REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- MAGISTRADO PONENTE: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Florencia, veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2.022) SENTENCIA Nº 154 Expediente No. 18001-33-33-003-2018-00365-01 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rodrigo Jiménez Murcia Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional Asunto: Reajuste subsidio familiar – agente de policía Nivel Ejecutivo Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 09 de diciembre de 2.019 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES. 1.1. La demanda1. El señor RODRIGO JIMENEZ MURCIA, actuando en nombre propio, instauró demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo la inaplicación del artículo 29 de los decretos 2737 de 2.001, 745 de 2.022, 3552 de 2.003, 4158 de 2.004, 923 de 2.005, 407 de 2.006, 1515 de 2.007; artículo 28 del decreto 673 de 2.008; artículo 29 de los decretos 737 de 2.009, 2530 de 2.010, 1050 de 2.011, 842 de 2.012, 1017 de 2.003, 187 de 2.014, 1028 de 2.015, 214 de 2.016, 984 de 2.017 y 324 de 2.018.
Y que como consecuencia de ello, se declare la nulidad del oficio No. S -2017-044473-ANOPA-GRUNO-1.10 del 25 de octubre de 2017 A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordenara el reajuste salarial con la inclusión del subsidio familiar bajo los siguientes parámetros: “En un 5% del salario básico, porcentaje que corresponde por su primer hijo, JHON ANGEL JIMÉNEZ GUTIÉRREZ junto con los intereses e indexación que en derecho corresponda desde el 01 de septiembre del año 2.009, fecha de nacimiento.
En un 4% del salario básico, porcentaje que corresponde por su segundo hijo, JULIAN RODRIGIO JIMÉNEZ GUTIÉRREZ, junto con los intereses e indexación que en derecho corresponda desde el 12 de abril del año 2013, fecha de nacimiento.” 1 Páginas 2-21, Cuaderno Principal Expediente No. 18001-33-33-003-2018-00365-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rodrigo Jiménez Murcia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 2 Como fundamentos fácticos, se expuso: Se afirmó que el actor ingresó a la Policía Nacional en el año 2.001 como alumno, luego de la aprobación del respectivo curso de formación ascendió al grado de patrullero, iniciando su vida laboral bajo el régimen del nivel ejecutivo.
Que al observar las diferencias salariales por concepto de subsidio familiar, solicitó el reconocimiento del subsidio familiar en los mismos porcentajes reconocidos a los demás miembros de la institución; en respuesta, la entidad policial emitió el acto administrativo No. S-2017-044473-ANOPA-GRUNO-1.10 del 25 de octubre de 2.017, resolviendo desfavorablemente lo solicitado.
Como concepto de violación, realizó una síntesis normativa del origen del subsidio familiar establecido para los miembros de la Policía Nacional. Señaló que los oficiales perciben un salario mayor que los miembros del nivel ejecutivo, pese a ello, el porcentaje de reconocimiento del subsidio familiar es menor para estos últimos, presentándose así una discriminación respecto de la aplicación del reconocimiento de dicha partida respecto de los primeros, insistiendo en que la finalidad de esta partida es proteger a la familia como núcleo esencial del estado, debiéndose proporcionar la misma protección a quienes se arropan de características iguales, considerando injusto que las familias del nivel ejecutivo reciban un porcentaje menor frente a los demás miembros de la institución policial. 1.2.
Posición de la demandada2. La Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto administrativo demandado goza de la presunción de legalidad, legitimidad, validez y ejecutividad, al ser expedido conforme la ley 1755 de 2015. Realizó una comparación del salario percibido por los suboficiales y los patrulleros, para argumentar que el régimen salarial del nivel ejecutivo al que pertenece el actor integra otras partidas que los demás regímenes no tienen, resultando más benéfico el que le es aplicado.
Que desde la fecha de alta como patrullero mediante resolución 00736 del 5 de abril de 2.002, ha estado regido por el decreto 1091 de 1995, por lo que el reconocimiento y pago del subsidio familiar se hace conforme lo previsto en los artículos 16 y 17. Refirió que el demandante pretende crear un tercer régimen compuesto por los elementos más favorables de cada uno de las normativas en estudio -decretos 1213 de 1990 y 1091 de 1995-; pero que el régimen legal vigente al momento de ingresar a la entidad, en virtud del principio de inescindibilidad, debe observarse en su integridad, normatividad que, además, contempla ventajas no estipuladas para el régimen de suboficiales y agentes, situación que permite mejorar sus condiciones salariales y prestacionales. 2 Páginas 80-103, Cuaderno Principal Expediente No. 18001-33-33-003-2018-00365-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rodrigo Jiménez Murcia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 3 1.3.
Sentencia de primera instancia3. El Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante sentencia de fecha 9 de diciembre de 2.020 negó las pretensiones de la demanda. Para arribar a tal conclusión, consideró el a quo que el subsidio familiar varía en su reconocimiento cuando se trata de los miembros del nivel ejecutivo y el personal de oficiales, suboficiales y agentes, por lo que el porcentaje de reconocimiento como partida computable en la asignación básica mensual para uno y otro es diferente, ya que no se encuentran en las mismas condiciones laborales, ni se cobijan por las mismas disposiciones normativas.
Que para la liquidación del salario básico mensual del nivel ejecutivo no se tuvo en cuenta el mismo porcentaje del subsidio familiar reconocido a los oficiales, suboficiales y agentes, sobre lo cual ha mencionado la jurisprudencia que dicho desmejoramiento no puede verse de forma aislada “pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada uno de las normativas en estudio [en este caso, el de Agentes -Decreto 1213 de 1990, por un lado; y, el del Nivel Ejecutivo -Decreto 1091 de 1995, por el otro].
Por el contrario, y en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del nivel ejecutivo al que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa aplicable existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condición de integrante de Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales4”; y que en los eventos que implican un cambio de régimen, ello trae consigo la pérdida de algunos beneficios laborales, pero a su vez la adquisición de otros. 1.4.
Del recurso de alzada5. Dentro de la oportunidad legal correspondiente, la parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia planteando su revocatoria, en los siguientes términos: Señaló que con la decisión de instancia se transgrede el derecho a la igualdad, la protección del menor y de la familia, en tanto se debe aplicar el juicio integrado de igualdad, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución. Que no es de recibo la aseveración realizada por el a quo, cuando indicó que el régimen salarial del demandante era mejor que el de los demás miembros de la policía, aclarando que por simple deducción piramidal los oficiales perciben un mejor salario que los miembros del nivel ejecutivo, lo cual es entendible por las funciones que desarrollan.
Solicitó se tenga en cuenta que el subsidio familiar es un reconocimiento que no tiene relación con la categoría, funciones, ingreso, jerarquía o elementos de uniformados, considerando que su función exclusiva es la protección de la familia. 3 Fs. 586-592, c. principal 2. 4 Cita del texto “CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION "B" Mg Ponente.
SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá 15 de febrero de 2015 Expediente 1975-13. 5Recurso apelación parte actora. Expediente No. 18001-33-33-003-2018-00365-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rodrigo Jiménez Murcia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 4 Que no comparte la apreciación del a quo en cuanto a que el ingreso al nivel ejecutivo por parte del demandante fue voluntario, quedando con ello sometido a todo el régimen salarial y prestacional que cobija a dicha categoría, en tanto no es admisible afirmar que el actor debía renunciar a sus derechos fundamentales para pertenecer al nivel ejecutivo.
Refirió que se presentaron argumentos que permiten al fallador observar la constitucionalidad de las normas sobre las que se solicita su inaplicación, por lo que no se puede desconocer el control difuso de constitucionalidad que deben ejercer los jueces, disintiendo del dicho del juez cuando señala que si el demandante estaba en desacuerdo con los decretos que establecieron el reconocimiento del subsidio familiar para los miembros del novel ejecutivo, debió acudir a la acción de nulidad ante el Consejo de Estado.
Finalmente, precisó que, si bien es cierto, existen pronunciamientos del Consejo de Estado donde se analizan temas similares al caso que se analiza, considera que no son aplicables al presente asunto, por las siguientes razones: -En esos casos se verificó la existencia de un presunto desmejoramiento del personal que, siendo suboficial o agente de la Policía Nacional, se homologó al nivel ejecutivo, es decir, se observó si hubo trasgresión del principio de progresividad de conformidad con la homologación. -Bajo ninguna esfera de la demanda se manifestó que existió un desmejoramiento salarial, por el contrario, los argumentos centrales del libelo poseen su fuente en la trasgresión del principio y derecho constitucional a la igualdad de la familia de mi poderdante.
(diferencia jurídica) - Si mi poderdante posee la calidad de homologado, es una situación completamente irrelevante para el caso es cuestión, ya que, como se anunció, no se edificó la demanda por un desmejoramiento salarial, sino por violación del derecho a la igualdad, por lo cual la esencia fáctica de la jurisprudencia cambia diametralmente con el caso bajo estudio.
(diferencia de hecho) -Su señoría, la jurisprudencia señalada no es fundamento suficiente que permita sustentar un fallo nugatorio, toda vez que, las diferencias de hecho y de derecho que gobiernan dicho fallo son disimiles al caso en cuestión, anotando desde ya que, el planteamiento del presente asunto gira bajo la esfera del artículo 13 constitucional, lo cual conlleva que su señoría observe los lineamientos trazados por la Honorable Corte Constitucional con respecto de la aplicación del juicio integrado de igualdad, deficiencia que brilla en la sentencia. II.
CONSIDERACIONES. 2.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2.011. 2.2. Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos expuestos por la parte demandante recurrente, la Sala deberá establecer si el señor RODRIGO JIMÉNEZ MUIRCIA, como patrullero de la Policía Nacional, tiene derecho al reajuste salarial teniendo en cuenta el subsidio familiar conforme lo establecen los decretos 1212 y 1213 de 1990; o si, por el contrario, le es aplicable el decreto 1091 de 1995.
Expediente No. 18001-33-33-003-2018-00365-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rodrigo Jiménez Murcia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 5 De ello dependerá la confirmación o revocatoria de la sentencia de primera instancia. 2.3. Régimen salarial subsidio familiar Policía Nacional - nivel ejecutivo.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 216 de la Constitución Política, la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares -ejército, fuerza aérea y armada- y la Policía Nacional. A su vez, el artículo 218 ibídem estableció que “La ley organizará el cuerpo de Policía”. La ley 4 de 1.992 dispuso que el gobierno nacional fijaría el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública, circunstancia por la cual mediante la ley 62 de 1993 se creó un establecimiento público de seguridad social y bienestar de la policía nacional.
Y con fundamento en el artículo 35, numeral 1, de la citada norma, se expidieron los decretos 41 de 1.991 y 262 de 1994, a través de los cuales se modificó las normas de carrera del personal de agentes y suboficiales de la entidad policial. Antes de la creación del nivel ejecutivo, la Policía Nacional estaba conformada por oficiales, suboficiales y agentes, cuyo estatuto de personal se encontraba regulado en los decretos 1212 y 1213 de 1990.
Mediante decreto 041 del 10 de enero de 1994 se creó el nivel ejecutivo, el cual, no obstante, fue declarado inexequible mediante sentencia C-417 del 22 de septiembre de 1994, al considerar la Corte que el gobierno nacional había extralimitado el ejercicio de las atribuciones conferidas en la ley 62 de 1993, por cuanto este nivel no había sido referenciado en la ley.
Como consecuencia de ello, se expidió la ley 180 de 1995, que en su artículo 1° modificó el artículo 6 de la ley 62 de 1993, consagrando: “La Policía Nacional está integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.” Así mismo, la citada ley confirió facultades al presidente de la república para desarrollar la carrera profesional del nivel ejecutivo, consagrando en su artículo 7 que harían parte de este quienes ingresaran por primera vez a la institución como incorporación directa, así como los miembros activos en calidad de suboficiales o agentes que voluntariamente solicitaran el ingreso a dicho nivel -proceso que se conoce como homologación-.
Además, consagró en su parágrafo “La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo”. Con fundamento en las facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió el decreto 132 de 1995, estableciendo en el artículo 13 la posibilidad para que los agentes ingresaran al nivel ejecutivo de forma voluntaria, quienes quedarían sometidos al régimen salarial y prestacional determinado para este nivel; reiterando que el ingreso al mismo no podía discriminar, ni desmejorar en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la policía nacional.
Así, dispuso: Expediente No. 18001-33-33-003-2018-00365-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rodrigo Jiménez Murcia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 6 “Artículo 13. Ingreso de agentes al Nivel Ejecutivo. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos: 1.
Solicitud escrita a la Dirección General de la Policía Nacional. 2. Acreditar el título de bachiller en cualquier modalidad. 3. Evaluación y concepto favorable del Comité de Evaluación del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Parágrafo 1º. Los agentes en servicio activo que no sean bachilleres, tendrán plazo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente decreto, para acreditar este requisito, o en su defecto, deberán adelantar y aprobar un curso de nivelación académica de acuerdo con reglamentación que expida la Dirección General de la Policía Nacional.
Parágrafo 2º. Los agentes que al momento de ingresar al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, hayan cumplido ocho (8) o más años de servicio activo como tales, ingresarán al grado de Subintendente, sin perjuicio de los requisitos exigidos en los numerales 1, 2, y 3 de este artículo. … Artículo 15. Régimen salarial y prestacional del personal del Nivel Ejecutivo.
El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.” Luego, mediante decreto 1091 de 1.995 se estableció el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo, estableciendo factores como primas de servicio, de retorno a la experiencia, de vacaciones, de los subsidios de alimentación y familiar.
Frente a este último, se dispuso: “Artículo 15. Definición. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.
Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. Artículo 16. Pago en dinero del subsidio familiar. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo.
El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo. Artículo 17. De las personas a cargo. Darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que a continuación se enumeran: a. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros menores de doce (12) años. b. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros mayores de doce (12) años y menores de veintitrés (23 años, que acrediten estar adelantando Expediente No. 18001-33-33-003-2018-00365-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rodrigo Jiménez Murcia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 7 estudios primarios, secundarios y post-secundarios en establecimientos docentes oficialmente aprobados. c. Los hermanos huérfanos de padre menores de dieciocho (18) años. d. Los hijos y hermanos huérfanos de padre que sean inválidos o de capacidad física disminuida, que hayan perdido más del 60% de su capacidad normal de trabajo. e. Los padres mayores de sesenta (60) años, siempre y cuando no reciban salario, renta o pensión alguna.
Para efecto del pago del subsidio se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicamente del personal del nivel ejecutivo y se hallen dentro de las condiciones aquí estipuladas. (…)” Ahora bien, frente al subsidio familiar para los oficiales y suboficiales, el decreto 1212 de 19906, en el artículo 82, consagró: “Artículo 82.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).
Parágrafo 1o. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los oficiales y suboficiales que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificaciones.
Parágrafo 2o. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación. Por su lado, el decreto 1213 de 19907, previó el subsidio familiar para los agentes de la Policía Nacional:
ARTICULO 46. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: 6 Por el cual se reforma el Estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional 7 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional Expediente No. 18001-33-33-003-2018-00365-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rodrigo Jiménez Murcia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 8 a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).
PARAGRAFO 1 o. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Agentes que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuvieren disfrutando, o tuvieren derecho a disfrutar de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación.
PARAGRAFO 2 o. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación. 2.4. De las pruebas allegadas al proceso. La Sala encuentra acreditado lo siguiente: - Mediante derecho de petición de fecha 14 de octubre de 2.017, el actor solicitó a la Policía Nacional el reajuste salarial con la inclusión del subsidio familiar en un 39% desde la fecha en que se produjo el nacimiento de sus hijos8.
En respuesta, la entidad mediante oficio S-2017-0444773 de fecha 25 de octubre de 2.0179 negó dicho reajuste. - Según extracto de hoja de servicios, el demandante ingresó a la Policía Nacional como alumno el 12 de marzo de 2.001 y terminó el 4 de abril de 2.002; el 5 de abril de la misma anualidad ingresó al nivel ejecutivo mediante resolución 0073610. - Según registros civiles de nacimiento, el actor tiene 2 hijos: JOHN ANGEL JIMENEZ, quien nació el 1 de septiembre de 200911, y JULIAN RODRIGO JIMENEZ GUTIERREZ, quien nació el 16 de abril de 2013.12. - Conforme desprendible de nómina del mes de abril de abril de 2.018, el demandante percibió: asignación básica -$2.422.754-, bonificación de seguro de vida -$14.316-, prima nivel ejecutivo -$484.550-, prima de orden público - $303.413-, prima retorno a la experiencia -$24.227,54-, prima vacaciones - $1384.045,50-, subsidio alimentación -$54.755-, y subsidio familiar nivel ejecutivo -$92.636-13. 8Página 25-27, Cuaderno Principal 9Página 29-30, Cuaderno Principal 10Página 32-34, Cuaderno Principal 11Página 35, Cuaderno Principal 12Página 37, Cuaderno Principal 13Página 38, Cuaderno Principal Expediente No. 18001-33-33-003-2018-00365-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rodrigo Jiménez Murcia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 9 3.
Solución del asunto. Como se indicó en precedencia, pretende el demandante, en su condición de patrullero de la policía nacional - nivel ejecutivo, el reajuste salarial conforme lo establecen los decretos 1212 y 1213 de 1990, al considerar que con la negativa de la entidad de acceder a lo solicitado se evidencia una discriminación respecto de la aplicación del reconocimiento del subsidio familiar frente a los oficiales y suboficiales; en tanto la finalidad de dicha partida es proteger a la familia como núcleo esencial del estado, debiéndosele proporcionar la misma protección a quienes tienen características iguales.
Para la Sala, tal como lo consideró el juez de primera instancia, al demandante no le asiste el derecho a percibir el subsidio familiar en el porcentaje establecido en los decretos 1212 y 1213 de 1990, en consideración a que -como quedó acreditado- ingresó a la Policía Nacional en el nivel ejecutivo, razón por la cual le es aplicable el decreto 1091 de 1995, artículo 15, que consagra el subsidio familiar.
Contrario a lo expuesto en la alzada, no existe desconocimiento del derecho a la igualdad frente a los oficiales y suboficiales, por tratarse estos de sujetos de distinta naturaleza, quienes están cobijados por un régimen salarial diferente a los del nivel ejecutivo, con particularidades propias en cuanto al ingreso, ascenso, funciones y responsabilidades.
Mientras el nivel ejecutivo fue creado por la ley 180 de 1995 como un nuevo nivel, los oficiales y suboficiales a la fecha en que fue creado ese nivel se regían por el decreto 1212 de 1.990. El Consejo de Estado en sentencia de fecha 25 de noviembre de 201914, al analizar los cargos de nulidad promovidos en contra de los artículos 8, 16 y 51 del decreto reglamentario 1029 de 1994; 7, 15 y 49 del decreto reglamentario 1091 de 1995; 23 del decreto reglamentario 4433 de 2004, y, 3 del decreto reglamentario 1858 de 2012, por el desconocimiento del concepto de salario, del derecho a la igualdad y vulneración de los principios laborales de favorabilidad, prevalencia de la condición más beneficiosa y progresividad, al consagrar que para el caso de los miembros de la Policía Nacional el subsidio familiar y la prima del nivel ejecutivo no constituían partidas computables para efectos de liquidar las diferentes prestaciones sociales a las que tienen derecho los miembros de la institución policiva, indicó: 90.
Tal como lo ha considerado la jurisprudencia constitucional a la que se hizo referencia in extenso de manera precedente, se establece que entre los diferentes cargos de una escala jerárquica hay razones de índole académico, profesional y de experiencia que, precisamente, justifican la estructura piramidal. 91. En últimas, para regular las temáticas del ingreso, el ascenso y las funciones del personal de la Fuerza Pública, existe una pluralidad de regímenes jurídicos que no pueden ser equiparados y cuyo diseño, además, correspondió a la libre configuración normativa concurrente entre el Congreso de la República que fija las pautas generales, a través de leyes marco y el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios las desarrolla.
En este orden de ideas, se tiene que la Ley 4ª de 1992[125] señala en el artículo 2° los objetivos y criterios que debe acatar el Ejecutivo, entre los que resaltan: «i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; 14 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Expedientes 110010325000201400186-00 (0444-2014) y 110010325000201401554- 00 (5008-2014) Expediente No. 18001-33-33-003-2018-00365-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rodrigo Jiménez Murcia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 10 j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño.» 92.
El estudio de estos literales muestra que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe obedecer a (i) la jerarquía de los cargos; (ii) el nivel de preparación académico y profesional; (iii) las funciones y responsabilidades; y (iv) las calidades de estos, por lo que es lógico que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones.
En consonancia, el artículo 3.° ibídem prevé que el sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por «la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargo». Precisó, igualmente, que la diferencia de trato salarial entre los oficiales y suboficiales y los de nivel ejecutivo: “…se encontraba justificada, debido a que la norma superior no elimina la posibilidad de que «el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales», …sin que ello desconociera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que lograran consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones.”, por lo que, consideró incongruente con un verdadero estatuto de carrera que el personal del Nivel Ejecutivo, que está en una categoría inferior a la de los suboficiales, tenga un régimen salarial más benéfico que quienes se encuentran en el grado inmediatamente superior.
Lo lógico es que el personal que ocupe los cargos más elevados, inclusive el más alto de la institución, reúna los requisitos académicos y de experiencia exigidos por el ordenamiento jurídico.” De allí que resulta razonable el trato diferenciado entre los oficiales y suboficiales frente a los agentes de policía del nivel ejecutivo. Al expedirse el decreto 1091 de 1.995 se estableció la forma en que se haría el reconocimiento del subsidio familiar a los agentes del nivel ejecutivo.
En consecuencia, al tener los agentes del nivel ejecutivo naturaleza distinta a los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, no es factible acceder a lo planteado por el demandante. Al respecto, precisó el Consejo de Estado en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2.02015: “En tal sentido, la decisión adoptada en la providencia tutelada fue acertada, habida cuenta que se dio aplicación a la norma vigente con base en la cual se reconoce y paga el subsidio familiar a los miembros activos de la Policía Nacional.
Así mismo, el nivel ejecutivo constituye un régimen de carrera exclusivo de la Policía Nacional sin que sea posible predicar un patrón de igualdad con los niveles de oficiales y suboficiales de las fuerzas armadas, pues se trata de sujetos de distinta naturaleza. Esta situación impide llevar a cabo el juicio de igualdad en los términos planteados por el accionante sobre el régimen salarial o prestacional de unos y otros.
En consecuencia, de conformidad con las consideraciones del tribunal no se advierte que el Decreto 1091 de 1995 sea una norma claramente inconstitucional cuya aplicación por parte del tribunal genere un defecto sustantivo.” 15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ.
Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04820-00(AC) Expediente No. 18001-33-33-003-2018-00365-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rodrigo Jiménez Murcia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 11 Y en el mismo sentido, en providencia del 19 de noviembre de 2.020 expresó: Así las cosas, se observa que la inconformidad de la parte actora surge de una interpretación errada para sostener que el Tribunal debía acudir a un «juicio integrado de igualdad», en tanto que consideró que con el trato diferenciado, per se, existe una vulneración de la garantía establecida en el artículo 13 superior con la regulación legal del subsidio familiar para el personal perteneciente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en comparación con el aplicable a los oficiales, suboficiales y agentes de la institución. En lo atinente, resulta del caso precisar que la igualdad, como principio y como derecho fundamental consagrado en el artículo 13 superior, no prohíbe ni descarta la posibilidad de que el legislador, del caso, contemple regímenes o tratos diferenciados entre miembros de una misma institución como lo es la Policía Nacional, respecto de una prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales.
Por tanto, la Sala observa que el Tribunal justificó de manera razonada el motivo por el cual no era factible acceder a lo pretendido por el actor, no solo bajo una interpretación legal, sino constitucional pues, bajo la garantía constitucional de la igualdad, concluyó que las situaciones jurídico-administrativas de cada grupo –en cabeza del trabajador o de su núcleo familiar- justificaban la distinción en cuanto al subsidio familiar, pese a que pertenecieran a la misma institución. A su vez, se recuerda que el Tribunal demandado mencionó que ni siquiera podía acudirse a la aplicación del principio de igualdad entre los mismos, luego citar la sentencia del Consejo de Estado del 25 de noviembre de 201916, en la que se aclaró que no existe vulneración del derecho a la igualdad ´por las diferencias de trato entre los miembros del nivel ejecutivo y demás de la fuerza pública, pues entre otras razones, era incongruente con un verdadero estatuto de carrera que el personal del nivel ejecutivo, que está en una categoría inferior a la de los suboficiales, tenga un régimen salarial más benéfico que quienes se encuentran en el grado inmediatamente superior17.
De otra parte, se observa que, contrario a lo señalado en la alzada, el a quo sí realizó pronunciamiento sobre el derecho a la igualdad reclamado en la demanda, al referir que “no pueden someterse a los miembros del nivel ejecutivo a un plano de igualdad material frente al nivel de oficiales, suboficiales y agentes en cuanto a su remuneración y prestaciones sociales, cuando los requisitos de ingreso, permanencia y retiro del cargo, así como la normatividad que los gobierna son completamente diferentes, por tanto dicha diferenciación salarial se encuentra debidamente justificada y así contemplada en la ley dentro de los diferentes regímenes especiales que existen en el campo de la Policía Nacional”; conclusión que comparte la Sala.
Como tampoco es cierto que en la decisión de instancia se haya indicado que el régimen salarial del demandante era mejor que el de los demás miembros de la policía y que debía renunciar a sus derechos fundamentales para pertenecer al nivel ejecutivo. El análisis realizado por el juez fue acorde a las pretensiones planteadas en la demanda, al indicar que el actor estaba cobijado por un régimen distinto al que solicitó le fuese aplicado, que el subsidio familiar varía en su reconocimiento 16 Dictada en los expedientes acumulados 11001-03-25-000-2014-00186-00 y 11001-03-25-000-2014-01554-00, en la que se estudió entre otros, la nulidad del artículo 15 del Decreto 1091 de 1995. 17 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA.
Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001- 03-15-000-2020-04502-00 (AC) Expediente No. 18001-33-33-003-2018-00365-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rodrigo Jiménez Murcia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 12 cuando se trata de miembros del nivel asistencial y del personal de oficiales, suboficiales y agentes; y que el ingreso del actor a la institución fue de forma voluntaria y por tanto el régimen debe ser aplicado de forma integral no siendo posible aplicar únicamente lo favorable.
De igual forma, el impedimento del análisis del test de igualdad deviene de la diferencia del régimen que cobija a los oficiales y suboficiales de frente a los agentes del nivel ejecutivo; independientemente de si el funcionario homologó el cargo, solicitó el reajuste salarial o de la asignación de retiro, las normas a analizar son las mismas.
En conclusión, no le asiste el derecho al demandante de que se le apliquen normas que cobijan a oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, cuando -se insiste- el régimen que lo rige, al pertenecer al nivel ejecutivo, es diferente. De lo contrario, se desconocería el principio de inescindibilidad normativa18. Así las cosas, al no prosperar los argumentos expuestos en el recurso de alzada, es claro que lo que deviene es confirmar la sentencia de primer grado. 4.
Condena en costas en segunda instancia. Teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo estatuido en el artículo 365 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Norma Procesal Administrativa, no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante vencida, toda vez que la entidad demandada no actuó en la segunda instancia; no cumpliéndose así, entonces, con el contenido del numeral 8° del artículo 365 del ordenamiento procesal general para habilitar su procedencia. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 09 de diciembre de 2.020 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el señor RODRIGO JIMÉNEZ MURCIA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. 18 Corte Constitucional, sentencia T-569 de 2015 Expediente No. 18001-33-33-003-2018-00365-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rodrigo Jiménez Murcia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 13 TERCERO: En firme esta providencia, remítase el expediente al despacho de origen, previa anotación en el software de gestión. Notifíquese y cúmplase.
Los Magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Firmado Por: Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Nestor Arturo Mendez Perez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 1 Administrativa Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5b6f184ddaafe60bade8f0e42213b35bdbfbd18cd033fa0406b35b975b9bf2c2 Documento generado en 28/09/2022 05:52:10 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica