REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ - Sala Tercera de decisión - Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Florencia, veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Asunto: Retiro del servicio Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Pedro Luis Tello Muriel Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3340-003-2017-00001-01 Acta de discusión: 63 de la fecha I. ASUNTO Procede la Sala a resolver sendos recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por el señor Procurador 71 Judicial I Administrativo contra sentencia del 30 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 1. Demanda1. 1.Por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor formuló demanda contra la Nación (Ministerio de Defensa–Ejército Nacional). Solicitó que se declarara la nulidad de la orden administrativa de personal2 nro. 1867 del 13 de julio de 2016 y del acta de desacuartelamiento nro. 867 del 23 de julio, por medio de la cual se le retiró del servicio activo.
A título de restablecimiento del derecho, pidió el pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, con reconocimiento de intereses moratorios y costas procesales. 2.En lo fáctico se señaló que Pedro Luís Tello Muriel, quien ingresó como soldado regular y posteriormente como soldado profesional, fue notificado de acto administrativo a través del cual se lo retira del servicio por la causal “determinación del Comandante de la fuerza”. 3.En lo jurídico aduce que la decisión de retirarlo del servicio activo constituye un acto discrecional basado en juicios de valor, y que es evidentemente violatorio del derecho al debido proceso, puesto que hay un tratamiento desigual, constitucionalmente injustificado, desproporcionado e irrazonable. 2.
Contestación de la demanda3 4.El apoderado de la entidad en su escrito de contestación de la demanda se opuso a las pretensiones, y argumentó que no es procedente declarar la nulidad del acto administrativo demandado, de un lado porque el mismo se encuentra amparado en el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, y de otro por cuanto se presume la legalidad del mismo. 1 Folio 66 al 81 del C. 01 expediente judicial electrónico. 2 En adelante OAP 3 Folio 96 al 108 del C. 01 expediente judicial electrónico.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pedro Luis Tello Muriel Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3340-003-2017-00001-01 2 de 12 3. Sentencia de primera instancia 5.Mediante sentencia de 30 de septiembre de 20194, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, denegó las pretensiones de la demanda.
Expuso que el retiro del demandante no es violatorio del debido proceso, al haberse dado cumplimiento a los requisitos señalados en el Decreto 1796 de 2000 y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para el retiro de soldados profesionales por la causal establecida en el artículo 13, pues se cuenta con las solicitudes de los comandantes de las unidades operativas plenamente justificadas, y si bien no con una valoración completa de la hoja de vida del demandante, sí con una valoración exhaustiva de los motivos por los cuales se pretende su desvinculación, que evidentemente están ligados con su comportamiento dentro de la institución, pues se trata de un caso de insubordinación y presunta infiltración de grupos al margen de la ley por parte del soldado Tello Muriel.
Además, señaló, que es cierto que la jurisprudencia ha indicado que la valoración debe hacerse en forma semejante a la realizada por los Comités de Evaluación respecto de oficiales y suboficiales, pero es claro que para los soldados profesionales no se avaló la creación de un comité o junta evaluadora y el Decreto 1793 de 2000, como tampoco consagró un trámite específico para el evento de una solicitud de retiro de los mismos más allá de la evaluación periódica que se les realiza. 4.
Impugnación 6.El señor Agente del Ministerio Público5 apeló. Indicó que el acto administrativo de retiro se expidió por el Comandante de Personal de la demandada, el cual - considera- carece de competencia para ello, pues es función propia del Comandante del Ejército Nacional. Afirmó que si tal competencia fue delegada, la entidad así debió acreditarlo dentro del expediente.
Finalmente expuso que tal declaratoria puede realizarla el juez oficiosamente. 7.La parte actora6 planteó como argumentos de disenso que la sentencia desconoce el precedente constitucional, como quiera que -contrario a lo señalado por el a quo- el análisis de la hoja de vida es un requisito sustancial para el retiro discrecional; que, como en el sub judice se omitió ese análisis se expidió de manera irregular el acto administrativo demandado, y se transgredió los derechos de audiencia y de defensa de su representado; que tampoco se analizó si se cumplieron los requisitos para el retiro discrecional, tales como la existencia de razones que guarden relación con las funciones y finalidades de la entidad; que se tuvo en cuenta 3 actos de desobediencia de fechas 30 de octubre, 8 y 20 de diciembre de 2015, sin estimar si tales actos comportaron gravedad suficiente para afectar los fines de la entidad y que conlleven pérdida de la confianza; y que el acto demandado refiere de manera genérica unos motivos o razones sin que se pueda establecer cuáles fueron las verdades causas o hechos que dieron lugar al retiro del actor. 8.Insiste reiteradamente en que si bien el caso del actor no está sometido a Comité de Evaluación, sí se debe efectuar un análisis similar al que realiza el referido comité. Y que aunque tal se trató de hacer con el acta nro. 1559 de 18 de febrero de 2016, esta fue posterior a las solicitudes de retiro, lo que afectó el derecho a ser oído.
Agregó que nunca se conoció de los motivos reales del retiro, afectando gravemente el derecho de defensa. 4 Folio 2 al 12 del C. 03 expediente judicial electrónico. 5 Folio 15 al 18 del C. 03 expediente judicial electrónico. 6 Folio 19 al 37 del C. 03 expediente judicial electrónico. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pedro Luis Tello Muriel Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3340-003-2017-00001-01 3 de 12 9.Señaló que de seguirse el lineamiento de la sentencia apelada, cualquier actuación puede ser catalogada como “pérdida de la confianza”, cuando lo conducente debe ser el iniciar un proceso disciplinario para determinar la afectación al servicio y con ello garantizar los derechos del trabajador.
Y que en el caso del señor Tello Muriel, con más de 10 años al servicio de la entidad, nunca se inició un proceso disciplinario, ni se le hizo llamado de atención con copia a la hoja de vida. 10.Afirmó que se hizo indebida valoración probatoria, pues claramente se evidenció serias inconsistencias en los informes del 30 de octubre, 8 y 20 de diciembre de 2015, los cuáles no fueron analizados por el a quo, y que tampoco contaban con la suficiencia para sustentar un retiro discrecional. 11.Finalmente expuso que no se valoraron los antecedentes y el folio de vida del actor para determinar si fue proporcional la decisión adoptada por la entidad con la trayectoria del actor. 5.
Trámite de segunda instancia 12.Mediante auto de 07 de febrero de 20207, se admitieron los recursos de apelación y el 28 de febrero8 se corrió traslado para alegatos de conclusión, término dentro del cual la apoderada de la entidad9, afirmó que de manera conveniente la parte actora no aportó todo los folios de vida (los cuales se hacen año a año, según indica), en donde claramente se puede observar los múltiples actos de indisciplina del actor.
Manifestó que contrario a lo indicado por el apoderado de la parte demandante, los actos que desplegó el actor si son plausibles de procesos disciplinarios y penales, lo que sirvieron para sustentar la OAP. Reiteró la legalidad del acto administrativo demandado. 13.La parte actora10, reiteró los argumentos que sirvieron de impugnación. 14.Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio alguno que invalide lo actuado la Sala procederá a decidir el recurso, previas las siguientes III.
CONSIDERACIONES 1. Presupuestos procesales 15.Es competente esta Corporación, de conformidad con el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en segunda instancia apelación con las sentencias proferidas por los jueces administrativos. 16.En lo que respecta a la vigencia de la acción, encuentra la Sala que la demanda se presentó dentro de los términos fijados por el artículo 164.2 (d) del CPACA, ya que el acto administrativo se notificó el 22 de julio (folio 41 C. Ppal.
Nro. 1), se interrumpió los 4 meses con la solicitud de conciliación extrajudicial el 16 de noviembre (folio 64 C. Ppal. Nro. 1) la cual se declaró fallida el 15 de diciembre de 2016 (folio 65 C. Ppal. Nro. 1), presentó la demanda el 19 de diciembre de 2016 (folio 83 C. Ppal. Nro. 1). 17.Se reúne la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, tanto de la parte demandante como de la demandada, se encuentra legitimada por pasiva, pues fue quien expidió el acto administrativo demandado; asimismo, ambas partes se encuentran representadas por apoderados debidamente constituidos. 7 Folio 45 del C. 03 expediente judicial electrónico. 8 Folio 50 del C. 03 expediente judicial electrónico. 9 Folio 56 al 60 del C. 03 expediente judicial electrónico. 10 Folio 75 al 89 del del C. 03 expediente judicial electrónico.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pedro Luis Tello Muriel Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3340-003-2017-00001-01 4 de 12 18.En aplicación del artículo 320 del Código General del Proceso11, la Sala analizará la providencia impugnada únicamente los motivos de inconformidad planteados por el recurrente. 19.Así las cosas, se procede a proferir sentencia de segunda instancia de conformidad con el siguiente: 2.
Problema jurídico 20.Corresponde a la Sala determinar si, como lo plantea el impugnante y por los motivos que él aduce, no se encontraban satisfechos los requisitos necesarios para retirar discrecionalmente al señor Tello Muriel y si, en consecuencia, el acto administrativo que lo desvinculó del servicio está viciado de nulidad por los cargos propuestos. 21.Así mismo corresponde determinar si el acto administrativo demandado está viciado por falta de competencia de quien lo expidió, tal como lo plantea el señor Procurador Judicial. 3.
Análisis de la Sala. 22.Consagra nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de retirar del servicio a miembros del Ejército Nacional por decisión del comandante de la fuerza, con la finalidad de prestar un mejor servicio y cumplir con las finalidades de esa institución. 23.Dispone, efectivamente, el Decreto Ley 1793 de 200012 lo siguiente:
ARTÍCULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia. 2. Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. <Numeral INEXEQUIBLE> b. Retiro absoluto 1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2.
Por decisión del Comandante de la Fuerza (…)”. “ARTÍCULO
13. RETIRO POR DECISION DEL COMANDANTE DE LA FUERZA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> En cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva. 24.Al analizar esta facultad la Corte Constitucional (sentencia C-758 de 2013) la declaró exequible por la Corte Constitucional, en el entendido que previamente a la solicitud de retiro debe efectuarse un análisis y valoración de la hoja de vida y de 11 “Aplicable a partir de su entrada en vigor a partir del 1 de enero de 2014.
“ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”. 12 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares” Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pedro Luis Tello Muriel Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3340-003-2017-00001-01 5 de 12 los motivos del retiro, en forma semejante al que realizan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales y suboficiales. 25.En esa misma línea, recientemente el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-26-2022 de 7 de abril de 202213, estableció los siguientes parámetros: i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad 26.Lo anterior, sustentado en que: ….con el fin de garantizar, por una parte, a la Administración el correcto ejercicio de la facultad discrecional al momento de decidir la desvinculación del personal uniformado, y por la otra, al interesado el debido proceso, se insiste, la mencionada recomendación debe basarse en el estudio pertinente que sustente la sugerencia de retirar al militar o policial del servicio, el cual debe plasmarse en la respectiva acta14 y conceder la oportunidad de conocer su contenido al desvinculado (o por lo menos ese estudio), por lo que en el evento en que el interesado formule el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho podrá aportar las pruebas que estime pertinentes para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo y la Administración, conforme a la preceptiva del parágrafo del artículo 145 del CCA (hoy artículo 175, numeral 4, del CPACA), allegue todos los elementos probatorios que tenga en su poder… 27.En ese orden de ideas, corresponde ahora revisar y verificar los antecedentes administrativos que obran en el expediente y con los cuales se sustentó la decisión de retiro del actor, a fin de constatar si las razones que consideró la demandada para adoptar la decisión demandada se ajustan a los señalados parámetros. 13 La regla de unificación que se adopta en este fallo es vinculante y debe aplicarse para decidir controversias pendientes de solución, tanto en sede administrativa como de competencia de esta jurisdicción; sin embargo, no se aplicará a casos que hayan hecho tránsito a cosa juzgada, por ser inmodificables. 14 Esto le permite conocer la razón por la cual fue desvinculado, pues al desconocerla, se torna casi imposible ejercer el derecho de contradicción y defensa.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pedro Luis Tello Muriel Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3340-003-2017-00001-01 6 de 12 28.El Tribunal confirmará la decisión impugnada por encontrarla ajustada a derecho. 29.Se aportó junto con la demanda acta nro. 1559 de 18 de febrero de 201615, levantada por la Brigada Móvil nro. 6, tenido como objeto: “Análisis y valoración de la hoja de vida y situación del SLP Tello Muriel Pedro Luís identificado con cc 98.139.256 para la solicitud de retiro por la causal determinación del Cdte.
De la fuerza, en aplicación del art. N° 13 del Decreto Ley 1793 de 2000”. 30.Pues bien: en el marco de referencia normativo que se deja expuesto, constata la Sala, que con tal documento sí se satisficieron en el sub judice los parámetros jurisprudencialmente desarrollados para esos efectos. Veamos: 31.En relación con la motivación mínima, observa que la recomendación se sustentó en razones objetivas y hechos ciertos.
En efecto, se expuso allí: De acuerdo al análisis se establece de que el SLP. TELLO MUERIEL PEDRO LUIS identificado (…) no es digno de esta en la institución toda vez que ha colocado en peligro su integridad física y de los demás miembros de la unidad (ETC) y con estas acciones a desquebrantado la buena imagen institucional, yendo en contravía de los principios y valores inculcados en nuestro Ejército. 32.Lo anterior, llevó a la expedición de la Orden Administrativa de Servicios nro. 1867 de 201616, que señala en su motivación: 2.
El soldado profesional antes mencionado está en contra de las directrices y normas para encausar la disciplina en una unidad subordinada, ya que con sus constantes actos de indisciplina refleja un gran desinterés por cumplir con sus funciones dejando en hecho cuando se ha pasado revista de los núcleos de seguridad y se es encontrando al mencionado soldado fuera de la Base de Patrulla Móvil sin autorización y saliendo de una vivienda, violando todas las medidas de seguridad, al realizar el llamado de atención reacciona de manera irrespetuosa y desafiante, de igual forma se otorga un permiso en el cual debía realizar presentación el día 5 de diciembre del 2015 a la iniciación de servicio en donde no se presenta estando retardado al término del permiso de acuerdo al ciclo CODE, por último se puede evidenciar por el Cabo Segundo CAMACHO MORENO JONATÁN que mencionado soldado se encuentra ausente del área de vivac, inmediatamente se procede a tomar contacto vía celular, pero este sonaba apagado, evidenciando así el incumplimiento a las ordenes emitidas por el comando superior, teniendo en cuenta que el día 19 de diciembre a las 21:00 se formó el personal y el señor Capitán ROMO OBANDO MICHAEL ordena formar a las 04:30 horas todo el batallón en el helipuerto para ingresar al área de operaciones, no realiza presentación en la unidad incurriendo así en una falta disciplinaria. 3 Al mencionado soldado profesional carece de la concepción del cumplimiento del deber, espíritu militar, sentido de la responsabilidad, obediencia, subordinación, compañerismo y preocupación por cultivar y desarrollar en el más alto grado, las virtudes y deberes antes mencionados, haciendo quedar mal la unidad fundamental ante el comando superior. 15 Folio 42 y 43.
Archivo 4 del expediente judicial electrónico. 16 Folio 37 al 40. Archivo 1 del expediente judicial electrónico. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pedro Luis Tello Muriel Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3340-003-2017-00001-01 7 de 12 33.Sobre los hechos a los que hace la aludida acta y orden administrativa, obra en el expediente una serie de pruebas que conducen a tenerlos por demostrados, entre ellas la hoja de vida del demandante17, en la que se observa lo siguiente: - En 2012 se realizó una anotación negativa al no atender una orden del comandante de la escuadra. - En 2013 obra anotación de demerito, en la que se consignó;
“en la presente fecha se le hace una anotación de demerito al mensionado (sic) soldado por orden del comando del pelotón, por ausentarse de la instrucción sin autorización y sin causa justificada del BITER 12, siendo aproximadamente las 10:05 horas, demostrando su falta de profesionalismo e interés con la institución y sus normas, el Comandante del equipo lo invita a cambiar su actitud y de esta manera mejorar su disciplina evitando futuros llamados de atención por parte de sus comandantes, cabe recabar que no es la primera vez que llega a cabo esta conducta”. - En el periodo calificable 2015-2016, se encontró 3 llamados de atención: i) 08/12.
En la presente fecha se le hace un llamado de atención al mencionado soldado por falta de compromiso y responsabilidad que afecta las actividades del Batallón teniendo en cuenta que retarda las actividades operacionales encomendadas en el ciclo (…) que obedece a un previo planeamiento del Comando del Batallón donde debía efectuar presentación el día 08 del mes de diciembre de la anualidad que cursa, generando consigo indisciplina y continuidad con las tareas programadas por la compañía dentro de las misiones previamente establecidas por el comando del Batallón. (soporte en informe del 08 de diciembre del Comandante Compañía Búfalo.
Folio 53 C. Pruebas). ii) 20/12. En la presente fecha se hace un llamado de atención al mencionado soldado por el incumplimiento a las ordenes por no ingresar al área de operaciones y salir del Fuerte Militar Larandia sin autorización violando las medidas de seguridad. (Se soportó con informe del Comandante Compañía Búfalo y Comandante del Bacot 60.
Folios 50 y 51 C. Pruebas). En este último se indicó, lo siguiente: Respetuosamente me permito informar al señor Coronel Comandante de la Brigada Móvil nro. 6, los hechos ocurridos el día 20 de diciembre de 2015, donde el soldado profesional TELLO MURIAL PEDRO LUÍS (…). Se evadió del Fuerte Militar Larandia, dejando abandonado su armamento de dotación y material de intendencia asignado.
Informado esta situación disciplinaria por el Comandante de escuadra Sc Camacho Moreno Jhonatan y el TE Tibaduiza Fracica Yeison, Comandante de la compañía. Los cuales había controlado y verificado que el soldado se encontraba en el alojamiento de la Brigada móvil 6 hasta las 23:30 hrs del día 19 de diciembre de 2015 y en la diana efectuada 03:30 horas se constata que el soldado no está en el alojamiento y esta evadido del fuerte militar.
Se allegaron oficios nro. 373 MDN-CGF-CE-FUTCO-CEC-BRIMM6- BACOT60-S1 del 21 de diciembre de 2015 (folio 54) y el nro. 0047 MDN- EJC-FUTCO-CEC-BRIMM6-B4-88 del 12 de enero de 2016, ambos dirigidos al Comandante Brigada Móvil nro. 6 (folio 49), sin embargo, no 17 Folio 14 al 37. Archivo 1 del expediente judicial electrónico. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pedro Luis Tello Muriel Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3340-003-2017-00001-01 8 de 12 se visualiza el personal que lo suscribió. iii) 28/04.
En la presente fecha se le hace un llamado de atención al mencionado soldado profesional por dirigirse a sus superiores de manera grosera, haciendo comentarios de forma altanera menoscabando la disciplina de la Unidad y siendo contrario a las órdenes de Comandante de la compañía, hechos que van en contra de los principios institucionales. 34.Los anteriores hechos, especialmente los acontecidos el 20 de diciembre de 2015, generaron las siguientes actuaciones: - El mayor Emerson Castañeda Morales, Comandante BACOT nro. 60, el 21 de diciembre de 201518 solicitó el retiro del servicio activo al Comandante General del Ejército Nacional. - El 25 de diciembre de 2015 a través del oficio 5243 MD-CGFM-CCON3- FTCO-CEC-BRIM6-B7-29.10119 se presentó informe de campo, con las siguientes recomendaciones: A. Tener en cuenta los informes rendidos por los comandantes de compañía, pelotón y escuadra para la toma de decisiones respecto a la permanencia del mencionado Soldado Profesional en la Institución y de esta forma evitar fracasos operacionales.
B. Permanente seguimiento en cada una de las actividades que realice. - El Coronel Wilson Ricardo Mora Mateus, en calidad de Comandante de la Brigada Móvil nro. 6, el 23 de enero de 201620, solicitó al Comandante del Ejército Nacional, el retiro del servicio activo. Ambos se justificaron en el artículo 59.16 de la Ley 836 de 2003, según el cual, son faltas graves “El incumplimiento de las órdenes que afecte gravemente la prestación del servicio, de una actividad o el éxito de las operaciones”. 35.Encuentra la Sala, en ese orden de ideas y de las pruebas aportadas, que la OAP expone de manera detallada las razones por las cuales podía inferirse que el demandante no se ceñía a las funciones a él impuestas y que por el contrario desplegó acciones contrarías a la ética, a los protocolos y a los manuales. 36.Dichas razones, que llevaron a la decisión adoptada por Comandante de Personal Ejército Nacional. se encontraban soportadas con los llamados de atención obrantes en el folio de vida, así como en los informes que sirvieron de soporte para el informe de campo, y fueron causa de que se perdiera la confianza en el actor y se solicitara su retiro. 37.Reparó el impugnante que por los hechos se debió haber iniciado un proceso disciplinario y no la decisión de retiro, lo que a todas luces –indicó- era violatorio del derecho de audiencia y de defensa.
A este respecto, se ha establecido por parte de nuestro superior jerárquico21 que tal procedimiento no es necesario, como tampoco la conclusión del mismo si se ha iniciado, como quiera que la facultad discrecional se puede ejercer de manera independiente, pues comporta atribuciones autónomas 18 Folio 52. Archivo 4 del expediente judicial electrónico. 19 Folio 50 y 51.
Archivo 4 del expediente judicial electrónico. Dicho informe no se allegó completo, como quiera que no aparece la persona que lo suscribió. 20 Folio 47. Archivo 4 del expediente judicial electrónico. 21 En sentencia de 9 de abril de 2014, dentro del proceso de radicación interna 1010-10 y ponencia del consejero Luís Rafael Vergara Quintero, señaló: “Se trata entonces, de otra forma de retirar del servicio a los oficiales y suboficiales pertenecientes a las Fuerzas Militares (Ejército Nacional), diferentes a las existentes, que no implica la imposición de una sanción disciplinaria, sino que se trata de una simple medida de carácter administrativo destinada a la defensa del interés general y al mejoramiento del servicio público” Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pedro Luis Tello Muriel Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3340-003-2017-00001-01 9 de 12 que pueden ejercerse por separado e incluso de manera simultánea. 38.
En cuanto al requisito atinente a la entrega de copia de la recomendación, ha de decirse que, si bien no observa la Sala prueba de su cumplimiento, lo cierto es que para el momento en que se profirió la OAP no era necesario que se notificara, pues sólo se exigía la consignación de las razones en el acto administrativo22. 39.Pero, en gracia de total claridad, se agrega: de acuerdo con las reglas de unificación fijadas en la mencionada sentencia CE-SUJ-SII-26-2022 de 7 de abril de 2022, en todo caso es competencia del Juez administrativo, frente al incumplimiento de alguno de los señalados parámetros, “determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.”. 40.
Como queda evidenciado por lo antes expuesto, para la sala la determinación del Comando de Personal del Ejército Nacional de retirar del servicio activo al actor, no fue caprichosa ni arbitraria, ya que contó con razones de peso que acreditaban la afectación a la prestación del buen servicio, y generaban pérdida de confianza a nivel institucional, con ocasión a actuaciones desplegadas por él mismo. 41.Ha de agregarse que aunque la parte actora adujo en respaldo de su posición declaración rendida por el señor Jaime Andrés Quiñonez Martínez23, la recta valoración de la misma la priva de la pretendida eficacia, pues no solo se trata mayormente de un testigo de oídas (que refiere lo que escuchó del actor), sino que se encuentra falta de respaldo en alternas probanzas. 42.Por lo expuesto, dado que no se probó una finalidad contraria a la Constitución y a la ley de la facultad discrecional de retiro del servicio, la presunción de legalidad del acto administrativo demandado continúa incólume. 43.Sentado lo anterior, debe la Sala referirse a la impugnación interpuesta por el Ministerio Público, que se basa en que, por haber sido expedido el acto demandado por el Director de Personal de la demandada, mientras que tal función está asignada al Comandante del Ejército Nacional, se presenta un evento de nulidad por incompetencia. El señor Procurador agregó que de haber sido delegada tal competencia, la entidad demandada así debió acreditarlo dentro del expediente.
Y que no lo hizo. 44. Pues bien: no comparte la Sala la posición del Ministerio Público, ya que 22 En los fallos SU-288 de 14 de mayo de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo, y SU-091 de 25 de febrero de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretel Chaljub, se propuso un estándar mínimo de motivación, dentro de las cuáles sólo se exigía: “(…) I. Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. II. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. III. El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio.
(…)” 23 Declaración del soldado Jaime Andrés Quiñones: indicó: “Lo único que él me comentó que para diciembre que él entraba al área y no alcanzo a montarse al helicóptero, que él había ido al restaurante y que cuando él había ido no alcanzó a montarse al helicóptero y entonces que por eso el Teniente la había hecho un informe, pero le dentro al otro día a Cartagena del Chaira, eso fue lo que él me comentó (…) él era una persona, disciplinada, sencilla y noble (…) respecto del informe de octubre, recuerdo que ellos se encontraba en la Verdad El Águila y que ellos habían ido a una tienda a comprar mecato, eso sí me acuerdo muy bien lo escuche y él me lo comentó (…) tengo entendido que el Teniente le iba hacer un informe sobre eso, no sé qué verdad (…) no supe el contenido, lo único fue lo que Tello me comentó que el Teniente se la tenía montada.
(…) sobre los hechos del 08 de diciembre, yo estaba en Larandia y me di cuenta sobre los hechos y Tello me comentó, que él había llamado al Capitán Romo para que le diera 2 días más de permiso y el capitán le había dicho que sí (…) el teniente que le hizo un informe, supuestamente por haberse retardado. Sobre los hechos del 20 de diciembre de 2015 (…) lo único que yo me di cuenta fue que él había entrado al área al día siguiente de que no alcanzó a montarse al helicóptero.
A él después de ingresar al área, lo cambiaron de Compañía y siguió trabajando normal hasta que le llegó la baja, así por 5, 6 meses más, su desempeño fue normal” (lo subrayado de la Sala) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pedro Luis Tello Muriel Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3340-003-2017-00001-01 10 de 12 encuentra que, efectivamente, la facultad que se ejerció para la expedición del acto acusado se halla delegada en el Director de Personal del Ejército, y que al así deferirse tal competencia se obró con cabal acatamiento del ordenamiento jurídico. 45.Y es que, tal como lo puntualizó el Consejo de Estado24 en caso similar al sub judice: Lo anterior se manifiesta en las acertadas conclusiones consignadas en la sentencia del 26 de septiembre de 2018 del Tribunal Administrativo de Córdoba, que evidenció en la Resolución 1013 de 22 de junio de 2007, acto administrativo de delegación al Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, para actuar en nombre del Comandante de la Fuerza, el desarrollo conforme a derecho de las facultades previstas en los artículos 211 de la Constitución y 9º de la Ley 489 de 1998, normas que habilitan, entre otras, “a las entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa para delegar la atención y decisión de los asunto a ellos confiados en la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados vinculados al organismo correspondiente”, preceptiva en virtud de la cual se expidió la Resolución 1077 de 2013, que retiró del servicio activo al señor Santos Rentería por solicitud del Comandante de la respectiva Unidad Operativa. 46.En el caso de que se ocupa la Sala, la orden administrativa de personal mediante la cual se retiró del servicio al demandante fue expedida con base en la misma preceptiva: la Resolución 1013 del 22 de junio de 2007, que es invocada expresamente en el epígrafe del acto administrativo como fuente de la competencia a ejercer por el Director de Personal. 47.
Así las cosas, nada hay que objetar en materia de competencia. 48.Sin embargo de esa conclusión, debe la Sala precisar que, dado que la mencionada Resolución 1013 de 2007 constituye norma de alcance nacional, en los términos de los artículos 167 del CPACA -norma principal- y 177 del CGP -norma supletoria y complementaria- no requiere de prueba. 49.Dispone, efectivamente, el CPACA que el derecho de alcance local ha de ser acreditado probatoriamente, lo que implica el criterio tradicional en nuestro ordenamiento: que el de alcance nacional no ha de serlo. 50.
Y, con toda precisión, el CGP establece: Artículo 177. Prueba de las normas jurídicas. El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte. (…). Estas reglas se aplicarán a las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas.
Sin embargo, no será necesaria su presentación cuando estén publicadas en la página web de la entidad pública correspondiente. (…). 51.En suma, no se encuentra configurada la causal de nulidad planteada por el Señor Procurador, por lo que tampoco esta impugnación prospera. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, 16 de mayo de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01359-00(AC).
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pedro Luis Tello Muriel Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3340-003-2017-00001-01 11 de 12 4. Condena en costas y agencias en derecho en segunda instancia 52.Atendiendo lo contemplado en el numeral 125 del artículo 365 del CGP, este Tribunal acogerá la postura del Consejo de Estado26 que frente al particular concluyó que: “(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”. 53.En el caso concreto, la Sala condenará en costas a la parte demandante -en favor de la demandada- por concepto de agencias en derecho -entendidas como aquella contraprestación por los gastos en que se incurre para ejercer la defensa legal de los intereses dentro de un trámite judicial-, en atención a la gestión realizada por el apoderado de la entidad que litigó en defensa de la Entidad, en aplicación del Acuerdo No. PSSA16-10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el CS de la J, y se dispone tasarla en 1 S.M.L.M.V, ello, en consideración a la naturaleza del asunto y su duración. 54.Sin embargo, respecto de las costas por concepto de las expensas y gastos contemplados en los artículos 363 y 364 del CGP, serán reconocidas en la medida de su comprobación por parte de la Secretaría de este Tribunal.
IV. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMÁSE el fallo de fecha 30 de septiembre de 2019, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia.
SEGUNDO: CONDÉNASE en costas y agencias en derecho de segunda instancia a la parte apelante, las cuales se fijarán 1 S.M.L.M.V vigente a la fecha de notificación de la sentencia. Las expensas y gastos serán liquidados y reconocidos en la medida de su comprobación por la secretaría de este Tribunal.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI-SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, 25 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)” 26 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014). Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pedro Luis Tello Muriel Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3340-003-2017-00001-01 12 de 12 NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE YANNETH REYES VILLAMIZAR Con ausencia justificada Firmado Por: Nestor Arturo Mendez Perez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 1 Administrativa Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8e95c9cb53d541782ba9987946e030f765d56c8703a653107d7ed416a87a4e29 Documento generado en 28/09/2022 04:21:29 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica