70001333300520170007401 · Administrative Court of Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-23-33-005-2017-00074-01 Demandante: Leinny Paola Acosta Martínez Demandado: ESE Centro de Salud de San Pedro Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA. La señora LEINNY PAOLA ACOSTA MARTÍNEZ, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende: Que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 19 de septiembre de 2016, por el cual la ESE Centro de Salud de San Pedro niega el reconocimiento de una relación laboral y el pago de unas prestaciones sociales.

A título de restablecimiento del derecho, solicita: (i) Se declare que entre las partes existió una relación laboral directa, emanada de un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 1 de enero de 2015 hasta el 30 de marzo de 2016. (ii) Reconocer la totalidad de las diferencias salariales y el pago de las prestaciones sociales de ley adecuadas durante toda la relación laboral, tales como cesantías, intereses de cesantías, indemnización por el no pago oportuno de cesantías, primas de servicios, vacaciones e indemnización por terminación del vínculo laboral.

(iii) Que la entidad demandada consigne las cotizaciones por pensión, con su respectivo cálculo actuarial, en un fondo que escoja la demandante en un término de 15 días Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 contados a partir de la ejecutoria de la sentencia. (iv) Que se condene al pago de los aportes en salud, desde que inició su relación laboral con dicha entidad.

Asimismo, solicita que se condene al pago de los intereses moratorios que habla el artículo 192 del CPACA y al pago de costas y agencias en derecho. Como supuestos fácticos relevantes, se narraron en la demanda los siguientes: El día 1 enero de 2015, se suscribió un contrato de trabajo a término indefino entre la demandante y la E.S.E Centro de Salud San Pedro, el objeto de dicho contrato era la prestación por parte de la demandante de los servicios de Auxiliar de Odontología. El cargo desempeñado por la actora está previsto en la planta de personal, como Auxiliar de Higiene Oral, el cual es ocupado por la señora Carmelina Villareal, cumpliendo exactamente el mismo horario de trabajo, desempeñando las mismas funciones, pero no devenga el mismo salario, con una diferencia de $400.000.

La labor se cumplió a cabalidad y de manera directa hasta el día 30 de marzo de 2016, fecha en que se dio por terminado sin justa causa el vínculo laboral por parte de la E.S.E Centro de Salud San Pedro. Las funciones desempeñadas en el cargo de Auxiliar de Odontología fueron las siguientes: 1. Realizar el registro diario de pacientes. 2.

Aplicación de tratamientos. 3. Asistir al odontólogo durante el tratamiento. 4. Realización del respectivo lavado del instrumental. 5. Realizar la esterilización del instrumental. 6. Mezcla de materiales para empastes. 7. Recibir a los pacientes cuando entra a consulta. 8. Acercar los instrumentos adecuados al dentista cuando este lo necesite. 9.

Tomar nota de instrucciones del dentista. 10.Generar buenos registros clínicos. Las funciones las cumplió bajo las directrices impartidas de manera directa, continua e ininterrumpida por la E.S.E Centro de Salud San Pedro, a través de su gerente, vinculación que se realizó por medio de un contrato sucesivo de prestación de servicio, desde el 1 de enero de 2015 hasta el 30 de marzo de 2016, período durante el cual la demandante recibía órdenes directas de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 la gerente de turno dentro de la entidad demandada, por lo tanto, estaba subordinada.

La gerente de la entidad demandada le exigía a la demandante, el rendimiento de informes, planeación y ejecución de labores, lo que denotaba la subordinación en la que se encontraba, la última remuneración recibida fue por la suma de $400.000 del cual le descontaban la suma de $200.000 para el pago de la seguridad social. Que tenía un horario de trabajo diario 8:00 am a 1:00 pm, el cual era de obligatorio cumplimiento y durante un año y cuatro meses de trabajo, la entidad demandada no canceló dinero alguno por prestaciones sociales.

Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas: Constitucionales: Artículos 2, 3, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 83, 90, 121, 122 y 209. De rango legal: Ley 1437 de 2011; Ley 489 de 1998, artículos 1, 2,3 y 4; Ley 50 de 1990, artículo 83; Decreto 24 de 1998, artículo 18; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 23 y s.s. Decreto 2127 de 1945, artículos 1, 2 y 50;

Decreto 1042 de 1978, artículos 2, 31, y 33; Ley 244 de 1995, artículos 2, 25, 27, 64, 65,70 y 145 del Código de Procedimiento Laboral. En el concepto de la violación, señaló que, la entidad demandada violó el marco normativo antes descrito, por cuanto de manera unilateral y sin justificación, decidió dar por terminado la vinculación laboral que tenía con la demandante, camuflada en un contrato de prestación de servicios profesionales.

Además, porque la forma de contratación se dio mediante prestación de servicios que se encuentra regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el que contiene características o formas jurídicas en materia laboral, como por ejemplo, que la prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer, en la cual la autonomía y la independencia del contratista, desde el punto de vista técnico, y científico, constituye el elemento esencial de este contrato; la vigencia de los contratos temporal y, por lo tanto, su duración debe ser tiempo limitado y es indispensables para ejecutar el objeto o en las disposiciones que regulan el derecho de la función pública.

La jurisprudencia constitucional es clara cuando afirma que, bajo esta modalidad contractual también es viable aplicar la teoría del contrato de realidad, según la cual, si se reúnen los tres requisitos enunciados en el artículo 23 del código sustantivo del trabajo, prima la situación objetiva sobre la forma jurídica que las partes hayan adoptado para regir determinada situación. Indicó que era ilógico pensar que la labor prestada por la demandante puede ser contratada mediante prestación de servicio, si dicha labor acarrea unos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 turnos durante la jornada laboral que son impuestos por las directivas de la entidad demandada, también, una prestación continua de servicio, y a partir de ese momento, se ordena el pago de todas y cada una de las acreencias adeudadas, tal como lo determina la jurisprudencia del Consejo de Estado.

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La E.S.E. CENTRO DE SALUD DE SAN PEDRO contestó de forma extemporánea.

1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el día 13 de septiembre de 2019, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo oficio sin número de fecha 19 de septiembre de 2016 emanado de la Gerencia del Centro de Salud San Pedro E.S.E., mediante el cual le fueron negados el reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestacionales derivados de la relación laboral existente con la demandante.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, SE DECLARA que entre la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN PEDRO y la señora LEINNY PAOLA ACOSTA MARTINEZ identificada con C.C. 1.104.013.589, existió una verdadera relación laboral en el período comprendido entre el 01 de enero de 2016 al 30 de marzo de la misma anualidad.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, SE CONDENA a la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN PEDRO a reconocer, liquidar y pagar a favor de la señora LEINNY PAOLA ACOSTA MARTINEZ identificada con C.C. 1.104.013.589, conforme a lo motivado en esta providencia, el valor correspondiente a las prestaciones sociales legales, tales como Cesantías, Intereses de cesantías, Prima de Navidad, y demás emolumentos a que tiene derecho, durante los períodos relacionados en el numeral SEGUNDO de esta providencia, en los que estuvo vinculada a esa entidad hospitalaria en el cargo de AUXILIAR DE ODONTOLOGÍA, teniendo en cuenta el valor pactado en el “contratos” suscrito entre las partes.

CUARTO: Los valores a reconocer y pagar sarán ajustados tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, aplicando la formula señalada en la parte motiva de este proveído.

QUINTO: ORDENESE el pago, a cargo de la E.S.E CENTRO DE SALUD DE SAN PEDRO, de las sumas por concepto de cotizaciones en pensión de los períodos en que duró el vínculo laboral, relacionados en el numeral segundo de esta sentencia, las cuales deberán ser transferidos a las entidades que se encuentre afiliada actualmente la demandante. Los períodos en los cuales se acreditó la existencia del contrato realidad, se tendrán en cuenta para los efectos pensionales.

SEXTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

SEPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia.

OCTAVO: DESE cumplimiento a esta sentencia, con observancia de lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 Contencioso Administrativo. Expídanse las copias del caso, para el cumplimiento de la misma.

NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, hágase devolución a la parte demandante del excedente, si lo hubiere, de lo consignado por concepto de gastos ordinarios del proceso, previas las anotaciones de rigor, líbrense las comunicaciones del caso para su cumplimiento, cancélese la radicación del proceso y archívese el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI web.

Como fundamento de la decisión, trajo a colación la postura que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha determinado frente a la figura del contrato realidad, su estructuración a raíz de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, los presupuestos para su configuración, la carga probatoria para su acreditación, y los efectos económicos de su declaratoria.

El A quo analizó la prueba documental y la testimonial recaudada en el proceso, consistente en las declaraciones de los señores Dayan Alfonso Paredes Gonzales, odontólogo de la ESE Centro de Salud de San Pedro, Wilson Del Carmen Hernández, celador, y la señora Ana Berta Paternina Contreras, auxiliar del área de vacunación. Conforme a dicho análisis, concluyó: “De acuerdo con lo anterior, las pruebas documentales que obran en el expediente solo permiten establecer que: en el año 2015 la demandante estuvo vinculada con la ESE Centro de Salud de San Pedro para prestar sus servicios como coordinadora de Jornada de Vacunación, siendo el valor del contrato $1.260.000, contrato cuya vigencia sería hasta cubrir la cobertura total de vacunación en el municipio, es decir, no da claridad respecto a los extremos temporales de esta vinculación, solo se sabe que el contrato fue suscrito el 01 de marzo de 2015.

Dentro del expediente no existe documento que permita concluir que la demandante estuvo vinculada con la ESE demandada durante todo el año 2015, que prestó sus servicios bajo subordinación, y que además, durante esa anualidad devengó un salario u honorarios. No obstante, se tiene probado que para el año 2016, del 01 de enero hasta el 30 de marzo, la actora estuvo vinculada con la ESE a través de un contrato de prestación de servicios, con el objeto de desarrollar actividades como AUXILIAR DE ODONTOLOGÍA, contrato que tendría un valor de $1.200.000, con una duración de 3 meses; es decir, que durante el período contratado en el año 2016 se tienen acreditado los extremos temporales y la retribución recibida.

Con relación a los testimonios, todos concuerdan en que la Sra. Leinny Paola Acosta Martínez prestó sus servicios en la E.S.E Centro de Salud San Pedro como Auxiliar de Odontología, actividad que desempeñó desde el 01 de enero de 2015 hasta el 30 de marzo de 2016, en el horario de 07:00 am a 01:00 pm, además hacen referencia a funciones desempeñadas por la demandante, mas no dan claridad respecto a si la demandante solía pedir permisos de forma escrita o verbal; en cuanto a la forma de pago los testigos Dayan Alfonso y Wilson del Carmen dicen que este se hacía a través de cheques.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 Ahora bien, del acervo probatorio vertido a esta foliatura, podría –en principio- considerarse que al estar la demandante presuntamente vinculada bajo la modalidad de un contrato verbal, pues durante el año 2015 solo existió un contrato escrito en el mes de marzo, no se demuestra en el asunto, de qué manera la E.S.E, a través de su representante legal (Gerente) o del Jefe de Recursos Humanos, durante la anualidad 2015 ejerció la calidad de patrono y sometió a subordinación a la hoy demandante, verbigracia: hacer llamados de atención, solicitud de cumplimiento de horario, aprobación de permisos, entrega de uniforme o suministro para prestar el servicio, órdenes impartidas, planillas de turnos, entre otras.

Para el despacho, se generan verdaderos motivos de duda sobre la existencia de una relación laboral durante la anualidad 2015, pues, mientras en la orden de prestación de servicios calendada 01 de marzo de 2015 se indica que la actividad a desarrollar era la de auxiliar de vacunación (y que dicho sea de paso –se repite- no se determina extremos temporales), la prueba testimonial señala que prestaba servicios como auxiliar de odontología; sobre este particular, debe decirse que el solo dicho de los testigos traídos al proceso, no le permite a este operador jurisdiccional tener la certeza de que verdaderamente la demandante cumplía o desarrollaba sus actividades como auxiliar de odontología. Así las cosas, ante la duda generada por los medios de prueba, que no permiten establecer la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes, pues, no es claro para el despacho que la actora haya prestado sus servicios como auxiliar de vacunación o como auxiliar de odontología, y sin que se conozca con precisión los extremos temporales en la primera relación jurídica que existió entre demandante y demandada, en la que se pactó que la actividad que desarrollaría la hoy demandante sería para la jornada de vacunación organizada por la E.S.E., y cuya ejecución sería por evento hasta “ cubrir cobertura total del municipio”, resulta posible afirmar que para el año 2015 no se encuentra acreditada la existencia del contrato realidad que aduce el extremo activo.

En lo que respecta al contrato suscrito en el año 2016, desde el 01 de enero hasta el 30 de marzo, se encuentra probado prima facie, el vínculo contractual entre la demandante y la E.S.E, así como los extremos temporales y el pago de unos honorarios, contratación que se realizó con el objeto de que la demandante prestara sus servicios como Auxiliar de Odontología, actividad que tiene relación con el aspecto misional de la ESE demandada, pues resultan ser básicas para el funcionamiento de la entidad, además, en el contrato se especifica que la demandante debía acatar las órdenes de un jefe, circunstancia que adultera la naturaleza del contrato por prestación de servicios, el cual se caracteriza por que el contratista tenga autonomía e independencia. De los testimonios logra precisarse el cumplimiento de horario y funciones por parte de la demandante como Auxiliar de Odontología, labor que en sí misma limita la autonomía e independencia del trabajador.

Frente a las condiciones expuestas, el despacho tiene en cuenta los criterios jurisprudenciales, los cuales determinan que, cuando la labor es permanente es indicativo de la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios. (…) Así las cosas, se observan que el contrato suscrito entre la E.S.E Centro de Salud San Pedro y la Sra. Leinny Paola Acosta Martínez, con el objeto de prestar los servicios de Auxiliar de Odontología, resulta estar detallado en Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 el Decreto 1335 de 1990 art 3o.

Aunado, se encuentra probado que en la E.S.E existían dos médicos Odontólogos y cada uno necesitaba su Auxiliar, de donde se desprende no era un servicio temporal. En resumen, para esta judicatura se encuentran reunidos los tres elementos primordiales y necesarios, cuales son, la prestación personal del servicio, la subordinación y dependencia y la contraprestación a la labor desarrollada (honorarios recibidos), con los que se ha configurado una verdadera relación laboral, que trató de disfrazarse por el ente demandado”.

A juicio del juez de la primera instancia, lo anterior era suficiente para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenar a la entidad demandada, a que reconozca y pague a favor de la demandante, las prestaciones sociales, tales como, cesantías, intereses de cesantías, prima de navidad, vacaciones y demás emolumentos a que tienen derecho los servidores del sector salud del nivel territorial.

1.4. RECURSO DE APELACIÓN. Dentro de la oportunidad legal correspondiente, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, oponiéndose a ella, y solicitando en consecuencia su revocatoria y por ende la negación de las pretensiones, señalando como motivos de inconformidad, los siguientes: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01

1.5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión y para el concepto fiscal, se pronunció la parte demandada, reiterando lo expuesto en el recurso de apelación. La parte demandante no se pronunció y el Ministerio Público no emitió concepto. 2. CONSIDERACIONES 2.1.

COMPETENCIA. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 2.2. PROBLEMA JURÍDICO. De acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde a la Sala determinar, si para la configuración de la figura de contrato realidad alegada por la parte actora, se encuentran demostrados los elementos de la relación laboral, en especial, la subordinación, y como consecuencia de esto, reconocer el pago de las prestaciones sociales a favor de la actora.

2.3. ANÁLISIS DE LA SALA Y RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO EN EL CASO CONCRETO.

2.3.1. TEORÍA DEL CONTRATO REALIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO. El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, sí en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.

La Corte Constitucional, por su parte, ha señalado que para que el contrato realidad se configure, “se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada”2.

El Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”3. Al efecto, se tiene que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pone de manifiesto que el contrato estatal de prestación de servicios, no sólo está autorizado para situaciones que se consideren excepcionales, sino también 1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 2 Sentencia C-154-1997. 3 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016.

Radicación número: 05001- 23-31-000-2010-02195-01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 para aquellas actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, esto es, que tengan que ver con el giro ordinario de sus actividades u objeto social.

Sin embargo, en la medida en que mediante la celebración de este tipo de contrato estatal, se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde la materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elemento subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral.

Ahora bien, la Sala Laboral del Consejo de Estado, sobre el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ha señalado que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”; por consiguiente, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral”4.

Por lo tanto, quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga de incorporar al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues, en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

En ese norte, la tarea probatoria radica en demostrar la existencia de los tres elementos de una relación laboral, partiendo de la premisa que la prestación personal del servicio cuando se trata de la teoría del contrato realidad en sector público, trae una connotación especial, y es que el ejercicio de dicho servicio debe tener origen en un contrato estatal, bajo el entendido, que ello es lo que se pretende desvirtuar, desnaturalizar o desdibujar.

Sobre la prueba del contrato de prestación de servicios, la Sala Laboral del Consejo de Estado ha indicado, que esta no se puede suplir con pruebas 4 Nota 18. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 testimoniales. Al respecto:5 “(…) Por otra parte, el apelante pretende suplir la omisión de esta prueba documental -que a juicio de esta instancia se constituía en fundamental para acreditar la supuesta relación laboral-, con las declaraciones rendidas por los ex compañeros de labores de la demandante, siendo ellos los testimonios del Doctor Jaime Linares Briceño y el de las colegas de enfermería señoras Claudia Soley Goyeneche y María Odilia Briceño, declaraciones que si bien es cierto resultan creíbles y no se ponen en tela de juicio dado que fueron bajo la gravedad del juramento, igualmente lo es que dichos testimonios carecen de la entidad suficiente para dar por acreditada la existencia de la relación laboral y no contractual.

En suma, el sub judice se carece de la prueba soporte de la vinculación laboral entre las partes en contienda. En la referida sentencia de la Subsección A, se efectuó el siguiente análisis sobre la prueba testimonial: “Así las cosas, además de no conocerse con certeza el período en el cual el demandante desarrolló actividades ante la entidad demandada, tampoco se pudo determinar cuál fue el objeto contractual, ni las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se debía ejecutar, ni si este se desplegaba en forma autónoma e independiente.(…) No obstante, para la Sala, el cumplimiento de un horario y/o el seguimiento a la forma en que se cumplía la función no constituyen elementos que por sí solos sean suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación. Lo anterior, por cuanto lo narrado por los deponentes bien puede hacer parte de la necesaria coordinación que debe existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios que necesita la administración”.

Por tanto, mediante las declaraciones recepcionadas por la primera instancia, tal y como lo conceptuó la Delegada del Ministerio Público, se determinaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron ejecutadas las labores diarias por la demandante en cuanto a la jornada laboral, aparente cumplimiento de horarios y supuesta subordinación, pero por manera alguna pueden relevar o suplir la prueba documental como lo son los contratos suscritos que no fueron aportados, en vista de que éstos son la fuente de la obligación que originó la cuestionada prestación del servicio.

Menos aún se puede suplir también la carencia de la prueba contractual, con la afirmación contenida en el acto administrativo acusado del 25 de julio de 2007, en el que se afirmó que existían copias de los contratos civiles de prestación de servicios, como quiera que dicha afirmación por una parte, precisamente está avalando la vinculación mediante la figura de la contratación y, por otra, por cuanto en ningún momento señaló a cuáles contratos se refería, ni mencionó los períodos o las fechas en que se suscribieron, de tal manera que dicho oficio no aporta la suficiente información que denote con exactitud, la actividad para la que fue vinculada la señora Lucero Bahamón con la ESE liquidada, acreditando que correspondía a la misma desempeñada por las enfermeras de planta.

Por tanto, la ausencia de la prueba contractual impide el reconocimiento de la relación laboral por cuanto no le es permitido al juez contencioso, hacer inferencias o presumir el período del tiempo que permaneció la prestación del servicio de la actora como enfermera de la ESE liquidada, como tampoco le es permito suponer las condiciones bajo las cuales se pactó dicha prestación, razones suficientes que impiden desvirtuar la relación contractual suscrita en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, menos aún se puede desentrañar la relación laboral oculta reclamada mediante la presente acción” 5 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 29 de julio de 2021. Radicación número: 50001-23-31-000-2007-01099- 01. C. P. Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 Asimismo y como aspecto fundamental, se deberá probar que existió una labor que contratada y ejecutada en virtud de la formalidad de un contrato estatal por razón de la materialización de la misma, emergió subordinada, puesto que en el contrato de prestación de servicios la característica determinante es que la actividad personal contratada se realiza por cuenta propia y con autonomía del contratista, tema específico sobre el cual, la misma Corporación expresó: “Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la Corte ha manifestado que es el “poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél.”6(Subrayado fuera del texto) Así pues, la figura jurídica de la subordinación implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus labores”7.

Debe mencionarse que la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de septiembre de 9 de 20218, resumió los criterios o supuestos que sirven de indicios para efectos de identificar la subordinación para efectos de identificar la existencia de una relación laboral encubierta en la celebración formal de un contrato de prestación de servicios, así: “104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 6 Sentencia C-386 de 2000. Sentencias T-523 de 1998, T-1040 de 2001 y C-934 de 2004. 7 Sentencia T-063 de 2006. 8 Expediente Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.

(…)” Ahora bien, no se puede descartar que la sólo celebración del contrato per se, en algunos casos permita presumir la existencia del elemento subordinación9 por estar ínsita en la misma actividad desplegada, o en otros por virtud del indicio, conlleva el ejercicio de funciones relacionadas con el giro misional de la entidad, o su permanencia y continuidad dan lugar la ejecución de funciones permanentes por contrato de prestación de servicios lo cual se encuentra prohibido10-11.

En tal sentido, la facultad de contratación, tiene una limitante en la medida que no puede ser utilizada para encubrir o enmascarar relaciones permanentes que configuren relaciones laborales subordinadas12. 9 Amén de aquellas labores donde la subordinación se encuentra ínsita en el desarrollo de la misma, como es el caso de los docentes, vigilantes. 10 Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2013, Sección II Subsección B, Radicación: No. 05001233100020010363101.

CP. Gerardo Arenas Monsalve. 11 El artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. // Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. // Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. // Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.// Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones” 12 Sentencia del 15 de junio de 2011, expediente No. 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10).Consejo de Estado, Sección II Subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

Igualmente, Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2013, Sección II Subsección B, Radicación: No.05001233100020010363101. CP. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 Sobre las limitaciones o restricciones en celebración de contratos de prestación de servicios para el ejercicio de labores permanentes de la administración, se resalta lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año: “ARTICULO 2.

Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 3074 de 1968. Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. En el control de constitucionalidad de la norma reseñada, la Corte Constitucional en sentencia C – 614 de 2009, señala: “la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no solo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.” En ese mismo sentido, el H. Consejo de Estado señaló que “las necesidades de personal temporal de las entidades públicas sujetas al ámbito regulador de la Ley 909 de 2004, deben ser satisfechas mediante la creación de empleos de carácter temporal en las condiciones y con los requisitos previstos en dicha ley, cuando se trate de funciones propias de la entidad que impliquen subordinación y que no puedan suplirse con personal de Gerardo Arenas Monsalve.

Sentencia del Consejo de Estado. M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 1654-2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 planta, y no mediante el empleo de otras herramientas jurídicas como lo sería la contratación de servicios personales con terceros, en donde, casi siempre, se presentan condiciones de subordinación en el cumplimiento de las funciones contratadas, que desdibujan el vínculo, y esconden una verdadera relación de trabajo.”.13 De otro lado, es pertinente destacar que el reconocimiento y aplicación del principio de la primacía de la realidad a una relación inicialmente contractual, no implica conferir la condición de empleado público al contratista, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado14, punto este que igualmente, acoge la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T- 093 de 201015.

2.3.2. CONTRATO REALIDAD DERIVADO DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD. El H. Consejo de Estado ha establecido, que si bien puede contratarse la prestación de servicios profesionales - asistenciales en materia de salud, mediante la figura contractual regulada por la Ley 80 de 1993, ésta en sí misma no excluye la posibilidad que su prestación y ejecución se asimile o sea igual con los empleos que hacen parte de la planta de personal del centro de salud, especialmente en aquellos eventos en que los que se deslegitima la naturaleza del contrato, vislumbrándose una autentica relación laboral con el Estado, “más cuando la prestación del servicio de salud constituye una función pública a cargo del Estado, inherente al objeto de las Entidades Estatales prestadoras del mismo”. 16 Respecto de la naturaleza misma de la prestación del servicio de salud, ha dicho el Consejo de Estado, lo siguiente: "( ) la especialidad de que se revisten los servicios de salud no excluye por sí sola la posibilidad del empleo público, y mucho menos la configuración en ciertos casos de una verdadera relación laboral con el Estado al extralimitar el 13 Sentencia de fecha 4 de febrero de 2016, Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. C. P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE. 14 Sentencia del Consejo de Estado.

M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 1654-2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 15 “La Sala de Revisión también debe precisar, como se estableció en la parte 3 de esta sentencia, que el hecho de que se configuren los elementos propios del contrato realidad entre una persona y una institución oficial no significa que se adquiera la calidad de empleado público.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha definido un límite al alcance del principio de “primacía de la realidad sobre las formas” en los casos en los cuales este se ha aplicado: el respeto de los principios que configuran la función pública. En consecuencia, la regla jurisprudencial que se ha decantado con los diferentes pronunciamientos de estas corporaciones es que ninguna persona puede ser empleado público sin que medien las siguientes condiciones: el nombramiento y la posesión, la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una vacante en la planta de personal y la respectiva disponibilidad presupuestal; a pesar de que entre la respectiva entidad y el trabajador se haya verificado el cumplimiento del principio de primacía de la realidad sobre las formas” 16 consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, radicado, 2003-00015- 01. consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 contenido real y la naturaleza de un contrato de prestación de servicios, de manera que no puede admitirse de manera absoluta que en cuanto a tales servicios no quepa la figura del contrato realidad, desde luego, cuando a ello haya lugar, más cuando la prestación del servicio de salud constituye una función pública a cargo del Estado, inherente al objeto de las Entidades Estatales prestadoras del mismo.

( )Debe precisar la Sala además, que la autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo como el cumplimiento de horario, la recepción de ordenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el cumplimiento del servicio bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aun los aspectos anteriormente referidos.( )17 En otro pronunciamiento, señaló la H. Corporación: “….respecto del servicio médico en concreto, debe precisarse además, que en sus diferentes modalidades y especialidades se encuentra previsto como un empleo público del nivel profesional dentro del Sistema Nacional de Salud y la organización del Subsector Oficial de Salud de las Entidades Territoriales y sus entes descentralizados, con denominación y funciones detalladas en la Ley, más exactamente en el artículo 3° del Decreto 1335 de 1990, por medio del cual el Gobierno expidió el Manual General de Funciones y Requisitos de los empleos pertenecientes al Subsector Oficial del Sector Salud,18 y los artículos 21 y 27 del Decreto Ley 1569 de 1998, que estableció el sistema de nomenclatura y la clasificación de los empleos de las Entidades Públicas 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413- 08), C.P Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 18 Decreto 1335 de 1990.

Artículo 3o. DENOMINACIONES DE CARGOS, NATURALEZA, FUNCIONES Y REQUISITOS MINIMOS. Establézcanse para los diferentes empleos contemplados en los planes de cargos de los diferentes organismos del Subsector Oficial del Sector Salud de las entidades territoriales y sus entes descentralizados, las siguientes denominaciones de cargos, naturaleza de las funciones, funciones y requisitos mínimos: (…) AUXILIAR DE ODONTOLOGIA SOCIAL - 522020 Ejecución de labores educativas, técnicas y de prevención en salud oral en cualquier nivel de atención. 2.

FUNCIONES -De acuerdo al plan de tratamiento elaborado por el odontólogo restaurar dientes deciduos y/o permanentes, con materiales temporales, cementos, obturaciones plásticas y amalgamas, según normas y procedimientos establecidos. -Preparar y esterilizar el instrumental, equipo y materiales según indicaciones y normas establecidas. -Auxiliar al odontólogo en acciones de diagnóstico, profilaxis y tratamiento de pacientes. -Recibir y registrar a los pacientes que soliciten servicios odontológicos y dar las citas para su atención concertadas por el odontólogo. -Realizar recubrimientos de acuerdo a las indicaciones del odontólogo, siguiendo normas y procedimientos establecidos. -Detectar y controlar placa dental en los pacientes. -Realizar profilaxis coronal. -Realizar acciones preventivas de las enfermedades bucales. -Tomar radiografías periapicales con la debida protección. -Registrar en las historias clínicas los hallazgos del odontólogo y en los informes diarios y mensuales las actividades de tratamiento que realicen. -Participar en brigadas odontológicas a nivel urbano o rural. -Participar a nivel intra y extramural en actividades educativas de salud oral. -Ejercer las demás funciones que le sean asignadas y sean afines con la naturaleza del cargo. 3.

REQUISITOS 3.1 Estudios. Diploma de bachiller y curso de auxiliar de odontología social, con una duración mínima de mil (1.000) horas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 443 de 1998.19”20 Para el caso de las auxiliares de enfermería, el Decreto 785 de 2005 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.”, estableció en su artículo 21, que los cargos de Auxiliar de Higiene Oral están dentro de la estructura de personal de las entidades descentralizadas del sector salud (E.S.E.), en el nivel administrativo, auxiliar y operativo.

Por tanto, las labores propias de ese cargo son inherentes a las competencias legales de las entidades de salud, considerándose entonces su permanencia al interior de la misma para efectos de llevar a cabo su objeto misional. Siendo así, por regla general, de la misma esencia y naturaleza del servicio de salud, brindado a través de la odontología y de sus auxiliares, puede intuirse la existencia de una relación subordinada, dada la permanencia y dependencia de esas labores para el efectivo y adecuado funcionamiento en la prestación de los servicios del centro asistencial. 3.

PRUEBAS RECAUDADAS. • Contrato de prestación de servicios celebrados entre la E.S.E. CENTRO DE SALUD DE SAN PEDRO y la señora LEINNY PAOLA ACOSTA MARTÍNEZ, el cual se relaciona a continuación: ID DEL CONTRATO Y FECHA PLAZO DE EJECUCIÓN OBJETO VALOR Orden de prestación de servicios: 1 de enero de 2016 3 meses. Inicio: 1 de enero de 2016 Finaliza: 31 de marzo de 2016 Prestación de servicios como auxiliar de odontología en la sede CENTRO DE SALUD DE SAN PEDRO.

Total: $1.200.000 Forma de pago: $1.200.000, vencido el plazo estipulado. 19 Decreto 1569 de 1998. Artículo

15. DE LA CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS QUE CONFORMAN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. De acuerdo con la naturaleza general de las funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos del área asistencial de las entidades territoriales que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Directivo, Asesor, Ejecutivo, Profesional, Técnico y Auxiliar. -ARTÍCULO 16.

De la naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: (…) f) Nivel Auxiliar. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo, operativas y de simple ejecución en el área de la salud, complementarias a tareas propias de niveles superiores.

(…) -ARTÍCULO 23. De la nomenclatura y clasificación de empleos del nivel Auxiliar. El nivel Auxiliar está integrado por los siguientes empleos: Código Denominación del empleo 523 Auxiliar de Higiene Oral 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicado, 2003- 00015-01. Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 • Nóminas de los empleados de planta de la ESE Centro de Salud de San Pedro, donde consta el cargo de planta permanente “auxiliar de higiene oral” ocupado por la señora Carmelina Villareal. • Copia de la petición de fecha agosto 30 de 2016, por medio de la cual solicita la cancelación de prestaciones sociales. • Oficio fechado 19 de septiembre de 2016, por el cual se da respuesta a la solicitud fechada 30 de agosto de 2016. • Copia del contrato de prestación de servicios como auxiliar de vacunación, de fecha 1 de marzo de 2015. • Informe bajo juramento rendido por el Gerente de la E.S.E Centro de Salud San Pedro. • CD-ROM contentivo de los testimonios practicados en audiencia de pruebas de fecha 22 de mayo de 2019, a los señores: Dayan Alfonso Paredes González, Wilson Del Carmen Hernández y Ana Berta Paternina Contreras.

4. ANÁLISIS PROBATORIO Y SOLUCIÓN DEL CASO. Atendiendo las consideraciones legales y jurisprudenciales expuestas en antecedencia, y de acuerdo con el acervo descrito, pasa la Sala abordar el sub examine a efectos de identificar si en la vinculación contractual entre la E.S.E. CENTRO DE SALUD DE SAN PEDRO y la señora LEINNY PAOLA ACOSTA MARTÍNEZ, se configuraron los elementos de la relación laboral, especialmente, la subordinación.

4.1.1. DEL SERVICIO PERSONAL. EXTREMOS TEMPORALES Y RETRIBUCIÓN. En primer lugar, precisa la Sala, que efectuara su análisis solo entorno al contrato de prestación de servicios como auxiliar de odontología, fechado 1 de enero de 2016, pues tal como lo señaló el A quo, respecto al contrato de prestación de servicio como auxiliar de vacunación, fechado 1 de marzo de 2015, no se halló prueba que diera claridad y certeza sobre los extremos temporales de esta vinculación, más allá de la fecha de suscrición. Es decir, no se acredita qué tiempo estuvo vinculada para ejecutar dicha labor, bajo qué parámetros prestó sus servicios y si hubo o no subordinación y prestación personal del servicio.

Amen que, dicho aspecto no fue objeto de recursos por la parte demandante; así como tampoco existe prueba de otro tipo de vinculación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 Pues bien, resuelto lo anterior, respecto de la prestación personal del servicio (auxiliar de odontología), la Sala estima que, dada la naturaleza de la actividad contratada, se entiende que fue realizada de manera directa por la demandante, aspecto que se evidencian en el objeto contractual del contrato aportado al expediente, lo cual es corroborado en las declaraciones rendidas en la audiencia de pruebas de fecha 22 de mayo de 2019, entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2016.

En ese sentido, existe prueba que anuncia explícitamente los servicios prestados por la demandante, respecto de los tiempos señalados, por lo que en principio se puede concluir que se encuentra acreditado este presupuesto laboral, pero solo en el interregno señalado. Sobre la prueba del contrato de prestación de servicios, partiendo que la tesis del contrato realidad en el sector público parte de su desnaturalización, la Sala Laboral del Consejo de Estado ha indicado, que esta no se puede suplir con pruebas testimoniales.

Al respecto:21 “(…) Por otra parte, el apelante pretende suplir la omisión de esta prueba documental -que a juicio de esta instancia se constituía en fundamental para acreditar la supuesta relación laboral-, con las declaraciones rendidas por los ex compañeros de labores de la demandante, siendo ellos los testimonios del Doctor Jaime Linares Briceño y el de las colegas de enfermería señoras Claudia Soley Goyeneche y María Odilia Briceño, declaraciones que si bien es cierto resultan creíbles y no se ponen en tela de juicio dado que fueron bajo la gravedad del juramento, igualmente lo es que dichos testimonios carecen de la entidad suficiente para dar por acreditada la existencia de la relación laboral y no contractual.

En lo que toca a la remuneración, la Sala también da por sentada su demostración, porque al ser los contratos de prestación de servicios un vínculo oneroso, conmutativo y sinalagmático, se intuye que la demandante recibió el pago de los honorarios que se pactó en el contrato, lo que significa que fue retribuida económicamente por sus servicios de auxiliar de odontología.

3.1.2. DEL ESTUDIO DE LA SUBORDINACIÓN. Sobre este punto, de acuerdo al material probatorio aportado y de la jurisprudencia relatada, la Sala estima que respecto del período comprendido entre el 1 de enero al 31 de marzo de 2016 se encuentra probada la existencia de una relación subordinada entre la demandante y el centro de salud accionado, pese a existir formalmente una relación contractual.

Ello, en consideración a que las funciones de auxiliar de odontología realizadas por la actora en dicha institución de salud, hacen parte de su giro misional y ordinario; de suerte que la ejecución permanente de esa labor lleva ínsita la continua disponibilidad y dependencia de la ex contratista con los servicios que presta la entidad, actividad que entre otras cosas, no puede efectuarse de manera independiente o aislada, de ahí que sea predicable que en éstos eventos, se encuentren inherente la subordinación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 Siendo las labores de auxiliar de odontología, que en la planta de personal recibe la denominación de “auxiliar de higiene oral” es de aquellas que el ordenamiento que regula la carrera administrativa, determina como propias de la estructura de la administración pública en salud, el Tribunal colige que las funciones ejercidas por la actora, son de aquellas que no pueden ser realizadas de forma autónoma, puesto que esta sujeta al cumplimiento de turnos en los horarios fijados, acompañamiento del especialista Odontólogo y demás concordantes, todo éstas efectuadas en acatamiento de los lineamientos internos impartidos por el centro asistencial de salud.

Luego entonces, se tiene que pese a que la demandante estaba contratada bajo las reglas de la Ley 80 de 1993, ella fue sometida a reglas de comportamiento, trabajo e incluso convivencia establecida al personal de planta, lo que denota que a la demandante prestó sus servicios en igualdad de condiciones a estos empleados. Aunado a todo lo demás, se encuentran las declaraciones de los señores Dayan Alfonso Paredes Gonzales, odontólogo de la ESE Centro de Salud de San Pedro, Wilson Del Carmen Hernández, celador, y la señora Ana Berta Paternina Contreras, auxiliar del área de vacunación. Los cuales se trascriben en sus apartes más relevantes: • Dayan Alfonso Paredes Gonzales: “manifiesta el testigo haber trabajado para la E.S.E Centro de Salud de San Pedro prestando sus servicios como Odontólogo, lugar donde trabajó con la Sra. Leinny Acosta Martínez, quien fue su Auxiliar de Odontología desde el 01 de enero de 2015 hasta el 30 de marzo de 2016, aproximadamente.

El Horario que cumplía era de 07:00 am hasta la 01:00 pm, desempeñando las labores de: lavar los utensilios, facilitar el instrumental, llevar historias clínicas, entre otras funciones de auxiliar. Dice que la demandante luego de trabajar con él, se quedaba haciendo otras actividades. En cuanto al pago, manifiesta que escuchaba le pagaban por cheque.

Manifiesta el testigo que la demandante pedía permisos de forma verbal. Indica que en el Centro de Salud habían dos (2) Odontólogos y cada quien tenía su auxiliar de odontología. Por último, se le pregunta al testigo si la E.S.E Centro de Salud San Pedro, entregaba a la demandante uniforme y demás implementos para desarrollar la actividad de auxiliar de odontología, a lo que responde que no”. • Wilson Del Carmen Hernández: “Indica el testigo que fue celador en la E.S.E Centro de Salud San Pedro, que conoció́ a la demandante trabajando en la ESE como auxiliar de odontología, desde el 1 de enero de 2015 hasta el 30 de marzo de 2016, realizando funciones de apartar citas y lavar instrumentos, cumpliendo unos turnos de 07:00 am hasta la 01:00pm, no sabe si la demandante pedía permiso para Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 ausentarse de sus labores.

Agrega que la demandante devengaba $400.000”. • Ana Berta Paternina Contreras: “Dice que trabajaba en el área de vacunación de la E.S.E, que conoció́ a la demandante como auxiliar de odontología, que cumplía un horario de 07:00 am hasta la 01:00 pm, que existía otra persona que realizaba la labor de auxiliar de odontología, dentro de las funciones que desempeñaba la demandante, manifestó́ que hacia las historias clínicas y ayudaba al odontólogo, dice haber conocido los documentos donde le daban órdenes a la demandante, que además presentaba solicitud de permiso por escrito ante el gerente, quien era el que otorgaba el permiso.

En cuanto al salario, dice que la demandante devengaba $400.000, pago que hacia la gerencia por cheques”. Las anteriores declaraciones, pueden dar certeza en principio, de la prestación personal del servicio, extremos temporales y la remuneración. En cuanto a la subordinación, solo la señora Ana Berta Paternina Contreras, asegura que la demandante si recibía órdenes de la gerencia del Centro de Salud, por escrito y solicitaba permisos que otorgaba también el gerente.

Aunado a ello, los testimonios ratifican que las tareas como auxiliar de odontología, permitían que la demandante estuviera a disposición del centro de salud cuando se le requería, actividad está que no pudo realizarse aislada de las directrices y lineamientos de la institución prestadora de servicios de salud, sino mancomunada con el objeto misional que el ordenamiento le asigna.

Igualmente, la actividad tiene relación con el aspecto misional de la ESE demandada, pues son habituales dentro de su funcionamiento, al punto que, como se observó, existe un cargo de planta que tiene las mismas funciones, denominado “auxiliar de higiene oral”, además, en el contrato se específica que la demandante debía acatar las órdenes de un jefe, circunstancia que desnaturaliza el fin mismo del contrato por prestación de servicios, que tiene como característica la autonomía e independencia del contratista.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 En consecuencia, dando respuesta al planteamiento jurídico, no le asiste razón a la entidad demandada en relación con la ausencia de subordinación en las labores prestadas por la demandante como auxiliar de odontología, vinculada mediante contrato de prestación de servicios.

Por consiguiente, se concluye que encontrándose probados los elementos de la relación laboral, entre el 1° de enero y 31 de marzo de 2016, en la ejecución de las actividades encomendadas a través de contrato de prestación de servicios, es del caso considerar la configuración de la teoría del contrato realidad, únicamente en el tiempo señalado, con sustento en el principio constitucional de supremacía de la realidad sobre las formas, sin que ello signifique la adquisición de la condición de empleada pública de ese ente salud durante el interregno que se mencionó. De modo entonces, ante esa situación, la actora tiene derecho a título de restablecimiento a que se le reconozcan y paguen las prestaciones sociales que se llegaron a causar a su favor como lo estableció el a quo.

Por las anteriores consideraciones, se CONFIRMARÁ la sentencia 13 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, venida en alzada.

5. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA. En principio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P. ante la no prosperidad del recurso, sería lo del caso condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se impondrá condena en costas, toda vez que no se observa prueba para imponerlas. 6.

DECISIÓN. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS de segunda instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el Sistema de Información Judicial Samai. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS (AUSENTE CON PERMISO) ANDRÉS MEDINA PINEDA