó “La niña llega en compañía de la Madre Sustituta. Las condiciones higiénicas son adecuadas. Al examen físico no se observan alteraciones. Tiene SSS. La valoración nutricional continúa DNT Global. Sus signos clínicos muestran normalidad.
Próxima cita para el 18 de Agosto a las 2 pm” (f. 93 Pruebas XX Archivo Historia Clínica Pág. 31). ➢ De la muerte de la menor XX El 28 de julio de 2016 a las 7:50 de la mañana, la menor XX ingresó al servicio de urgencias de la ESE Hospital San Rafael de Tunja en compañía de la madre sustituta XX, previa valoración por el personal de urgencias, se indicó que la menor no presentaba signos vitales y reflejaba signos de rigidez mortis como palidez cutánea (f. 45).
Se allegó Registro Civil de Defunción No. 08975423 respecto de XX con fecha de muerte el 28 de julio de 2016 (f. 22), falleciendo a la edad de 1 año y 17 días (f. 15). Obra Informe Pericial de Necropsia No. 2016010115001000156 rendido el 28 de julio de 2016 por el Médico Forense Luis Sterling Neme Espitia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Boyacá respecto de la menor XX, en cuya conclusión pericial se indicó lo siguiente: “Presenta una lesión única en la lengua tipo equimosis que sugiere considerar que esta menor hubiese podido presentar un episodio convulsivo durante el sueño y no presenciada por los cuidadores.
Presenta signos de hipoxia cuya causa tampoco es posible establecer con el examen macroscópico. Es muy probable que se trata de una muerte de manera natural, pero teniendo en cuenta lo inespecífico de los hallazgos de necropsia se requiere estudio de tejidos para aproximarse al mecanismo y causa de la muerte. Con el resultado del estudio se procederá a la ampliación de este informe pericial.
Causa básica de muerte: EN ESTUDIO Manera de muerte: NATURAL” (f. 127-129) Se allegó además la ampliación No. GPF.DRB.D328653 del 12 de agosto de 2016 rendida por el Médico Patólogo German Arturo Beltrán Galvis adscrito al Grupo de Patología Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal Dirección Regional Bogotá, en particular, el estudio histopatológico de la necropsia No. 2016010115001000156 de la menor XX, en el que señaló: “DIAGNOSTICOS HISTOPATOLOGICOS INJURIA NEURONAL HIPOXICA EDEMA PULMONAR CON NEUMONITIS INTERSTICIAL LINFOCITICA LEVE DE PROBABLE ORIGEN VIRAL MIOCARDITOS LINFOCITICA FOCAL BAZO CON HISPERPLASIA LINFOIDE REACTIVA Y LINFOCITARIA E PULPA ROJA, CAMBIO REACTIVO INESPECIFICO HEPATICO CONGESTION VISCERAL GENERALIZADA OPINION Este hallazgo de miocarditis linfocítica focal puede ocasionar muerte súbita de origen cardíaco.
La hiperplasia folicular reactiva esplénica y la neumonitis linfocítica leve, indica que la causa de esta miocarditis puede ser de origen viral muy probablemente” (f. 130). Con base a dicho estudio se rindió ampliación y/o complementación de la necropsia No. 2016010115001000156 de la menor XX el 15 de agosto de 2016, por parte del Médico Forense Luis Sterling Neme Espitia del Instituto Nacional de Medicina Legal Seccional Boyacá en la que se señaló: “CONCLUSIONES: Con el informe del estudio Histopatológico aportado se concluye que se trata de una muerte súbita de causa infecciosa por compromiso cardíaco y pulmonar, de probable etiología viral.
En la revisión de la literatura actual se determina que más del 80% de este tipo de muertes ocurren frecuentemente en el rango de edad menor a un año y que de estos casos al menos una tercera parte se debe a causas infecciosas como choque séptico, bronconeumonía y miocarditis y la mayoría de estos casos se relacionan con infecciones por virus ampliamente distribuidos en la comunidad.
Otra tercera parte se queda sin explicación (…) el cuadro de miocarditis en este tipo de casos puede ser de muy rápida evolución e incluso silente, es decir que los cuidadores pueden no percibir que el menor se encuentre enfermo, así que clínicamente el diagnóstico es muy difícil, pues esta enfermedad puede ser asintomática y autolimitada, o bien debutar como un cuadro de muerte súbita, y las veces que se manifiesta lo hace con síntomas y signos muy inespecíficos como disnea, palpitaciones, fiebre y fatiga o bien cuando ha evolucionado a una cardiomiopatía dilatada se deja ver un cuadro de insuficiencia cardiaca en aquellos menores que sobreviven.
Se concluye entonces que esta menor falleció por muerte súbita secundaria a Choque cardiogénico secundario a miocarditis viral. CONCLUSION CAUSA BÁSICA: INFECCIOSA MANERA DE MUERTE: NATURAL” (f. 130-132). Testimoniales: Se recibió la declaración de la señora XX quien tuvo la calidad de madre sustituta de la menor XX entre el 31 de marzo y el 28 de julio de 2016.
De cuya declaración se resaltan los siguientes apartes: Sobre las circunstancias fácticas que rodearon la muerte de la menor, señaló que las gemelas XX en la noche del 27 de julio de 2016 cenaron a las siete de la noche, comieron normal y jugaron, sin que XX presentara ningún signo de alarma cuando se durmió aproximadamente a las 9 de la noche, añadió que revisó a las menores a la 1 y 3 de la mañana, observándolas bien, sin ningún signo de alarma, finalmente se durmió y se levantó a las 6 de la mañana fue a la habitación de las gemelas, advirtiendo que XX estaba despierta y XX dormida, por lo que no la levantó para que siguiera durmiendo, faltando un cuarto para las siete de la mañana fue nuevamente hasta la habitación de las gemelas, corrió las cortinas y observó que XX no estaba, lo normal de todos los días, advirtió un tono anormal en su color de piel por lo que se dirigió al Hospital San Rafael demorándose alrededor de 20 minutos entre su casa y el centro hospitalario en taxi, cuando llegó al Hospital entregó la menor al médico que estaba en urgencias, quien después de revisarla le indicó que la niña no tenía signos vitales.
Aseguró que ni al recibir a XX y a su hermana gemela XX, ni durante su desempeño como mamá sustituta de las menores, le fue informado algún problema de salud o alguna condición médica grave que presentara y requiriera algún cuidado especial, añadió que las gemelas fueron valoradas por medicina general, sin que le indicara cuidados especiales, se le tomaron todos los exámenes como coprológico y de sangre, así como se le manejó la condición de desnutrición con la ayuda de la Nutricionista del ICBF quien las revisaba cada mes e indicaba los alimentos, cantidad y porciones que debía suministrárseles.
Por su parte, en declaración del doctor Julio Hernando Granados Rodríguez quien para la fecha de los hechos fungió como Defensor de Familia y estuvo a cargo del proceso de restablecimiento de derechos de las menores XX. De cuya declaración se resaltan los siguientes apartes: Refirió las circunstancias que rodearon la apertura del proceso de restablecimiento de derechos a favor de las menores XX al verificarse la denuncia presentada de un Agente de Policía de Infancia y Adolescencia que advirtió de la posible situación abandono que padecían las menores por parte de sus padres, sumado al nivel de desnutrición que presentaba XX.
Señaló toda la actuación administrativa adelantada, la decisión de colocarla en un hogar sustituto, las valoraciones médicas de las que fue objeto XX, las valoraciones mensuales por el equipo psicosocial, nutrición, psicología y trabajo social, así como las actuaciones desarrolladas con los padres a efectos de procurar el reintegro de la menor en mejores condiciones, como lo eran las visitas cada 15 días y el manejo psicosocial y psicológico con el grupo familiar de la menor, advirtiendo que los padres estuvieron cumpliendo los compromisos, al punto que el 27 de julio de 2016 se había dispuesto el reintegro de las gemelas XX y XX a sus padres, por lo que estuvo toda la tarde con la menor en el proceso de preparación para el reintegro, sin que se advirtiera ningún síntoma de alarma en la salud de XX.
Aseguró que nunca se advirtió que la menor requiriera un acompañamiento o manejo médico especial, que de haber sido así, se hubiera dispuesto la reubicación de la menor en una institución especializada que cumpliera con la vigilancia requerida, debido a que tales funciones exceden al objeto del hogar sustituto. Finalmente, al cuestionársele qué tipo de vigilancia tienen las madres sustitutas frente a los menores a cargo, respondió que el hogar sustituto tiene la dinámica como de cualquier hogar colombiano dentro de los parámetros que tanto papá y mamá crean convenientes, sin que haya un protocolo de vigilancia 24 horas, dado que, si ello se hubiese requerido, el médico lo hubiera dicho, y se hubiera remitido a la menor a una institución especializada para tal fin, situación que no se presentó en el caso de XX.
Por su parte, la señora Rusby Eunice Tovar Ayala, quien indicó haber actuado en calidad de trabajadora social en el proceso de restablecimiento de derechos de la menor XX. De cuya declaración se resaltan los siguientes apartes: Al interrogársele sobre el seguimiento que se debe realizar a los hogares sustitutos y en particular, el realizado al hogar de la señora XX mientras estuvo al cuidado de las menores XX y XX, respondió que el seguimiento de los hogares sustitutos lo realiza un equipo delegado por el centro zonal, en esos seguimientos mensuales se verifican las carpetas respecto de cada niño, documentos de salud, diario de evolución de los menores, que los alimentos estén en buen estado y los suplementos indicados por el nutricionista se estén suministrando de los mismos, frente a las menores realizó seguimiento y valoración cada 15 días cuando asistían al centro zonal para las visitas con los padres, advirtiendo que de los seguimientos al hogar de la señora XX, se concluyó que el hogar cumplía todos los protocolos sin que se advirtiera irregularidad alguna o factor de riesgo de las menores.
De las pruebas obrantes en el proceso, se resalta el Dictamen Pericial rendido por el doctor Luis Sterling Neme Espitia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Boyacá, cuyos apartes en su contradicción serán analizados en el caso concreto. Caso concreto Se advierte que del escrito de la demanda que, el demandante justificó el juicio de responsabilidad de la entidad respecto a “la posición de garante que adquiría con la menor en razón a su condición de incapacidad para procurarse su autocuidado, sino también porque hubo un descuido de tres horas y media por parte de la madre sustituta, tiempo durante el cual la menor sufrió un ataque que, de haber sido observado por su protectora, hubiese sido atendida por ella y/o llevada a un cetro médico de urgencia, lo cual no ocurrió lamentablemente, pues la única compañía que tuvo la niña fallecida en esos momentos de agonía fue su hermana igualmente incapaz de atenderla”.
Al rendir sus alegaciones finales indicó que “sí existe responsabilidad de la entidad demandada en la muerte de la menor XX, por ocurrir dentro de las instalaciones y bajo el cuidado del hogar sustituto de la señora XX”. Fue sobre tales supuestos que versó el debate probatorio y se realizó el análisis de responsabilidad en la sentencia objeto de reparo.
Pese a ello, en el recurso de alzada indicó que, dada la posición de garante del ICBF respecto de la menor, ella “no podía decidir sobre los exámenes o procedimientos preventivos que hubiesen podido precaver patologías como la que, finalmente, llevó a su deceso. Por eso, si el ICBF decidió apartar a la menor de sus padres, quienes, si tenían la capacidad para poner a disposición de la menor los avances científicos en materia de detección de enfermedades, estaba obligado a investigar cualquier riesgo en salud que tuviese el infante asociado con su condición (…)”.
Añadió que, “teniendo en cuenta que la causa que determina el señor perito tiene origen en un posible contagio viral que sufrió la menor, debe recordarse que los virus están en el ambiente que rodea a un individuo, es decir que en este caso, los virus que causaron la muerte de la menor fueron adquiridos por esta en algún momento durante su estancia en el hogar sustituto del ICBF”.
Así las cosas, se advierte que los fundamentos del recurso atañen a la omisión de la entidad en la detección de manera temprana de la patología de miocarditis que aquejó a la menor, así como la supuesta incidencia que tuvo el hecho de que estuviera en el hogar sustituto para adquirir la patología dado su carácter viral, argumentos que solo serán analizados como fundamentos para desvirtuar la configuración de la causal eximente de responsabilidad –fuerza mayor- pues según lo aduce la parte actora, ante tales circunstancias, era previsible para la entidad que la menor podía sufrir la patología que finalmente le causó la muerte y a pesar de ello no la sometió a los exámenes necesarios y especializados para detectar la misma, o en su defecto adquirió el virus hallándose en manos de la cuidadora.
De manera que, el análisis versará sobre si el daño reclamado resulta o no atribuible a la entidad demandada, el régimen aplicable y las posibles eximentes de responsabilidad, en los términos del problema jurídico citado en precedencia. Daño En el presente asunto, no se advierte discusión frente a la configuración del daño, concretado en la muerte de la menor XX el 28 de julio de 2016, de la que se supone una afectación a los distintos bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico, hecho acreditado con el registro civil de defunción; sin embargo, sobre la antijuridicidad del mismo se dilucidará luego del examen de imputación. Análisis del elemento de imputación Establecido el daño, esto es la muerte de la menor XX el 28 de julio de 2016, resulta procedente realizar el análisis de imputación, a efectos de verificar si ese daño es o no atribuible a la entidad demandada, pues, según aduce la parte actora en los términos señalados en la demanda y en los alegatos de conclusión, el deceso de la víctima aconteció mientras se encontraba bajo guarda y cuidado del ICBF.
En este orden, la parte actora atribuye responsabilidad al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, bajo un título de imputación objetiva por daño especial, en tanto aduce que la muerte de la menor ocurrió mientras se encontraba en un hogar sustituto por orden de la entidad, lo cual genera un desequilibrio ante las cargas públicas, dado que cuando la menor fue objeto de la medida provisional de ubicación en hogar sustituto gozaba de buenas condiciones de salud y, por tal razón, correspondía a la institución demandada reintegrarla en iguales condiciones físicas a las que ingresó. Frente a la posición de garante, el Consejo de Estado la ha definido en los siguientes términos: “Por posición de garante debe entenderse aquélla situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho.
Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley –en sentido material– atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida.
Respecto del cuidado de los niños y niñas, la Corte Constitucional, ha señalado lo siguiente: “Ese particular reconocimiento y protección se justifica en cuanto se trata de una población vulnerable, frágil, que se encuentra en proceso de formación y como tal se hace merecedora de una atención especial. Las razones de esa protección, según ha manifestado la Corte, son: i) el respeto de la dignidad humana que, conforme a lo previsto en el Art. 1º de la Constitución, constituye uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho colombiano; ii) su indefensión o vulnerabilidad, por causa del proceso de desarrollo de sus facultades y atributos personales, en su necesaria relación con el entorno, tanto natural como social, y, iii) el imperativo de asegurar un futuro promisorio para la comunidad, mediante la garantía de la vida, la integridad personal, la salud, la educación y el bienestar de los mismos.
En el caso sub examine, está acreditado que el 31 de marzo de 2016, el Defensor de Familia decretó la medida provisional de ubicación en hogar sustituto a la menor XX, ejecutándose la misma en el hogar de la señora XX, lugar donde permaneció hasta el 28 de julio de 2016, fecha en la que falleció. La medida adoptada, encuentra fundamento en lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, indicando que la ubicación en hogar sustituto, es una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen.
En esos términos, se advierte que la menor XX fue objeto de medida provisional de ubicación en el hogar sustituto de la señora XX entre el 31 de marzo y la fecha del fallecimiento, lo que conlleva a determinar en principio, bajo un régimen objetivo de responsabilidad que el Estado es responsable por la muerte de la menor, al producirse en vigencia de la medida provisional ordenada por la entidad demandada, responsabilidad que surge dada la posición de garante que tenía el ICBF respecto de la menor, estando obligada a asegurar la integridad de la menor de tan solo 1 año de edad, dado su estado de indefensión. No obstante, bajo un régimen objetivo de responsabilidad debe dilucidarse si se configura causal alguna capaz de romper el nexo causal, tal como lo determinó el juez de primera instancia al encontrar acreditada la configuración de la eximente de responsabilidad de fuerza mayor.
Respecto a los presupuestos para la configuración de la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor, el Consejo de Estado, ha señalado lo siguiente: “El artículo 64 del Código Civil, subrogado por la Ley 95 de 1890, aplicable para resolver los litigios bajo las reglas de la responsabilidad patrimonial en sede de reparación directa, define la fuerza mayor en los siguientes términos: “Se llama fuerza mayor ó caso fortuito, el imprevisto aquel que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos <sic>de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”.
Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que, para que se configure la fuerza mayor se requiere la concurrencia de tres elementos: i) imprevisibilidad, ii) irresistibilidad y iii) exterioridad respecto de la demandada. La fuerza mayor exonera de responsabilidad al Estado, salvo que se demuestre la falla en el servicio por la actividad equivocada o por la no realización de labores a su cargo que habrían evitado el daño” Frente al elemento de la imprevisibilidad, la jurisprudencia la ha entendido como la imposibilidad que tiene una persona para contemplar o anticiparse a la ocurrencia de un hecho en condiciones de normalidad, esto es, que haya ocurrido de manera súbita o intempestiva.
En lo tocante al presupuesto de irresistibilidad, comprende a la imposibilidad de evitar las consecuencias de un hecho, en el que una persona en las mismas circunstancias se vería sometida a esos efectos. Finalmente, se ha señalado que la exterioridad debe ser un hecho ajeno al deudor y fuera de su esfera de control23. En esos términos, la Sala considera que el daño reclamado no resulta imputable a la entidad demandada, dado que atendiendo los hechos probados se configuró la causal de eximente de responsabilidad de fuerza mayor, tal como pasa a exponerse, mediante el análisis de cada uno de los factores que la integran frente al caso en concreto: ➢ Imprevisibilidad De acuerdo a la necropsia practicada al cuerpo de la menor se indicó “que se trata de una muerte súbita de causa infecciosa por compromiso cardíaco y pulmonar, de probable etiología viral (…) esta menor falleció por muerte súbita secundaria a Choque cardiogénico secundario a miocarditis viral”, estableciendo “CAUSA BÁSICA: INFECCIOSA” y “MANERA DE MUERTE: NATURAL” (f. 130-132).
Respecto de tal patología el perito Luis Sterling Neme, señaló: “La revisión de la literatura nos mostró que no es infrecuente que haya causas de muerte súbita relacionada con infecciones, que las causas más frecuentes pueden ser las virales y entre esas las más mortales probablemente sean las miocarditis, hay muchas series de causas descritas que se han mostrado como un hallazgo incidental en necropsia en niños que se está buscando otra cosa y lo único que arroja la patología es el daño en el miocardio, entonces la conclusión a la que nosotros llegamos luego de la revisión de la literatura, es que efectivamente la causa de la muerte de la niña fue por una muerte súbita secundaria a una miocarditis de tipo viral con fundamento en los hallazgos de patología (…) la causa de la muerte estuvo relacionada con la presencia de germen tipo viral, no sabemos específicamente cuál, que afectó a la fibra cardíaca y afectó también sectores pulmonares, lo usual dentro de la fisiopatología de este tipo de cosas es que primero llegue el virus a la parte respiratoria y luego pase a la parte cardiaca, eso es lo usual, como lo decíamos hace unos minutos el cuadro puede ser tan silencioso que la niña podía estar colonizada por este virus sin que nadie se hubiese dado cuenta”.
Se resalta. Por su parte la parte demandante y recurrente sostiene que, si bien resulta acertado señalar como lo hizo el perito que la miocarditis viral es de difícil diagnóstico en personas vivas, según lo precisa, ello no era óbice para que de realizarle a tiempo los exámenes médicos a la menor, hubiera podido ser detectada y posiblemente tratada.
Acudiendo a la literatura médica, conforme lo avala la Jurisprudencia, se advierte que la miocarditis “se define como la inflamación del musculo cardiaco”, se indica que generalmente es asintomática “por lo que muchos datos epidemiológicos provienen de estudios post mortem. Estos estudios sugieren que la miocarditis es la causa más frecuente de muerte súbita”.
Frente a la etiología de la enfermedad se indica que “la causa de la miocarditis es desconocida a pesar de los esfuerzos por su caracterización etiológica. Sin embargo, se sabe que una gran variedad de agentes infecciosos, enfermedades sistémicas, drogas, medicamentos y toxinas son capaces de producir dicha enfermedad (…) Tanto las bacterias como los virus, hongos, protozoos y helmintos se han reconocido como causa infecciosa de miocarditis”.
De acuerdo al estudio histopatológico de la necropsia No. 2016010115001000156 practicada a la menor XX, se señaló que la causa de la miocarditis que afectó a la menor “puede ser de origen viral muy probablemente” (f. 130). Conforme las pruebas documentales y los testimonios rendidos, se logra concluir que la menor ingresó al hogar de la señora XX bajo un cuadro de desnutrición y bajo peso, siendo objeto de valoraciones por Medicina General ordenando suplementos de hierro y vitamina A y se le practicaron exámenes de laboratorio de rutina a efectos de validar el estado de salud de la menor, sin que se advirtiera ninguna anomalía, salvo el bajo peso y color amarillo en su piel.
Así mismo, la menor fue objeto de valoraciones por parte de Nutrición, quien no advirtió alteraciones patológicas en la humanidad de la menor, salvo las ya advertidas (bajo peso y color amarillo en su piel), por lo que dispuso un manejo alimenticio del que se advierte era cumplido por la madre sustituta. En este orden, para la Sala no se avizora prueba alguna que conlleve a concluir que la entidad demandada contó con siquiera un indicio de que la menor podía estar presentando un cuadro infeccioso, o la presencia de algún otro síntoma que le permitiera detectar e impedir el desarrollo de la patología de miocarditis en la menor y su posterior muerte.
Si bien la recurrente afirma que existe variedad de exámenes que de haberse realizado hubiesen permitido diagnosticar y tratar esta patología, también lo es que, a efectos de practicar dichos exámenes, se requiere por lo menos una sospecha de que el paciente este desarrollando esta patología. Tan es así que, en términos de la literatura médica, “el diagnóstico se sospecha en cualquier niño con insuficiencia cardiaca congestiva inexplicada, al igual que en cualquier enfermedad febril con disritmias”26.
Sin embargo, de la lectura de la historia clínica no se advierte que la menor presentara síntomas -congestión inexplicada o estados febriles - que alertaran algún tipo de afectación que requiriera una valoración adicional de la que era objeto por medicina general y nutrición, ni tampoco de los exámenes de laboratorio practicados se avizora reporte de alguna anomalía que requiriera mayor atención por parte de sus cuidadores, exámenes o manejo especial por una entidad especializada, salvo el control de los alimentos en las proporciones y rutina indicada por la nutricionista así como la ingesta del sulfato ferroso y la vitamina A para el manejo del color amarillento de su piel.
Corolario a lo anterior y atendiendo las conclusiones a la que arribaron los expertos del Instituto de Medicina Legal, la muerte de la menor si bien devino de una miocarditis de tipo viral, también lo es que, dicha patología se desarrolla de manera tal que puede no ser advertida a través de síntomas de alerta y que puede conllevar a la muerte súbita como en efecto ocurrió en el presente caso, constituyendo en una circunstancia imprevisibles para la entidad, pues no se avizora que la madre sustituta contara con la posibilidad de advertir y prevenir que ocurriera el deceso de la menor de la manera súbita en que ocurrió. ➢ Irresistibilidad Considera el recurrente que tampoco se acreditó la irresistibilidad en la que podía hallarse el ICBF con respecto a la muerte de la menor, pues, según lo señala, de haberse dispuesto los tratamientos médicos para la miocarditis, se hubiera evitado que la enfermedad llegase al punto que la menor falleciera.
Para la Sala, tal como lo señala la literatura médica y el perito Luis Sterling Neme, la patología de miocarditis resulta en la mayoría de las veces imperceptible, no detectable y ocasiona la muerte súbita, en esa medida puede inferirse que la muerte de la menor resultó irresistible, en la medida que tales circunstancias impidieron que la entidad demandada hubiera podido evitar el suceso, habida cuenta que la menor no presentó ningún signo de alarma o síntoma que hubiere permitido inferir que estaba desarrollando esa patología, sumado a que fue tan asintomática que solo se advirtió la miocarditis que padecía al momento de practicarse la necropsia, y determinar así que la muerte súbita que padeció se produjo con ocasión a la miocarditis que la aquejaba, circunstancias que en los términos de la literatura médica es frecuente en la mayoría de casos de menores, por cuanto los síntomas no son tan perceptibles en la clínica, sino que solo se solo se advierten en la valoración post- mortem.
Adicionalmente, en el expediente no existen pruebas testimoniales o evidencias de la historia clínica que permitan determinar que la entidad conocía de la patología que aquejaba a la menor y que debía disponer el tratamiento adecuado para su manejo y que de haberse suministrado se hubiera impedido el fallecimiento de la menor. En esa medida, se advierte que el hecho de la muerte súbita de la menor, era una circunstancia irresistible para la entidad demandada, debido a que el ICBF actúo según sus capacidades para controlar el estado de salud de la menor, atendiendo las patologías que presentaba como el bajo peso y el color amarillo de su piel, sin embargo, no le era exigible que hubiere tratado la patología de miocarditis de la menor, en tanto no se acreditó que la misma hubiere mostrado síntomas advirtiera de alguna manera que la estuviera padeciendo. 26 Genética, Inmunología, Alergología, Reumatología, Hematología, Cardiología, Oncología Fundamentos de ´pediatría Tomo II Cuarta Edición. Corporación para Investigaciones Biológicas.
Colombia. Consultar https://books.google.com.co/books?id=YgT2DwAAQBAJ&pg=PT298&dq=muerte+subita+miocarditis+bebes&hl=es- 419&sa=X&ved=2ahUKEwjOnMbtlpT5AhVfmIQIHUzVB_oQ6AF6BAgHEAI#v=onepage&q=muerte%20subita%20miocarditis %20bebes&f=false 131. De manera que no se acreditó que, para la entidad, era posible haber evitado o advertido la patología de miocarditis que padeció la menor XX mientras estuvo bajo su encargo, con ocasión al proceso de restablecimiento de derechos adelantado y en virtud del cual se ordenó la medida provisional de hogar sustituto, lo anterior a efectos de haberse evitado la muerte que se produjo con ocasión a la misma y que tal omisión conllevara a declarar la responsabilidad de la entidad por la negligencia en su guarda y cuidado. ➢ Exterioridad Refiere el recurrente que el ICBF estuvo indirectamente involucrado en la muerte de la menor, por cuanto i) se encontraba bajo su custodia y cuidado en la fecha en que falleció, y ii) en los términos señalados por el perito Luis Sterling Neme, la muerte de la menor se produjo por una “causa infecciosa por compromiso cardiaco y pulmonar, de probable etiología viral”, lo que implicaba que el posible contagio viral de la menor se produjo por un virus adquirido durante su estancia en el hogar sustituto del ICBF, es decir, que la entidad demandada propició el ambiente en el que la menor adquirió el virus que fue la causa probable de su deceso.
De acuerdo a la necropsia practicada al cuerpo de la menor se indicó “que se trata de una muerte súbita de causa infecciosa por compromiso cardíaco y pulmonar, de probable etiología viral (…) esta menor falleció por muerte súbita secundaria a Choque cardiogénico secundario a miocarditis viral”, estableciendo “CAUSA BÁSICA: INFECCIOSA” y “MANERA DE MUERTE: NATURAL” (f. 130-132).
De acuerdo al estudio histopatológico de la necropsia No. 2016010115001000156 de la menor XX, se señaló que la causa de la miocarditis que afectó a la menor “puede ser de origen viral muy probablemente” (f. 130). A su vez, en la ampliación y/o complementación de la necropsia se concluyó que la causa de la muerte fue natural, lo que es indicativo que el deceso provino del decurso natural, es decir, de una situación a la que nos vemos enfrentados todos los seres humanos. Al respecto se indicó en el informe de necropsia que, conforme a la literatura médica, este tipo de muertes súbitas ocurren en el rango de edad menor a un año y que de estos casos al menos una tercera parte se debe a causas infecciosas como choque séptico, bronconeumonía y miocarditis y la mayoría de estos casos se relacionan con infecciones por virus ampliamente distribuidos en la comunidad (f. 130-132).
Al momento de efectuar la contradicción de la necropsia, se señaló por el perito Luis Sterling Neme, lo siguiente: “se trató de un caso de muerte súbita del lactante o muerte súbita infantil, la muerte súbita infantil es una patología en la cual, generalmente en niños menores de un año, se produce una muerte en un niño que no era previsible, no había una condición clínica previa que permitiera determinar que el niño iba a fallecer o no hay un evento que precipite a la muerte que lo explique, es decir, no hay una enfermedad estructural como una infección en días previos o un cáncer, algún tipo de patología clínica que pudiera desembocar en la muerte o un fenómeno como trauma que explique la muerte, por eso se llama muerte súbita porque generalmente la muerte ocurre muy pocos minutos después de que hay una afectación cardiaca.
La gran mayoría de los casos de muerte súbita en niños menores de un año que es uno de los criterios diagnósticos, está en relación con fenómenos infecciosos que están relacionados con problemas virales, uno pensaría que la mayoría de estas infecciones virales deberían avisar, aparentemente podría ser inconcebible que un niño que se acuesta bien no se levante y que la muerte ocurra de manera súbita sin haber hecho siquiera un síntoma, pero en la literatura describe muy bien, que efectivamente estas infecciones virales en este grupo de edad tienen una explicación las muertes en relación a la maduración del aparato inmunológico de estos menores.
Los niños antes de los 5 años de edad están en un proceso de aprendizaje inmunológico que nosotros a través del sistema de salud vamos dirigiendo, me explico, el niño nace con una carga o un ejército que viene preparado para defender a su cuerpo de agentes extraños, de los gérmenes que pueden atacarlo, nosotros a través del programa de vacunación lo que hacemos es reforzar ese ejército y prepararlo para que cuando entre en contacto con estos gérmenes que pueden ser muy agresivos, es decir, puedan sobrevivir a la infección, su aparato inmunológico pueda resistirlo, rechazarlos y sobrevivir (…) sin embargo, a pesar de que el niño esta con su aparato inmunológico que es naturalmente capaz de defenderse aún si no tiene la ayuda de las vacunas por ejemplo, existen algunos gérmenes que tienen la capacidad de ingresar al cuerpo de una persona sin ser detectados y que pueden desarrollar un fenómeno que se llama virulencia muy agresiva, la virulencia es la capacidad de causar daño que tiene un germen, no todos los gérmenes tienen una gran virulencia y no necesariamente los gérmenes con gran virulencia causan gran daño (…) los gérmenes pueden tener un espectro de presentación clínica de no dar ningún síntoma hasta dar síntomas muy severos, sin que ello necesariamente indique que en uno de los dos extremos esta la muerte.
La revisión de la literatura nos mostró que no es infrecuente que haya causas de muerte súbita relacionada con infecciones, que las causas más frecuentes pueden ser las virales y entre esas las más mortales probablemente sean las miocarditis, hay muchas series de causas descritas que se han mostrado como un hallazgo incidental en necropsia en niños que se está buscando otra cosa y lo único que arroja la patología es el daño en el miocardio, entonces la conclusión a la que nosotros llegamos luego de la revisión de la literatura, es que efectivamente la causa de la muerte de la niña fue por una muerte súbita secundaria a una miocarditis de tipo viral con fundamento en los hallazgos de patología. (…) la conclusión de los que nos informa la patología es que la causa de la muerte estuvo relacionada con la presencia de germen tipo viral, no sabemos específicamente cuál, que afectó a la fibra cardíaca y afectó también sectores pulmonares, lo usual dentro de la fisiopatología de este tipo de cosas es que primero llegue el virus a la parte respiratoria y luego pase a la parte cardiaca, eso es lo usual, como lo decíamos hace unos minutos el cuadro puede ser tan silencioso que la niña podía estar colonizada por este virus sin que nadie se hubiese dado cuenta”.
Se resalta. En efecto, los elementos probatorios, especialmente, la ampliación y/o complementación de la necropsia de la menor, rendida por los expertos del Instituto de Medicina Legal, de manera contundente, indicaron que la causa de la muerte fue Natural, precisando que fue una muerte súbita que no era previsible, por cuanto no había una condición clínica previa que permitiera determinar que la menor iba a fallecer; no obstante señalarse que la miocarditis es de origen viral, lo cierto es que también se aduce que esta patología pudo ser silenciosa al punto de colonizar al paciente sin que nadie pueda evidenciar la presencia del virus o del proceso infeccioso.
En este orden, la muerte de la menor se constituye en un evento externo a la entidad demandada, por cuanto no se acreditó que hubiera causado que desarrollara la patología de miocarditis por sus acciones u omisiones, cuando se hallaba en el hogar sustituto, pues lo que se advierte es que la patología de miocarditis en la edad de niños menores, como era el caso de XX, quien acababa de cumplir un año de edad el 11 de julio de 2016, puede deberse a causas infecciosas, como se señala al parecer fue el caso de la menor, sin que exista prueba de cuál haya sido la causa de la infección o si la menor presentó síntomas de ella, pues ni siquiera se conoce cuál fue el virus o infección que sufrió, es así que, en la necropsia realizada, no fue posible identificar qué virus desencadenó dicha enfermedad en la menor.
Corolario a lo anterior, debe decirse que en las atenciones médicas de que fue objeto XX, no se advirtió valoración alguna por cuadro infeccioso que pudiera desencadenar la miocarditis que la afectó, tampoco se avizora de la prueba testimonial que la menor presentara síntomas de tal índole, sumado a que tampoco se acreditó que los padres en las visitas realizadas a la menor hubiesen evidenciado la presencia de algún síntoma respiratorio o viral.
En esa medida, no le es atribuible al Estado, las consecuencias de una circunstancia imprevista que superó su capacidad de reacción, en tanto, solo está obligado a resarcir los daños ocasionados con ocasión a los hechos, omisiones que le sean imputables directa o indirectamente de sus acciones u omisiones. Antes este panorama, considera la Sala que, si bien se acreditó el daño alegado, consistente en la muerte súbita de la menor XX, aquel no le es atribuible a la entidad demandada, por cuanto la causa eficiente de la miocarditis que incidió en la misma, fue un evento imprevisible, irresistible y ajeno a las partes, que configura la causal de eximente de responsabilidad de fuerza mayor.
Como argumento adicional, tampoco se avizora una falla en el servicio en el actuar del ICBF, en la medida que, al no haberse acreditado que la menor hubiera presentado síntomas de la patología de miocarditis y pese a ello, el personal médico que la trató no hubiera dispuesto de exámenes diagnósticos que corroboraran si padecía o no dicha patología o que, conociendo de la misma no se hubiere dispuesto tratamiento alguno en aras de aminorar un posible deterioro de su salud, no puede hablarse de la presencia de falla alguna en el servicio.
Sin embargo, lo acreditado en el plenario es que la menor no presentó síntoma alguno del que pudiera inferirse que iba a desarrollar o estuviere desarrollando la patología de miocarditis, sumado a que en la edad de la menor – un año-, es frecuente que dicha enfermedad no revele síntomas y solo sea conocida post-mortem, debido a que generalmente conlleva a una muerte de manera súbita como ocurrió en el presente caso, sumado a que tampoco se acreditó que de habérsele detectado de manera oportuna la enfermedad de la menor, se hubiere podido evitar su muerte.
De manera que, al no acreditarse tales supuestos a efectos de configurar una posible falla en el servicio, también puede decirse que no se advierte el nexo de causalidad entre el daño reclamado por la parte actora y el actuar activo u omisivo de la entidad, por cuanto no se avizora que su actuar conllevara a la producción del daño objeto de la presente litis.
Adicionalmente, puede señalarse que al haberse presentado la muerte por causas naturales o de manera súbita, sin que pueda imputarse responsabilidad alguna a la entidad demandada ante la inexistencia del nexo causal, deba considerarse que el daño no resulta antijuridico y, por lo tanto, objeto de reparación. Conclusión 146. En consecuencia, el problema jurídico debe resolverse indicando que, i) no se demostró bajo un régimen objetivo de responsabilidad el nexo de causalidad entre el daño reclamado a la entidad demandada, y las circunstancias que condujeron a la muerte de la menor, en tanto se acreditó la existencia de la causal de fuerza mayor, pues el resultado – muerte- fue imprevisible e irresistible, lo que de suyo rompe el nexo causal y, ii) tampoco se avizora falla alguna en el servicio en el actuar de la demandada que conllevara a la producción del daño objeto de la presente litis y iii) en estas condiciones dado que la muerte se debió a causas naturales y de manera súbita, tampoco puede predicarse la existencia de la antijuridicidad del daño, por lo que la conclusión no puede ser otra que, confirmar la sentencia de primera instancia, emitida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.
III. COSTAS Costas en primera instancia 147. En la sentencia de primera instancia, el A quo no condenó en costas. Comoquiera que dicha decisión no fue objeto de recurso, permanecerá incólume. Costas en segunda instancia En relación con las costas de segunda instancia, en consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja en el proceso iniciado por XX y otros, en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, que negó las pretensiones de la demanda.
Segundo: Sin costas en esta instancia. Tercero: En firme esta sentencia, por Secretaría devolver el expediente al despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso. Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala Virtual, de la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada (Firmado electrónicamente) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (Aclara Voto) (Firmado electrónicamente) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado