REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ - Sala Tercera de decisión - Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Florencia, veintisiete (27)de septiembre de dos mil veintidós (2022) Asunto: Subsidio familiar en actividad Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Moisés López Ospina Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-003-2019-00144-01 Acta de discusión: 63 de la fecha I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra sentencia de 27 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 1. Demanda1. 1.Por vía de nulidad y restablecimiento del derecho el actor solicitó se declarara la nulidad del oficio No. 20183110616771 del 6 de abril de 2018, que denegó el reajuste del subsidio familiar. 2. Pidió que, como consecuencia de esa declaración, se ordenara el reconocimiento del subsidio familiar en las condiciones establecidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, equivalente al 4% del sueldo básico más el 100% de la prima antigüedad, la reliquidación de las prestaciones sociales, y el pago de las diferencias que correspondan. 3.En lo fáctico adujo que se vinculó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional en vigencia del Decreto 1794 de 2000, que otorgó a tales uniformados derecho a devengar el subsidio familiar; que lo reclamó durante los años 2009 a 2014; y que fue denegado aduciendo inexistencia de fundamento para pedir, por la derogatoria contenida en el Decreto 3770 de 2009.
Agregó que con la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 lo solicitó nuevamente, y que la administración accedió, fijando un porcentaje del 26% de lo devengado como asignación básica. Y que el 15 de febrero de 2018 pidió el reajuste del mentado reconocimiento en los términos del Decreto 1794 de 2000, lo que fue denegado mediante el acto acusado. 4.En lo jurídico refiere que el acto administrativo violó las normas en que debía fundarse, vulnerando el principio de prohibición de regresividad y el derecho fundamental a la seguridad social, en atención a que con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 se creó el subsidio familiar para soldados profesionales en cuantía superior a la del Decreto 1161 de 2014, norma que sirvió de base para el reconocimiento que se le efectuó. Dijo que el artículo 11 fue derogado por el Decreto 1 Folio 1 al 39 del archivo No 01 expediente judicial electrónico.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Moisés López Ospina Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-003-2019-00144-01 2 de 7 3770 de 2009, cercenando ese derecho a soldados profesionales con expectativa de conformar familia, pero el Consejo de Estado profirió, el 8 de junio de 2017, sentencia declarando la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc. 5.Sostuvo que por lo anterior el Decreto 1161 de 2014, debía ser inaplicado y que ante los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017, no se consolidó el reconocimiento del subsidio familiar, pudiendo ser reclamado en vía judicial.
Y que en todo caso ha de preferirse las disposiciones del Decreto 1794 de 2000, por ser más favorables. 2. Contestación de la demanda2 6. La demandada se opuso a lo pretendido. Dijo que el acto administrativo goza de presunción de legalidad y que fue expedido conforme a los decretos 1161 y 1162 de 2014, vigentes al momento de la solicitud del reconocimiento del subsidio familiar, y que no era posible dar aplicación al decreto 1794 de 2000. 7.Propuso como excepciones las de (i) cobro de lo no debido, al pretender reclamar el reconocimiento de un subsidio familiar cuando la entidad ya le había otorgado ese derecho, (ii) inactividad injustificada del interesado - prescripción de derechos laborales, pues desde que se generó el derecho al pago del subsidio familiar conforme al decreto 1161 de 2014 hasta la presentación del derecho de petición, transcurrieron más de 4 años. 3.
Sentencia de primera instancia 8.Mediante sentencia de 27 de septiembre de 20213, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, denegó las pretensiones de la demanda. Como sustento manifestó que el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar para los soldados profesionales, pero fue derogado por el decreto 3770 de 2009; que entonces quedó vigente solamente para quienes, a 30 de septiembre de 2009, lo venían percibiendo; que fue reconocido nuevamente con el Decreto 1161 de 2014, pero que el Consejo de Estado anuló el decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, reviviendo el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. 9.En relación con el caso concreto, indicó que quedó probado que el demandante se incorporó como soldado profesional desde el año 2004 y que mediante OAP No. 2221 del 30 de octubre de 2014, se ordenó reconocer en su favor el subsidio familiar establecido en el Decreto 1161 de 2014, en cuantía del 20% del salario básico por unión marital de hecho.
Pero concluyó que es inviable reconocer prosperidad a las pretensiones, pues no se acreditó ni mencionó la fecha en que se constituyó la unión marital de hecho, con el fin de poder determinar si se adquirió el derecho en vigencia del Decreto 1794 de 2000 y por ende establecer si es procedente o no el reconocimiento del subsidio familiar en dichos términos. 4.
Impugnación 10.La parte demandante apeló4. Manifestó que el juez de instancia no abordó la vulneración del principio de progresividad y no regresión laboral, cargo de nulidad elevado contra el acto demandado, el cual se concreta en que al encontrarse vigente el Decreto 1161 de 2014 se desmejoró la cuantía del subsidio familiar, sin que exista una razón suficiente para ello.
Insistió en que ante la coexistencia de 2 normas que 2 Folio 127 a 137 del archivo No 01 del expediente judicial electrónico 3 Archivo No 19 del expediente judicial electrónico 4 Archivo No 20 del expediente judicial electrónico Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Moisés López Ospina Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-003-2019-00144-01 3 de 7 regulan el subsidio familiar, debe aplicarse la más beneficiosa para el trabajador o en su defecto inaplicarse por inconstitucional el Decreto 1161 de 2014. 11.Refirió que no es posible que se acepte que el Decreto Nº 1161 de 2014 debe continuar surtiendo efectos para aquellos soldados profesionales que solicitan su inaplicación por inconstitucionalidad, por cuanto dicha normatividad ha perdido sus fundamentos de hecho y de derecho, al haberse expedido para crear un nuevo subsidio familiar ante la derogatoria del artículo 11 del Decreto-Ley 1794 de 2000 (contenida en el Decreto Nº 3770 de 2009) que fue anulada.
Dijo que este análisis también fue omitido. 12.Finalmente señaló que el Soldado Profesional MOISÉS LÓPEZ OSPINA tiene el derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto-Ley 1794 de 2000, debido a que el régimen contenido Decreto Nº 1161 de 2014 es inconstitucional por vulnerar los principios de progresividad y favorabilidad en material laboral. 5.
Trámite de segunda instancia. 13.Mediante auto de 14 de diciembre de 20215, se admitió el recurso de apelación, conforme a las previsiones de la ley 2080 de 2021. 14.Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio alguno que invalide lo actuado la Sala procederá a decidir el recurso, previas las siguientes III. CONSIDERACIONES 1.
Presupuestos procesales 15.Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, conforme al artículo 1536 del CPACA. De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 2. Problema jurídico 16.Corresponde a la Sala determinar si debe inaplicarse por inconstitucional el Decreto 1161 de 2014 y en consecuencia ordenarse el reajuste del subsidio familiar del señor Moisés López Ospina en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 3.
Análisis de la Sala. 17. Respecto a la partida del subsidio familiar para los soldados profesionales, se tiene que el artículo 11 del Decreto 1794 del 20007 lo estableció a favor de estos, en el equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Esta disposición fue derogada por el Decreto 3770 del 20098, dejando claro que 5 Archivo No 5 del expediente judicial electrónico- Carpeta segunda instancia. 6 “ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 7 “Artículo 11.Subsidio familiar.
A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” 8 “ARTÍCULO 1°.
Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Moisés López Ospina Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-003-2019-00144-01 4 de 7 aquel personal que a su entrada en vigencia estuviera percibiendo el subsidio familiar, continuaría devengándolo hasta su retiro del servicio. 18.Posteriormente se expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, mediante el cual se creó nuevamente el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales9, en cuantía máxima del 26% de la asignación básica, calculada de la siguiente forma: un 20% por matrimonio o unión marital de hecho, un 3% por el primer hijo, un 2% por el segundo hijo, y un 1% por el tercer hijo, hasta alcanzar el mencionado límite. 19.Ahora, el Consejo de Estado -sentencia del 8 de junio de 2017, radicación No. 11001-03-25-000-2010-00065-00- determinó que el Decreto 3770 de 2009, en cuanto eliminaba el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaba anulable por contrariar el principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución, y declaró su nulidad total con efectos ex tunc. 20.Estos efectos, como se sabe, implican la eficacia retroactiva de la sentencia anulatoria10: en firme la decisión que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente, desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 21.En vista de lo anterior, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige por el Decreto 1794 de 2000.
Solamente para aquellos soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar les será reconocido, liquidado y pagado conforme el Decreto 1161 de 2014. 4. El Tribunal confirmará la sentencia impugnada. 22.Sostuvo el impugnante como primer motivo de reparo que el Decreto 1161 de 2014, desmejoró la cuantía del subsidio familiar sin razón suficiente en relación con el Decreto 1794 de 2000, vulnerando la regla de progresividad por lo que debía inaplicarse por inconstitucional. 23.La excepción de inconstitucionalidad ha sido explicada por el Consejo de Estado11 como instrumento establecido por el artículo 4° de la Constitución Política para que en caso de contradicción entre una norma legal y otra constitucional, se aplique esta última para resolver situaciones concretas sometidas a conocimiento judicial, con efectos interpartes. 24.Ahora bien, para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es: que las normas constitucional y legal riñan de PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.” 9 “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: (…)” 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 27 de abril de 2017, expediente 11001- 03-25-000-2013- 01087-00 (25122013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 66001-23-31-000-2007-00070-01 Actor: FAMILY COFFEE S.A. Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Moisés López Ospina Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-003-2019-00144-01 5 de 7 tal manera que de su simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea.
Tal condición no concurre en el sub judice, pues la alegada incompatibilidad no podría deducirse sin efectuar un detallado y profundo estudio de la cuestión. 25.Para determinar si hay lugar a inaplicar por inconstitucional el Decreto 1161 de 2014 por desmejorar la cuantía del subsidio familiar sin razón suficiente en relación con el Decreto 1794 de 2000, la Sala seguirá la metodología que propuso el Consejo de Estado12 en vía de unificación y a propósito de un caso similar a este, cuando analizó el derecho a percibir la partida de subsidio familiar por aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, y por quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos. 26.Tal propósito pone en evidencia lo siguiente: que si bien se trata de sujetos ubicados en la misma condición (soldados profesionales que perciben el subsidio familiar), y son objeto de trato claramente desigual (pues para quienes adquirieron el derecho con el Decreto 1794 de 2000 tal prestación equivale al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, mientras que la normatividad posterior otorga desde el 20% hasta el 26%); si bien ello es así, observa la Sala, ese trato diferencial se encuentra justificado, de manera que hecho de que el subsidio según el decreto 1161 de 2014 sea menor que según el 1794 de 2000 no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad. 27.Ello, teniendo en cuenta que a partir de julio de 201413 (entrada en vigencia del decreto 1161 de 2014) se tiene en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez un 70% del valor que se devengue en actividad por subsidio familiar.
En cambio, para quienes al retiro devengan el subsidio familiar regulado en el decreto 1794 de 2000, se tiene en cuenta como partida computable para asignación de retiro y pensión de invalidez solo el treinta por ciento (30%) de dicho valor (artículo 1° del Decreto 1162 de 2014). De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico diferencial, establecido, por demás, por el legislador (y por el titular del poder reglamentario) dentro del margen de configuración jurídica que le es propio.
Así, el trato que deriva del Decreto 1161 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. 28.Por ende, no hay lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad. 29.Ahora bien, la segunda inconformidad del recurrente tiene que ver con que el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, aspecto sobre el cual, esta Sala coincide en principio, pues quedó acreditado, con la certificación expedida por el oficial de la sección de atención al usuario del Ejército Nacional14, que el soldado profesional Moisés López Ospina adquirió tal calidad el 15 de marzo de 2004 de ahí que los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 lo cobijen. 30.Sin embargo, al desconocerse si la unión marital de hecho o el matrimonio del 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16)CE-SUJ2-015-19 Actor: JULIO CESAR BENAVIDES BORJA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 13 ARTÍCULO 5º. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. 14 Folio 77 archivo 1 del expediente electrónico Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Moisés López Ospina Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-003-2019-00144-01 6 de 7 demandante con su pareja ocurrió en vigencia del Decreto 1794 de 2000, no es posible acceder al pedimento, máxime cuando al parecer solo informó a la entidad demandada de esta novedad en 2014, cuando se emitió la Orden Administrativa de Personal No. 2201, por medio de la cual se le reconoció el subsidio familiar y ya estaba vigente el Decreto 1161 de 2014, norma que a la fecha cuenta con efectos jurídicos vinculantes pues no ha sido excluida del ordenamiento jurídico. 31.En virtud de lo anterior, la decisión de primera instancia será confirmada en su integridad.
VI. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO EN SEGUNDA INSTANCIA. 32.Atendiendo lo contemplado en el numeral 115 del artículo 365 del CGP, este Tribunal acogerá la postura del Consejo de Estado16 que frente al particular concluyó que: “(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”. 33.En el caso concreto, la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante, como quiera que el apoderado de la parte demandada no actuó en esta instancia, por lo que no se puede tenerse por satisfecha la exigencia que hace el numeral octavo del artículo 365 del C.G.P. – en cuanto a que la condena en costas está supeditada a que “en el expediente aparezca que se causaron”- y por ende, no procede en el sub judice la condena en costas a la entidad demandada.
IV. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI-SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 15 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)” 16 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014). Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Moisés López Ospina Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-003-2019-00144-01 7 de 7 Los magistrados, NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE YANNETH REYES VILLAMIZAR Con ausencia justificada Firmado Por: Nestor Arturo Mendez Perez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 1 Administrativa Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5d31b2f175a3b00d569bac4a33ef0bef97fe1a3986d7cfc31b6d60d6a64f2684 Documento generado en 28/09/2022 04:21:37 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica