REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- MAGISTRADO PONENTE: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Florencia, veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2.022) SENTENCIA Nº 156 Expediente No. 11001-33-33-002-2019-00154-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yecid Taborda Quiroz Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación instaurado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2.022 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. I. ASUNTO PREVIO. Si bien el despacho del magistrado ponente tiene en la actualidad bajo su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo con anterioridad al presente asunto -lo que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho-; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 se permite decidir los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”, esto es, sin supeditarse al turno. Así, en el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere al reconocimiento y pago del subsidio familiar en favor de un soldado profesional, tema sobre el cual la Sección Segunda del Consejo de Estado1 ha tenido la oportunidad de pronunciarse fijando una posición unificada frente al derecho que le asiste a los soldados profesionales, entre otros, de obtener su prestación económica con inclusión del subsidio familiar devengado en actividad; motivo por el cual, con fundamento en el contenido del referido artículo 16 de la Ley 1285 de 2.009, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 1Sección Segunda, Magistrado William Hernández Gómez, radicado Nº 85001333300220130023701(1701-2016).
Sentencia del 25 de abril de 2.019. Expediente No. 11001-33-33-002-2019-00154-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yecid Taborda Quiroz Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 2 II.
ANTECEDENTES. 2.1. La demanda2. El señor YECID TABORDA QUIROZ, actuando en nombre propio, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No 20183110616771 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1-101 fechado 6 de abril de 2.018, por medio del cual se le negó el reconocimiento y el reajuste del subsidio familiar, en aplicación del artículo 11 del decreto 1794 de 2.000; y, a título de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague el respectivo reajuste de salarios y prestaciones sociales que actualmente devenga y sobre los cuales tengan incidencia la inclusión del subsidio familiar reajustado, desde la adquisición del derecho y hasta la fecha de retiro del Ejército Nacional; que las sumas que arroje sean indexadas y que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, a las costas procesales y las agencias en derecho.
Como fundamentos fácticos, se expuso: Se afirmó que el señor YECID TABORDA QUIROZ ingresó a las filas del Ejército Nacional como soldado profesional en vigencia del decreto 1794 de 2.000. Que por cumplir los requisitos contenidos en el artículo 11 del referido decreto, solicitó, por los años 2.009 a 2.014, el reconocimiento y pago del subsidio familiar, lo que le fue negado aduciendo la inexistencia de fundamento normativo en virtud de la derogatoria contenida en el decreto 3770 de 2.009; que, no obstante, con la entrada en vigencia del decreto 1161 de 2.014 solicitó nuevamente el reconocimiento de dicha prestación, siendo aceptado pero bajo sus términos, esto es, en un porcentaje máximo del 26% de lo devengado como asignación básica.
Se indicó que el 15 de febrero de 2.018 el demandante radicó petición solicitando el reajuste de subsidio familiar, en aplicación del decreto 1794 de 2.000, art. 11, previa declaratoria de nulidad del decreto 3770 de 2.009 y pago de las diferencias y sumas adeudadas por concepto de dicho derecho, siendo denegado a través del acto acusado.
Como normas violadas, se citó de la Constitución Política los artículos 4, 13, 25, 48 y 53; de la Ley 4a de 1.992 el artículo 2, literal a; del Decreto 1794 de 2.000, artículo 11; del Decreto 3770 de 2.009, artículos 1 y 2; del Decreto 1161 de 2.014, artículo 1; de la Ley 319 de 1.996, artículo 4; del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 2 y 11.1; de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 26 y la Observación N° 14 del Comité Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas. 2 Estante digital.
Carpeta exp. físico escaneado. Expediente No. 11001-33-33-002-2019-00154-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yecid Taborda Quiroz Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 3 Como concepto de violación, se expuso: Como causal invalidante del acto acusado se hizo referencia a la infracción de las normas en las que debía fundarse, considerando que la supresión del subsidio familiar constituía un evidente trato regresivo y desigual para los soldados profesionales que no accedieron al beneficio prestacional, sin que existieran razones válidas ni razonables de modo que dentro de la misma categoría de servidores públicos que ejercen las mismas funciones en idénticas condiciones existan soldados profesionales que devenguen un subsidio familiar en condiciones restrictivas, desfavorables e irrisorias, impidiéndoseles acceder a esta prestación social que tiene como fin cubrir las contingencias económicas derivadas de formar una familia.
Lo anterior, por cuanto el régimen de subsidio familiar contenido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2.000 les otorga a quienes se encuentren casados o en unión marital de hecho vigente, el derecho a devengar el 4% de la asignación básica más el 100% de la prima de antigüedad, siendo la reglamentación más favorable; mientras que el beneficio de subsidio familiar contenido en el decreto 3770 de 2.009, al parecer por razones presupuestales, derogó el referido artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, implicando con ello la vulneración de la prohibición de regresividad prohibida por el Pacto Internacional de los Derechos Sociales, Económicos y Culturales -Arts. 2 y 11-, así como por la Convención Americana de Derechos Humanos -Art. 26- y la Observación N° 14 del Comité Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales de las Naciones Unidas.
Así, refirió que la negativa al reajuste del subsidio familiar de los soldados profesionales sometidos al decreto 1161 de 2.014 implica un desconocimiento del derecho fundamental a la igualdad, al principio de prohibición de regresividad, favorabilidad en materia laboral, e irrenunciabilidad a los derechos mínimos laborales; lo que conlleva -en su consideración- a que en cumplimiento del artículo 4° Constitucional se de prevalencia a los instrumentos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, a fin de que el decreto 1161 de 2.014 sea inaplicado al presente asunto, por inconstitucional.
Trajo a colación la declaratoria de nulidad del decreto 3770 de 2.009 proferida por el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de junio de 2.017, para concluir que al actor se le debe pagar el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000, en tanto no se presenta una situación jurídica consolidada, pues fue solo a partir de la sentencia de nulidad del decreto 3770 de 2.009 que surgió para el demandante la posibilidad jurídica de solicitar el reconocimiento en aplicación del artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, lo que hasta ahora se debate.
Finalizó indicando que en cumplimiento del artículo 4 Constitucional, en aplicación del Bloque de Constitucionalidad, el decreto 1161 de 2.014 debe ser inaplicado al presente asunto, garantizando los derechos prestacionales del Expediente No. 11001-33-33-002-2019-00154-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yecid Taborda Quiroz Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 4 demandante, procurando una igualdad real y el mejoramiento de su calidad de vida y la de su familia. 2.2.
Contestación de la demanda3. Argumentó la entidad demandada que el acto acusado no solo gozaba de la presunción de legalidad sino que, además, fue expedido con fundamento en las normas vigentes y aplicables al caso, como lo son los decretos 1161 y 1162 de 2.014. Que no es posible solicitar el amparo bajo el artículo 11 del decreto 1794 de 2.000 por cuanto el subsidio familiar le fue reconocido conforme a los referidos decretos 1161 y 1162 de 2.014, lo que excluye por completo la aplicación del referido decreto 1794; como tampoco era viable el reconocimiento de las diferencias y sumas adeudadas por concepto de dicho derecho al no estar dirigida para este grupo de personal al servicio del ejército nacional.
Finalmente, adujo que el hecho de haberse consagrado una asignación de retiro para un sector de las fuerzas militares que antes no lo tenía, era una clara expresión del principio de progresividad, lo cual admite que se implemente con cierta gradualidad hacia la plena realización de los derechos en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia del derecho a la seguridad social.
Trajo a colación la sentencia de unificación CE-SUJS2-015-19 del 25 de abril de 2.019, que considera aplicable al presente caso por vía de interpretación y precedente judicial en material de igualdad, concluyendo que aunque si bien es cierto que existe un trato jurídico distinto, tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración a la igualdad alegada.
Propuso como excepción la prescripción de los derechos laborales, para finalmente solicitar se despachen desfavorablemente las súplicas de la demanda. 2.3. Sentencia de primera instancia4. Mediante sentencia de fecha 31 de marzo de 2.022, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda. Para arribar a dicha conclusión, halló probado que si bien el actor ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional en vigencia del decreto 1794 de 2.000, también lo es que contrajo matrimonio con la señora Ana Rosa Arévalo Salazar el 19 de diciembre de 2.014, fecha esta para la cual ya había entrado en vigencia el decreto 1161 de 2.014 -25 de junio de 2.014-; además, que fruto de esa unión, según registro civil de nacimiento No. 639761310, 3 Ídem. 4 Fs.
Estante digital. Archivo en PDF N° 15. Exp. electrónico. Expediente No. 11001-33-33-002-2019-00154-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yecid Taborda Quiroz Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 5 procrearon a Ariana Sofía Taborda Arévalo, quien nació el 23 de marzo de 2.016 y a Brayan Andrés Taborda Arévalo, quien nació el 13 de julio de 2.012.
Que, en consecuencia, es bajo ese ordenamiento jurídico que le asiste el derecho al reconocimiento prestacional invocado, tal y como le viene siendo reconocido y pagado por la entidad demandada, conforme a la OAP N° 1406 del 30 de abril de 2.015, con novedad fiscal del 23 de febrero de esa misma anualidad; no acreditándose que con anterioridad hubiese constituido unión marital de hecho, por cuanto el solo nacimiento de Brayan Andrés Taborda Arévalo el 13 de julio de 2012, no es prueba suficiente. 2.4.
Recurso de apelación5. La parte actora manifiesta su inconformidad con la sentencia de primera instancia, aduciendo que no se estudió si la creación de un nuevo régimen del subsidio familiar mediante el decreto N° 1161 de 2014, el cual coexiste en la actualidad con el contenido en el decreto ley 1794 de 2.000, vulnera el principio de prohibición de regresividad de los derechos laborales, puesto que la nueva regulación desmejoró la cuantía de la prestación social para los soldados profesionales.
Refiere que dentro de una misma categoría de servidores públicos, como lo son los soldados profesionales, que cumplen las mismas funciones, que se someten a iguales riesgos y se encuentran sujetos a las mismas obligaciones disciplinarias, castrenses y penales militares, a pesar de haberse vinculado en la vigencia del decreto 1794 de 2000 perciben un subsidio familiar en cuantías diferentes, sin que exista una razón suficiente y razonable para tal diferenciación; en tanto con la declaratoria de nulidad, con efectos ex tunc, del decreto Nº 3770 de 2.009, el artículo 11 del referido decreto 1794 de 2.000 recobró su vigencia, como si nunca hubiera sido derogado, lo que implica que coexiste con el decreto Nº 1161 de 2.014.
Que, en consecuencia, conforme al principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de las normas laborales, debe acudirse al régimen del subsidio familiar que garantice el cumplimiento del principio de progresividad y prohibición de regresividad de los derechos laborales; esto es, dando preferencia al artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, no siendo admisible que se sostenga, como en la providencia impugnada, que el decreto Nº 1161 de 2014 debe continuar surtiendo efectos para aquellos soldados profesionales que solicitaron su inaplicación por inconstitucionalidad, por cuanto dicha normatividad perdió sus fundamentos de hecho y de derecho al haberse expedido para crear un nuevo subsidio familiar ante la derogatoria del artículo 11 del decreto 1794 de 2000, derogatoria contenida en el decreto Nº 3770 de 2009, y que fue declarada nula por el Consejo de Estado con efectos ex tunc.
Finalmente, aduce que las situaciones jurídicas no consolidadas son aquellas que al momento de expedirse la sentencia que declara la nulidad son susceptibles o están siendo debatidas ante las autoridades administrativas y/o 5 Estante digital. Archivo en PDF N° 30. Exp. electrónico. Expediente No. 11001-33-33-002-2019-00154-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yecid Taborda Quiroz Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 6 judiciales, extendiéndose sus efectos de forma inmediata; así, en el caso de los soldados profesionales que administrativa y judicialmente se encuentran reclamando el reajuste del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del decreto ley 1794 de 2000, no se encuentran afectados por el fenómeno de la cosa juzgada. debido a que están debatiendo su situación jurídica por los cauces procesales adecuados.
En ese orden de ideas, solicita se revoque la decisión de primer grado para que, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. III. CONSIDERACIONES. 3.1. Competencia. Se encuentra radicada en cabeza de esta corporación por expresa disposición del artículo 153 del C.P.A.C.A. 3.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala definir, conforme a los argumentos de la alzada, si le asiste el derecho al actor de obtener de parte de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL el reajuste del subsidio familiar en aplicación del artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, desde la adquisición del derecho y hasta que se produzca su retiro del servicio.
De ello dependerá que la sentencia de primera instancia sea revocada, confirmada o modificada. 3.3. De los efectos jurídicos de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general. Sobre este aspecto ha de decirse que los efectos de la nulidad serán siempre ex tunc cuando se trata de actos administrativos de carácter particular y concreto, pero, en tanto se trate de actos administrativos de contenido general, los efectos serán ex nunc en razón de la asimilación material de estos con la ley.
Al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado: “(…) Bajo el entendido de que la ley en sentido material es tan general como la ley en sentido formal, cierta doctrina judicial del Consejo de Estado de manera acertada precisó que los efectos de nulidad de los actos administrativos de carácter general deben ser los mismos que se predican para la inexequibilidad, “(…) porque naturalísticamente se trata del mismo fenómeno, la diferencia radica en el órgano jurisdiccional que resuelva el conflicto (…)”.
En ese entendido, habida cuenta de que “La nulidad en el proceso contencioso administrativo (…) sólo busca que el orden jurídico del Estado sea reparado, [e] involucra una pretensión general y no particular (…) el efecto de la nulidad debe respetar sin duda las situaciones que se han desprendido del acto nulo, constituyendo decisión independiente.
Por eso, tratándose de las situaciones jurídicas creadas y consolidadas en vigencia de la ley (en sentido material y formal), no se afectan, en virtud de la Expediente No. 11001-33-33-002-2019-00154-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yecid Taborda Quiroz Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 7 declaratoria de nulidad o de inexequibilidad de esa ley o norma jurídica a cuyo amparo se consolidaron.
El cumplimiento de esa obligación, como situación jurídica, se concreta en el acto jurídico de un deber cumplido que, como tal, se entiende configurado y consolidado en vigencia de las citadas normas”6. Y sobre los efectos del fallo ha dicho el Alto Tribunal: “… para la Sala es claro que esas sentencias no tienen efectos retroactivos, como parece creerlo la parte actora.
Por el contrario, esas sentencias tienen efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, porque si bien los actos administrativos de carácter general, con fundamento en el criterio orgánico y en sentido formal no son Leyes, sí lo son con fundamento en el criterio material, porque, al igual que la ley, tales actos también mandan, prohíben o permiten”7.
De la misma manera, señaló que: “…las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general o actos normativos tienen incidencia en las situaciones jurídicas no consolidadas8. Las consolidadas antes de la declaratoria de nulidad, consolidadas quedan. … por tanto, esas sentencias no afectan las situaciones jurídicas consolidadas, esto es, aquellas que resultan de la ejecutoria y ejecutividad de actos administrativos particulares y concretos, porque ya están vencidos los plazos para demandarlos judicialmente, y también cuando ha prescrito el derecho a pedir la devolución, por vencimiento del término establecido en la ley para ese efecto.
Así, la Sala ha advertido que si un particular, al amparo de una ley o acto administrativo general, adquiere un derecho determinado, se consolida a su favor una situación jurídica que no puede ser afectada por la sentencia que anule la norma o el acto general. … asimismo, si, bajo determinada ley o acto general, un particular debió atender una obligación, eso significa que a su vez se consolida un derecho en favor de otro (que puede ser el Estado) y que, en este caso también se consolidan situaciones jurídicas para ambos sujetos9.
En ese sentido, en la sentencia que se trae a colación, la Sala concluyó que ni la inexequibilidad de la ley ni la nulidad del acto administrativo normativo o general pueden implicar ope legis que se deshagan las situaciones que se consolidaron para sostener que nunca existieron y que las cosas volverán al estado en que se encontraban antes, lo que suele resultar incluso imposible”10. 6 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2011 (Exp. 76001-23-31-000-2005-02192-01 (17139). 7 Consejo de Estado, sección cuarta, Sentencia del 21 de julio de 2011 expediente 1100103270002007000500 (16356). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencia del 13 de junio de 2013. MP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicación: 250002327000200800058 01 (17973). 9 Ibídem. 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 630012331000201000351 01 No. Interno: 19938 Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF La Nación – Ministerio de la Protección Social Devolución de Aportes Parafiscales.
Expediente No. 11001-33-33-002-2019-00154-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yecid Taborda Quiroz Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 8 En consonancia con lo anterior, el Órgano de Cierre ya había señalado lo siguiente: “Al respecto, se reitera que, de acuerdo con el artículo 175 del Decreto Ley 01 de 1984, las sentencias ejecutoriadas que declaren la nulidad de un acto administrativo tienen efectos de cosa juzgada erga omnes, y la nulidad de los actos generales, declarada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas, que son aquellas que se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales, al momento de proferirse el fallo.”11 Por su parte, la Corte Constitucional12 ha precisado al respecto: “2.2.
De los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado. 2.2.1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237-2 de la Constitución Política, el Consejo de Estado conocerá de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.
Este Tribunal, al respecto, ha precisado que la competencia del Consejo de Estado recae sobre todos aquellos decretos que no estén contemplados dentro de las atribuciones que la Constitución Política confiere a la Corte Constitucional.13 De igual manera, se atribuye la competencia residual para conocer de los actos de contenido normativo que expide el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Nacional Electoral, el Banco de la República, los cuales si bien no tienen fuerza de ley, tienen importancia dentro del ordenamiento jurídico, así como los reglamentos del Presidente de la República que pretendan modificar o adicionar una ley.14 2.2.2 A diferencia de la inexequibilidad, salvo que el fallo de la Corte expresamente disponga lo contrario, la anulación de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se entiende retirado del mundo jurídico desde el nacimiento, razón por la cual se retrotraen las cosas al estado anterior, esto por cuanto el estudio de su legalidad se remite al origen de la decisión. El Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ha adoctrinado que la diferencia entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, parte del supuesto que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe volver al estado anterior a su vigencia.15 Ahora bien, los efectos ex tunc no generan un inmediato restablecimiento de las situaciones que se hayan causado en vigencia de la norma retirada del ordenamiento jurídico, en cada caso, debe examinarse si se encuentran situaciones jurídicas consolidadas, las cuales, en atención al principio de seguridad jurídica, no pueden alterarse.16 (…) 2.2.4.
Cabe destacar que frente a los efectos de las sentencias de nulidad, se ha mantenido una postura uniforme por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, en cuanto a que el fallo de nulidad afecta las 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de Julio de dos mil quince (2015) Radicación: 760012331000200801020-01 No. Interno: 19544 Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Universidad Autónoma de Occidente Demandado: Municipio de Santiago de Cali.
Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 12 T- 121 de 2.016. 13 C-037 de 1996. 14 C-400-2013. 15 Sentencia del 10 de mayo de 1974, expediente 2013 (Citada en Derecho Procesal Administrativo, Juan Carlos Galindo Vácha. Pontificia Universidad Javeriana, pág189) 16 Consejo de Estado, Sección Segunda rad 11001-03-25-000-2009-00135-00(1948-09), 26 de julio de 2012.
Expediente No. 11001-33-33-002-2019-00154-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yecid Taborda Quiroz Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 9 situaciones que no estén consolidadas, esto es, que no se encuentren impugnadas ante las autoridades administrativas o demandadas ante la jurisdicción contenciosa17.
También ha precisado que: “escapan a los efectos retroactivos de la nulidad las situaciones jurídicas consolidadas, consistentes en aquellas que dejaron de ser susceptibles de controversia o impugnación, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional”18 2.2.5. En esa línea de pensamiento, se ha considerado que las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que se “encuentran definidas en cuanto a sus características jurídicas y sus efectos, al momento de entrar en vigencia una disposición normativa, esto es, estas situaciones se encuentran en firme por entenderse surtidas y, por tanto, no son objeto de las normas que entran a regir, a contrario sensu, las no consolidadas son aquellas que no se han agotado y que son en estricto sentido las pasibles de regulación por la nueva legislación”19. 2.2.6.
Bajo este entendido, las situaciones jurídicas no consolidadas son aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contenciosa, por consiguiente, las situaciones jurídicas consolidadas serán aquellas situaciones subjetivas y particulares que ya han quedado en firme, o que han sido objeto de pronunciamiento judicial, que ha hecho tránsito a cosa juzgada. 2.2.7.
De otra parte, el precedente constitucional ha señalado que debe ser materia de protección constitucional las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que configuran meras expectativas. La Corporación expresamente ha adoctrinado que: “Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo.
Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia. 20 (…) 2.2.11. En ilación con lo expuesto, los fallos de nulidad proferidos por el Consejo de Estado tienen efectos ex tunc, es decir, retrotraen la situación a como se encontraba antes de haberse proferido el acto anulado, sin afectar las situaciones jurídicas que se consolidaron, las cuales, conforme la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, son aquellas que han quedado en firme, o han sido objeto de pronunciamiento judicial, es decir, que han hecho tránsito a cosa juzgada, por tanto, no son susceptibles de debatirse ni jurídica ni administrativamente.
Frente a situaciones jurídicas consolidadas, en materia laboral, deben respetarse los derechos adquiridos, como quiera que se parte del hecho de que un derecho adquirido es una situación que se ha consolidado en vigencia de la 17 Consejo de Estado, 29 de agosto de 2002, expediente 12555. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 15 de abril de 2010, Rad. 01-0592-09, (cita Manual del Acto Administrativo, Luis Enrique Berrocal Guerrero Librería Ediciones del Profesional Ltda., Quinta Edición, 2009, págs. 512 y 514. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, 6 de agosto de 2014, rad. 50408. 20 C-529 de1994 "Ajusta mejor a la técnica denominar "situación jurídica concreta o subjetiva", al derecho adquirido o constituido de que trata la Constitución y "situación jurídica abstracta u objetiva" a la mera expectativa de derecho.
Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una nueva persona en el momento en que ha entrado a regir una nueva ley. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona." Es decir, que el derecho sólo se perfeccionaba previo el cumplimiento de esa condición, lo que significa que mientras ello no sucediera el concesionario apenas tenía una expectativa.
(sentencia citada en la C-168 de 1995, C-619 de 2001). Expediente No. 11001-33-33-002-2019-00154-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yecid Taborda Quiroz Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 10 disposición que consagra el derecho. En materia de seguridad social conforme lo ha determinado la jurisprudencia de esta Corte, tiene un derecho adquirido, por ejemplo, quien ha cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, exigidas por la ley o convención para acceder a una pensión de jubilación o de vejez.
En adición a lo expresado, deberá tal derecho ser adquirido de conformidad con la ley y reconocido sin abuso del derecho o fraude a la ley, esto conforme la modificación del artículo 48 de la Constitución Política, reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y la interpretación fijada por la Corporación”. De lo anterior se colige que los efectos de las sentencias frente a los derechos de los particulares tienen como límite positivo o negativo las situaciones jurídicas consolidadas, por lo que corresponderá a la Sala centrar su análisis en cuáles son esas situaciones que quedaron intangibles con la declaratoria de nulidad del decreto 3770 de 2.009 -génesis del presente litigio-, a fin de establecer si sus efectos jurídicos operan hacia el pasado o si se aplican hacia el futuro a todas las situaciones que estén en curso.
En principio, tendría que indicarse que la excepción a los efectos retroactivos de la nulidad de los actos generales son las situaciones jurídicas consolidadas y, a su vez, el acatamiento a las situaciones jurídicas consolidadas determina que sus efectos sean ex nunc por la necesidad de que se respeten, materializando el principio de la seguridad jurídica. 3.4.
Del subsidio familiar para los soldados profesionales. De conformidad con lo establecido por la ley 21 de 1.982, el subsidio familiar se considera como una prestación propia del régimen de seguridad social. Así, la Corte Constitucional en Sentencia C-508 de 1997 puso de presente que dicho subsidio se puede definir como una prestación social legal de carácter laboral, y desde el punto de vista del empleador como una obligación que la ley le impone, buscando así beneficiar a los sectores más pobres de la población, al establecer un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.
De la misma manera, la referida ley consagra tres modalidades de subsidio familiar: en dinero, en especie y en servicios. El subsidio en dinero es “la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que dé derecho a la prestación”; el subsidio en especie “el reconocimiento de alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares, drogas y demás frutos o géneros diferentes al dinero que determine la reglamentación ( )”, y el subsidio en servicios es “aquél que se reconoce a través de la utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar ( )”.
Ahor bien, el subsidio familiar en el caso de los soldados profesionales tiene una regulación especial, dado su régimen salarial y prestacional, por lo que las normas que rigen esta prestación social para el común de los trabajadores no le son aplicables al personal de la fuerza pública. Expediente No. 11001-33-33-002-2019-00154-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yecid Taborda Quiroz Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 11 En efecto, dicho subsidio fue implementado para este personal a partir del decreto 1794 de 2.000 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, al consagrar en su artículo 11 lo siguiente: “ARTÍCULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. (…)” (Resalta la Sala).
Tal disposición fue derogada por el decreto 3770 de 2.009, disponiendo en el artículo primero21 que los soldados profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del mismo -30 de septiembre de 2.009- estuvieran percibiendo el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000 continuarían devengándolo hasta el retiro del servicio, con la aclaración de que el valor del subsidio familiar a que se hace referencia en el referido artículo es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% salario básico mensual + 100% prima de antigüedad mensual.
Se tiene, entonces, que con la expedición del decreto 3770 de 2.009 se suprimió el subsidio familiar contemplado a favor de los soldados profesionales, en tanto quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia ya no devengarían más dicha prestación, la que, en cambio, sí se mantendría para quienes se encontraran vinculados antes de la expedición del mismo.
Por su parte, el decreto 4433 de 2.004, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, no contempló el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales (artículo 13.2), siendo tan sólo con la expedición del decreto 1162 de 2.014 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares”, que para este personal se consagró la inclusión del subsidio familiar como partida computable en su asignación de retiro en un porcentaje del 30%, únicamente a favor de quienes ya la vinieran devengando en los términos de los Decretos 1794 de 2.000 y 3770 de 2.009.
Lo anterior se acompasa con el estado actual de la jurisprudencia del Consejo de Estado, conforme a lo dispuesto en la sentencia de fecha 25 de abril de 21“ARTÍCULO 1. Derogase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. Expediente No. 11001-33-33-002-2019-00154-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yecid Taborda Quiroz Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 12 2.01922, en la que se UNIFICÓ la postura jurídica sobre el subsidio familiar, entre otros, aspectos23, a saber: “(…) 182.
Es de anotar que el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 fue declarado nulo por la Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 8 de junio de 201724, con lo cual revivió el artículo 11 del Decreto 1194 de 2000 que consagraba el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales casados o en unión libre. 183. Ahora bien, en desarrollo de las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004, el presidente de la República expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 201425, por medio del cual creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, a partir del 1 de julio de 201426.
Adicionalmente, en el artículo 5, se incluyó el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en valor del 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo, en los siguientes términos: “Artículo 5. A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, 22 Sección Segunda, Magistrado William Hernández Gómez, dentro del radicado Nº 85001333300220130023701(1701-2016). 23 “En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%144 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000141 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida…”. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 110010325000201000065 00(0686-2010), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de Marina Profesionales «SEDESOL». 25 «Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones». 26 «ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto». Expediente No. 11001-33-33-002-2019-00154-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yecid Taborda Quiroz Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 13 establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”. 184.
En la misma fecha, se expidieron disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los soldados profesionales y los infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, a través del Decreto 1162 de 2014 el cual, en su artículo 1 previó lo siguiente: “ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan” 185.
Las normas en comento llevan a concluir que se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 200427, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales, de manera que, a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidas computables son las siguientes: - Salario mensual: en los términos del artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000… - Prima de antigüedad: en porcentaje del 38.5%, según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. - Subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 200928, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida29. 186.
Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara. 187.
En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%30 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200031 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
(…) 27 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 28 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 29 Artículo 5 del Decreto 1161 de 2014. 30 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 31 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Expediente No. 11001-33-33-002-2019-00154-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yecid Taborda Quiroz Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 14 203. En conclusión: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal”. 3.5.
Solución del asunto. Como quedó visto, pretende la parte demandante se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No 20183110616771 MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-101 fechado 6 de abril de 2.018, por medio del cual se le negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar, en aplicación del artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reconocer y pagar el reajuste de salarios y prestaciones sociales que actualmente devenga y sobre los cuales tenga incidencia la inclusión del subsidio familiar reajustado, desde la adquisición del derecho y hasta la fecha de retiro como miembro del Ejército Nacional; ello con fundamento en que si bien el decreto 3770 de 2.009 derogó el precitado artículo y solamente con la expedición del decreto 1161 de 2.014 se volvió a crear dicho subsidio, lo cierto es que con la sentencia de fecha 8 de junio de 2.017 proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad total del decreto 3770/09, automáticamente quedó vigente el artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, esto es, como si nunca hubiera salido del ordenamiento jurídico, naciendo para el actor el derecho a obtener de parte de la entidad demandada el reconocimiento y pago del subsidio bajo la égida del referido articulado.
Para resolver la presente causa procesal, la Sala cuenta con el siguiente material probatorio: - Petición elevada por el actor ante el comandante del Ejército Nacional el día 14 de febrero de 2.018, a fin de obtener el reconocimiento y pago del REAJUSTE DEL SUBSIDIO FAMILIAR, de conformidad con el decreto 1794 de 2.000, art. 1132. - Oficio 20183110616771 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1.10 del 6 de abril de 2.018 -acto acusado- emanado del comando de personal del ejército nacional, en el que indicó que el actor devengaba, entre otros, el SUBSIDIO FAMILIAR en aplicación del decreto 1161 de 2.01433, a saber: “… 32 Estante digital.
Carpeta exp. Físico escaneado. Exp. Electrónico. 33 Ídem. Expediente No. 11001-33-33-002-2019-00154-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yecid Taborda Quiroz Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 15 (…) “. - Certificación suscrita por el oficial sección atención al usuario DIPER de fecha 22 de mayo de 2.018, en la que se consignó que el actor prestó el servicio militar obligatorio desde el 10 de febrero de 2.000 al 20 de mayo de 2.001, y que luego pasó a ser soldado profesional desde el 21 de mayo de 2.001 en adelante34. - Certificación de fecha 22 de mayo de 2.018 emanada de la dirección de personal del ejército nacional,, a través de la cual se acreditó que el demandante devengaba sueldo básico y subsidio familiar en el equivalente al 25%, entre otros35. 34 Ibídem. 35 Ídem.
Expediente No. 11001-33-33-002-2019-00154-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yecid Taborda Quiroz Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 16 - Registro civil de matrimonio, con indicativo serial 6397613, en el que se hace constar que el día 19 de diciembre de 2.014 se llevó a cabo el matrimonio entre el actor y la señora Ana Rosa Arévalo Salazar.
Igualmente, se acreditó con los respectivos registros civiles de nacimiento que a la fecha de presentación de la demanda, tenía 2 hijos: ARIANA SOFÍA TABORDA ARÉVALO, nacida el 23 de marzo de 2.016 y BRAYAN ANDRÉS TABORDA ARÉVALO, nacido el 13 de julio de 2.01236. Conforme al material probatorio relacionado, se tiene que el actor se vinculó al Ejército Nacional con antelación a la expedición del decreto 3770 de 2.009, el cual entró a regir a partir del 30 de septiembre de 2.00937 y su vinculación como soldado profesional fue a partir del 21 de mayo de 2.001; sin embargo, además se halla probado que causó su derecho al subsidio familiar a partir del momento en que contrajo matrimonio, lo cual data el 19 de diciembre de 2.004.
No obstante, conforme al contenido de la OAP N° 1406 del 30 de abril de 2.015 tiene reconocido el subsidio familiar con novedad fiscal al 23 de febrero de 2.015, razón por la cual lo fue bajo el amparo de decreto 1161 de 2.014, devengándolo actualmente en el equivalente al 25%, tal y como ha quedado plenamente acreditado en el plenario.
Ahora bien, para acceder al reconocimiento de dicha prestación conforme al decreto 1794 de 2.000, una vez declarado nulo con efectos ex tunc el decreto 3770/09, implicaría demostrar el surgimiento del derecho antes de la entrada en vigencia -precisamente- del decreto 1161 de 2.014, lo que no acontece en el presente asunto. Ello teniendo en cuenta que: El Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de junio de 2.017 declaró la nulidad total, con efectos ex tunc, del decreto 3770 de 2.009, al señalar que: “…las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4a de 1992.
Por lo tanto, es cierto que a partir del momento de la declaratoria de nulidad del decreto 3770 de 2.009, esto es, el 8 de junio de 2.017, es que surgió para los soldados profesionales el derecho a obtener de parte de la entidad demandada el reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, por ser norma anterior a la entrada en vigencia del decreto 1161 de 2.014, SIEMPRE Y CUANDO se acredite la consolidación de dicho derecho entre las fechas correspondientes a la entrada en vigencia del decreto 3770 de 2.009 -hoy declarado nulo- y la del decreto 36 Estante digital.
Archivo en PDF N° 30. Expediente electrónico. 37 “ARTÍCULO 2°. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del. Decreto 1794 de 2000. Expediente No. 11001-33-33-002-2019-00154-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yecid Taborda Quiroz Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 17 1161 de 2.014, en tanto en este lapso no hubo derecho alguno a ser reconocido, ya que -como se indicó- el mismo surgió a partir de la fecha de la sentencia en mención, siendo, entonces, evidente que una vez entró a regir la última normativa -decreto 1161 de 2.014- es que dejó de aplicarse las previsiones propias del decreto 1794 de 2.000.
Y ello es así, si se tiene en cuenta que a la fecha el decreto 1161 de 2.014 sigue produciendo efectos jurídicos en tanto no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico. Ahora bien, se advierte que como actualmente el actor cuenta con una situación jurídica consolidada bajo la vigencia del decreto 1161 de 2.014, en tanto adquirió el derecho prestacional a partir de la fecha en que contrajo matrimonio -19 de diciembre de 2.014-, se tiene que mediante OAP N° 1406 del 30 de abril de 2.015 le fue reconocido con novedad fiscal a partir del 23 de febrero de 2.015; por lo que resulta claro para la Sala que el reconocimiento y pago de dicho subsidio familiar ha de ser bajo dichas preceptivas como, en efecto, se le viene reconociendo y pagando.
En ese entendido, no resulta aplicable lo normado en el artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, debiéndose excluir del debate jurídico, en aras de velar por la seguridad jurídica y respetar el principio de la cosa juzgada; además, porque la ley procura que las situaciones particulares no queden sometidas a controversia jurídica de forma indefinida.
Finalmente, ha de indicarse que en el presente asunto no se está atacando la presunción de legalidad del referido acto de reconocimiento del subsidio familiar, contenido en la OAP N° 1406 del 30 de abril de 2.015, con novedad fiscal 23 de febrero de 2.015, al encontrarse probado que para el actor surgió el derecho a partir de dicha fecha, cuando ya estaba en vigencia el decreto 1161 de 2.014, por lo que la Sala no considera necesario realizar estudio alguno sobre la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de dicho decreto al no ser el acto acusado de ilegal.
En ese orden, la sentencia de primera instancia será confirmada. 4. Condena en costas en esta instancia. Teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo estatuido en el artículo 365 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Norma Procesal Administrativa, no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante vencida, toda vez que la entidad demandada no actuó en la segunda instancia, no cumpliéndose así, entonces, con el contenido del numeral 8° del artículo 365 del ordenamiento procesal general para habilitar su procedencia. V. D E C I S I Ó N. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Expediente No. 11001-33-33-002-2019-00154-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yecid Taborda Quiroz Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 18 R E S U E L V E:
PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia de fecha 31 de marzo de 2.022 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el señor Yecid Taborda Quiroz contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional; a través de la cual se negaron las súplicas de la demanda, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. – Sin condena en costas.
TERCERO. – En firme esta providencia, devuélvase el proceso al despacho judicial de origen para lo de su competencia, previa anotación en el software de gestión. Notifíquese y cúmplase. Los magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Firmado Por: Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Nestor Arturo Mendez Perez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 1 Administrativa Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9382971fd06f254bbd15913062cdd19c1c7215376fe5efe9a8f69c9ed1906b8f Documento generado en 28/09/2022 05:52:21 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica