TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala segunda de Decisión Sincelejo, dieciseis (16) de agosto de dos mil veintidos (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Expediente No. 70-001-33-33-003-2014-00091-1 Demandante: Juan Carlos Farah Chadid Demandado: Nación – Contraloría General de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas OBJETO DE LA DECISIÓN Entra el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 25 de agosto de 2017, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual concedió parcialmente las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA. El señor JUAN CARLOS FARAH CHADID, mediante apoderada judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra la NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, con las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que es nulo y/o inaplicable el acto administrativo Decreto 2025 del 17 de septiembre de 2013, expedido por el Presidente de la República, por el cual se modifica la planta temporal de empleos de Regalías de la Contraloría General de la República (excepción de inconstitucionalidad).
SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, es nula la Resolución No. 2699 del 10 de octubre de 2013, por medio de la cual se le dio cumplimiento al Decreto Ley 2025 de 2013 (…), por medio de la (sic) se retira del servicio por supresión del empleo de carácter temporal de la Planta de Personal de la Contraloría General de la República, entre otros, al señor JUAN CARLOS FARAH CHADID.
TERCERA: Que como consecuencia de la declaración anterior, es nula la comunicación de retiro del servicio al accionante, por supresión del empleo No. 2013E0116903 de fecha 10 de octubre de 2013. CUARTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se proceda a efectuar el correspondiente restablecimiento laboral del señor JUAN CARLOS FARAH CHADID, quien deberá ser reintegrado al cargo que venía desempeñando o a uno igual, similar o de superior categoría y remuneración, hasta el 31 de diciembre de 2014.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 QUINTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a las demandadas a reconocer y pagar al actor o quien represente sus derechos, todas las sumas correspondientes a la asignación básica mensual, primas de servicios, bonificación por servicios prestados, indemnización de vacaciones, bonificación especial por recreación, prima de vacaciones, (…) y prima de navidad, (…) auxilios, vacaciones, aportes a seguridad social integral, que se causen entre la fecha del despido y la del reintegro, con todos sus ajustes debidamente indexados, hasta el 31 de diciembre de 2014.
(…) Como fundamentos fácticos relevantes, en la demanda se afirmó que: Mediante Decreto 1539 de 17 de julio de 2012 se estableció la planta temporal de empleos en la Contraloría General de la República bajo la consideración de que el artículo 152 de la Ley 1530 de 2012 regula el sistema general de regalías, la cual señala que corresponde a dicha entidad la función de vigilancia y control fiscal de los recursos de dicho sistema.
El legislador facultó al Presidente de la República para expedir normas con fuerza de ley para efectos de crear hasta el 31 de diciembre de 2014, los empleos necesarios para fortalecer la labor de vigilancia y control fiscal de los recursos del Sistema General de Regalías, para lo cual se crearon 338 empleos, entre ellos, 126 empleos como profesional especializado grado 04 en la planta de personal de la Contraloría General de la República.
Con fundamento en estas disposiciones, la Contraloría General de la República expidió la Resolución No. 2207 de 5 de septiembre de 2012, mediante la cual se realiza el nombramiento del señor JUAN CARLOS FARAH CHADID en el cargo de profesional especializado nivel profesional grado 04 en la Gerencia Departamental de Sucre, adscrito a la planta temporal de empleos de la Contraloría General de la República, para fortalecer la labor de vigilancia y control fiscal sobre los recursos del sistema general de regalías, del cual tomó posesión el 2 de octubre de la misma anualidad.
De conformidad con el artículo 15 de la Ley 1640 de 2013, el Presidente de la República expidió el Decreto 2025 de 2013 “por el cual se modifica la planta temporal de empleos de regalías de la Contraloría General de la República”, con el fin de dotar a ese organismo de control de empleos de mayor nivel de especialización misional que permita una prestación más eficiente, eficaz y oportuna dirigidas al cumplimiento de los objetivos misionales.
La modificación de la planta temporal de regalías del organismo de control fiscal tuvo como objeto incorporar a la planta de personal de aquel cargos del D.A.S., en liquidación y unificar la planta de regalías con la planta ordinaria, es decir, que la modificación no tuvo por objeto la incorporación de personal de mayor nivel de especialización misional sino a personal de D.A.S., en liquidación con perfiles de menor nivel.
El numeral 4° del Decreto 2025 de 2013 suprimió 48 empleos de carácter temporal de regalías de la Contraloría General de la República. Igualmente, la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 misma norma, creó hasta el 31 de diciembre de 2014, 48 empleos de carácter temporal en la planta de personal de la misma entidad.
Para efectos de dar cumplimiento lo dispuesto en el numeral 4° del referido decreto, la Contraloría General de la República profirió la Resolución No. 2699 de 10 de octubre de 2013, por medio de la cual se retira del servicio por supresión de empleó de 48 cargos, entre ellos, el de profesional especializado grado 04 de la planta temporal de regalías ocupado por el señor JUAN CARLOS FARAH CHADID en la Gerencia Departamental de Sucre, decisión que fue materializada mediante comunicación de retiro de servicio No. 2013E0116903 de fecha 10 de octubre de 2013.
El artículo 15 de la Ley 1640 de 2013 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional por violar los principios de consecutividad e identidad flexible, además de unidad de materia. Como consecuencia de esa declaratoria, ese mismo Tribunal Constitucional también declaró la inexequibilidad del Decreto Ley 2025 de 2013, por lo que al producirse la figura de decaimiento, es nula la Resolución No. 2699 de 10 de octubre de 2013.
Consideró como violadas las siguientes normas: Constitucionales: Artículos 1, 2, 53, 95, 313-3, 121, 122, 123 inciso 2°, 125, 158, 209, 269, 361 y 362 de la C.P. Legales: Decreto 1539 de 2012, Ley 1530 de 2012, artículo 4° numeral 4° del Decreto 267 de 2000. Frente al concepto de violación, manifestó la parte actora que los actos administrativos demandados se encuentra viciados por estar falsamente motivados, conforme a las razones que se sintetizan así: El retiro del servicio no respondió a las necesidades del servicio o por razones de especialización misional, sino a caprichos individuales de la administración, toda vez que se suprimieron cargos profesional especializados para vincular a personal con nivel misional inferior.
En ese contexto, mencionó que se suprimieron 48 empleos del nivel misional, entre ellos, 12 profesionales especializados; al mismo tiempo se crean 48 cargos de los cuales 24 pertenecen al nivel asistencial, siendo 13 tecnólogos, “lo que significa que para nada se está mejorando el nivel de especialización misional del ente de control.
Además, se crean 6 empleos del nivel ejecutivo y 6 asesores de despacho que tampoco hacen parte de la planta de empleos misionales de dicho ente. Lo anterior demuestra que los empleos creados por el Decreto 2025 de 2013, son más de índole administrativa que misional, contrario a lo considerado en el Decreto 1539 de 2012.”. Señaló que la justificación esbozada por la entidad para efectuar cambios en la planta temporal de empleos de regalías, particularmente lo relacionado con el estudio técnico, no está soportada con cifras, datos, e informes que den fe de la necesidad de fortalecer los objetivos misionales del órgano de control, ello porque en el caso específico de la Gerencia departamental de Sucre, se suprimieron 5 cargos del nivel misional, entre ellos el cargo que ocupaba el actor y en cambio vincularon personal del nivel técnico como lo plantea el estudio, de modo que nunca se buscó garantizar el objeto misional.
No Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 obstante, aseguró que “si se vincularon a través de contratos de prestación de servicios personal que reemplazó a los salientes, situación que deja en evidencia que los cargos suprimidos si eran necesarios para el ejercicio del control fiscal…”. En la misma línea, afirmó que “en la justificación de cambios en los empleos temporales de la planta de personal de la CGR, se expresa como experiencia adquirida y de vital importancia la necesidad del servicio de personal técnico, asistencial y conductores.
No entendemos como se le da este calificativo a labores como escaneo de documentos, archivo, registro de sistema de información, control de ingreso y salida de personal, secretariado, servicio de traslado y movilidad, etc., cuando para este ejercicio de la CGR adelanta una labor técnica de evaluación de la ejecución de los recursos del sistema general de regalías, donde se analiza su impacto en la región, su costo beneficio, labores de mayor profundidad de análisis, que van más allá de lo simple asistencial.”.
De otro lado, aseveró que en los actos demandados están afectados de nulidad por haberse expedidos con desviación de poder, dado que no persigue con la supresión del cargo ocupado por el actor el mejoramiento del servicio, pues no resulta razonable entender que se suprimen cargos del nivel profesional especializados para crear empleos técnicos y asistenciales, los cuales poseen perfiles diferentes de los suprimidos por la entidad, hecho que desmejora el nivel de especialización misional de la CGR, en tanto que los cargos eliminados ostentan mejor perfil académico.
Por último manifestó que el acto por el cual se materializa el retiro del servicio fue expedido de manera irregular porque las normas que sirven de fundamento, el artículo 15 de la Ley 1640 de 2013 y el Decreto 2205 de 2013, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, lo que advierte que la actuación desplegada para la eliminación del cargo que ocupaba el actor no estaba ajustada a derecho, de ahí la ilegalidad del retiro.
1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. • CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones reclamadas por el actor por carecer de fundamento fáctico y jurídico. En cuanto a los hechos, manifestó que el actor citó algunas normas las cuales no deberían señalarse en ese apartado del libelo de demanda, aceptó los referidos a la vinculación del actor con la entidad, y respecto de los restante señaló que debían ser objeto de prueba dentro del proceso.
En las razones que sustentan su defensa, describió el marco normativo que regula y dio origen a la planta temporal de empleos del sistema nacional de regalías de la Contraloría General de la República. Con base en esa normativa, aunado a las disposiciones de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, destacó que estos empleos no generan derechos de carrera, y en vista el régimen especial que le asiste como ente de control, para la incorporación del personal para esos empleos temporales no se tuvo en cuenta la lista consignada en el registro de elegibles, sino el resultado de un proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 evaluación de las capacidades y competencias.
Así entonces, habiendo utilizado ese método para la selección del personal, también podía usarlo para efectos de determinar si los funcionarios nombrados en esos cargos temporales estaban cumpliendo las funciones, tareas y responsabilidades propias del cargo, que en caso de no cumplir con lo anterior, entonces la entidad tenía la facultad de desvincularlos.
Así entonces, el nominador en estos casos tiene la potestad para dar por terminado este tipo de nombramiento de manera discrecional, “pues el empleado temporal ostenta una estabilidad precaria idéntica a la que se predica del provisional, como quiera que no son funcionarios de carrera administrativa según lo previsto expresamente en el inciso 3° del artículo 3° de la misma norma (Decreto 1227 de 2005)…”.
Manifestó que “el derecho a la estabilidad, no impide que la administración, por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función pública, pueda retirar del servicio a funcionarios adscritos a la planta temporal de la Contraloría General de la República, por cuanto ello puede ser necesario para que el Estado cumpla sus cometidos.
Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública, es legítimo que el Estado lo haga, ya que éstos deben ceder ante el interés general”. Adujo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 de la Constitución Política, la Contralora General de la República, puede remover del servicio a quienes se encuentren bajo de su dependencia, de ahí que tenía facultades discrecionales para declarar insubsistente al demandante en el cargo que desempeñaba, en razón al carácter temporal del empleo en el cual fue nombrado, máxime que el mismo fue suprimido por orden legal. • DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA.
Contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas por el actor, señalando que el señor JUAN CARLOS FARAH CHADID no ha tenido vinculación laboral con la entidad, tampoco participó en la actuación administrativo que dio lugar al retiro del servicio de aquel derivada de la supresión de su cargo en la planta temporal de empleos de la Contraloría General de la República.
Sostuvo que las pretensiones se contradicen con los efectos de la sentencia C – 386 de 2014, la cual declaró la inexequibilidad del artículo 15 de la Ley 1640 de 2013, que otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para que expidiera normas con fuerza de ley para modificar, entre otros, la planta temporal de empleos de regalías de la CGR.
Así, “por configurarse una inconstitucionalidad consecuencial, del Decreto Ley 2025 de 2013 es inaplicable y carece de eficacia jurídica por cuando ha desaparecido del ordenamiento la norma que le servía de base, lo anterior teniendo en cuenta que operó el fenómeno de pérdida de fuerza ejecutoria respecto de los actos administrativos denunciados.”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 Igualmente, el acto administrativo demandado fue expedido por una autoridad administrativa diferente, por lo que no tiene responsabilidad que la vincule con lo que se pretende. Propuso las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y falta de legitimación en la causa por pasiva.
1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo concedió parcialmente las suplicas de la demanda, declarando la nulidad parcial de los actos acusados, y ordenando el restablecimiento del derecho en los siguientes términos: “SEGUNDO: (…) se CONDENA a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA al reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir por el señor JUAN CARLOS FARAH CHADID (…) como profesional especializado grado 04 en la planta temporal de empleos de la Contraloría General de la República, desde la fecha de su retiro hasta el día 31 de diciembre de 2014, fecha de vigencia de su nombramiento.
La liquidación deberá hacerse tal como se indicó en la parte motiva de este proveído. Así mismo, el tiempo de servicios (sic), se tendrá en cuenta para efectos pensionales, razón por la cual CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA deberá consignar en el fondo o entidad de seguridad social que elija el actor el valor de las cotizaciones dejadas de sufragar en el porcentaje correspondiente a cargo del empleador, durante el término que estuvo desvinculado de la planta temporal de empleos de la Contraloría General de la República.
El A – quo con la finalidad de resolver el problema jurídico que propuso en la providencia en alzada, describió el marco normativo en materia de personal de la Contraloría General de la República, el cual prevé que el legislador es la autoridad competente para crear, modificar, fusionar o suprimir los empleos de dicha entidad, facultad que no puede delegarse a esta última, sino al presidente de la república conforme lo señalado en el numeral 10 del artículo 150 de la C. P., sin perjuicio que en virtud de los artículos 156 y 268 de la misma Carta Superior la entidad pueda presentar proyecto de ley sobre la materia.
Señaló que “la creación de la Planta Temporal de Empleos de Regalías de la Contraloría General de la República (…) se dio, por el Gobierno Nacional, a través del Decreto 1539 de 2012, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el parágrafo primero del artículo 152 de la Ley 1530 de 2012.”. Dijo que en el año 2013 se promulgó la Ley 1640 por medio de la cual se efectuaron modificaciones al presupuesto general de la Nación vigencia 2013.
Atendiendo al artículo 15 de esta normativa, se expidió el Decreto 2025 del 17 de septiembre de 2013, por medio del cual se modifica la planta de temporal de empleos de regalías del ente de control fiscal. En cumplimiento de lo anterior, la CGR expidió la Resolución No. 2699 del 10 de octubre de 2013, procediendo a retirar del servicio al personal que ocupaban los cargos suprimidos.
Con base en lo anterior, encontró que el actor fue vinculado a la Contraloría General de la República en el cargo de profesional especializado grado 04 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 la planta temporal de la entidad, adscrito a la Gerencia Departamental de Sucre, mediante Resolución No. 2207 de 5 de septiembre de 2012.
El órgano de control fiscal, dando cumplimiento al Decreto 2205 de 2013, expidió la Resolución No. 2699 del 10 de octubre de 2013, en la que se retiró del servicio por supresión del empleo de carácter temporal al señor JUAN CARLOS FARAH CHADID, decisión que fue comunicada por la oficina de talento humano en comunicación No. 2013EI0116903 de 10 de octubre de 2013.
Sostuvo que la Corte Constitucional en sentencia C – 386 de 2014 declaró la inexequibilidad del artículo 15 de la Ley 1640 de 2013, y a su vez mediante sentencia C - 506 de 2014 declaró también inexequible el Decreto 2025 de 2013. Manifestó que muy a pesar que se produjo el fenómeno de decaimiento del acto administrativo que ordenó el retiro del servicio por supresión, en razón de que las normas que sirvieron de fundamento desaparecieron del mundo jurídico, resulta procedente su examen de legalidad toda vez que produjo efectos jurídicos mientras estuvo vigente, de modo que era necesario resolver la nulidad cuestionada por el actor.
Luego de revisar las pruebas recaudados, consideró que los actos acusados estaban falsamente motivados porque que el estudio técnico que sirvió de sustento para la supresión del empleo, no cumplió los requisitos de ley, además que el cargo suprimido en la Resolución No. 2699 del 10 de octubre de 2013 no guardaba correspondencia con el relacionado en el estudio técnico.
Al efecto, el A quo consideró: “(…) Al Revisar el Decreto 2025 de 2013 y el respectivo estudio técnico realizado para la modificación de la planta temporal de regalías de la entidad demandada, se puede evidenciar lo siguiente: El proyecto de modificación de la planta de personal de regalías de la Contraloría General de la República, que obtuvo el visto bueno del Departamento de la Función Pública, estableció como propósito para tal modificación lo siguiente: “el propósito de la modificación de los empleos temporales de la planta de personal de la CGR, obedece a lecciones aprendidas durante el primer año de funcionamiento del sistema donde se evidenció la necesidad de fortalecer los perfiles técnico del personal; con miras a efectivamente garantizar los objetivos misionales de una manera eficaz, eficiente y oportuna.
Adicionalmente, y de acuerdo con la mencionada experiencia adquirida, la cual ha permitido identificar una baja carga laboral en diferentes espacios del nivel desconcentrado, dada fundamentalmente tanto por el nivel bajo de ingresos de los entes territoriales objeto de control; como por la casi inexistente ejecución de los recursos, razón por la cual no se requieren los cargos siguientes en el nivel desconcentrado: diez (10) profesionales especializados grado 04, doce (12) profesionales especializados grado 3, doce (12) profesionales especializados grao 02 y doce (12) profesionales especializados grado 01.
Así mismo, no se evidenció necesidad de dos (2) contralores delegados intersectoriales, directivos grado 04 del nivel central. En caso de incrementarse la carga laboral en un determinado municipio o departamento, puede ser asumida por el personal remanente y, para casos de especial importancia, por el nivel central”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 Sobre esos argumentos, frente al caso bajo examen, se propuso la supresión de un cargo profesional especializado grado 04 de la Gerencia del Departamento de Sucre.
Se percata a simple vista el despacho, que el mentado estudio técnico, no se registraron las cifras, análisis o cuadros comparativos, que permitían establecer a la Contraloría General de la República, que en el Departamento de Sucre, se daba una baja carga laboral fundada en el bajo nivel de ingresos del Departamento y la inexistencia de la ejecución de sus recursos de regalías, frente a las otras entidades territoriales.
Es decir, el estudio técnico, propone la supresión de varios cargos de la Planta Temporal de Empleos de la Contraloría General de la República, indicando expresamente la ubicación de tales empleos, sin mostrar los resultados o estudios que originaron tal decisión. Lo anterior muestra claramente que la decisión contenida en el Decreto 2025 del 17 de septiembre de 2013 y de la Resolución No. 2699 del 10 de octubre de 2013, se encuentran falsamente motivadas, pues tomaron como fundamento de su decisión unos estudios técnicos incompletos y que no permitían determinar sin lugar a equívocos, la necesidad de suprimir el cargo de profesional especializado grado 04 de la Gerencia Departamental de Sucre de la Planta Temporal de Empleos de la Contraloría General de la República, por un presunto bajo nivel de carga laboral fundada en el bajo nivel de ingresos del Departamento de Sucre y la inexistencia de la ejecución de sus recursos de regalías, frente a otros departamentos.
Sumado a lo anterior, se tiene que los cargos de profesional especializado grado 04 suprimidos en la Resolución No, 2699 del 10 de octubre de 2013, no corresponden a los registrados en el estudio técnico, elaborado por la Contraloría General de la República, que sirvieron de fundamento para la modificación de la Planta Temporal de Empleos de la entidad demandada contenida en el Decreto 2025 de 2013.
A través de la Resolución No. 2699 de 2013, se retiraron del cargo a tres profesionales especializados grado 04 de la Gerencia Departamental de Sucre, cuando el estudio técnico establecía la necesidad de la supresión de sólo un cargo en esta Gerencia Departamental. Esta nueva situación fáctica y jurídica pone en evidencia de forma más notoria que los actos administrativos demandados en especial la Resolución No. 2699 del 10 de octubre de 2013 se expidieron con falsa motivación. (…)” Por último, citó la sentencia de fecha 19 de junio de 2008 expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en proceso radicado No. 11001-03- 25-000-2006-00087-00 (1475-06), extrayendo para su transcripción apartes que consideró relevantes, y con fundamento en dicha providencia manifestó que “los empleos temporales a pesar de no generar derechos de carrera, tampoco pueden ser considerados como de libre nombramiento y remoción, por lo que casi podría decirse que la única causal de retiro del servicio es la de la culminación del período para el que fueron designados.”.
1.4. RECURSO DE APELACIÓN. La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA inconforme con la sentencia de 25 de agosto de 2017, interpuso recurso de apelación contra ésta solicitando su revocatoria, y en consecuencia, sean negadas las pretensiones de la demanda. Como razones de su impugnación, sostuvo que el acto administrativo que suprimió el cargo que ocupaba el actor fue legalmente expedido, con plenitud de los requisitos exigidos por la norma y la jurisprudencia, además esa Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 determinación se adoptó en ejercicio facultades de nominador establecidas en el artículo 268 Constitucional y en el Decreto Ley 268 de 2000, las cuales no fueron desvirtuadas por el actor.
Sobre la vinculación del actor, señaló: “(…) el decreto 1227 de 2005 reglamentario de la Ley 909 de 2004, dispuso en materia de empleos de carácter temporal, que éstos empleo no generan derechos de carrera, y teniendo en cuenta que los cargos creados en la Contraloría General de la República para cubrir la vigilancia de las regalías, fueron creados de manera contingente, es decir, no tuvieron su origen en lista de elegibles en razón a la inexistencia de algún concurso de méritos, ya que la provisión de los mismos fue producto de un proceso de evaluación de las capacidades y competencias (situación permitida por la Ley 909 de 2004), se concluye que los funcionarios vinculados en aquella oportunidad no se encuentran protegidos por los derechos que le asiste al personal vinculado a través del sistema de concurso de méritos, ya que el nombramiento del personal temporal, deviene en ordinario, como el nombramiento de los funcionarios de libre nombramiento y remoción por no existir otro tipo de nombramiento consagrado en la ley, (…)” Aseguró que el artículo 4° del Decreto 1227 de 2005, que disponía que el nominador antes de cumplirse el tiempo, en ejercicio de la facultad discrecional tenía la facultad de declarar insubsistente el nombramiento, fue declarado parcialmente nulo por el Consejo de Estado en sentencia de 19 de junio de 2008, siendo éste argumento que a su juicio utilizó el A quo para sustentar la supuesta ilegalidad del retiro del servicio del actor.
Sobre esto afirmó: “En efecto, en el texto de la providencia que se recurre, no existen reproches jurídicos adicionales argumentados por parte del despacho que den lugar a sustentar la errada declaratoria de nulidad del precitado acto administrativo de declaratoria de insubsistencia del señor Juan Carlos Farah Chadid, que se reitera, el único argumento esgrimido para disponer la declaratoria de nulidad que se recurre, surgió a partir de la declaratoria de nulidad parcial del artículo 4° del Decreto 1227 de 2005 declarada por el Consejo de Estado mediante la sentencia de 19 de julio de 2008, y en solo párrafo en el folio 7 señala que su permanencia está supeditada al lapso por el cual fue nombrado y simplemente indica que el acto demandado está proferido con desviación de poder, falsa motivación y vulneración al derecho de audiencia y defensa situación que no se demuestra legalmente.
Adicional de lo anterior, expuso: “(…) es necesario recordar que no existe ningún empleo que fuerza de inmovilidad, pues puede suceder que una vez vinculado en empleo temporal la persona no sea la idónea para realizar la tarea que le fue encomendada, o que por el devenir de las circunstancias haya que direccionar las labores en la entidad, quedando sin funciones a realizar, por lo cual, la administración no puede estar supeditada a permanecer con un empleado temporal por el resto del tiempo que originalmente se pretendió vincular, siendo necesario buscar los mecanismos para poder ejercer su facultad nominadora a efectos de cumplir con la labor encomendada a la entidad, en este caso cumplir con la forma más eficiente los objetivos institucionales en materia de control fiscal para el manejo de los recursos provenientes de las regalías.” Y terminó afirmando que por razones de interés general, la entidad como nominadora tenía la facultad de retirar del servicio a funcionarios de la planta temporal de cargos de la Contraloría General de la República.
2. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 En auto del 10 de julio de 2018 se admitió el recurso de apelación. Posteriormente en auto del 21 de agosto de 2018, se dispuso correr traslado a las partes para presentar alegatos por escrito y concepto del Ministerio Público.
La entidad demandada presenta sus alegatos, insistiendo en los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en concreto, sobre la procedencia de retirar del servicio a empleados temporales por parte del nominador, atendiendo razones del servicio e interés general. La parte demandante a su vez, solicita que se confirme la decisión en alzada, por cuanto el acto que retiró del servicio suprimiendo el cargo temporal de profesional especializado grado 04 de la planta temporal de empleados de la CGR, está viciado de nulidad por estar falsamente motivado.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.
3.1. CONTROL DE LEGALIDAD Y COMPETENCIA. La Sala advierte que no se advierte irregularidad o vicio que afecte con nulidad el trámite adelantado en el presente asunto. Asimismo, se tiene que el Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en el presente medio de control, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
3.2. ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO. Se traen a control judicial los siguientes actos administrativos: (i) el Decreto 2025 de 17 de septiembre de 2013 expedido por el Presidente de la República, por el cual se modifica la planta temporal de empleos de regalías de la Contraloría General de la República; ii) la Resolución No. 2699 de 10 de octubre de 2013 expedida por la Contraloría General de la República según la cual se dispuso retirar del servicio por supresión del empleo de carácter temporal que desempeñaba el señor JUAN CARLOS FARAH CHADID; iii) la Comunicación No. 2013EI0116903 de 10 de octubre de 2013 por la cual se informa al actor de la supresión del empleo temporal. 3.3.
CUESTIÓN PREVIA. Revisado el contenido de cada acto acusado, la Sala encuentra que la Resolución No. 2699 de octubre 10 de 2013 expedida por la Contraloría General de la República dispuso en el artículo primero: “ARTÍCULO PRIMERO.- Retirar del servicio por supresión del empleo temporal de la planta personal de la Contraloría General de la República, a los siguientes servidores públicos del orden, nivel jerárquico, denominación del empleo, grado, identificación y ubicación que a continuación se relacionan: (…)
12. JUAN CARLOS FARAH identificado con cédula de ciudadanía número 73105302, profesional especializado nivel profesional grado 04. Ubicación Gerencia Departamental Colegiada de Sucre. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 (…)” Dicho acto administrativo fue expedido con fundamento en el artículo 15 de la Ley 1640 de 2013 y el Decreto Ley 2025 de 17 de septiembre de 2013.
No obstante, las mencionadas normas con rango de ley fueron declaradas inexequibles por la H. Corte Constitucional en sentencias C – 386 de 2014 y C – 506 de 2014, respectivamente; sin embargo, tales decisiones tuvieron efectos hacía futuro al no modularse expresamente sus efectos tal como lo prevé el artículo 45 de la Ley EADJ 270 de 1997.
Bajo ese panorama, eventualmente pudo haberse configurado el fenómeno de pérdida de fuerza ejecutoria (decaimiento de acto administrativo) en la Resolución No. 2699 de octubre 10 de 2013 expedida por la Contraloría General de la República, en los términos del numeral 2° artículo 91 del C.P.A.C.A., toda vez que desapareció de la esfera jurídica las normas que le sirvieron de sustento para su expedición; empero, la Sala debe destacar que dada la ausencia de modulación retroactiva de los efectos de las sentencias que declararon la inexequibilidad de las normas en las que se fundamentó el mentado acto, sus disposiciones se tornaron de obligatorio cumplimiento hasta la expedición de la primera sentencia de inconstitucionalidad, tanto fue el imperativo de sus efectos que se materializó la orden de retiro del servicio por supresión del actor en el cargo de profesional especializado nivel profesional grado 04 de la planta temporal de empleos de regalías de la Contraloría General de la República; en consecuencia, al concretarse sus efectos en la situación laboral del actor, tal como lo concluyó el A quo, resulta procedente realizar su examen de legalidad respecto del interregno en que tuvo fuerza vinculante.
Explicado lo anterior, para el Tribunal es pertinente precisar que el juicio de legalidad en este medio de control se circunscribe únicamente en la Resolución No. 2699 de octubre 10 de 20131, habida cuenta que se erige como el acto administrativo definitivo que concretó la extinción de la vinculación laboral del actor dentro de la planta temporal de empleos de regalías de la Contraloría General de la República, al particularizar en el demandante, la decisión de suprimir diez (10) cargos de profesional especializado grado 04 de la planta temporal de empleos del ente de control fiscal contenida en el Decreto Ley 2025 de 2013, normativa ésta que valga aclarar dispuso la supresión de ese empleo de manera general sin identificar, distinguir ni concretar cuál de los empleados que los ocupaban resultarían afectados por esa decisión. Además que no resulta plausible cuestionar la legalidad y/o constitucionalidad del Decreto Ley 2025 de 2013 vía nulidad y restablecimiento del derecho, pues no es el instrumento procesal diseñado por el legislador para ello, ni tampoco dada su naturaleza (norma con fuerza de ley) esta jurisdicción carece de competencia para realizar cualquier juicio de validez sobre éste.
De suerte, que en el caso particular del actor, no puede reputarse el Decreto Ley 2025 de 2013 como la norma que afectó en concreto la desvinculación del actor, pues solo determinó en abstracto la supresión de diez de éstos, y solo con la Resolución No. 2699 de octubre 10 de 2013 la entidad de control fiscal 1 En el tiempo en que sus efectos eran de obligatorio cumplimiento como se explicó en antecedencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 pudo individualizar los efectos de aquella decisión con fuerza de ley en la situación laboral del demandante.
De ahí que el planteamiento a resolver se centre en concreto sobre este acto administrativo. A eso se adiciona que con la comunicación No. 2013EI0116903 de 10 de octubre de 2013 expedida por la Oficina de Talento de Humano de la Contraloría General de la República no tiene la potencialidad y la fuerza de acto administrativo definitivo, en razón que su finalidad no era concretar la desvinculación laboral del actor, pues ya estaba dada con la Resolución No. 2699 de octubre 10 de 2013, sino notificarlo de la decisión adoptada por la Contralora General de la República del momento, lo que deviene que tenga una naturaleza de acto de trámite que no es susceptible de control jurisdiccional. 3.4.
PROBLEMA JURÍDICO. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala debe establecer si la Resolución No. 2699 de octubre 10 de 2013 expedida por la Contraloría General de la República, se encuentra viciada de nulidad por estar falsamente motivada, tal como lo consideró el A quo.
3.5. ELEMENTOS PROBATORIOS INCORPORADOS AL PROCESO. • Decreto Ley 1539 del 17 de julio 2012 expedido por el Gobierno Nacional. • Resolución N° 2207 del 05 de septiembre de 2012 suscrito por la Contralora General de la República. • Acta de posesión de fecha 02 de octubre de 2012. • Resolución Ordinaria N° 7046 del 20 de febrero de 2013 expedido por la Contraloría General de la República. • Decreto Ley N° 2025 del 17 de septiembre de 201342, expedido por el Gobierno Nacional. • Resolución Ordinaria N° 2699 del 10 de octubre de 2013, suscrita por la Contralora General de la República, por medio de la cual se da cumplimiento al Decreto 2025 del 17 de septiembre de 2013. • Comunicación de retiro del servicio por supresión del cargo No2013IE0115903 de fecha 10 de octubre de 2013, suscrita por la Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, dirigida al señor JUAN CARLOS FARAH CHADID. • Proyecto de modificación de la planta temporal de regalías de la Contraloría General de la República. • Copia de Plantilla Memoria Justificativa del proyecto por el cual se modifica la planta temporal de empleos de Regalías de la Contraloría General de la República.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 • Ley 1640 del 11 de julio de 2013, por la cual se efectúan unas modificaciones al presupuesto general de la nación para la vigencia fiscal de 2013. • Copia del Decreto N° 2711 del 22 de noviembre de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se adiciona el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos de la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones. • Plan Estratégico 2010 - 2014 para la Contraloría General de la República. • Certificación laboral del señor JUAN CARLOS FARAH CHADID expedida por la Directora de Gestión de Talento Humano (E) de la Contraloría general de la República, de fecha 20 de febrero de 2014. • Contrato de prestación de servicios N° 108 de fecha 23 de enero de 2014, suscrito entre la entidad demandada y la señora YEIMIS URZOLA TORRES. • Contrato de prestación de servicios N° 138 de fecha 24 de enero de 2014, suscrito entre la entidad demandada y el señor HERNANDO DE JESUS MONTES SEVILLA. • Contrato de prestación de servicios N° 127 de fecha 24 de enero de 2014, suscrito entre la entidad demandada y la señora SALUA YALILE ISAAC TATIS. • Copia de la hoja de vida del señor JUAN CARLOS FARAH CHADID. • Copia de la hoja de vida del señor HERNANDO DE JESÚS MONTES SEVILLAS.
3.6. ANÁLISIS DE LA SALA Y RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO EN EL CASO CONCRETO.
3.6.1. FUNCIÓN PÚBLICA – EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL. Respecto de los empleos que comportan la función pública, el artículo 125 Constitucional, señala: “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)” Por su parte, la Ley 909 de 2004, en su artículo primero, luego de definir el objeto de la misma, estableció que hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales El artículo 5° ibídem, ratifica lo dispuesto en el artículo 125 Superior, estipulando que, por regla general, los empleos de los organismos y entidades que dicha norma cobija, son de carrera administrativa.
Sin embargo, no cumplen esa naturaleza de empleo los siguientes: i) los de elección popular, los de período fijo, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación; y ii) los de libre nombramiento y remoción siempre y cuando correspondan a los criterios que en ella se señalan.
Al respecto, la H. Corte Constitucional ha manifestado: “Contrapartida del régimen reforzado que constitucionalmente se le asigna a la carrera administrativa y de las especiales funciones hermenéuticas que le atañen en cuanto principio especial del ordenamiento, es la limitación de la facultad configurativa del legislador cuando se trata de introducir excepciones al régimen de carrera o de conferirle a algunos empleos un tratamiento jurídico distinto del correspondiente al que ha sido reconocido como regla general.
Desde luego, la propia Constitución ha reconocido algunas excepciones a la carrera administrativa y también ha facultado a la ley para que las establezca, al señalar, en su artículo 125, que se exceptúan de la carrera los cargos “de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”, pero esa determinación encargada al legislador, con todo y tener respaldo constitucional, se encuentra “sujeta a precisos límites”, pues la atribución “es per se limitada”2 y “para que el legislador pueda optar por un sistema de vinculación distinto al de carrera administrativa, deberá tener razones constitucionales suficientes para ello, en los términos del artículo 125 y demás normas que sean aplicables según la Entidad de que se trate”3.
Así pues, en cuanto a las modalidades de empleos en los órganos y entidades estatales, fuera de los de carrera administrativa, se encuentran los correspondientes a los funcionarios “cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución y la ley”, que, conforme lo indica el artículo 125 superior, “serán nombrados por concurso público”, los de trabajadores oficiales, los de libre nombramiento y remoción, así como los “que determine la ley”, según los términos de la disposición constitucional citada.
(…) Así las cosas, en términos de potestad de configuración, “para la Corte es claro el carácter restrictivo que debe guiar el ejercicio de la atribución legislativa a efectos de clasificar cargos públicos por fuera del sistema de carrera administrativa, en las distintas modalidades autorizadas constitucionalmente”4, ya que estas modalidades están concebidas como excepciones y, en cuanto tales, son de interpretación restrictiva, “lo que en esta materia se traduce en que las previstas por el legislador 2 Sentencia C-1177 de 2001. 3 Sentencia C-532 de 2006. 4 Sentencia C-1177 de 2001.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 deben hallarse plenamente justificadas”5, pues, “de excederse, la actuación sería arbitraria y violatoria no solo del principio general de carrera administrativa, sino también de otros principios y derechos fundamentales reconocidos en el ordenamiento superior”6.
Con base en las precedentes consideraciones, pasa la Corte a examinar los cargos formulados por la demandante7” Ahora, por iniciativa legal, también se concibe como empleo público a los temporales, entendidos como aquellos que se constituyen o crean, dentro de la organización de una entidad u organismo estatal, de manera transitoria, con la finalidad de solventar o afrontar una determinada necesidad de carácter funcional dentro de un período establecido; siendo, el empleo temporal es una nueva modalidad de vinculación a la función pública, distinta de los cargos de libre nombramiento y remoción, y de carrera administrativa, dada naturaleza transitoria y excepcional; lo cual implica que no crea una vinculación definitiva con el Estado, no genere derechos de carrera administrativa; y quede circunscrito exclusivamente a las labores para las cuales fue creado8.
De acuerdo con el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, la creación de estos empleos deberá someterse a una de las condiciones que ella enlista, las cuales son: • Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; • Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; • Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; • Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. Adicionalmente, la norma en mención y el Decreto reglamentario No. 1227 de 2005, disponen que la creación de empleos de carácter temporal debe estar justificada en una motivación técnica materializado en un respectivo estudio, tener apropiación y disponibilidad presupuestal a efectos de cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales que de su ejercicio se generan a favor del trabajador.
Igualmente de aquellas normativas, se destacan puntos relevantes sobre el ingreso a esta forma de empleo público, a saber: • Se realizará atendiendo las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, no obstante que en caso de nombramiento, ello no puede generar el retiro de esas listas.9 • De no existir lista de elegibles, la administración podrá hacer un proceso de evaluación.10 • Se efectuará a través de acto administrativo en el cual deberá señalarse el tiempo o término de su duración, el cual concordará con el señalado 5 Sentencia C-552 de 1996. 6 Sentencia C-1177 de 2001. 7 Sentencia C- 618 de 30 de septiembre de 2015.
Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 8 Al respecto: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de agosto de 2012. 9 Artículo 3° Decreto 1227 de 2005. 10 Ibídem 2. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 en el estudio técnico. Vencido el período, quedará automáticamente desvinculado del cargo o del servicio.11 Sobre el ingreso y naturaleza del empleo temporal o transitorio, el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 19 de junio de 20008, mencionó12: “Además, resulta entendible el grado de protección que le pretende dar el legislador al empleado temporal, pues si bien no tiene la categoría de empleado de carrera administrativa, tampoco la de uno de libre nombramiento y remoción, como quiera que se trata de personas que forman parte de las listas de elegibles (art. 3°, decreto 1227 de 2005) esto es, que superaron el concurso de méritos y esperan ser nombrados en el período de prueba que les permite acceder a la carrera administrativa; de ahí que su designación en un cargo de esta categoría significa la oportunidad preferencial de acceder a un empleo público en forma transitoria mientras se les nombra permanentemente en la planta de personal.
En otras palabras: el art. 3° inciso 3° del decreto 1227 de 2005 fue muy claro en precisar que el ingreso a un empleo temporal no genera derechos de carrera, pero por ello tampoco se puede concluir que es de libre nombramiento y remoción, lo cual se reafirma con el hecho de que prácticamente la única causal de retiro establecida para ellos es la culminación del período para el cual fueron designados.” La Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado también ha disertado sobre la naturaleza del empleo temporal en los siguientes términos13: De lo dicho anteriormente se tiene que el empleo temporal constituye una nueva modalidad de vinculación a la función pública, diferente a las tradicionales de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa; tiene carácter transitorio y excepcional y, por ende, su creación sólo está permitida en los casos expresamente señalados por el legislador; ello exige un soporte técnico que justifique su implementación, el cual debe ser aprobado por el Departamento Administrativo de la Función Pública; además, se debe contar con la apropiación y disponibilidad presupuestal necesaria para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.
(…) Desde el punto de vista del cargo, la esencia del empleo temporal está en su transitoriedad, de lo cual se derivan otras diversas consecuencias, tales como: (i) no crea una vinculación definitiva con el Estado; (ii) no genera derechos de carrera administrativa; y (iii) está circunscrito exclusivamente a las labores para las cuales fue creado.
De este modo, vencido el plazo de duración del empleo temporal, se extingue la relación funcionarial con la Administración. Se trata por tanto de un vínculo precario, que por su naturaleza no alcanza el mismo grado de protección de un empleo de carrera administrativa, bajo el cual surge una relación indefinida que sólo puede terminar por las causas establecidas por la ley.
En tal sentido, parece más deseable acceder a un empleo de carrera administrativa que a uno puramente temporal. Es por ello, precisamente, que las llamados por la ley a ocupar los cargos temporales no son las personas que ya pertenecen a la carrera administrativa de la entidad y que en virtud de ella gozan de los beneficios propios de una vinculación estable e indefinida con el Estado, sino, por el contrario, quienes están en una lista de elegibles a la espera de lograr esa condición y, en su defecto, 11 Artículo 4° Decreto 1227 de 2005. 12 Radicación 11001-03-25-000-2006-00087-00(1475-06).
C. P. Dr. JAIME MORENO GARCIA. 13 Concepto de fecha 16 de agosto de 2012, radiación No. 11001-03-06-000-2011-00042-00(2105) C. P. Dr. WILLIAM ZAMBRANO CETINA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 aquéllos otros para quienes un vínculo temporal puede ser una alternativa válida de empleo. (…) Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que desde el punto de vista de la función pública, la creación de plantas de personal de carácter temporal o transitorio tiene por objeto la atención de necesidades del servicio que no pueden satisfacerse con la planta de personal de la entidad, bien sea porque se deben afrontar tareas que no corresponden a las actividades normales de la organización; o porque se enfrenta una sobrecarga laboral; o para el desarrollo de programas o proyectos de duración determinada; o para desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional especializada.
Por tanto, si la planta de personal de la entidad puede cumplir tales propósitos, la implementación de una planta temporal carece de sustento y no se justificará entonces un esfuerzo presupuestal y organizacional adicional por parte del Estado. (…) En consecuencia, el empleo temporal o transitorio muy a pesar que su acceso se efectúa bien en uso de la lista de elegibles vigentes de la entidad, o en su defecto, a través de un proceso de evaluación y competencias cuando no exista la lista mencionada, y cuyo nombramiento se materializa mediante acto administrativo con estipulación expresa del período de duración, no implica que quien ingrese adquiera los derechos de carrera lo que descarta que tengan la calidad de empleados de carrera administrativa, o que ostenten la condición de libre nombramiento y remoción en tanto que el ingreso no está supeditado a la facultad discrecional del nominador, sino a los postulados normativos mencionados y a los principios de la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha indicado14: “El mecanismo de ingreso a los empleos temporales es un desarrollo de la función pública, por lo cual en relación con el mismo no existe una completa discrecionalidad del nominador, sino que por el contrario se encuentra limitado por los principios de la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta que, tal como se expresó en el capítulo de 3.5 de esta sentencia, todas las formas de ingreso al empleo público están limitadas por los principios de la función pública.
En este sentido, se considera plenamente justificado que exista un procedimiento distinto al concurso público para la provisión de los empleos temporales, pero la salvaguarda del principio de eficacia no justifica que el nominador pueda actuar de manera arbitraria y sin ningún límite en el establecimiento del procedimiento para la selección de los servidores públicos.” Además de lo anterior, su implementación está supeditada a un estudio técnico previamente aprobado por el Departamento Administrativo de la Función Pública en el cual se justifique su creación, y a la disponibilidad de recursos para solventar el pago de salarios y prestaciones.
En todo caso, muy a pesar que la legislación y la jurisprudencia mencionan los condicionamientos para la creación y acceso a esta modalidad de empleo 14 Corte Constitucional. Sentencia C -288 de 2014. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 público, es menester precisar que no existe clara referencia sobre otras formas de terminación del vínculo además de la finalización de la duración del término por el cual fue creado el cargo.
3.6.2. DE LA PLANTA DE PERSONAL DE CARÁCTER TEMPORAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. El legislador mediante Ley 1530 de 2012 reguló lo concerniente a la organización y funcionamiento del Sistema Nacional de Regalías, señalando como objeto “determinar la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios.”.
En su artículo 152, se estipuló que corresponde a la Contraloría General de la República la vigilancia y control fiscal sobre los recursos que componen el Sistema Nacional de Regalías. Ahora bien, para dicho efecto el legislador revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias, para que en un término de hasta seis (6) meses, expidiera normas con fuerza de ley, para crear los empleos de la Contraloría General de la República, necesarios para ejercer la labor de vigilancia y el control fiscal de los recursos del sistema general de regalías.
En desarrollo, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1539 de julio 17 de 2012, cuya consideración se destaca: “Que el artículo 152 de la Ley 1530 de 2012, "por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías", señala que corresponde a la Contraloría General de la República el ejercicio de la función de vigilancia y control fiscal sobre los recursos del Sistema General de Regalías.
Que el parágrafo 1° del artículo 152 de la precitada Ley 1530 de 2012, reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para que, en un término de hasta de seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, expida normas con fuerza de ley para crear los empleos en la Contraloría General de la República que sean necesarios para fortalecer la labor de vigilancia y el control fiscales de los recursos del Sistema General de Regalías.
Que para efectos de la creación de los empleos de carácter temporal la Contraloría General de la República presentó el estudio técnico correspondiente, el cual mereció concepto favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública.” En esta norma se estipuló la creación de la planta de personal de carácter temporal de empleos en dicho ente de control, hasta el 31 de diciembre de 2014, señalando el número de empleos, su denominación y grado, así: Número de Empleos Denominación del empleo Grado 3 (tres) CONTRALOR AUXILIAR 30 Treinta) CONTRALOR DELEGADO INTERSECTORIAL 04 4 (cuatro) ASESOR DE DESPACHO 02 6 (seis) ASESOR DE GESTION 01 6 (Seis) COORDINADOR DE GESTION 03 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 126 (Ciento veintiséis) PROFESIONAL ESPECIALIZADO 04 82 (Ochenta y dos) PROFESIONAL ESPECIALIZADO 03 43(Cuarenta y tres) PROFESIONAL UNIVERSITARIO 02 27 (Veintisiete) PROFESIONAL UNIVERSITARIO 01 2 (Dos) TECNOLOGO 01 3 (Tres) SECRETARIO EJECUTIVO 06 2(Dos) SECRETARIO 04 4 (Cuatro) AUXILIAR ADMINISTRATIVO 03 Frente a esta planta temporal de empleos de la CGR para la vigilancia y control de los recursos del sistema general de regalías, el Congreso de la República mediante Ley 1640 de 201315 estipuló la posibilidad de modificarla, revistiendo para ello al Gobierno Nacional de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses de conformidad con el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política.
Fue así como se expidió el Decreto Ley 2025 de septiembre 17 de 2013 “Por el cual se modifica la planta temporal de empleos de Regalías de la Contraloría General de la República”, en el cual en sus consideraciones expuso: “Que se requiere modificar la planta de empleos de carácter temporal de Regalías de la Contraloría General de la República, la cual fue establecida por el Decreto-ley número 1539 del 2012, con el fin de dotar a este organismo de unos empleos de mayor nivel de especialización misional, así como de empleos de apoyo a estas labores, que permitan una prestación más eficiente, eficaz y oportuna dirigidas al cumplimiento de los objetivos misionales del ente de control.
Que para efectos de la modificación de la planta a que se hacer referencia, la Contraloría General de la República presentó el respectivo estudio técnico, el cual mereció concepto favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública” En ese contexto, el artículo 1° del decreto 2025 de 2013 dispuso la supresión de los siguientes empleos de carácter temporal: Nivel jerárquico Número de empleos Denominación Grado Directivo 2 (dos) Contralor delegado intersectorial Profesional 10 (diez) Profesional especializado 04 Profesional 12 (doce) Profesional especializado 03 Profesional 12 (doce) Profesional universitario 02 Profesional 12 (doce) Profesional universitario 01 15 Por la cual se efectúan unas modificaciones al Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2013.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 Y en su lugar, creó los siguientes empleos de carácter temporal: Nivel jerárquico Número de empleos Denominación Grado Directivo 3 (3) Contralor auxiliar Asesor 6 (seis) Asesor de despacho 02 Asesor 6 (seis) Asesor de despacho 01 Ejecutivo 6 (seis) Coordinador de gestión 03 Técnico 3 (tres) Tecnólogo 01 Asistencial 4 (cuatro) Secretario ejecutivo 06 Asistencial 4 (cuatro) Secretario 04 Asistencial 10 (diez) Auxiliar administrativo 03 Asistencial 6 (seis) Auxiliar operativo 02 Las normas que autorizaron y regularon la modificación de la planta temporal de empleos de regalías de la Contraloría General de la República, fueron declaradas inexequibles por la H. Corte Constitucional en sentencias C – 386 de 2014 y C – 506 de 2014, respectivamente.
Para efectos, del presente asunto, se extraen apartes de la última de las providencias citadas, así: “3.2.4.En este caso, debe tenerse en cuenta que la Sentencia C - 386 de 2014, declaró la inconstitucionalidad del artículo 15 de la Ley 1640 de 2013, el cual otorgaba facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para “modificar la Planta Temporal de Regalías de la Contraloría General de la República” en virtud de las cuales no solo se expidió la norma demandada, sino la totalidad del Decreto 2025 de 2013. 3.2.5.
Por lo anterior, se integrará la unidad normativa respecto de la totalidad de las disposiciones del Decreto 2025 de 2013, con el objeto de determinar de manera coherente si en virtud de lo señalado en la Sentencia C – 386 de 2014, se genera la inconstitucionalidad por consecuencia de todas sus normas y no generar incertidumbre frente a la validez de los demás artículos del decreto.
3.3. INCONSTITUCIONALIDAD POR CONSECUENCIA 3.3.1. Mediante Sentencia C-386 de 2014, esta Corporación declaró la inexequibilidad del artículo 15 de la Ley 1640 de 2013, por medio de la cual se le otorgaron al Gobierno Nacional facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses, para modificar la Planta Temporal de Regalías de la Contraloría General de la República.
Lo anterior, debido a que en esa ocasión la Sala Plena de la Corte Constitucional encontró que el artículo 15 de la mencionada ley fue introducido al texto del proyecto durante el trámite ante la plenaria del Senado de la República, razón por la cual, teniendo en cuenta que el primer debate se surtió en forma conjunta ante las comisiones económicas de las dos cámaras, esta norma sólo surtió dos (2) de los cuatro debates que conforme al artículo 157 superior son necesarios para la aprobación de un proyecto de Ley.
En tal medida, consideraron que se vulneraron los principios de consecutividad e identidad flexible, lo que causa la inexequibilidad de la norma. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 3.3.2. El Decreto Ley 2025 de 2013, “Por el cual se modifica la planta temporal de empleos de Regalías de la Contraloría General de la República”, fue expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 15 de la Ley 1640 de 2013, que se resolvió modificar la planta temporal de empleos de la Contraloría General de la República tal como señalan textualmente en sus considerandos: “Que el artículo 15 de la Ley 1640 de 2013 revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para que, en un término de hasta de seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, expidiera normas con fuerza de ley para modificar, entre otras, la planta temporal de empleos de Regalías de la Contraloría General de la República”.
En virtud de lo anterior, en la presente oportunidad se presenta la figura de la inconstitucionalidad por consecuencia, ante el retiro del ordenamiento de la norma que daba sustento jurídico al Decreto que ahora se examina. 3.3.3. En efecto, esta Corporación ha explicado que la inconstitucionalidad por consecuencia de los decretos legislativos consiste en el “decaimiento de los decretos posteriores a raíz de la desaparición sobreviniente de la norma que permitía al Jefe de Estado asumir y ejercer las atribuciones extraordinarias previstas en la Constitución”.
Ha agregado, que en este supuesto, “la Corte Constitucional no puede entrar en el análisis de forma y fondo de cada uno de los decretos legislativos expedidos, pues todos carecen de causa jurídica y son inconstitucionales por ello, independientemente que las normas que consagran consideradas en sí mismas, pudieran o no avenirse a la Constitución”16 Sin embargo, mucho antes de emitirse esta decisión de control de constitucionalidad, la Contraloría General de la República mediante Resolución 2699 de 10 de octubre de 2013 dio cumplimiento a la Ley 2025 de 2013.
En su motivación expresó: “(…) se requiere proferir el presente acto administrativo para individualizar la aplicación de la ley, es decir, el retiro del servicio por supresión del empleo, toda vez que el número actual existente en la planta de personal de empleos de carácter temporal del mismo nivel y grado de la Contraloría General de la República, superan en números los cargos suprimidos.”.
Por su parte, el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 “Por la cual se decreta el presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1o de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016”, dispuso prorrogar hasta el 31 de diciembre de 2016, los empleos de carácter temporal en la planta de la Contraloría General de la República, creados mediante Decreto-ley 1539 de 2012.
Se adiciona, que posteriormente hubo normas que regularon esta materia, pero que no será necesario su alusión en tanto que son posteriores a la fecha de retiro del servicio del actor. Así las cosas, en el marco del sistema nacional de regalías, y la labor de vigilancia y control de sus recursos asignados a la CGR, se creó una planta temporal de empleos para estos fines, la cual ha sido objeto de modificación, en la modalidad de creación de nuevos y supresión de empleos, siendo afectado el actor por este último fenómeno, causal de retiro que en todo caso debe advertirse desde este instante que no corresponde a la facultad discrecional de la entidad fiscal nominadora.
3.6.3. ANÁLISIS PROBATORIO Y SOLUCIÓN DEL CASO. 16 Sentencia C- 506 de 16 de julio de 2014. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretel Chaljub. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 Atendiendo los elementos probatorios allegados oportuna y válidamente al proceso, tenemos que: En el sub examine, se encuentra acreditado que por Decreto 1539 de 17 de julio de 2012, se creó la planta de personal temporal de la Contraloría General de la República para el control y vigilancia de los recursos del sistema nacional de regalías, estipulándose como empleos de carácter temporal, ciento veintiséis (126) cargos de profesional especializado grado 04.
La Contraloría General de la República nombró en uno de esos ciento veintiséis cargos de profesional especializado grado 04, al señor JUAN CARLOS FARAH CHADID, mediante Resolución Ordinaria No. 2207 del 05 de septiembre de 2012, en los términos del Decreto1539 de 2012, en la Gerencia Departamental de Sucre, y posesionado del cargo el 2 de octubre de 2012.
El Decreto Ley 2025 de 2013 estipuló la supresión de doce (12) empleos de profesional especializado grado 04. En virtud de esto, la Contraloría a través de la Resolución 2699 de octubre 10 de 2013, retiró del servicio por supresión del empleo al señor JUAN CARLOS FARAH CHADID, siendo notificado de esa decisión mediante comunicación No. 2013IE0115903 de la misma fecha.
Bien, acreditados los hechos descritos, esta Sala de Decisión con fundamento en las consideración expuestas en antecedencia, y los elementos documentales que reposan en el acervo, estima que el acto por el cual se retiró del servicio por supresión al señor JUAN CARLOS FARAH CHADID se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico que regula los empleos de carácter temporal y/o transitorio, ello considerando las razones que a continuación se explican: En primer término, se destaca nuevamente que los empleos temporales no tienen la connotación de carrera administrativa de manera que carecen de las garantías propias de éste como es ostentar estabilidad en el ejercicio de sus funciones, siendo posible su retiro únicamente atendiendo las causales establecidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004; tampoco de libre nombramiento y remoción, porque su ingreso y retiro no se apoya o sustenta en facultades discrecionales.
Entonces, se trata de una clasificación especial del empleo dentro de la función pública, de índole precaria que en todo caso está reglado por las disposiciones de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, como se indicó en líneas anteriores. Resulta de relieve también señalar que la permanencia en el empleo está sujeta no solo al término de la duración del empleo signado en el acto de nombramiento – siendo ésta la regla general -, sino también al cumplimiento de los objetivos encomendados, esto es, los resultados que haya dado en el ejercicio de sus competencias funcionales o misionales ello en consideración a los principios de la función pública tales como eficacia, eficiencia, celeridad, entre otros, en concordancia con los principios que sirven de permanencia en el servicio señalados en el artículo 37 de la Ley 909 de 200417; sin dejar de 17 ARTÍCULO
37. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA PERMANENCIA EN EL SERVICIO: a) Mérito. Principio según el cual la permanencia en los cargos de carrera administrativa exige la calificación satisfactoria en el desempeño del empleo, el logro de resultados y realizaciones en el desarrollo y ejercicio de la función pública y la adquisición de las nuevas competencias que demande el ejercicio de la misma; b) Cumplimiento.
Todos los empleados deberán cumplir cabalmente las normas que regulan la función pública y las funciones asignadas al empleo; Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 lado también a la disponibilidad de recursos para sufragar las gastos laborales y prestacionales. De manera entonces que esta modalidad de empleo público no ofrece una estabilidad laboral absoluta, por cuanto pueden existir factores que comprometan su permanencia y la existencia del empleo, que conlleven la necesidad justificada para realizar ajustes misionales para mayor eficiencia de la entidad y modificarlos, lo que de suyo conlleva la alteración de la situación laboral sin que ello implique afectación de sus derechos laborales.
En ese orden de ideas, al no tener la misma calidad de empleados de carrera ni de libre nombramiento y remoción, hasta la fecha en que se produjo el retiro del servicio del actor, para el presente caso, no había norma explícita que indicara la exigencia de aplicar en estricto de las causales de retiro del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, pero ello no es óbice para que la administración invoque y justifique algunas de esas causales en el evento en que no se cumplan con los principios de permanencia en el servicio atrás descritos, y deba removerlo del empleo antes del vencimiento del tiempo de duración para el cual fue creado, dado que no hay norma que tampoco lo prohíba e impida.
Así, en ese contexto y para el caso, la Contraloría General de la República, muy a pesar que si bien la regla general de los empleos temporales y transitorios es que su permanencia y ejercicio se efectúe hasta la finalización del período de duración, sí tenía las facultades de retirar del servicio al actor en uso de las causales de retiro previstas por el legislador, que para el caso correspondió a la supresión del cargo.
Conforme a lo anterior, la Sala no comparte la postura del A quo referida a que el vencimiento del término para el cual se creó el empleo de carácter temporal casi que es la única causal de retiro para esta modalidad de empleo público, habida consideración que si bien están sometidos al período duración que se establece en el nombramiento, no significa que pueda ser retirado del servicio atendiendo las causales de ley incluso a las no previstas en ella - verbi gracia ausencia de disponibilidad presupuestal cuando éste se torna requisito casi que sine qua nom para su creación -, de modo que la Contraloría General de la República atendiendo la orden legal de supresión contenida en el Decreto Ley 2025 de 2013, si podía retirar del servicio al actor.
Así que la invocación de la figura de supresión del cargo, por imperativo de ley, como causal de retiro del cargo temporal que ocupaba el demandante no se torna falaz o alejada a la realidad que afecte la motivación del acto administrativo de desvinculación. Nótese que la Resolución No. 2699 de 10 de octubre de 2013 expedida por la Contralora General de la República, se sustenta (i) en el Decreto 2025 de 201318 norma que suprime el cargo de profesional especializado grado 04, y (ii) en el estudio técnico previamente presentado y aprobado por el c) Evaluación. La permanencia en los cargos exige que el empleado público de carrera administrativa se someta y colabore activamente en el proceso de evaluación personal e institucional, de conformidad con los criterios definidos por la entidad o autoridad competente; d) Promoción de lo público.
Es tarea de cada empleado la búsqueda de un ambiente colaborativo y de trabajo en grupo y de defensa permanente del interés público en cada una de sus actuaciones y las de la Administración Pública. Cada empleado asume un compromiso con la protección de los derechos, los intereses legales y la libertad de los ciudadanos. 18 La inexequibilidad de esta norma se produjo bajo el fenómeno de inconstitucionalidad consecuencial ya que la norma que le servía de sustento también fue declarada inexequible, lo que en ningún caso deviene que ese resultado de juicio de constitucionalidad se diera con ocasión de que la supresión ordenada en su momento fuera contraria al ordenamiento jurídico.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 Departamento Administrativo de la Función Pública; de manera que respecto del primero, resulta ajustada a la realidad muy a pesar de su posterior declaratoria de inconstitucionalidad con efectos ex nunc; y de la segunda, no se advierten información, datos, o situaciones que pongan de manifiesto una voluntad distinta a la plasmada en ella, esto es, mejorar el servicio misional de la entidad con la modificación de la planta temporal de empleos de regalías, como se explica a continuación: Fue aportado al plenario el documento denominado “proyecto de modificación de la planta temporal de regalías de la Contraloría General de la República”; en éste se mencionan situaciones de tipo funcional que justifican la necesidad de suprimir algunos empleos temporales creados en el Decreto 1539 de 2012.
Así, se hace necesario examinar su contenido para efectos de identificar las razones de la necesidad mencionada, y luego proceder a determinar si el actor desvirtuó la motivación que llevó a modificar la planta temporal de empleos de regalías de la CGR, encontrando en su contenido los siguientes puntos: • Justificación de los cambios en los empleos temporales de la planta personal de la CGR.
“ (…) El propósito de la modificación de los empleos temporales de la planta de personal de la CGR, obedece a lecciones aprendidas durante el primer año de funcionamiento del sistema donde se evidenció la necesidad de fortalecer los perfiles técnicos del personal; con miras a efectivamente garantizar los objetivos misionales de una manera eficaz, eficiente y oportuna.
Adicionalmente y de acuerdo con la mencionada experiencia adquirida, al cual ha permitido identificar una baja carga laboral en diferentes espacios del nivel desconcentrado, dada fundamentalmente tanto por el bajo nivel de ingresos de los entes territoriales objeto de control, como por la casi inexistente ejecución de los recursos, razón por la cual no se requieren los cargos siguientes en el nivel desconcentrado: Diez (10) Profesionales Especializados Grado 04, Doce (12) Profesionales Especializados Grado 03, Doce (12) Profesionales Universitarios Grado 02 y Doce (12) Profesionales Universitarios Grado 01.
Así mismo, no se evidenció necesidad de Dos (2) Contralores Delegados Intersectoriales, Directivos Grado 04 del Nivel Central. En caso de incrementarse la carga laboral en un determinado Municipio o Departamento, puede ser asumida por el personal remanente y, para casos de especial importancia, por el Nivel Central. De otra parte, dada la evidente necesidad de tomar decisiones interdisciplinarias dentro de la misión constitucional otorgada en la Ley 1530 de 2012, es requerido fortalecer los empleos temporales de nivel directivo.
Fundamentalmente se requiere aumentar tres cargos de Contralores Auxiliares: Un Contralor Auxiliar Administrativo, quién tendrá como función fundamental la administración de los recursos físicos humanos, financieros de la planta temporal. Un Contralor Auxiliar para fallos de segunda instancia dado que a la fecha se tienen diferentes fallos ejecutados de recursos de regalías, así como al hecho que se encuentran en trámite un número importante de procesos de responsabilidad fiscal elevados a procesos de impacto nacional; es de la mayor relevancia contar con un Directivo que articule, coordine y asesore a la Contralora General de la República en los procesos de responsabilidad fiscal que requieran fallo de segunda instancia. Por último, dada la complejidad del Sistema General de Regalías frente a la intersectorialidad que implican los proyectos de inversión permitidos por la Ley 1530 de 2012, es de vital importancia contar con un nivel directivo que coordine, articule y dirija el análisis y evaluación de la política pública asociada a la pertinencia, sostenibilidad e impacto de los procesos circunscritos a los diferentes sectores favorecidos con proyectos de inversión en bienes, obras o servicios a nivel nacional.
Adicionalmente, es imperativo contar con una fuerza laboral asociada a la dirección. Tal situación quedó en evidencia durante la gestión fiscal desarrollada desde agosto de 2012 hasta la fecha, lo cual será subsanado mediante la creación de cargos de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 asesores de despacho (6), asesores de gestión (6) y coordinadores de gestión grado 03 (6); quienes permitirán garantizar una mayor eficacia en la supervisión de las diferentes tareas del control micro, la evaluación de la política pública, el sostenimiento de los diferentes sistemas de información internos, la articulación jurídica de la segunda instancia y la administración interna de los empleos temporales de la planta de personal de la Contraloría General de la República.
Por otro lado, una necesidad sentida del servicio de la Planta Temporal es personal técnico, asistencial y conductores. Acorde con la experiencia adquirida, es vital contar con el personal requerido para las labores operativas propias de apoyo al control fiscal tales como archivo, escaneo de documentos, registro de los sistemas de información, control de ingreso y salida de personal externo, secretariado, notificaciones de actuaciones procesales, servicio de traslado y movilidad, etc.
Para este efecto se incorporarán a los empleos temporales de la planta de personal tecnólogos (3), secretarios ejecutivos grado 06 (4), secretarios grado 04 (4), auxiliares administrativos grado 03 (10) y auxiliares operativos grado 02 (6). • Ajustes requeridos en los empleos temporales de la planta de personal de la CGR. “En desarrollo del acto legislativo 05 de 2011 y de la Ley 1530 de 2012, normas por medio de las cuales se creó un nuevo Sistema General de Regalías (SGR), se fortaleció la competencia de la Contraloría General de la República para que, sin perjuicio de las competencias administrativas de control y seguimiento asignadas al Departamento Nacional de Planeación y al nivel Central, se hiciera una aplicación intensiva y permanente de los distintos sistemas de vigilancia y control fiscal sobre la inversión de los recursos de dicho Sistema, desde la fase de presentación de los proyectos hasta la puesta en funcionamiento de los mismos.
Por virtud de lo dispuesto en la Ley 1530 de 2012, y como consecuencia del ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República, en el parágrafo primero del artículo 152 de la misma, se expidió el Decreto Ley 1539 de 2012 por el cual se crean 338 empleos temporales en la planta de personal de la CGR, previo concepto técnico del Departamento Administrativo de la Función Pública.
Se debe precisar que por virtud de la Ley 1530 de 2012 y de la creación de los empleos temporales de la planta de personal para el fortalecimiento de la vigilancia y control fiscal de los recursos de regalías a través del Decreto Ley 1539 del mismo año, no se modifica la estructura actual de la Contraloría General de la República; que es bajo esta premisa, que los empleos que integran dicha planta temporal se incorporaron a la estructura funcional de este órgano de control y que, por consiguiente, tanto su nomenclatura y las funciones de cada uno de éstos corresponden a las de los empleos ordinarios de planta.
En el exclusivo propósito de lograr el fortalecimiento institucional de la vigilancia y control fiscal de los recursos del SGR, los empleos temporales creados en la planta de personal fueron reglamentados por las Resoluciones Orgánicas 7031, 7046 y 7047 de 2013, con lo cual se lograron los siguientes propósitos: i. Cumplir con la obligación de vincular a la estructura de la CGR, los empleos creados en la modalidad de los empleos temporales de la planta de personal para la vigilancia y el control con su adscripción a las dependencias existentes. ii.
Establecer y armonizar con el manual de funciones de la entidad, el correspondiente a los citados empleos temporales de la planta de personal. iii. Crear, asignar y determinar actividades y responsabilidades de varios grupos internos de trabajo, para la adecuada optimización de las misiones a desempeñar por dicha planta temporal, para el Sistema General de Regalías. iv.
En ese orden de ideas, en cumplimiento de los precisos mandatos tanto del legislador ordinario como del legislador extraordinario, la operación interna consistió en vincular la nueva y temporal fuerza de trabajo a la estructura de la Contraloría General y en concentrar sus actividades y labores mediante la creación de grupos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 de trabajo, en desarrollo de lo establecido en el artículo 4° del Decreto Ley 271 de 2000, en la aplicación de los diferentes sistemas de control fiscal y en adelantamiento de procesos de responsabilidad fiscal sobre los proyectos de inversión y gasto de los recursos de regalías en todo el territorio nacional.
Sobre este último aspecto, se precisa que las actuaciones desplegadas por los empleos temporales de la planta de personal, entendidas como fortalecimiento de las competencias que en la materia ya ostentaba la Contraloría General de la República, tanto constitucionales como las derivadas de las Leyes 141 de 1994, 756 de 2002 y 1283 de 2009, se han extendido al uso y destino de los recursos de regalías tanto del viejo sistema como del Sistema General de regalías - SGR, creado a partir del Acto Legislativo 04 de 2011 y, por lo pronto, desarrollado en la Ley 1530 de 2012.
Por virtud de la Resolución Orgánica 7031 del 13 de febrero de 2013, se distribuye la planta temporal de empleos creada por el Decreto 1539 de 2012 en el nivel central y desconcentrado y se fijan las funciones de los empleos de Contralor Auxiliar creados en el mismo; se asignan ciento cincuenta (150) cargos en el nivel central y ciento ochenta y ocho (188) cargos en el nivel desconcentrado, para hacer una cobertura de la totalidad de las Gerencias Departamentales Colegiadas de la CGR, en el propósito de fortalecer en las regiones y en el nivel central los instrumentos de vigilancia, control y verificación de responsabilidad fiscal en el uso de los recursos de regalías.
Por su parte, con la Resolución Orgánica 7046 del 20 de febrero de 2013, se establece el manual de funciones para los cargos de la planta temporal de empleos creada y se establecen los requisitos mínimos para el desempeño de los mismos, de acuerdo con la estructura actual de la contraloría General de la República. Finalmente, con la Resolución Orgánica 7047 del 20 de febrero de 2013, se crearon grupos internos de trabajo y se determinó su asignación a la estructura existente y al ejercicio de las competencias misionales de la Contraloría General de la República, pero en desarrollo del objetivo legal de fortalecer la vigilancia y control fiscal a los recursos del SGR, en todo el territorio nacional, con la siguiente configuración. Grupos Adscritos al Despacho del Contralor: 1.
Grupo Interno de Coordinación 2. Grupo Interno de Comunicaciones 3. Grupo Interno para el Conocimiento y Trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal. 4. Grupo Interno de Secretaria Común. Grupos Adscritos al Despacho del Vice contralor: 1. Grupo Interno de Apoyo Técnico 2. Grupo Interno de Política Pública 3. Grupo Interno de Planeación Grupos Adscritos a las Contralorías Delegadas: 1.
Grupo Interno de Enlace, adscrito a la contraloría Delegada para el Sector Minas y Energía. 2. Grupo Interno de Denuncias, adscrito a la contraloría Delegada de Participación Ciudadana. Grupos Adscritos a la Gerencia de Gestión Administrativa y Financiera: 1. Grupo Interno de Contratación 2. Grupo Interno de Apoyo Financiero 3. Grupo Interno de Correspondencia Estos grupos vienen realizando su gestión al interior de la CGR, de manera mancomunada con la estructura existente y bajo la coordinación de los tres (3) Contralores Auxiliares, quienes bajo la orientación directa de la Señora Contralora General vienen trabajando el fortalecimiento de la vigilancia y control Fiscal a los recursos del SGR.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 La propuesta comprende la supresión y creación de los siguientes cargos, cuya distribución se realizará por Resolución del Contralor General de la República, lo cual modificaría la Planta Temporal de regalías de la Contraloría General de la República -CGR-, establecida mediante Decreto 1539 de 2012, en el siguiente sentido: 1.
Suprímanse de la Planta Temporal de regalías los siguientes cargos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 Del contenido del estudió técnico se extraen al menos dos puntos: (i) Fortalecimiento de perfiles del nivel técnico del personal que prestan los servicios en la vigilancia y control de recursos del sistema nacional de regalías, con el propósito de garantizar los objetivos misionales de la entidad de forma eficaz, oportuna y eficiente.
Para esto, se justificó la necesidad de suprimir varios empleos del nivel profesional (profesional especializado grados 04, 03 y universitario grado 02, 01), que en suma dan 46 empleos temporales de este nivel, creando a su turno empleos temporales del nivel técnico y asistencia que en suma dan 33 empleos. (ii) Reducción de la carga laboral en el nivel desconcentrado, por los bajos ingresos por concepto de regalías recibían los entes territoriales, y la inexistencia de ejecución de los mismos.
Obsérvese que la reorientación de enfoque de trabajo de nivel profesional a técnico y asistencial se debe principalmente a que los entes territoriales no recibían recursos provenientes del sistema nacional de regalías, de ahí la importancia de readecuar la planta laboral temporal con base en los objetivos misionales, lo que permite afirmar que para el momento, no eran de ayuda o útiles los cargos de profesional especializado en tanto no tenían el suficiente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 material de trabajo que justificara la verdadera misión por la cual se creó el empleo, esto es, vigilar y contralor los recursos de regalías.
Luego, siendo casi nula la ejecución de éstos, vendría de inane la permanencia del empleo, es decir, no se cumplía el cometido de su creación; lo que a juicio de esta Sala permitía la readecuación del empleo temporal a una real necesidad actual conforme el contenido misional de la entidad. Muy pesar que no se describen datos, guarismos, y demás información sobre la reducción de carga laboral, se advierte que la parte demandante no trajo al proceso elementos de juicios que advirtieran que esa motivación técnica resultaba falaz, cuando es de su carga y deber acreditar ese supuesto, que corresponde a la necesidad de fortalecer el funcionamiento misional dada la reducción de carga por falta de transferencias a los entes territoriales de recursos de regalías.
Además de lo anterior, este estudio técnico fue aprobado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, como se ilustra a continuación: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 De esta manera, no es de recibo para esta Corporación la conclusión a la que llegó el A quo respecto que el acto administrativo que retiró del servicio al actor está falsamente motivado porque el estudio técnico no reúne los requisitos, cuando se puede apreciar de su contenido las justificaciones que sustentaban la supresión de cargos profesionales y la creación de cargos temporales del nivel técnico y asistencial a efectos de centrarse en el objetivo misional del ente de control fiscal en la vigilancia y control de los recursos del sistema nacional de regalías, máxime cuando no se trata de restructuración de planta de personal con fundamento en la reducción de costos, caso en el cual, si debería incluir dicho análisis; que no es el caso, porque se reitera, el fundamento de la reforma de la planta de personal no es la reducción de costos, sino la readecuación de los empleos a las necesidades reales y actuales de la entidad para darle mayor operatividad y funcionalidad; por lo que sí se funda en necesidades del servicio justificadas en el estudio técnico.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 Cabe aclarar que el estudio técnico se realizó con fundamento en la estipulación legal de modificar la planta temporal de empleos de la CGR para el sistema de regalías (art. 15 ley 1640 de 2013), cuyo resultado para la materialización de esa modificación fue la supresión de unos y la creación de otros.
En ese sentido, se reitera, el estudio técnico no debe exigirse en los mismos términos que se solicita para la reestructuración de la planta permanente de empleados de una entidad pública de cualquier nivel, pues en éste último, dado que se ven inmiscuidos en ese estudio cargos de carrera administrativa, se exige rigurosidad en análisis de elementos que tienen impacto en la estructura y organización de la órgano o entidad, como son los de índole financieros y/o presupuestal; por ello, este último escenario necesariamente sí deben ilustrarse cifras económicas, guarismos, diferencias de gastos, entre otros elementos económicos relevantes a efectos de determinar si la eventual supresión de empleos, entre ellos de carrera, sí tienen incidencia en el desempeño fiscal de la entidad.
Así las cosas, se tiene que el retiro del servicio del actor por supresión de la planta temporal de empleos de la CGR, no se dio por facultades discrecionales del nominador, al contrario se ajustó a la necesidad del servicio e incluso a ítems de evaluación para efectos de individualizar los cargos que serían afectados de supresión, como se muestra en el apartado del estudio técnico que se ilustra así: Atendiendo todas las consideraciones expuestas, la Sala en respuesta al problema jurídico concluye que la Resolución No. 2699 de octubre 10 de 2013 expedida por la Contraloría General de la República, por la cual retiró del servicio por supresión del empleo de profesional especializado que ocupaba el actor en la Gerencia Departamental de Sucre, no está falsamente motivado, porque se aplicó una causa que es objetiva, fundada en el Decreto 2025 de 2013 y el estudio técnico aprobado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, se encuentra ajustada a la realidad y necesidad de aquella época para cumplir el objetivo de vigilancia y control de recursos de regalías por parte de la Contraloría General de la República.
Por consiguiente, según lo expuesto, se revocará la sentencia en alzada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda.
4. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA. De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, se observa que por haber prosperado el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en favor de sus intereses, sería el caso de condenar en ambas instancias a la parte demandante; sin embargo, el Tribunal se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 abstendrá de imponer costas toda vez que no se observa que la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamentación, aunado a que en sede de segunda instancia no existen pruebas que adviertan la causación de éstas. 5.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 25 de agosto de 2017 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto. En consecuencia, SE NIEGAN las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas de ambas instancia a la parte demandante, por lo expuesto.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el sistema informático “Justicia Siglo XXI”. Las copias que se soliciten de los fallos de primera y segunda instancia, se tramitarán por la secretaría del Juzgado de primer grado. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala realizada en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE De los magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA Con aclaración de voto. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 16 de agosto de dos mil veintidós (2022) Nulidad y Restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia de primera instancia Radicación: 70-001-33-33-003-2014-00091-1 Demandante: Juan Carlos Farah Chadid Demandado: Nación – Contraloría General de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Falsa motivación diferente a la insuficiente motivación que desemboca en expedición irregular ACLARACIÓN DE VOTO Con profundo respeto por las decisiones de la Sala, procedo a exponer las razones por las cuales si bien comparto en su integridad el sentido del fallo que se dictó dentro del presente asunto el 27 de julio de 2022; resulta necesario realizar las siguientes precisiones: El Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1539 de julio 17 de 2012 y allí estipuló la creación de la planta de personal de carácter temporal de empleos en dicho ente de control, hasta el 31 de diciembre de 2014, señalando el número de empleos, su denominación y grado, referidos a profesionales especializados 04, señaló que serían 126 en el país. Por virtud de la Resolución Orgánica 7031 del 13 de febrero de 2013, se distribuye la planta temporal de empleos creada por el Decreto 1539 de 2012 en el nivel central y desconcentrado y se fijan las funciones de los empleos de Contralor Auxiliar creados en el mismo; se asignan ciento cincuenta (150) cargos en el nivel central y ciento ochenta y ocho (188) cargos en el nivel desconcentrado, para hacer una cobertura de la totalidad de las Gerencias Departamentales Colegiadas de la CGR, en el propósito de fortalecer en las regiones y en el nivel central los instrumentos de vigilancia, control y verificación de responsabilidad fiscal en el uso de los recursos de regalías.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 Nulidad y Restablecimiento Radicación: 70-001-33-33-000-2018-00118-00 Frente a esta planta temporal de empleos de la CGR para la vigilancia y control de los recursos del sistema general de regalías, el Congreso de la República mediante Ley 1640 de 2013 estipuló la posibilidad de modificarla, revistiendo para ello al Gobierno Nacional de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses de conformidad con el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política.
Fue así como se expidió el Decreto Ley 2025 de septiembre 17 de 2013, indicó que se suprimirían 10 de profesionales especializados grado 04 Sin entrar a desarrollar el asunto de la cronología y temporalidad entre las creaciones y supresiones de cargos y lo que ello implica frente a los principios constitucionales de eficacia y economía (Artículo 209 C.P.), resulta evidente, que todo ese proceso se desarrolló en un corto período.
Pues bien, en la sentencia se reconoce que en el estudio técnico “no se describen datos, guarismos, y demás información sobre la reducción de carga laboral, se advierte que la parte demandante no trajo al proceso elementos de juicios que advirtieran que esa motivación técnica resultaba falaz, cuando es de su carga y deber acreditar ese supuesto, que corresponde a la necesidad de fortalecer el funcionamiento misional dada la reducción de carga por falta de transferencias a los entes territoriales de recursos de regalías.” Y se agrega: “Así las cosas, se tiene que el retiro del servicio del actor por supresión de la planta temporal de empleos de la CGR, no se dio por facultades discrecionales del nominador, al contrario se ajustó a la necesidad del servicio e incluso a ítems de evaluación para efectos de individualizar los cargos que serían afectados de supresión, como se muestra en el apartado del estudio técnico que se ilustra así: Luego entonces, el acto administrativo demandado debió precisar en detalle las razones del porque se suprimían únicamente 10 cargos y solamente en la delegada de minas y energía y en el despacho del vice contralor a nivel central y en las gerencias departamentales; esto es el nivel desconcentrado en (i) la Guajira, (ii) Antioquia, (iii) Putumayo, (iv) Santander, (v) Córdoba, (vi) Arauca, (vii) Sucre, (viii) Bogotá, (ix) Magdalena, (x) Caquetá y (xi) César y no en otras dependencias y/o gerencias, pero no se hizo así. Además, como en la Resolución Orgánica 7031 del 13 de febrero de 2013, se estableció que en la Gerencia Departamental de Sucre se había distribuido 3 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 Nulidad y Restablecimiento Radicación: 70-001-33-33-000-2018-00118-00 cargos de profesional universitario 04, en el acto administrativo demandado; la Resolución N° 2699 de octubre 10 de 2013 expedida por la Contraloría General de la República, también se debió indicar y determinar, con base en (a) el cumplimiento de las tareas asignadas, (b) la hoja de vida enfocada al análisis de la formación académica, (c) la capacidad de trabajo en equipo y (d) el cumplimiento de los horarios, porque el cargo que se suprimía era el del actor y no, alguno de los otros dos; pero ello, tampoco se hizo explícito.
No obstante lo expuesto, la pretensiones tal como se enfocaron, estaban destinadas al fracaso; porque, como bien lo expuso la sentencia, realmente no existió una falsa motivación, que fue el cargo formulado, pues al momento en que se expidió el acto administrativo demandado, las razones allí expuestas eran verdaderas; si se hubiese planteado una insuficiente motivación, que desemboca en una expedición irregular por esa causa, otro hubiese sido el escenario.
Paralelamente al defecto consistente en la “falsa motivación”, hay otro vicio (otro cargo hubiese sido necesario) invalidante que es el de la “insuficiente motivación”, cuya ocurrencia se subsume en el vicio de “expedición irregular” a que se refiere el inciso segundo del artículo 137, aplicable al artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 y la jurisprudencia ha concluido, “que si bien constituye causal de nulidad (no del procedimiento sino de los actos definitivos) el haber sido expedido de forma irregular, no toda omisión de formalidades y trámites da lugar necesariamente a la ilegalidad del acto.
Al efecto se ha elaborado la teoría de las formalidades y procedimientos substanciales o no substanciales o accidentales en el sentido de que sólo en los casos en que las formalidades y procedimientos puedan calificarse de substanciales, su omisión dará lugar a la ilegalidad del acto”1; si ello sucede (la insuficiente motivación), se obstaculiza la defensa del interesado, porque no habría certidumbre sobre el fundamento que da lugar a la determinación adoptada por la autoridad; al tiempo que se impediría, por falta de elementos de juicio, el control de legalidad que el juez debe ejercer sobre los actos acusados y todo ello debió ser planteado por el hoy demandante desde el inicio del proceso, pero dicho cargo y concepto de violación brillan por su ausencia Siguiendo el hilo argumental, en el numeral 4º del artículo 162 del CPACA se consagró como uno de los requisitos de la demanda, que se señalen las normas violadas y se explique el concepto de la violación. Así las cosas, cuando se cuestione la legalidad de un acto administrativo por ser contrario a las normas superiores, el actor asume la carga de alegar y demostrar su ilegalidad, desde el mismo libelo introductorio. 1 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Radicado 190. Fallo de 15 de marzo de 1996. C. P. Libardo Rodríguez Rodríguez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2014-00091-01 Nulidad y Restablecimiento Radicación: 70-001-33-33-000-2018-00118-00 Esta disposición es de suyo razonable, en virtud de la presunción de legalidad que cobija los actos administrativos, la cual debe ser desvirtuada en el proceso por quien pretende la declaratoria de nulidad.
Allí se fija el referente para el ejercicio del control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo, lo cual se imbrica en aquello que en la doctrina se conoce como “principio de rogatividad”, en virtud del cual, los cargos, argumentos y probanzas allegados al proceso, constituyen el marco de referencia para el examen de legalidad propuesto en la demanda.
Lo anterior se explica por la necesidad de que los demandantes precisen y soporten probatoriamente los cuestionamientos que formulan contra el acto administrativo demandado, lo cual implica la obligación de indicar en forma concreta y concisa cuáles son las normas jurídicas que se dicen violadas y el deber de explicar el concepto de su violación, pues no es dable esperar que el juez, motu proprio, realice su confrontación con los innumerables instrumentos legales que conforman el universo normativo o con todos los cargos o causales de nulidad; en el escenario en que aquellos no se hubiesen propuesto y desarrollado en la demanda, que puedan derivar en una decisión de nulidad y restablecimiento el derecho2.
En los anteriores términos dejo expuesta las razones que motivan la presente aclaración de voto, reiterando que comparto la mayor parte de las consideraciones y en su integridad el sentido del fallo. El Magistrado, ANDRÉS MEDINA PINEDA 2 Se hace dicha precisión, pues en un escenario de SIMPLE NULIDAD la jurisprudencia del Consejo de Estado ha flexibilizado el principio de justicia rogada y aquel ha sido entendido, como la imposibilidad para el juez de lo contencioso administrativo, de confrontar el acto acusado con disposiciones no invocadas en la demanda, ni atender conceptos de violación diferentes a los en ella contenidos.