SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Boyacá

SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ALCANTARILLADO – Marco normativo. El artículo 367 de la Constitución Política dispone que los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por los municipios cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. Concordante con ello, el artículo 315 ibidem, señala que les compete a los alcaldes, entre otras cosas, dirigir la acción administrativa del municipio y asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios que se encuentren a su cargo (numeral 3).

Por otra parte, la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, estableció en su artículo 5, numeral 1, que corresponde a los municipios en los términos de ley y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos, asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo 6°.

De modo que, dicha norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación de los servicios públicos (mas no la prestación en si misma) al tiempo que permite la concurrencia de agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación. A su turno, el Decreto 302 de 2000 por el cual se reglamentó la Ley 142 de 1994 en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, definió el servicio público domiciliario de alcantarillado como “la recolección de residuos, principalmente líquidos y/o aguas lluvias, por medio de tuberías y conductos”, precisando que “forman parte de este servicio las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos” (artículo 3).

Asimismo, dispuso que todo predio o edificación nueva deberá dotarse de redes e instalaciones interiores separadas e independientes para aguas lluvias, aguas negras domésticas y aguas negras industriales (artículo 5); erigiendo en deber de los usuarios mantener en buen estado la instalación domiciliaria del inmueble que ocupe, sin que la entidad prestadora de los servicios públicos deba asumir responsabilidad alguna derivada de las modificaciones realizadas en ella.

EMPRESA PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICO DE ALCANTARILLADO - Aun cuando el mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es su responsabilidad, esta podrá revisar tales instalaciones y exigir las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio. Con todo, se señaló que aun cuando el mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es responsabilidad de la entidad prestadora de los servicios públicos, ésta podrá revisar tales instalaciones y exigir las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio (artículo 21).

Posteriormente, la Ley 715 de 2001 recalcó en su artículo 76 que, además de las funciones establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los municipios, ya sea de forma directa o indirecta, sea con recursos propios, o con recursos del Sistema General de Participaciones u otros recursos, " [r]ealizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos, además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, ampliación rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos".

Ahora, la normativa que regula los servicios públicos fue unificada en el Decreto 1077 de 2015, en cuyo artículo 2.3.1.1.1. (numeral 8) se definió la red secundaria o local de alcantarillado, así: (…). Luego, en virtud de la mencionada norma, el encargado de construir la infraestructura para el transporte de aguas lluvias es el urbanizador, es decir, aquel que adecúa los predios para “dotarlos de la infraestructura de servicios públicos domiciliarios, vías locales, equipamientos y espacios públicos propios de la urbanización que los hagan aptos para adelantar los procesos de construcción” (artículo 2.2.1.1 del aludido Decreto 1077).

No obstante, el inciso 3º del artículo 2.3.1.2.4 del Decreto 1077 de 2015 prevé que entregadas las redes secundarias o locales de servicios públicos, corresponde a los prestadores su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión; por lo que, si bien es cierto que el urbanizador es el obligado a edificar la red secundaria o local de alcantarillado, de la cual hacen parte las canaletas que conducen las aguas lluvias, también lo es que una vez entregada, al operador le corresponde adecuarla, mantenerla o expandirla.

SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ALCANTARILLADO - Responsabilidad por su prestación inadecuada e ineficiente. De modo que, ante la inadecuada e ineficiente prestación de servicios públicos domiciliarios como el de alcantarillado, podrían estar llamados a responder tanto el Estado, a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como las entidades territoriales, las empresas prestadoras de los servicios públicos y los urbanizadores y/o constructores.

De cualquier forma, el Estado es el primer responsable de la prestación de los servicios públicos, ya sea en forma directa o indirecta, mediante comunidades organizadas o particulares, pues en este último evento siempre conservará su facultad de regulación, control y vigilancia en la prestación de los mismos, en armonía con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 142 de 1994.

EMPRESA PRESTADORA DE SERVICIO PÚBLICO DE ALCANTARILLADO - Si bien el mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no su responsabilidad, también lo es que esta podrá revisar las instalaciones y exigir las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio. En este punto, conviene recordar que el asunto bajo examen surge de la presunta prestación inadecuada e ineficiente del servicio público de alcantarillado, por razón de una indebida canalización de aguas negras, lluvias, residuales y de alcantarillado, que da lugar al desbordamiento de un colector de aguas negras y lluvias identificado con el código PCR109CR1 ubicado en la Escuela Normal Superior Leonor Álvarez Pinzón, vertiéndose las aguas sobre la carrera 8A entre calles 45 A y 46 A (costado occidental), 45A y 45 A- 113 Barrio los Cristales de Tunja y afectando los inmuebles allí ubicados.

(…). En ese respecto, se sostendrá en primera medida que de acuerdo con la Constitución (artículos 311, 365 y 367) y las Leyes 142 de 1994 (artículos 2° y 5°), 715 de 2001 (artículo 76) y 1551 de 2012 (artículo 6°), aunque las entidades territoriales entreguen en concesión la prestación de los servicios públicos domiciliarios, ello no releva a los municipios del deber primordial de contribuir para asegurar, coordinar y controlar la prestación efectiva de los mismos.

De ahí, que por mandato constitucional y legal, sea el Municipio de Tunja al que le corresponde realizar los estudios administrativos, técnicos, financieros y presupuestales para la apropiación de los recursos necesarios a efectos de realizar las obras de construcción, intervención, ampliación y mantenimiento de las redes de alcantarillado al interior de la Escuela Normal Leonor Álvarez Pinzón (incluido el colector de aguas identificado con el código PCR109CR1 y la red de alcantarillado adyacente), con el fin de evitar el vertimiento de aguas sobre las edificaciones ubicas en la carrera 8A entre calles 45 A y 46- costado occidental, 45ª-113 del Barrio los Cristales, tal como lo dejó establecido la autoridad judicial de primera instancia. Sin embargo, considera la Sala que lo anterior no exime a la compañía apelante de la responsabilidad que le asiste frente a la prestación inadecuada e ineficiente del servicio público de alcantarillado que al interior del presente se debate, toda vez que como lo ha considerado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, "cuando los servicios públicos domiciliarios son prestados indirectamente por particulares, entre los que se encuentran las empresas, su obligación principal en el contrato de servicios públicos, es la prestación continua de un servicio de buena calidad'.

De suerte que, como en atención al contrato de concesión No. 132 de 3 de octubre de 1996, el Municipio de Tunja le entregó a la compañía Veolia Aguas de Tunja S.A. EPS, en su calidad de empresa prestadora del servicio público de acueducto y alcantarillado, la operación, mantenimiento, prestación y comercialización de los servicios de acueducto y alcantarillado de la ciudad, así como también de la realización de los trabajos y obras necesarias para el reacondicionamiento, mantenimiento, mejora y expansión de ambos sistemas; no considera la Sala que la misma deba ser eximida de toda responsabilidad en la garantía de los derechos colectivos amparados.

Con todo, asegura la compañía apelante que el mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es responsabilidad de Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P., sino del usuario y/o suscriptor, tal como lo consagra el artículo 21 del Decreto 302 de 2000. Que, si bien es cierto que el contrato de concesión No. 132 de 1996 y el Decreto 302 del 2000 la obligan a realizar el mantenimiento operativo de los sistemas de alcantarillado de aguas residuales conducidas por redes públicas, no la fuerzan a realizar mantenimientos en redes internas, pues en esos casos la entidad prestadora de los servicios públicos no asumirá responsabilidad alguna, sino que su actividad debe limitarse a la operación, administración y mantenimiento de las redes que le sean efectivamente entregadas.

Al respecto, dirá la Sala, de entrada, que comparte la Sala el razonamiento del Procurador 45 Judicial II delegado ante esta Corporación en su concepto, según el cual, si bien le asiste razón a la impugnante en que los términos del artículo 21 del Decreto 302 de 2000, modificado por el Decreto 229 de 2002, el mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es responsabilidad de la entidad prestadora de los servicios públicos; también lo es que esta podrá revisar las instalaciones y exigir las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio.

Tal como se esbozó en las consideraciones generales del presente proveído, el Decreto 302 de 2000 por el cual se reglamentó la Ley 142 de 1994 en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, dispuso que todo predio o edificación debería dotarse de redes e instalaciones interiores separadas e independientes para aguas lluvias, aguas negras domésticas y aguas negras industriales (artículo 5); erigiendo en deber de los usuarios mantener en buen estado la instalación interna y/o domiciliaria del inmueble que ocupen, sin que la entidad prestadora de los servicios públicos deba asumir responsabilidad alguna derivada de las modificaciones realizadas en ella.

De manera concomitante se señaló que aun cuando el mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es responsabilidad de la entidad prestadora de los servicios públicos, ésta podrá revisar tales instalaciones y exigir las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio (artículo 21).

Bajo ese entendido, no encuentra la Sala -al menos en un primer momento- que la orden impartida por la a quo a la compañía apelante, desbordé el marco de sus competencias y/o responsabilidades en materia de la prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado; pues el hecho de que la misma deba elaborar el correspondiente cronograma de inspecciones al colector de aguas identificado con el Código PCR109CR1, ubicado dentro de las instalaciones de la Institución Educativa Normal Leonor Álvarez Pinzón y a la red de alcantarillado adyacente a esa estructura; ciertamente se enmarca en la facultad que tiene para revisar las instalaciones de las redes internas de acueducto y alcantarillado, y exigir las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio.

No obstante, y sin perjuicio de que resulte reiterativo, para la Sala es claro que la normatividad expuesta se refiere únicamente a la labor de revisión de las instalaciones y la posibilidad de exigir adecuaciones y reparaciones a las mismas; por lo que ordenarle a la empresa de servicios públicos que además de elaborar en mencionado cronograma de inspecciones, programe los mantenimientos preventivos a realizar, y proceda a ejecutarlos con el cumplimiento de actividades tales como la remoción de sedimentos, residuos o basuras, la limpieza de la estructura, incluida la parte externa e interna del mismo, y todas las intervenciones necesarias para evitar la colmatación y/o rebosamiento del sistema de alcantarillado; si excede las funciones que por disposición normativa le fueron atribuidas.

No se desconoce que, como lo advirtió la a quo, el clausulado del contrato de concesión No. 132 de 1996 entregó a la compañía recurrente en su calidad de concesionaria la operación, mantenimiento, prestación y comercialización de los servicios de acueducto y alcantarillado de la ciudad de Tunja, así como también de la realización de los trabajos y obras necesarias para el reacondicionamiento, mantenimiento, mejora y expansión del sistema de alcantarillado, que como ya se indicó, es unitario (incluye aguas residuales y pluviales); de manera que, en un primer momento, podría considerarse que a la compañía apelante también resulta exigible la ejecución de conductas materiales de mantenimiento, tales como la remoción de sedimentos, residuos o basuras y la limpieza del colector de aguas negras y lluvias identificado con el código PCR109CR1.

Empero, no puede perderse de vista que las obligaciones contractuales a cargo del concesionario, no pueden entenderse al margen de las funciones que la ley establece en cabeza de las empresas de servicios públicos en materia de la prestación del servicio de alcantarillado. Luego, el hecho de que la aquí apelante haya recibido a su cargo la operación, mantenimiento, prestación y comercialización de los servicios de acueducto y alcantarillado de la ciudad, así como también de la realización de los trabajos y obras necesarias para el reacondicionamiento, mantenimiento, mejora y expansión del sistema unitario de alcantarillado, no se opone a que el legislador haya señalado, entre otras cosas, que mientras lo relativo a las redes locales o secundarias de servicios públicos, corresponden a los prestadores su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión; el mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es responsabilidad de la entidad prestadora de los servicios públicos, sino del usuario y/o suscriptor, tal como lo consagra el artículo 21 del Decreto 302 de 2000. 121.

Por tanto, le asiste razón al extremo recurrente en manifestar que, si bien el clausulado del contrato de concesión No. 132 de 1996 y las previsiones del Decreto 302 del 2000, lo obligan a realizar el mantenimiento operativo de los sistemas de alcantarillado de aguas residuales conducidas por redes públicas, no la constriñen a realizar mantenimientos en redes internas de acueducto y alcantarillado, pues lo que corresponde a Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P., en materia de mantenimiento, se refiere concretamente a las redes locales o públicas.

El mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es su responsabilidad, sino del usuario y/o suscriptor, tal como lo consagra el artículo 21 del Decreto 302 de 2000. En otras palabras, es responsabilidad del usuario o propietario el mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado, frente a lo cual la empresa prestadora del servicio público, lo único que podrá realizar, será revisar las instalaciones y exigir las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio.

Ahora, no pasa por alto la Sala la consideración del Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, conforme a la cual, el colector de aguas negras y lluvias identificado con el código PCR109CR1 no puede considerarse per se, como un elemento que forme parte de la llamada red interna de alcantarillado, como para que su mantenimiento y adecuación queden excluidos de la responsabilidad de la empresa prestadora de servicios públicos.

Sin embargo, al respecto se debe puntualizar que la amenaza de derechos colectivos que al interior del presente proceso se debatió, derivó de las posibles deficiencias en el colector previamente identificado, ubicado en el predio de la Institución Educativa Normal Superior Leonor Álvarez Pinzón, así como a la falta de actividades para una correcta canalización de aguas lluvias, negras, residuales y de alcantarillado.

Luego para la Sala, debe entenderse que el mencionado colector si hace parte de la red interna de acueducto y alcantarillado de la institución educativa reseñada, por encontrarse ubicado al interior del predio en el que se encuentran sus instalaciones, máxime porque no reposa en el expediente medio de convicción alguno, que dé cuenta de una circunstancia diferente.

Al encontrarse el colector de aguas negras y lluvias identificado con el código PCR109CR1, dentro del predio o de las instalaciones de la Institución Educativa Normal Superior Leonor Álvarez Pinzón, no puede considerarse que haga parte de la red pública o local de alcantarillado, cuya operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión corresponda a la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios.

Bajo ese entendido, estima la Sala que si bien no puede concluirse, que como se sugiere en el recurso de alzada, la compañía Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P., deba ser eximida de toda responsabilidad en la garantía de los derechos colectivos amparados, en atención a sus afirmaciones, relacionadas con el cumplimiento de sus competencias legales y contractuales; si resulta procedente con ocasión de las mismas, modificar el numeral cuarto de la providencia de primer grado, a efecto de puntualizar que el imperativo ordenado en cabeza de dicha compañía, debe contraerse exclusivamente a que dentro de los 30 primeros días de cada año, proceda a elaborar el correspondiente cronograma de inspecciones al colector de aguas negras y lluvias identificado con el código PCR109CR1, ubicado dentro de las instalaciones de la Institución Educativa Normal Leonor Álvarez Pinzón y a la red de alcantarillado adyacente a esa estructura; a partir de cuya revisión, deberá exigir al usuario y/o suscriptor, las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No 5 Magistrada Ponente: Dra. Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, septiembre veintiuno (21) de dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la compañía Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P., contra la sentencia de primera instancia proferida el 9 de marzo de 2022 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES Demanda y subsanación (Archivos Nos. 02 y 09) 1. En ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, los señores Luz Marina Barrera Neira, Yeimi Adriana Forero Chinome y Carlos Iván Pulido Sánchez presentaron demanda contra el Municipio de Tunja, la Escuela Normal Superior Leonor Álvarez Pinzón y la compañía Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P., por la presunta vulneración de los derechos e intereses colectivos a i) el goce de un ambiente sano, ii) la seguridad y salubridad públicas, iii) el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, iv) el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, v) la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, vi) la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y, vii) los derechos de los consumidores y usuarios.

A ese efecto, requirió: “(…)

PRIMERO: ORDENAR, al MUNICIPIO DE TUNJA y a la INSTITUCIÓN EDUCATIVA NORMAL SUPERIOR LEONOR ALVAREZ PINZON, que dispongan de manera inmediata, desarrollar todas las actividades pertinentes a fin de lograr la correcta canalización de las aguas lluvias, negras y residuales, y de alcantarillado que se están vertiendo sobre la carrera 8A entre calles 45A y 46 – costado occidental, 45A – 105 y 45A – 113 – correspondiente al barrio los cristales de la ciudad de Tunja.

SEGUNDO: ORDENAR, a la empresa de servicios públicos domiciliarios PROACTIVA AGUAS DE TUNJA S.A. E.S.P. – Hoy VEOLIA, que de manera inmediata y luego de realizar un análisis técnico y estructural de la situación, realice los trabajos necesarios, para evitar la proliferación de daños colectivos procedentes del vertimiento de aguas lluvias y de alcantarillado que genera el pozo identificado con el código PCR109CR1, ubicado dentro de las instalaciones de la Institución Educativa Normal Leonor Álvarez Pinzón, de la ciudad de Tunja.

TERCERO: ORDENAR, a la empresa de servicios públicos domiciliarios – PROACTIVA AGUAS DE TUNJA S.A. E.S.P. – Hoy VEOLIA, en asocio con el MUNICIPIO DE TUNJA, de adoptar un plan maestro de construcción de redes de alcantarillado para la desviación de las aguas lluvias y negras que se generan en terrenos de la Institución Educativa Normal Leonor Álvarez Pinzón, de la ciudad de Tunja, hacia las viviendas ubicadas en la carrera 8A entre calles 45A y 46 – costado occidental, 45A – 105 y 45A – 113 – correspondiente al barrio los cristales de la ciudad de Tunja.

CUARTO: ORDENAR, al MUNICIPIO DE TUNJA, a través del Comité local para la gestión del riesgo de desastres, un estudio técnico y estructural de las viviendas ubicadas en la carrera 8A entre calles 45A y 46 – costado occidental, 45A – 105 y 45A – 113 – correspondiente al barrio los cristales de la ciudad de Tunja, a fin de indicar los niveles de riesgo y peligro que se ocasionan producto de las inundaciones y la temporada invernal que se ocasiona previsiblemente por el desbordamiento de las aguas lluvias, negras y residuales que genera el pozo identificado con el código PCR109CR1, ubicado dentro de las instalaciones de la Institución Educativa Normal Leonor Álvarez Pinzón, de la ciudad de Tunja.

QUINTO: ORDENAR, al MUNICIPIO DE TUNJA, A LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA NORMAL LEONOR ÁLVAREZ PINZÓN y a la empresa de servicios públicos domiciliarios – PROACTIVA AGUAS DE TUNJA S.A. E.S.P. – Hoy VEOLIA, que cesen los actos de perjuicio, vulneratorios, y de omisión a los derechos colectivos de (Sic) DERECHO AL GOCE DE UN AMBIENTE SANO, LA SEGURIDAD Y LA SALUBRIDAD PÚBLICA, EL ACCESO A UNA INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS QUE GARANTICE LA SALUBRIDAD PÚBLICA, EL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A QUE SU PRESTACIÓN SEA EFICIENTE Y OPORTUNA, A LA PREVENCIÓN DE DESASTRES PREVISIBLES TÉCNICAMENTE, A LA REALIZACIÓN DE CONSTRUCCIONES, EDIFICACIONES Y DESARROLLOS URBANOS RESPETANDO LAS DISPOSICIONES JURÍDICAS, DE MANERA ORDENADA Y DANDO PREVALENCIA AL BENEFICIO DE LA CALIDAD DE VIDA DE LOS HABITANTES Y LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.

SEXTO: Que se condene en costas a las entidades accionadas correspondientes a (Sic) MUNICIPIO DE TUNJA – INSTITUCIÓN EDUCATIVA NORMAL SUPERIOR LEONOR ALVAREZ PINZON y PROACTIVA AGUAS DE TUNJA S.A. E.S.P. – Hoy VEOLIA (…)” (Págs. 5 y 6). Fundamentos fácticos 2. Como hechos relevantes, expusieron que: → El 22 de abril de 2010, mediante petición dirigida a la Personería Municipal de Tunja, informaron que el 17 de abril de ese año, la unidad residencial ubicada en la Carrera 8A No. 45A – 113, Apartamento 101 del Barrio los Cristales de Tunja, sufrió graves fisuras estructurales por motivo de una intensa lluvia.

Asimismo, que se presentó la caída de un muro que, a su vez, generó “como consecuencia la entrada de agua lluvia y tierra, incidiendo en el daño de electrodomésticos, pisos y bienes muebles” (Pág. 3). → Por razón del impacto climatológico pronosticado para esa época en la ciudad de Tunja, se informó a Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P. la situación de emergencia descrita; compañía que: i) realizó tareas de remoción de escombros, limpieza, desinfección y reparaciones de emergencia y; ii) rindió un informe técnico en el que determinó que la causa del siniestro había sido el rebosamiento del colector de aguas negras y lluvias ubicado en la Escuela Normal Superior Leonor Álvarez Pinzón. → Tal situación, fue puesta en conocimiento de la rectora de la institución educativa referida, quien manifestó que iba a tomar los correctivos del caso. → Asimismo, se requirió a la Secretaría de Infraestructura del Municipio de Tunja y a la Escuela Normal Superior Leonor Álvarez Pinzón, para que concurrieran a “solucionar la emergencia acaecida”.

Sin embargo, aquellas “no realizaron ningún tipo de actuación, omitiendo sus obligaciones en el marco de la Constitución y la Ley” (Pág. 3). → El 5 de octubre de 2011, interpusieron acción de tutela en contra el Municipio de Tunja y de Proactiva Aguas de Tunja S.A. E.S.P., hoy Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P., alegando la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la vivienda digna, y de petición. → En tal oportunidad, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Tunja profirió sentencia de primera instancia en la que amparó su derecho fundamental de petición; ordenando al Municipio de Tunja dar respuesta a las solicitudes por aquellos presentadas ante la secretaría de infraestructura de dicho ente territorial, el 19 y 22 de abril de 2010, “a fin de iniciar obras necesarias para evitar el desbordamiento y daños irremediables del pozo identificado con el código PCR109CR1, ubicado dentro de la institución Educativa Normal Leonor Álvarez Pinzón” (Pág. 3).

Dicha decisión fue confirmada en sede de segunda instancia por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Tunja. → El 15 de enero de 2019 se radicó petición al Alcalde Mayor de Tunja, solicitando: i) de una parte, que de manera inmediata se regulara el vertimiento de aguas lluvias y de alcantarillado que, de las instalaciones de la Escuela Normal Superior Leonor Álvarez Pinzón se vertían sobre la carrera 8ª entre calles 45ª y 46 - costado occidental Barrio Los Cristales, y ii) de otra, que se efectuara una priorización en la atención a los graves daños que se estaban presentando sobre las edificaciones del sector y las familias que allí habitan. → Mediante respuesta de 28 de enero de 2019, la Alcaldía Mayor de Tunja, a través de la Secretaría de Desarrollo les manifestó que la petición por aquellos presentada había sido remitida a la Secretaría de Infraestructura por razones de competencia. → Posteriormente, a través de Oficio No. 1.10-2-0176 de 8 de febrero de 2019, la Secretaría de Infraestructura del Municipio de Tunja, en respuesta a la solicitud, manifestó que: i) se construyeron nuevas obras al interior de la Institución Educativa Normal Superior Leonor Álvarez Pinzón, como fue la renovación y ampliación de algunas redes de alcantarillado para evitar el colapso de las mismas en temporada de lluvias; ii) se venían ejecutando obras en la renovación y ampliación, en general, de la red de alcantarillado con el fin de evitar que, eventos como el presentado volvieran a repetirse en época de lluvias y; iii) en días posteriores, se conformarían diferentes zanjas en los predios del colegio con el fin de cortar el caudal de aguas lluvias de escorrentía que llegaban a las viviendas ubicadas sobre la carrera 8ª. → El 16 de enero de 2019, radicaron petición ante el rector de la Escuela Normal Superior Leonor Álvarez Pinzón, “solicitando que de manera inmediata [fuera] regulado el vertimiento de aguas lluvias y de alcantarillado que de las instalaciones de la Institución Educativa (…) se vierten sobre la carrera 8ª entre calles 45A y 46- Costado occidental - Barrio los Cristales de la ciudad de Tunja; así como también, la priorización en la atención a los graves daños materiales que están ocurriendo sobre las edificaciones del sector y las familias que en ellos habitan” (Pág. 4).

Sin embargo, en ningún momento recibieron respuesta alguna en lo relacionado. → A través de comunicado de 8 de abril de 2019, la Secretaría de Infraestructura del Municipio de Tunja informó que las obras descritas en el oficio de 8 de febrero de esa anualidad, fueron ejecutadas los días 3 y 4 de abril, con el fin de mitigar los riesgos que se pueden presentar en las edificaciones aledañas a la Escuela Normal Superior Leonor Álvarez Pinzón, durante la temporada invernal. → Las obras llevadas a cabo por la administración municipal no subsanaron la situación de emergencia presentada, toda vez que durante las fuertes lluvias que se presentaron con posterioridad a la ejecución de las mismas, se volvieron a presentar inundaciones en los predios y “nuevamente se [vieron] afectados los derechos colectivos de la comunidad residente en el barrio los cristales de la ciudad de Tunja, especialmente por afectación grave de viviendas, daños materiales en los inmuebles y enceres, y afectaciones a la salud por fétidos olores y proliferación de insectos que se agudiza principalmente con la llegada de la época invernal” (Pág. 5).

Fundamentos de derecho 3. En esas condiciones, invocaron como normas vulneradas los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13°, 44°, 46°, 48°, 49°, 79° y 88° de la Constitución Política y; 4 de la Ley 472 de 1998. II. TRÁMITE PROCESAL Radicación, inadmisión y admisión de la demanda La demanda fue radicada el 13 de mayo de 2019, correspondiéndole por reparto al Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja (Archivo No. 06 ib.,), que mediante proveído de 16 de mayo de 2019 procedió a inadmitirla por advertir insatisfecho el requisito de procedibilidad de reclamación previa, respecto a la compañía Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P. (Archivo No. 08 ib.).

En ese orden, concedió el término de tres (3) días a la parte demandante para que procediera a subsanar la falencia anotada, so pena de rechazo. En atención a lo dispuesto, el extremo accionante presentó escrito en el que manifestó desistir de las pretensiones formuladas en la demanda respecto a la empresa de servicios públicos domiciliarios referida (Archivo No. 09); por lo que a través de auto de 30 de mayo de 2019 se procedió a admitir la demanda y se ordenó notificar a los representantes legales de las demandadas (Municipio de Tunja - Escuela Normal Superior Leonor Álvarez Pinzón), el Agente del Ministerio Público y el Defensor del Pueblo Regional Boyacá (Archivo No. 12).

Con todo, en uso de la facultad contenida en el inciso final del artículo 18 de la Ley 472 de 1998, que señala que cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, la jueza de primera instancia encontró pertinente vincular –de manera oficiosa- como parte accionada a Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P. La diligencia de notificación personal se surtió en debida forma el 11 de junio siguiente, como se observa en las páginas 5 a 11 del archivo No. 12 Contestación de la demanda 8.

Dentro de la oportunidad legal correspondiente y por conducto de apoderado judicial, las demandadas se opusieron a las pretensiones de la demanda, por considerar que carecen de asidero fáctico, jurídico y probatorio. Por ello, y en orden a soportar su dicho, presentaron como argumentos jurídicos de defensa, los siguientes: Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P. (Archivo No. 17 ib.) Señaló que realizó un acompañamiento continuo a la situación de emergencia relatada por los accionantes, pero que ello únicamente lo realizó en el marco de su responsabilidad social empresarial.

De ese modo, que como las obras y/o infraestructuras referidas en la demanda, se encuentran ubicadas en los predios de propiedad de la Escuela Normal Superior Leonor Álvarez Pinzón, no cabe duda que se trata de una problemática interna de la institución, en la que la compañía no tiene grado de injerencia alguno, toda vez que cuando se presenta un problema en las redes internas de un suscriptor, es a este a quien corresponde llevar a cabo, no sólo el mantenimiento, sino todas las acciones que resulten necesarias para que la red funcione bajo condiciones físicas y operativas adecuadas.

Indicó entonces, que atañe al Municipio de Tunja llevar a cabo las adecuaciones de las redes de alcantarillado sanitario que resulten necesarias al interior de la Escuela Normal Superior Leonor Álvarez Pinzón, de acuerdo con las previsiones del Decreto No. 1077 de 2015 y el Contrato de Concesión No. 132 de 1996; por lo que la materialización de la pretensión primera de la demanda depende única y exclusivamente del referido ente territorial, sin que Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P. tenga competencia legal o contractual para emprender las actividades solicitadas por los accionantes.

Expresó que hasta el año 1996, el Municipio de Tunja, a través de la extinta entidad de carácter oficial ‘Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja”, adelantó las labores de construcción, mantenimiento, operación y expansión de las redes de acueducto y alcantarillado para la prestación de dichos servicios en la ciudad. Esto, porque en el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, se estableció que es competencia de los municipios asegurar que se presten de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo 6.

De ese modo, que, en desarrollo de tal precepto legal, se celebró entre el Municipio de Tunja y Sera Q.A. Tunja ESP S.A. (Hoy Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P.) el Contrato de Concesión No. 132 de 3 de octubre de 1996, que en su cláusula 7 estableció como obligaciones especiales a cargo del concesionario, las siguientes: 1. Operar, administrar y mantener los bienes afectados a los servicios en las condiciones que se establecen en el contrato; 2.

Preparar los planes de optimización, mejoras y expansión previstos en el Contrato de Concesión y; 3. Elaborar los proyectos y ejecutar por sí o por terceros las obras inherentes a los fines del mantenimiento, mejora y expansión de los servicios. De esa manera, que con ocasión del mencionado contrato su función como concesionario debe limitarse a la operación, administración y mantenimiento de las redes que le hayan sido efectivamente entregadas para tal efecto, o prestar una labor de asesoría cuando sean terceros los que están adelantando labores de construcción en las redes, con el único fin de que aquellas cumplan con las normas regulatorias y técnicas que resulten de imperativo acatamiento para que los prestadores pudieran asumir su manejo.

Al respecto, explicó: “(…) la responsabilidad sobre la red interna de alcantarillado ubicada en el predio donde funciona el establecimiento educativo Normal Nacional LEONOR ÁLVAREZ PINZON, le corresponderá a ella, o a la Administración Municipal a la cual está adscrita; dado que según lo establece el ordenamiento jurídico, es responsabilidad absoluta del suscriptor y/o usuario de este servicio ejecutar las labores que estime pertinente para optimizar su prestación, puesto que los operadores de dichos servicios, serán responsables pero únicamente por el mantenimiento y rehabilitación de las redes locales; las cuales son aquellas que van por la mitad de las vías públicas; sin que ello conlleve la obligación de adelantar obras como el traslado del colector pretendida por la actora o similares, que impondrían unas cargas que el prestador actual de los servicios de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Tunja no está obligado a soportar (…)” (Pág. 6).

Aseveró que la responsabilidad para la adecuación de las redes internas a cargo de los suscriptores y/o usuarios, se encuentra soportada en los artículos 14, 28 y 135 de la Ley 142 de 1994, así como 21 y 22 del Decreto 302 de 2000 (modificado por el Decreto 229 de 2002 y el Decreto 3050 de 2013), que consagran en términos generales, que el mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es responsabilidad de la entidad prestadora de los servicios públicos, en tanto, cada usuario del servicio deberá mantener en buen estado la instalación domiciliaria del inmueble que ocupe.

Así, que la entidad prestadora únicamente estará en la obligación de hacer el mantenimiento y reparación de las redes públicas de acueducto y alcantarillado. En ese orden, consideró que la empresa únicamente se ha limitado a acatar los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico vigente, máxime cuando su responsabilidad recae solamente en redes locales, por lo que “al presentarse el rebose del colector que atraviesa el predio de la Norma Femenina LEONOR ÁLVAREZ PINZÓN en la fecha reseñada, será responsabilidad de esta institución y/o a la Administración Municipal a la cual se encuentra adscrita, el adoptar las medidas necesarias para superar la problemática presentada” (Pág. 9).

A continuación, se detuvo en el clausulado y los anexos del Contrato de Concesión No. 132 de 1996, y precisó que como concesionario opera las redes de acueducto y alcantarillado del Municipio de Tunja atendiendo a las obligaciones allí establecidas, las cuales, señalan con cargo a dicho ente territorial, la obligación de adelantar las obras básicas necesarias para el adecuado manejo de las aguas lluvias, entre las cuales, se encuentra la separación del sistema de alcantarillado pluvial del residual.

De ahí, que conforme a la cláusula 12, numeral 3 del referido contrato, el concesionario será sólo responsable del sistema de alcantarillado de aguas residuales, mientras que al municipio corresponderá lo concerniente respecto del sistema de aguas lluvias o pluviales. Y, concluyó: “(…) tenemos entonces que mi poderdante no detenta obligación alguna sobre el traslado y/o reubicación de la red de alcantarillado ubicado en el predio donde se encuentra ubicada la Normal Nacional Femenina LEONOR ÁLVAREZ PINZÓN, por ser un inmueble de naturaleza privada; la red sobre la que se pretende la ejecución de actividades es de propiedad de la misma; y que no se encuentra ubicada en vías públicas.

Por lo tanto, el sustraerse a acceder favorablemente a la aspiración de la actora, tal y como se solicita en el líbelo de la demanda, no puede permitirle inferir al Despacho que VEOLIA AGUAS DE TUNJA S.A. E.S.P., ha conculcado o amenazado derecho colectivo alguno, y así respetuosamente solicito sea declarado en la respectiva providencia (…) VEOLIA AGUAS DE TUNJA S.A. E.S.P., es una empresa de servicios públicos domiciliarios encargada de manera exclusiva en virtud de un Contrato de Concesión, de la operación, mantenimiento, rehabilitación y expansión de las redes de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Tunja, en los términos establecidos tanto en la Ley 142 de 1994, como en el Contrato de Concesión No. 132 de 1996” (Pág. 12).

En tal virtud, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Municipio de Tunja (Archivo No. 18 ib.) Explicó que a solicitud de los residentes de la Carrera 8A No. 45A – 113, Apartamento 101 del Barrio los Cristales, “se realizó la conformación de las zanjas de coronación con el fin de evacuar el caudal que confluye en este costado de la institución educativa” (Pág. 3).

Empero, que la Secretaría de Infraestructura de Tunja no tenía conocimiento de que tales obras no hubiesen satisfecho la necesidad de la comunidad, por lo que se programaron nuevos trabajos a efecto de modificar o complementar las obras. En ese orden, consideró que la administración municipal no ha incurrido en conductas que amenacen o vulneren los derechos o intereses colectivos referidos por los accionantes, pues, por el contrario, en el marco de sus competencias constitucionales y legales ha realizado trabajos y obras tendientes a mitigar y/o reducir la situación problemática por aquellos relatada, tales como la renovación y ampliación de algunas redes de alcantarillado en el sector, así como la planeación y/o programación de nuevos estudios técnicos y la conformación de zanjas en los predios del colegio.

Por lo anterior, solicitó negar las pretensiones de la demanda y, destacó que ha sido únicamente la administración municipal la que ha estado atenta a resolver la problemática que afrontan los accionantes. Audiencia de pacto de cumplimiento y decreto de pruebas El 18 de septiembre de 2019 se llevó a cabo la audiencia de pacto de cumplimiento de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998 (Archivo No. 27 ib.), la cual fue declarada fallida al no haberse formulado proyecto de pacto.

A su turno, a través de auto de 4 de octubre de 2019 (Archivo No. 29 ib.), la a quo decretó, previo análisis de conducencia, pertinencia y utilidad, las pruebas solicitadas por las partes y las que de oficio estimó pertinentes. Ulteriormente, el 29 de junio de 2021 el perito designado por el despacho rindió el informe requerido, el cual estuvo a disposición de las partes por el término de diez (10) días, y fue objetado por el extremo accionante, por lo cual, se dispuso citar a audiencia de contradicción del mismo el 14 de septiembre siguiente (Archivos Nos. 4 y 5).

En tal oportunidad, se solicitó aclaración y complementación del dictamen, para lo cual, se concedió al perito el término de diez (10) días. De manera oportuna, el informe pericial solicitado fue allegado por el respectivo perito el 27 de septiembre de 2021 y estuvo a disposición de las partes por el término de diez (10) días, luego de los cuales, más exactamente el 2 de diciembre de 2021, se realizó nuevamente audiencia de contradicción del mismo (Archivo No. 25).

Posteriormente, mediante auto de 13 de agosto de 2021 (Archivo No. 51) por encontrar recaudado en su totalidad el acervo probatorio, se declaró evacuada la etapa correspondiente, y se corrió traslado a las partes por el término común de cinco (5) días, para que presentaran sus alegatos de conclusión, conforme a lo establecido en el artículo 33 de la Ley 472 de 1998.

Sentencia de primera instancia 26. Mediante sentencia proferida el 9 de marzo de 2022 (Archivo No. 44), el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, resolvió: “(…)

PRIMERO. - DECLARAR NO PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, formulada por VEOLIA AGUAS DE TUNJA, de conformidad con las razones expuestas. SEGUNDO.- AMPARAR los derechos colectivos “al goce de un ambiente sano, la seguridad y la salubridad pública, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, a la prevención de desastres previsibles técnicamente, a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y los derechos de los consumidores y usuarios”, de acuerdo con las consideraciones de esta decisión.

TERCERO. - ORDENAR al MUNICIPIO DE TUNJA. deberá dentro del término de los cuatro (4) meses siguientes contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, adelantar los estudios administrativos, técnicos, financieros y presupuestales para la apropiación de los recursos necesarios a efectos de realizar las obras de construcción, intervención, ampliación y mantenimiento de las redes de alcantarillado al interior de la Normal Femenina y la red de alcantarillado adyacente, con el fin de evitar el vertimiento de aguas sobre la carrera 8A entre calles 45 A y 46- costado occidental, 45ª-113 del Barrio los Cristales, dentro de los tres (3) meses siguientes a la apropiación de los recursos, el Municipio de Tunja, aprobará los diseños de las obras a realizar, mismas que deberán ejecutarse dentro de los seis (6) meses siguientes.

CUARTO. -Ordenar a la empresa VEOLIA AGUAS DE TUNJA S.A. E.S.P. para que dentro de los primeros TREINTA (30) DÍAS de cada año, proceda a elaborar el correspondiente cronograma de inspecciones y mantenimientos preventivos a realizar al colector de aguas identificado con el Código PCR109CR1, ubicado dentro de las instalaciones de la Institución Educativa Normal Leonor Álvarez Pinzón y a la red de alcantarillado adyacente a esa estructura.

Dicho documento deberá ser realizado teniendo en cuenta los factores específicos de la estructura a intervenir, los factores climáticos (temporadas de lluvia) y los aspectos técnicos definidos por el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico-RAS (aplicable), y el cual deberá ejecutarse con el cumplimiento de actividades tales como la remoción de sedimentos, residuos o basuras, la limpieza de la estructura, incluida la parte externa e interna del mismo, y todas las intervenciones necesarias para evitar la colmatación y/o rebosamiento del sistema de alcantarillado.

El cronograma deberá ser remitido dentro de ese mismo plazo al MUNICIPIO DE TUNJA, para que adelante las acciones de control y vigilancia que constitucional y legalmente le corresponden en materia de servicios públicos.

QUINTO. - Al MUNICIPIO DE TUNJA, para que adelante el control y vigilancia a la programación y ejecución de actividades de inspección y mantenimiento al Colector de aguas identificado con el Código PCR109CR1, ubicado dentro de las instalaciones de la Institución Educativa Normal Leonor Álvarez Pinzón y a la red de alcantarillado adyacente a esa estructura, que deberá realizar la empresa VEOLIA AGUAS DE TUNJA S.A. E.S.P., conforme los parámetros expuestos en las órdenes anteriores; de tal manera que se garantice la eficiente prestación del servicio de alcantarillado en el sector de la ciudad en que se encuentra el aludido colector con el fin de evitar la afectación del correcto funcionamiento del sistema de alcantarillado dispuesto, en particular en lo que tiene que ver con la recolección de aguas de escorrentía.

SEXTO. - NEGAR la solicitud de pago de gastos por concepto de pericia de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SÈPTIMO: FIJAR como honorarios del Perito Ingeniero Civil ANDRÉS FELIPE GONZÁLEZ RAMÍREZ, la suma de un millón doscientos once mil trescientos sesenta y ocho mil ($1.211.368), la cual deberá ser sufragada de manera solidaria por LA PARTE ACTORA – EL MUNICIPIO DE TUNJA – VEOLIA AGUAS DE TUNJA, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la sentencia, y acreditar dicho pago ante este Estrado Judicial.

OCTAVO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

NOVENO. - ABSTENERSE de condenar en costas, según lo expuesto.

DECIMO. - ENVIAR una copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo para los efectos previstos en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

DÉCIMO PRIMERO. - Ejecutoriada esta providencia y previas las constancias del caso, ARCHIVAR el expediente” (Págs. 54 y 55) – Negrilla del original –. A ese efecto, se refirió en primera medida a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P., e indicó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la legitimación material en la causa por pasiva, en tratándose de acciones populares, exige que la entidad en contra de la cual se dirige la demande esté vinculada funcional o materialmente con los hechos que dan origen a la reclamación, lo cual se debe examinar desde la óptica de las responsabilidades que legalmente corresponden al organismo demandado.

Señalo que, en lo que tiene que ver con el caso concreto, se encontró acreditado en el expediente que en virtud de lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, el Municipio de Tunja suscribió contrato de concesión No. 132 de 3 de octubre de 1996 con la Empresa SERA Q.A. Tunja S.A., (Hoy Veolia Aguas de Tunja S.A. E.P.S.), donde se estableció como objeto del mismo, “la entrega en concesión con inversiones cofinanciadas, para la operación, mantenimiento, prestación y comercialización de los servicios de acueducto y alcantarillado de la ciudad de Tunja, así como también la realización de los trabajos y obras necesarias para el reacondicionamiento, mantenimiento, mejora y expansión de ambos sistemas.

Comprende la captación y potabilización de agua cruda, el transporte, distribución, y comercialización de agua potable, y la colección, transporte, tratamiento, disposición y eventual reutilización y comercialización de residuos del sistema de alcantarillado, así como la comercialización del agua procedente de las plantas de tratamiento de líquidos residuales”; así como “la realización de todas las obras y trabajos accesorios y complementarios que sean necesarios para atender a la población con un adecuado nivel y calidad del servicio” (Pág. 11).

Asimismo, que en la cláusula 12 (numeral 3°) del contrato, se consignó que en la medida que en el Municipio de Tunja existe un sistema de alcantarillado unitario (aguas residuales y aguas lluvias), el concesionario sería responsable de la operación del mismo hasta tanto se habilitaran las obras previstas de separación del sistema de líquidos residuales del de agua de lluvia.

Y, destacó que en el Anexo No. III del mencionado contrato, se consignó que el cumplimiento de las metas de tratamiento de aguas residuales estaría condicionado a que el municipio ejecutara en tiempo y en forma, todas las tramitaciones que permitiesen habilitar las obras básicas de alcantarillado, entre ellas, el reacondicionamiento y construcción de los colectores de la red de alcantarillado para asegurar el funcionamiento del sistema, para la conducción de los líquidos a la planta de tratamiento, incluyendo las obras necesarias para independizar el sistema de desagües pluviales.

En ese entendido, consideró que no cabía duda que en los términos del mencionado contrato, le correspondía a SERA QA S.A. hoy Veolia Aguas de Tunja S.A. E.P.S., la realización de las obras básicas de alcantarillado encaminadas al reacondicionamiento y construcción de los colectores de red de alcantarillado, para asegurar el funcionamiento del sistema; por lo que las posibles órdenes que se impartieran en la acción popular de la referencia, bien podían vincular la responsabilidad de dicha compañía, en el marco de sus deberes legales y contractuales frente a la prestación del servicio público de alcantarillado en la ciudad de Tunja; razón por la cual, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva no se encontraba llamada a prosperar.

Establecido lo anterior, contrajo el problema jurídico a determinar si el Municipio de Tunja y la compañía Veolia Aguas de Tunja S.A. E.P.S., vulneraron o amenazaron los derechos colectivos invocados por el extremo accionante, con ocasión de una presunta canalización indebida de aguas negras, lluvias, residuales y de alcantarillado, así como del desbordamiento del colector de aguas negras y lluvias identificado con el código PCR109CR1 ubicado en la Escuela Leonor Álvarez Pinzón de Tunja, las cuales, se vierten sobre la carrera 8A entre calles 45 A y 46 A- costado occidental, 45A y 45 A- 113 del barrio Los Cristales de Tunja, afectando los inmuebles allí ubicados.

Para tal fin, se refirió al marco normativo y jurisprudencial de: 1) la naturaleza de la acción popular; 2) los derechos colectivos presuntamente vulnerados y; 3) el servicio público de alcantarillado y su prestación en la ciudad de Tunja; para a continuación, descender al análisis del caso concreto. Precisó que, en el contrato de concesión No. 132 de 3 de octubre de 1996 se establecieron como obligaciones del concesionario, entre otras, las siguientes: i) operar, administrar y mantener los bienes afectados a los servicios en las condiciones que se establecen en el contrato de concesión; ii) preparar los planes de optimización, mejoras y expansión previstos en el contrato de concesión y; iii) elaborar los proyectos y ejecutar por sí o por terceros todas las obras inherentes a los fines del mantenimiento, mejora y expansión de los servicios.

Por ello, señaló que resulta indiscutible que le corresponde a la empresa Veolia Aguas de Tunja S.A. E.S.P. realizar las obras, intervenciones y mantenimientos necesarios para el correcto funcionamiento del servicio de alcantarillado en la ciudad, las cuales, en todo caso deben ser supervisadas por la entidad municipal como primer responsable de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

A renglón seguido, se refirió a los hechos que se encontraron probados en el plenario, y aseguró que, efectivamente, al interior de la Escuela Normal Femenina del Municipio de Tunja se encuentra el colector de aguas negras y lluvias identificado con el código PCR109CR1, el cual, trabaja con aguas pluviales (agua lluvia) y sanitarias (aguas negras).

Además, que, de acuerdo con el dictamen técnico rendido en esta actuación, dicho colector se encuentra situado en una zona de alta pendiente de la institución educativa, por lo cual, ante los efectos de la gravedad, el agua tiende a bajar hacia los edificios afectados. Por otra parte, aseveró que se pudo verificar que algunos de los inmuebles ubicados sobre la carrera 8A entre calles 45 A y 46- costado occidental, 45ª-113 del Barrio los Cristales, presentan afectaciones como humedades en los muros anteriores de la edificación, patios y cubiertas, “debido a las condiciones del terreno anterior a la edificación el cual cuenta con una pendiente pronunciada que hace que el vertimiento de las aguas lluvias lleguen a afectar la estructura de dichos inmuebles, según lo indicó el perito en el dictamen rendido” (Pág. 40).

Puntualizó que tal como lo expresó el Municipio de Tunja en el Oficio No. 1.10.1-23 0139 de 8 de abril de 2019, al interior de la Institución Educativa Normal Leonor Álvarez Pinzón se construyeron obras consistentes en la renovación y ampliación de algunas redes de alcantarillado para evitar el colapso de las mismas en temporada de lluvias, las cuales, de acuerdo a lo que allí se señala, se llevaron a cabo los días 3 y 4 de abril de 2019.

Y, aseveró que, de acuerdo con lo que se les informó a los accionantes, en los días siguientes a la respuesta dada, se conformaron diferentes zanjas en los predios del colegio con el fin de cortar el caudal de aguas lluvias de escorrentía que llegaban a las viviendas ubicadas sobre la carrera 8A. En esa línea, manifestó que lo anterior fue reconocido por el ingeniero civil que rindió el dictamen pericial decretado dentro del proceso, quien estableció que para la fecha de su visita al sector afectado -esto es, el 23 de septiembre de 2021-, se evidenciaba que posiblemente se habían adoptado medidas correctivas para que las aguas fueran direccionadas hacia los pozos nuevos, o que resultaba posible que simplemente ya el agua está tomando otra escorrentía. Asimismo, destacó que de acuerdo con lo señalado por el perito respecto de las obras de mitigación necesarias para mejorar la situación que dio origen a la presente acción constitucional y cargo de quien estarían, se evidenció que las mencionadas obras debieron haberse tenido en cuenta desde la construcción del edificio, pues “como quiera que a la fecha del dictamen no se presentó ningún daño de estructura sino simplemente de acabados, adujo que, correspondería a los propietarios de los inmuebles su arreglo, o también se le podría exigir al constructor adelantar dichas obras de mitigación, como quiera que la construcción pudo quedar inconclusa, porque faltaron canaletas, canales y algún pozo de inspección que desviara estas aguas lluvias, las cuales se presentan por el desnivel del terreno sumado al alto coeficiente de infiltración que tiene al pasto que está posterior a estas edificaciones” (Pág. 41).

Empero, manifestó que lo cierto era que en el informe de 7 de noviembre de 2019 se señaló que para ese momento aún no se habían llevado a cabo las obras proyectadas para la protección de las aguas de escorrentía a efecto de evitar los daños causados a las viviendas ubicadas sobre la carrera 8 A entre calles 45 A y 46 costado occidental del barrio Los Cristales de Tunja, lo cual, permite colegir que persiste la afectación o riesgo de afectación de dichos inmuebles en épocas de lluvia.

Al respecto, anotó: “(…) si bien, en el año 2019, se llevaron a cabo algunas obras de renovación y ampliación de algunas redes de alcantarillado para evitar su colapso en épocas de lluvias, como lo reconoció el perito, tanto el dictamen como en la contradicción del mismo, se hizo énfasis en la importancia que tiene la realización de mantenimientos preventivos teniendo en cuenta la afectación de las viviendas como consecuencia de las aguas que bajan del predio donde se encuentra ubicada la Normal Femenina, no obstante, también se argumentó la falta de planeación de la Constructora, al momento de construir el Edificio donde se encuentran los inmuebles afectados de propiedad de los accionantes.

Al respecto se debe indicar, que en el presente trámite no fue demandada ni vinculada la constructora de los edificios ubicados sobre la carrera 8 A entre calles 45 A y 46 costado occidental del barrio los Cristales de la Ciudad de Tunja, sin embargo, según indica el perito en su dictamen los daños ocasionados a las viviendas allí ubicadas, se derivan también, de la falta de planeación en la construcción de dichos inmuebles, por lo que, no es posible trasladar toda la responsabilidad por la vulneración de los derechos a las ahora demandadas- MUNICIPIO DE TUNJA y VEOLIA AGUAS DE TUNJA, como quiera que, se insiste, existe según el perito, una deficiente planeación y ejecución en la obra donde se encuentran ubicados los inmuebles de los accionantes, por lo que no se puede ordenar el arreglo de la deficiencia en la construcción en comento (…)” (Pág. 43).

Con todo, puntualizó que es claro que se ha presentado una vulneración a algunos de los derechos alegados por los accionantes, debido a las aguas que descienden del predio donde se encuentra ubicada la Normal Femenina, y que afectan los inmuebles ubicados sobre la carrera 8A entre calles 45 A y 46- costado occidental, 45ª-113 del Barrio los Cristales.

Y que, si bien no se desconocen las obras adelantadas por el Municipio de Tunja, lo cierto es que, de acuerdo con los registros fotográficos derivados de las inspecciones efectuadas tanto a las viviendas, como las pruebas allegadas por el municipio, se advierte que las accionadas si han generado un riesgo frente al correcto funcionamiento del sistema de alcantarillado y de vertimiento de aguas lluvias, que indiscutiblemente afecta los derechos e intereses de la colectividad.

De ese modo, precisó encontrarse frente a una evidente amenaza respecto de los derechos colectivos que fueron invocados en la demanda, en virtud a que, en todo caso, no existe en la actuación prueba alguna que permita indicar con certeza que se ha presentado un deficiente manejo del vertimiento de las aguas lluvias y de alcantarillado, así como del pozo identificado con el Código PCR109CR1 ubicado en las instalaciones de la Normal Femenina.

A renglón seguido, se refirió a la responsabilidad de las entidades accionadas y aseveró que de acuerdo con la Constitución (artículos 311, 365 y 367) y las Leyes 142 de 1994 (artículos 2° y 5°), 715 de 2001 (artículo 76) y 1551 de 2012 (artículo 6°), aunque exista la posibilidad de que las entidades territoriales entreguen en concesión la prestación de los servicios públicos domiciliarios, este hecho no releva a los municipios del deber primordial de asegurar, coordinar y controlar la prestación efectiva de los mismos, puesto que como entidad fundamental de la división político administrativa del Estado, siempre tendrá a su cargo garantizar que directa o indirectamente se esté prestando los servicios públicos con calidad y oportunidad a los usuarios.

Asimismo, que el contrato de concesión No. 132 de 3 de octubre de 1996 suscrito entre el Municipio de Tunja y el hoy prestador del servicio público, reconoció de manera reiterativa que a la entidad concedente le corresponde adelantar el seguimiento a la ejecución del contrato (Cláusulas 8, 10 y 29); disponiendo que, en materia del plan de mantenimientos, cualquier modificación debería ser presentada ante el Municipio de Tunja, a efectos de facilitar la verificación del cumplimiento de dicha proyección (Cláusula 25).

Y, concluyo: “(…) al encontrarse que se han puesto en peligro y se han amenazado los derechos colectivos invocados con la demanda, les asiste responsabilidad a las entidades accionadas, así: Al MUNICIPIO DE TUNJA, como quiera que se le hizo entrega de la administración de la Normal Femenina por parte del Departamento de Boyacá, al representante legal del Municipio de Tunja, del 14 de diciembre de 2002, y ser el lugar donde se encuentra ubicado el Colector de aguas identificado con el PCR109CR1 y de donde, se vierten las aguas lluvias, negras, residuales y de alcantarillado sobre la carrera 8A entre calles 45 A y 46- costado occidental, 45ª113 del Barrio los Cristales; además es el primer responsable Constitucional y legalmente del servicio de alcantarillado, y al haberse entregado en concesión dicha prestación y operación, está en la obligación de verificar que la empresa concesionaria- VEOLIA AGUAS DE TUNJA S.A E.S.P. preste el servicio de manera oportuna y de calidad, para lo cual le corresponde junto con la citada empresa realizar la debida y oportuna planeación del programa de inspección y un cronograma del mantenimiento al colector de aguas identificado con el PCR109CR1, ubicado dentro de las instalaciones de la Institución Educativa Normal Leonor Álvarez Pinzón de la ciudad de Tunja y a la red de alcantarillado adyacente, así como las fechas ciertas de ejecución de labores de obras como la renovación y ampliación de redes de alcantarillado, lo cual debe constituir no solo un documento, sino una política respecto de la prestación del servicio de alcantarillado, y que incuestionablemente genera un riesgo real y cierto frente a la vulneración de los derechos colectivos que se determinaron como conculcados en esta actuación. A la empresa VEOLIA AGUAS DE TUNJA S.A E.S.P., en razón a que en atención al Contrato de concesión en mención le asiste la función de operar, mantener, prestar y comercializar los servicios de acueducto y alcantarillado del Municipio de Tunja, así como también de la realización de los trabajos y obras necesarias para el reacondicionamiento, mantenimiento, mejora y expansión de ambos sistemas; además de ser la entidad encargada de la debida proyección y planeación respecto de las inspecciones y mantenimientos preventivos que se deben realizar al colector de aguas identificado con el PCR109CR1 ubicado dentro de las instalaciones de la Institución Educativa Normal Leonor Álvarez Pinzón de la Ciudad de Tunja y a la red de alcantarillado adyacente, así como la renovación y ampliación de redes de alcantarillado para evitar el colapso de las mismas en temporada de lluvias y para la protección de las aguas de escorrentía en la mencionada institución, con el fin de mantener la entrada eficiente del caudal de escorrentía al sistema de alcantarillado (…)” (Pág. 49) – Negrilla del original –.

Finalmente, respecto a la petición elevada por los accionantes encaminada a que se ordene al Municipio de Tunja, que, a través del Comité Local de Gestión del Riesgo de Desastres, llevara a cabo un estudio técnico y estructural de las viviendas ubicadas en la carrera 8 A entre calles 45 A y46- costado occidental 45A – 105 y 45A – 113, del Barrio los Cristales, aseveró que no hay lugar a ello, comoquiera que según se informa en el dictamen pericial recaudado, al hacer las revisiones en la estructura y pisos de los inmuebles no se evidenciaron daños estructurales, por lo que dar orden alguna se tornaría ineficaz.

Asimismo, sostuvo que, para asegurar el acatamiento de la sentencia, tendría que conformarse el comité de verificación, el cual, estaría integrado por la Defensoría del Pueblo, los actores populares, la Personería Municipal de Tunja, el Municipio de Tunja y la empresa Veolia Aguas de Tunja E.S.P. S.A. Por último, se refirió a los gastos y honorarios del perito designado para rendir el dictamen pericial decretado dentro del proceso.

En relación con los primeros (gastos), manifestó que correspondían a los costos causados con anterioridad a la emisión del respectivo dictamen (que resultaron indispensables para su práctica), correspondiendo a la parte que lo solicitó sufragarlos en razón del interés en la realización del mismo. Así, que en el caso concreto el perito allegó al expediente solicitud de pago por los gastos en los que incurrió por la realización del dictamen y de la ampliación de este, señalando para el efecto la suma de ochocientos mil pesos m/cte.

($800.000). Empero, que no allegó al plenario constancia de los gastos en los que afirma incurrió, sino que simplemente se limitó a indicar que correspondían al valor que sufragó por concepto de visitas, transportes y demás imprevistos, por lo que al no estar debidamente justificados no habría lugar a su reconocimiento. A su turno, en lo que tiene que ver con los honorarios del perito, aseguró que se fijarían en la suma de un millón doscientos once mil trescientos sesenta y ocho mil ($1.211.368), correspondiente a 40 salarios mínimos diarios legales vigentes, de acuerdo con lo señalado por el artículo 6º del Acuerdo 1852 de 2003 y del artículo 37 del Acuerdo 1518 de 2002 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, atendiendo a los criterios de complejidad del proceso, duración del cargo y calidad del experticia. Además, precisó que dicha suma tendría que ser sufragada solidariamente por la parte actora, el Municipio de Tunja y Veolia Aguas de Tunja E.S.P. S.A. En materia de costas, se abstuvo de imponer condena alguna, argumentando que “conforme el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas a la parte vencida, en atención a la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda” (Pág. 53).

Recurso de apelación (Archivo No. 47) 48. Inconforme con la decisión de primera instancia, Veolia Aguas de Tunja E.S.P. S.A. presentó recurso de apelación, a partir de los siguientes argumentos: → El artículo 7° del contrato de concesión No. 132 de 3 de octubre de 1996 celebrado entre el Municipio y SERA Q.A. TUNJA ESP. S.A. (Hoy Veolia Aguas de Tunja S.A E. S. P.) establece las obligaciones a cargo del concesionario. → El mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es de responsabilidad de Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P., sino del usuario y/o suscriptor, tal como lo consagra el artículo 21 del Decreto 302 de 2000.

De acuerdo con dicha norma, en esos casos la entidad prestadora de los servicios públicos no asumirá responsabilidad alguna, pues su actividad debe limitarse a la operación, administración y mantenimiento de las redes que le sean efectivamente entregadas. → No ha incurrido en vulneración de derechos colectivos, pues si bien es cierto que el contrato de concesión No. 132 de 1996 y el Decreto 302 del 2000 obligan a la compañía a realizar el mantenimiento operativo de los sistemas de alcantarillado de aguas residuales conducidas por redes públicas, no la obligan a realizar mantenimientos en redes internas.

Así, en concepto 704 de 14 de diciembre de 2011 la Superintendencia de Servicios Públicos precisó que el mantenimiento, reparación o reposición de las acometidas, medidores y redes internas, para los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, es responsabilidad de los suscriptores o usuarios; mientras que el mantenimiento y reparación de las redes públicas de acueducto y alcantarillado, es responsabilidad del prestador de servicios públicos. → La a quo no tuvo en cuenta que, en la audiencia de contradicción del dictamen pericial, se concluyó que a quien le corresponde llevar a cabo la canalización de las aguas lluvias de los inmuebles afectados es a la constructora, toda vez que esa obra se debió realizar con la construcción del edificio.

Además, no existe rebosamiento, pues el colector y el pozo funcionan perfectamente, e incluso estaban operando con menos de la mitad de capacidad. → En lo que corresponde a Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P. (esto es, el mantenimiento de redes locales o públicas) ya se cuenta con una periodicidad anual para llevar a cabo el mantenimiento del 100%, sin necesidad de una orden judicial, pues es su obligación legal o contractual, la cual, incluso tiene seguimiento de la Superintendencia de Servicios Públicos. → En tratándose del pago de los honorarios de los peritos, el artículo 364.2 del CGP establece que los mismos serán de cargo de la parte que solicitó la prueba.

Por tanto, “los honorarios del dictamen pericial solicitado por una de las partes durante el proceso, en este caso la parte demandante, serán pagados por está” y no por Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P., parte que no solicitó su decreto. → Si no es la parte accionante quien asuma los honorarios del peritaje practicado, deberá ordenarse que los mismos sean asumidos con cargo a algún fondo del Estado que la ley prevea para ello. 49.

Por lo anterior, solicitó revocar los numerales primero, cuarto y séptimo del proveído apelado. Trámite de segunda instancia Admisión del recurso (Archivo No. 6 – Exp. Segunda Instancia) 50. Mediante auto de 29 de abril de 2022, se admitió el recurso de apelación presentado por Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P. y, se ordenó la notificación al Ministerio Público delegado ante esta Corporación. Asimismo, se estableció que cumplido lo anterior, ingresara el expediente al despacho, bien para proveer sobre pruebas (en caso de que fuere necesario su decreto), bien para proferir sentencia; de acuerdo con lo previsto en el numeral 5º del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Concepto del Ministerio Público (Archivo No. 9 ib.) El 26 de mayo de 2022, el Procurador 45 Judicial II delegado ante esta Corporación, emitió concepto en el asunto de la referencia. A ese efecto, se refirió a los antecedentes de la actuación, haciendo especial énfasis en la decisión de primera instancia y los argumentos que soportaron el recurso de apelación y, se pronunció respecto a la procedencia de la acción popular y los derechos e intereses colectivos cuya protección se invoca, para con fundamento en ello, proceder a examinar el caso concreto.

Aseveró que, si bien es cierto que en los términos del artículo 21 del Decreto 302 de 2000, modificado por el Decreto 229 de 2002, el mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es responsabilidad de la entidad prestadora de los servicios públicos; también lo es que esta podrá revisar las instalaciones y exigir las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio.

Asimismo, que conforme al artículo 14.16 de la Ley 142 de 1994, la red interna hace referencia al conjunto de redes, tuberías, accesorios y equipos que se integran el sistema de suministro del servicio público al inmueble a partir del medidor. Al respecto, anotó: “(…) la ley también define la red interna como el conjunto de redes, tuberías, accesorios y equipos que integran el sistema de suministro del servicio público al inmueble a partir del medidor (art. 14.16 Ley 142 de 1994), lo que quiere decir que solo están excluidas de la responsabilidad del prestador de servicio la red utilizada para la prestación del servicio “a partir del medidor”, no toda red por más que esta se encuentre ubicada en predios que podrían considerarse incluso de naturaleza privada.

Y es que nótese que, en este caso, la red o sistemas que se pretende se adecúen o se realice su mantenimiento, pueden considerarse como redes públicas, en la medida en que están instaladas en un predio de naturaleza pública, pues además de ser de propiedad del municipio de Tunja, está destinado a la prestación de un servicio público esencial, como lo es la educación a un grupo poblacional conformado por menores de edad (…)” (Pág. 21).

De ese modo, puntualizó que la orden dada en el numeral cuarto del fallo impugnado, referente a la elaboración de un cronograma de inspecciones y mantenimientos preventivos a realizar al colector de aguas identificado con el Código PCR109CR1, así como a la red de alcantarillado adyacente a esa estructura, no contradice la normatividad prevista en la Ley 142 de 1994 ni en el Decreto 302 de 1996, como tampoco el contenido del contrato de concesión No. 132 de 1996, en tanto, no implica más que la aplicación de los principios de colaboración y coordinación entre las entidades responsables de la prestación de los servicios públicos.

Anotó que los sistemas de alcantarillado sobre los cuales recae la orden impartida, no pueden considerarse como elementos que formen parte de la llamada ‘red interna’, como para que su mantenimiento y adecuación queden excluidos de la responsabilidad de la empresa prestadora de servicios públicos. Esto, en la medida que según la Real Academia Española (RAE), un colector se define como un conducto subterráneo en el cual vierten las alcantarillas sus aguas, esto es, el conducto de alcantarillado público en el cual las viviendas vierten sus aguas residuales; concepto este que no puede referirse al sistema interno con que cuentan los inmuebles para la evacuación de esta clase aguas servida, que es el único sistema o red que, según la normatividad, está excluido de la responsabilidad de la empresa de servicios públicos.

Por otra parte, en lo que tiene que ver con el reparo planteado por el apelante frente al pago de los honorarios del perito, anotó que resulta razonable que la a quo haya considerado que el mismo (pago) debe ser asumido de manera solidaria por la parte actora, el Municipio de Tunja y Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P. Esto, porque si bien es cierto que el apelante no solicitó el decreto de la prueba, también lo es que fue el medio de convicción que resultó de la mayor relevancia para adoptar la decisión final; a lo que se suma que los procesos en los que se discuten derechos e intereses colectivos, como los debatidos en este caso, son escenarios en los que el demandante asume un rol de vocero de la comunidad afectada con la vulneración de los derechos colectivos, por lo que resultaría desproporcionado que él solo tuviera que asumir los costos económicos que conlleve el proceso judicial.

Por lo anterior, solicitó confirmar la providencia recurrida. Ulteriormente, el 27 de mayo de 2022 ingresó el proceso al despacho para proferir sentencia. III. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472 de 19985, en concordancia con el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación en contra de las sentencias proferidas por los Juzgados Administrativos en las acciones populares.

A su turno, de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso6, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada. Así, por demás, lo puntualizó la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 23 de febrero de 2017, al señalar: “(…) De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”.

“(…) Artículo 328. Competencia del superior. “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. “Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

“En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. “El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. “En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)” superior revoque o reforme la decisión.».

En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 2007: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.” Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política (…)” -Negrilla fuera del original -.

De ese modo, la competencia del superior se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual, el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, el cual, protege la situación del apelante único, para que no se haga más gravosa.

Bajo los anteriores parámetros entonces, será decidido el recurso formulado por Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P. Problemas jurídicos En los términos que motivan la alzada, corresponde a la Sala dilucidar si deben revocarse y/o modificarse los numerales primero, cuarto y séptimo de la sentencia de primer grado, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

A ese efecto, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia, atañen a determinar: i) si la compañía Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P., debe ser eximida de toda responsabilidad en la garantía de los derechos colectivos amparados, en atención a sus afirmaciones, relacionadas con el cumplimiento de sus competencias legales y contractuales y; ii) si la misma se encuentra en el deber o no, de asumir solidariamente los costos de los honorarios del perito que rindió el dictamen pericial decretado en sede de primera instancia. Con el propósito de desatar tal cuestionamiento, tendrá en cuenta esta providencia: i) el objeto y finalidad del medio de control para la protección de los derechos e intereses colectivos y; ii) el servicio público domiciliario de alcantarillado y la responsabilidad por su prestación inadecuada e ineficiente; para a continuación, descender al análisis del caso concreto, en los términos precisos de los problemas jurídicos planteados y en el orden planteado. 63.

Lo anterior, no sin antes precisar que en la presente instancia no se debatirá lo relativo a la amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados por los accionantes en el escrito petitorio, por tratarse de una circunstancia que la a quo encontró acreditada y, en relación con la cual, el extremo apelante no formuló reparo concreto alguno en la alzada.

Si bien Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P. afirmó que no vulneró derecho colectivo alguno, lo cierto es que lo hizo para manifestar que debe ser eximida de toda responsabilidad en la garantía de los mismos, en atención a las afirmaciones que presenta ante esta instancia, relacionadas exclusivamente con el cumplimiento de sus competencias legales y contractuales, las cuales, serán examinadas en el marco del primer problema jurídico planteado.

Tesis de la Sala En atención a los argumentos de disenso formulados por Veolia Aguas de Tunja S.A. E.P.S. en sede de apelación, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con excepción del numeral cuarto que será modificado a efecto de puntualizar que, en cumplimiento de sus competencias legales y contractuales, el imperativo ordenado en cabeza de dicha compañía, debe contraerse exclusivamente a que dentro de los 30 primeros días de cada año, proceda a elaborar el correspondiente cronograma de inspecciones al colector de aguas negras y lluvias identificado con el código PCR109CR1, ubicado dentro de las instalaciones de la Institución Educativa Normal Leonor Álvarez Pinzón y a la red de alcantarillado adyacente a esa estructura, a partir de cuya revisión, deberá exigir al usuario y/o suscriptor, las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio.

A ese efecto, sostendrá que como lo ha considerado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, "cuando los servicios públicos domiciliarios son prestados indirectamente por particulares, entre los que se encuentran las empresas, su obligación principal en el contrato de servicios públicos, es la prestación continua de un servicio de buena calidad”.

Por ello, que como en atención al contrato de concesión No. 132 de 3 de octubre de 1996, el Municipio de Tunja le entregó a la compañía Veolia Aguas de Tunja S.A. EPS, en su calidad de empresa prestadora del servicio público de acueducto y alcantarillado, la operación, mantenimiento, prestación y comercialización de los servicios de acueducto y alcantarillado de la ciudad, así como también de la realización de los trabajos y obras necesarias para el reacondicionamiento, mantenimiento, mejora y expansión de ambos sistemas; no considera la Sala que la misma deba ser eximida de toda responsabilidad respecto a la prestación inadecuada e ineficiente del servicio público de alcantarillado que al interior del presente se debate, y en consecuencia, frente a la garantía de los derechos colectivos amparados, como en sede de alzada se pretende.

Ahora, resaltará que el Decreto 302 de 2000 por el cual se reglamentó la Ley 142 de 1994 en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, dispuso que el mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es responsabilidad de la entidad prestadora de los servicios públicos, la cual, en todo caso podrá revisar tales instalaciones y exigir las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio (artículo 21).

En esa medida, pondrá de presente que -al menos en un primer momento- la orden impartida por la a quo a la compañía apelante, no desborda el marco de sus competencias y/o responsabilidades en materia de la prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado; pues el hecho de que deba elaborar el correspondiente cronograma de inspecciones al colector de aguas identificado con el Código PCR109CR1, ubicado dentro de las instalaciones de la Institución Educativa Normal Leonor Álvarez Pinzón y a la red de alcantarillado adyacente a esa estructura; ciertamente se enmarca en la facultad que tiene para revisar las instalaciones de las redes internas de acueducto y alcantarillado, y exigir las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio.

No obstante, una cosa diferente es que se ordene a la apelante que además de elaborar en mencionado cronograma de inspecciones, programe los mantenimientos preventivos a realizar, y proceda a ejecutarlos con el cumplimiento de actividades tales como la remoción de sedimentos, residuos o basuras, la limpieza de la estructura, incluida la parte externa e interna del mismo, y todas las intervenciones necesarias para evitar la colmatación y/o rebosamiento del sistema de alcantarillado; pues en ese caso, si se exceden las funciones que por disposición normativa le fueron atribuidas.

Lo anterior, porque es responsabilidad del usuario o propietario el mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado, frente a lo cual la empresa prestadora del servicio público, lo único que podrá realizar, será revisar las instalaciones y exigir las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio.

Por lo demás, se indicará que le asiste razón al extremo impugnante en asegurar que conforme al artículo 364 del CGP, el pago de los honorarios de los peritos será de cargo de la parte que solicitó la prueba. Sin embargo, que no es cierto que dicho pago deba ser asumido en el caso concreto por el extremo demandante, por cuanto, el dictamen pericial recaudado al interior de la presente litis no fue decretado a solicitud de esa parte procesal, sino que, por el contrario, fue decretado en uso de las facultades oficiosas de la autoridad judicial de primera instancia. Por consecuencia, se estima de recibo que la jueza de primera instancia haya dispuesto que corresponde a las partes, por igual, asumir el pago de los honorarios fijados en favor del perito Andrés Felipe González Ramírez, ya que de acuerdo con lo establecido en el inciso final del artículo 169 del CGP, los gastos que impliquen la práctica de pruebas decretadas de oficio, serán de cargo de las partes por igual.

Objeto y finalidad el medio de control para la protección de los derechos e intereses colectivos El artículo 88 de la Constitución Política dispone: “(…) Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella (…)” En desarrollo de este precepto constitucional, se expidió la Ley 472 de 1998, cuyo artículo 2° define las acciones populares, de la siguiente manera: “(….) Artículo 2°.

Las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (…)” De modo que, de acuerdo con su definición constitucional y legal (artículo 2, inciso segundo de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 CP) las acciones populares se ejercen, bien para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos consagrados por la Constitución y la ley; bien para restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Se trata pues, según lo dispuesto por el artículo 9º ibidem, de acciones que proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. En ese orden, la prosperidad de la acción popular no depende de que exista un daño o perjuicio, pues la posibilidad de que se amenace un derecho colectivo es razón suficiente para que el juez conceda la acción y adopte las medidas necesarias para evitar que la vulneración se presente.

En ese sentido, el Consejo de Estado ha precisado que los jueces al momento de proferir sus decisiones en este tipo de procesos, deben verificar que los supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares, así: “(…) En tanto que mecanismos procesales para garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, la prosperidad de la acción popular depende, según ha sido establecido por la jurisprudencia, de la verificación de los siguientes supuestos sustanciales en el caso concreto: a) una acción u omisión de la parte demandada; b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, distinto de aquél que proviene de todo riesgo normal generado por la actividad humana; y, c) una relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses.

Estos supuestos deben ser debidamente acreditados en el proceso como presupuesto para que la vulneración del derecho colectivo invocado sea declarada (…)”. De otra parte, tratándose del alcance de las órdenes impartidas en una sentencia donde lo discutido es la protección de los derechos e intereses colectivos, es preciso destacar que el Consejo de Estado ha señalado: “(…) Es de recordarse que las órdenes emanadas del juez popular no obedecen a su capricho, sino a que con su oportuno cumplimiento se protejan los derechos colectivos que se encuentran amenazados o conculcados, siendo esta la única finalidad de esta acción constitucional, pues esta corporación ha sido clara en precisar que compete al juez popular impartir las ordenes adecuadas con el fin de proteger los derechos colectivos vulnerados.

“(…) Conviene recordar que en tratándose de acciones constitucionales como la presente, al fallador le compete proferir la orden que, dentro de la razonabilidad fáctica, probatoria, constitucional y legal, resulte adecuada para proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado (art. 34 Ley 472 de 1998), lo que en modo alguno le impone la obligación invariable de proferir la propuesta por el demandante, aunque pueden resultar semejantes (…)” – Negrilla fuera del original –.

A su turno, la Corte Constitucional en sentencia T-443 de 2013, al referirse a los poderes del juez popular, consideró: “(…) En efecto, se debe tener en cuenta que las acciones populares poseen una estructura especial que las diferencia (sic) de los demás procesos litigiosos, en cuanto son un mecanismo de protección de los derechos colectivos, radicados para efectos del reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero de los que al mismo tiempo son titulares cada uno de los miembros que forman la parte demandante de la acción judicial.

En consecuencia, como director del proceso, el juez puede conminar, exhortar, recomendar o prevenir, a fin de evitar una eventual vulneración o poner fin a una afectación actual de los derechos colectivos que se pretenden proteger, sin que tal decisión constituya un capricho del juez constitucional. Es así como, un elemento esencial de las acciones populares es el carácter oficioso con que debe actuar el juez, sus amplios poderes y con miras a la defensa de los derechos colectivos.

Así, se ha establecido que es propio del juez de acción popular quien debe amparar los derechos yendo incluso más allá de lo pedido por el actor, pues el fin último de este mecanismo no es proteger al demandante, sino resguardar a la comunidad que resulta afectada; debe recordarse que el titular de los derechos colectivos es toda la colectividad, y que tales derechos guardan una relación estrecha con otros derechos como la vida y la salud respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental.

Por tal motivo el juez de la acción popular, como garante de los derechos constitucionales colectivos puede, cuando resulte necesario, proferir fallos ultra y extra petita. Por ejemplo, como ha resaltado Consejo de Estado, (…) es viable que se tengan en cuenta hechos distintos a los que aparecen en la demanda, siempre que la conducta que se persiga sea la misma que la parte actora indicó como trasgresora en la demanda.

En ese orden de ideas, la sentencia debe ser coherente con la conducta vulneradora imputada en el escrito de la demanda. En síntesis, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que el juez de acción popular, al declarar la vulneración de los derechos colectivos y protegerlos, puede ordenar remedios que excedan las pretensiones presentadas por el actor popular en la demanda siempre que resulte necesario.

En este sentido, en razón a la obligación positiva en cabeza del juez de proteger los derechos colectivos, si en curso del proceso se encuentra probada una circunstancia que vulnera los derechos colectivos y que no fue alegada por el demandante, el juez está facultado para proferir fallos ultra petita y extra petita (…)” -Negrilla fuera del original-. 78.

De suerte que, en sede popular, la autoridad judicial respectiva cuenta con la facultad para impartir órdenes a fin de lograr la efectiva de los derechos colectivos invocados, pero bajo criterios de razonabilidad fáctica, probatoria, constitucional y legal. El servicio público domiciliario de alcantarillado y la responsabilidad por su prestación inadecuada e ineficiente El artículo 367 de la Constitución Política dispone que los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por los municipios cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. Concordante con ello, el artículo 315 ibidem, señala que les compete a los alcaldes, entre otras cosas, dirigir la acción administrativa del municipio y asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios que se encuentren a su cargo (numeral 3).

Por otra parte, la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, estableció en su artículo 5, numeral 1, que corresponde a los municipios en los términos de ley y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos, asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo 6°.

De modo que, dicha norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación de los servicios públicos (mas no la prestación en si misma) al tiempo que permite la concurrencia de agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación. A su turno, el Decreto 302 de 2000 por el cual se reglamentó la Ley 142 de 1994 en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, definió el servicio público domiciliario de alcantarillado como “la recolección de residuos, principalmente líquidos y/o aguas lluvias, por medio de tuberías y conductos”, precisando que “forman parte de este servicio las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos” (artículo 3).

Asimismo, dispuso que todo predio o edificación nueva deberá dotarse de redes e instalaciones interiores separadas e independientes para aguas lluvias, aguas negras domésticas y aguas negras industriales (artículo 5); erigiendo en deber de los usuarios mantener en buen estado la instalación domiciliaria del inmueble que ocupe, sin que la entidad prestadora de los servicios públicos deba asumir responsabilidad alguna derivada de las modificaciones realizadas en ella.

Con todo, se señaló que aun cuando el mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es responsabilidad de la entidad prestadora de los servicios públicos, ésta podrá revisar tales instalaciones y exigir las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio (artículo 21). Posteriormente, la Ley 715 de 2001 recalcó en su artículo 76 que, además de las funciones establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los municipios, ya sea de forma directa o indirecta, sea con recursos propios, o con recursos del Sistema General de Participaciones u otros recursos, " [r]ealizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos, además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, ampliación rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos".

Ahora, la normativa que regula los servicios públicos fue unificada en el Decreto 1077 de 2015, en cuyo artículo 2.3.1.1.1. (numeral 8) se definió la red secundaria o local de alcantarillado, así: “(…) 8. Red secundaria o red local de alcantarillado. Conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conforman el sistema de evacuación y transporte de las aguas lluvias, residuales o combinadas de una comunidad y al cual descargan las acometidas de alcantarillado de los inmuebles y llega hasta la red matriz o primara de alcantarillado.

Su diseño y construcción corresponde a los urbanizadores (…)” Luego, en virtud de la mencionada norma, el encargado de construir la infraestructura para el transporte de aguas lluvias es el urbanizador, es decir, aquel que adecúa los predios para “dotarlos de la infraestructura de servicios públicos domiciliarios, vías locales, equipamientos y espacios públicos propios de la urbanización que los hagan aptos para adelantar los procesos de construcción” (artículo 2.2.1.1 del aludido Decreto 1077).

No obstante, el inciso 3º del artículo 2.3.1.2.4 del Decreto 1077 de 2015 prevé que entregadas las redes secundarias o locales de servicios públicos, corresponde a los prestadores su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión; por lo que, si bien es cierto que el urbanizador es el obligado a edificar la red secundaria o local de alcantarillado, de la cual hacen parte las canaletas que conducen las aguas lluvias, también lo es que una vez entregada, al operador le corresponde adecuarla, mantenerla o expandirla.

Por otra parte, la Corte Constitucional en sentencia T - 197 de 201417 puntualizó que en el marco de las normas de rango constitucional y legal - Ley 142 de 1994 - que establecen la responsabilidad de personas naturales y jurídicas, por la inadecuada e ineficiente prestación de servicios públicos domiciliarios y esenciales como es el de alcantarillado, pueden responder el Estado, la empresa prestadora del servicio y los urbanizadores y/o constructores.

Al respecto, consideró: "(…) En desarrollo de los preceptos contenidos en el antes citado capítulo quinto del Título XII de la Carta Política que comprende los artículos del 360 al 370 y contiene el régimen constitucional de los servicios públicos y su relación con la finalidad social del Estado, la Ley 142 de 1994 consigna las personas naturales y jurídicas responsables por la prestación eficiente de los mencionados servicios.

De acuerdo con el artículo 365 Superior, "Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. ll ( ) podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”.

En desarrollo de ese precepto constitucional, los artículos 2 y 3 de la Ley 142 de 1994 establecen la forma en que intervendrá el Estado en la prestación de los servicios públicos con el objeto de garantizar el cumplimiento de los fines sociales del Estado a través de ellos. En conclusión. el primer responsable por la adecuada prestación de los servicios será el propio Estado.

El segundo responsable en materia de servicios públicos es el municipio, quien de acuerdo con el artículo 5° tiene, entre muchos otras, competencia para "( ) [a]segurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio ( )”.

Los terceros responsables por la prestación de los servicios públicos son las empresas particulares a las cuales se ha delegado esa función, en ese sentido se pronunciado la jurisprudencia de esta Corte estableciendo que "cuando los servicios públicos domiciliarios son prestados indirectamente por particulares, entre los que se encuentran las empresas, su obligación principal en el contrato de servicios públicos, es la prestación continua de un servicio de buena calidad' Finalmente, responden también por la prestación de los servicios, los urbanizadores y/o constructores.

A la luz del artículo 8º del Decreto 302 de 2000 “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”, los urbanizadores y/o constructores tienen como obligación: “[l]a construcción de las redes locales y demás obras, necesarias para conectar uno o varios inmuebles al sistema de acueducto o de alcantarillado será responsabilidad de los urbanizadores y/o constructores; no obstante, la entidad prestadora de los servicios públicos podrá ejecutar estas obras, en cuyo caso el costo de las mismas será asumido por los usuarios del servicios (Sic)”.

En conclusión, en el marco de las normas de rango constitucional y legal que establecen la responsabilidad de personas naturales y jurídicas, por la inadecuada e ineficiente prestación de servicios públicos domiciliarios y esenciales como es el de alcantarillado, pueden responder el municipio, la empresa prestadora del servicio y la constructora en este caso dueña del canal de aguas que se desborda, como es planteado en la acción de tutela instaurada por el señor Luis Eduardo Granada Díaz (…)” – Negrilla del original, subraya de la Sala –. 88.

De modo que, ante la inadecuada e ineficiente prestación de servicios públicos domiciliarios como el de alcantarillado, podrían estar llamados a responder tanto el Estado, a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como las entidades territoriales, las empresas prestadoras de los servicios públicos y los urbanizadores y/o constructores.

De cualquier forma, el Estado es el primer responsable de la prestación de los servicios públicos, ya sea en forma directa o indirecta, mediante comunidades organizadas o particulares, pues en este último evento siempre conservará su facultad de regulación, control y vigilancia en la prestación de los mismos, en armonía con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 142 de 1994.

Análisis del caso concreto 89. Tal como se señaló, en los términos que motivan la alzada, corresponde a la Sala dilucidar si deben revocarse y/o modificarse los numerales primero, cuarto y séptimo de la sentencia de primer grado; para lo cual, atañe determinar: i) si la compañía Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P., debe ser eximida de toda responsabilidad en la garantía de los derechos colectivos amparados, en atención a sus afirmaciones, relacionadas con el cumplimiento de sus competencias legales y contractuales y; ii) si la misma se encuentra en el deber o no, de asumir solidariamente los costos de los honorarios del perito que rindió el dictamen pericial decretado en sede de primera instancia. Veamos: De la responsabilidad de la compañía Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P. en la garantía de los derechos colectivos amparados En sede de primera instancia, la a quo amparó los derechos colectivos “al goce de un ambiente sano, la seguridad y la salubridad pública, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, a la prevención de desastres previsibles técnicamente, a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y los derechos de los consumidores y usuarios” (Pág. 54 – Archivo No. 44); al encontrar acreditada la amenaza de los mismos.

En ese orden, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la compañía Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P. y procedió a ordenarle que dentro de los primeros treinta (30) días de cada año, elaborara el correspondiente cronograma de inspecciones y mantenimientos preventivos a realizar al colector de aguas identificado con el código PCR109CR1, ubicado dentro de las instalaciones de la Institución Educativa Normal Leonor Álvarez Pinzón y a la red de alcantarillado adyacente al mismo.

Esto, precisando que dicho documento debía: ser remitido dentro del mismo plazo al Municipio de Tunja dentro del mismo término; tener en cuenta los factores específicos de la estructura a intervenir, los factores climáticos (temporadas de lluvia) y los aspectos técnicos definidos por el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico-RAS (aplicable) y; ejecutarse con el cumplimiento de actividades tales como la remoción de sedimentos, residuos o basuras, la limpieza de la estructura, incluida la parte externa e interna del mismo, y todas las intervenciones necesarias para evitar la colmatación y/o rebosamiento del sistema de alcantarillado.

Lo anterior, al advertir que aun cuando no existe en la actuación prueba alguna que permita colegir con grado de certeza que se ha presentado un deficiente manejo del vertimiento de las aguas lluvias y de alcantarillado, ni del pozo identificado con el código PCR109CR1 ubicado en las instalaciones de la Escuela Normal Femenina; si quedó en evidencia que se ha presentado una amenaza de los derechos colectivos invocados por los accionantes, debido a las aguas (lluvias y residuales) que descienden del predio donde se encuentra ubicada la institución y que han generado afectaciones a los inmuebles ubicados sobre la carrera 8A entre calles 45 A y 46- costado occidental, 45A-113 del Barrio los Cristales.

Al referirse sobre la responsabilidad de las entidades accionadas en la prestación del servicio público de alcantarillado, la a quo aseguró en lo que tiene que ver con el Municipio de Tunja, que aunque exista la posibilidad de que las entidades territoriales entreguen en concesión la prestación de los servicios públicos domiciliarios, este hecho no releva a los municipios del deber primordial de asegurar, coordinar y controlar la prestación efectiva de los mismos, puesto que como entidad fundamental de la división político administrativa del Estado, siempre tendrá a su cargo garantizar que directa o indirectamente se esté prestando los servicios públicos con calidad y oportunidad a los usuarios.

A su turno, respecto a la compañía Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P., aseguró que en los términos del contrato de concesión No. 132 de 3 de octubre de 1996 suscrito con el Municipio de Tunja, le asiste la función de operar, mantener, prestar y comercializar los servicios de acueducto y alcantarillado de dicho ente territorial, así como también de realizar los trabajos y obras necesarias para el reacondicionamiento, mantenimiento, mejora y expansión de ambos sistemas (esto es, de aguas residuales y de aguas pluviales).

Destacó, entonces, que esta última es la compañía encargada de la debida proyección y planeación respecto de las inspecciones y mantenimientos preventivos que se deben realizar al colector de aguas identificado con el PCR109CR1 ubicado dentro del predio de la Institución Educativa Normal Leonor Álvarez Pinzón de Tunja, y a la red de alcantarillado adyacente, así como de la renovación y ampliación de redes de alcantarillado para evitar el colapso de las mismas en temporada de lluvias, y para la protección de las aguas de escorrentía en la mencionada institución, con el fin de mantener la entrada eficiente del caudal al sistema de alcantarillado.

Sin embargo, en sede de apelación Veolia Aguas de Tunja E.S.P. S.A. aseguró que el artículo 7° del contrato de concesión No. 132 de 1996 celebrado entre el Municipio y SERA Q.A. TUNJA ESP. S.A. (Hoy Veolia Aguas de Tunja S.A E. S. P.) estableció claramente las obligaciones a cargo del concesionario. Y, resaltó que el mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es su responsabilidad, sino del usuario y/o suscriptor, tal como lo consagra el artículo 21 del Decreto 302 de 2000.

Bajo ese entendido, manifestó que si bien es cierto que el contrato de concesión No. 132 y el Decreto 302 del 2000, la obligan a realizar el mantenimiento operativo de los sistemas de alcantarillado de aguas residuales conducidas por redes públicas, no la constriñen a realizar mantenimientos en redes internas; agregando que en lo que corresponde a Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P. (esto es, el mantenimiento de redes locales o públicas) ya se cuenta con una periodicidad anual para llevar a cabo el mantenimiento del 100%, sin necesidad de una orden judicial, pues se trata de una obligación legal y contractual a su cargo, que tiene seguimiento de la Superintendencia de Servicios Públicos. 47.

En ese panorama, lo primero a señalar, es que los medios probatorios documentales obrantes en el expediente serán valorados teniendo en cuenta las reglas previstas en los artículos 243 a 262 del CGP, en atención a que fueron incorporados en legal forma, y no fueron tachados ni desconocidos por las partes en contienda. De ese modo, a partir de los mismos, encuentra la Sala acreditado, en lo que resulta relevante para el estudio del problema jurídico examinado, lo siguiente: → En acatamiento de las previsiones de la Ley 142 de 1994, el Municipio de Tunja suscribió el contrato de concesión No. 132 de 3 de octubre de 1996 con la empresa SERA Q.A. Tunja EPS S.A (hoy Veolia Aguas de Tunja S.A. EPS) (Archivo No. 17), cuyo objeto es el siguiente: “(…) CLAUSULA 1- OBJETO DEL CONTRATO: Consiste en la entrega, en Concesión con inversiones cofinanciadas, para la operación, mantenimiento, prestación y comercialización de los servicios de acueducto y alcantarillado de la Ciudad de Tunja, así como también de la realización de los trabajos y obras necesarias para el reacondicionamiento, mantenimiento, mejora y expansión de ambos sistemas.

Comprende la captación y potabilización de agua cruda, el transporte, distribución, y comercialización de agua potable, y la colección, transporte, tratamiento, disposición y eventual reutilización y comercialización de residuos del sistema de alcantarillado, así como la comercialización del agua procedente de las plantas de tratamiento de líquidos residuales.

Dentro del objeto de la concesión se incluye la realización de todas las obras y trabajos accesorios y complementarios que sean necesarios para atender a la población con un adecuado nivel y calidad del servicio (…)” – Se destaca –. alcantarillado existente en el Municipio de Tunja es unitario (aguas residuales y pluviales), por lo que el concesionario quedaba como responsable de la operación en conjunto del mismo, hasta tanto se habilitaran las obras previstas de separación del sistema de líquidos residuales, del de agua de lluvia.

Igualmente, se señaló que, a partir de la fecha de separación, el concesionario solo sería responsable del sistema de alcantarillado de aguas residuales, mientras el municipio lo sería respecto del sistema de aguas de lluvia o pluviales (Ib.). Esto, en los siguientes términos: “(…) CLÁUSULA 12.- REQUERIMIENTOS GENERALES. Los servicios públicos de acueducto y alcantarillado serán prestados en condiciones que garanticen su continuidad, regularidad, calidad y generalidad, de manera tal que se asegure su eficiente prestación a los Usuarios y la protección del medio ambiente, en los términos del Decreto N° 951 de 1989, la Ley N° 142 de 1994, este Pliego y las reglamentaciones vigentes en la EAAT (e.I.).

El concesionario garantizará a EL MUNICIPIO el cumplimiento de todas las normas vigentes relacionadas con la prestación de los servicios públicos cedidos en concesión. Comprende las operaciones siguientes: (…) 3. Con respecto al sistema de alcantarillado, por tratarse en la actualidad de un sistema unitario (aguas residuales y pluviales), el concesionario será responsable de la operación del conjunto hasta tanto se habiliten las obras previstas de separación del sistema de líquidos residuales del de agua de lluvia.

A partir de dicha separación el concesionario será solo responsable del sistema de alcantarillado de aguas residuales y EL MUNICIPIO será responsable del sistema de aguas de lluvia o pluviales. Dado que las obras de separación de sistemas están comprendidas en las obras que deben ser financiadas por el Estado, en el caso que la habilitación de las obras sea posterior al establecido en las metas indicadas en el Anexo III, El MUNICIPIO deberá reconocer la incidencia que dicho retraso ocasione en los costos del concesionario.

A este efecto, el Municipio pagará la suma que acredite idóneamente el Concesionario y si ello no ocurriere dentro de un lapso de noventa (90) días, contados a partir de la presentación de la cuenta de cobro correspondiente, la suma reclamada causará intereses moratorios en los términos del Código de Comercio (…)” – Se subraya –. → En línea con lo anterior, en el Anexo III del contrato de concesión (Ib.), se establecieron como metas de reacondicionamiento, mejora y expansión de los servicios y pautas para la preparación de la oferta, concretamente en lo que tiene que ver con el tratamiento de aguas residuales, las siguientes: “(…) a).

Al finalizar el primer quinquenio se habilitarán las obras básicas necesarias para que el 100% de las aguas residuales del sistema de alcantarillado reciban tratamiento primario y secundario. b). Las obras básicas de alcantarillado serán financiadas por el Estado, por lo tanto, el cumplimiento de esta meta está condicionado a que EL MUNICIPIO ejecute en tiempo y en forma todas las tramitaciones que permitan habilitar las obras de acuerdo con lo establecido en: a).

Las obras básicas de alcantarillado comprenden: i) el reacondicionamiento y construcción de los colectores de la red de alcantarillado para asegurar el funcionamiento del sistema, para la conducción de los líquidos a la planta de tratamiento, incluyendo las obras necesarias para independizar el sistema de desagües pluviales; y ii) la planta de tratamiento primario y secundario de líquidos residuales del sistema de alcantarillado (…)” 97.

A su turno, obra en el plenario dictamen pericial realizado por el auxiliar de la justicia Andrés Felipe González Ramírez - ingeniero civil- a las edificaciones ubicadas en la carrera 8° No. 45ª -113 Apartamento 101 y en la carrera 8° No. 45ª - 115 Apartamento 105 del Municipio de Tunja, de propiedad de las señoras Luz Marina Barrera Neira y Yeimmy Adriana Forero Chinome, respectivamente (Archivo No. 64); del cual, se extraen los siguientes apartes: “(…)

1. DESCRIPCIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN 1.1 Zona de Amenaza Sísmica: De acuerdo a la tabla A.2.3-2 de la NSR-10, la edificación se encuentra localizado en una zona de amenaza Intermedia, con un coeficiente que representa la Aceleración Horizontal Pico Efectiva Aa = 0.20, y con un coeficiente que representa la Velocidad Horizontal Pico Efectiva Av = 0.20, y un Coeficiente Mo para longitud mínima de muros estructurales confinados Mo = 17.0. 1.2 Componentes iníciales del proyecto: La edificación no cuenta con los planos iníciales arquitectónicos y estructurales, memorias de cálculo, estudio de suelos y diseño de las cimentaciones, registros de la interventoría, etc. de la construcción inicial, de acuerdo a datos suministrados por la propietaria Luz Marina Barrera Neira. 1.3 Calidad cualitativa de diseño De acuerdo a lo indicado en el título A.10 de la NSR-10, la edificación ubicada en la carrera carrera (sic) 8A No, 45A – 113 APARTAMENTO 101 que linda en el costado Norte con edificio vecino, al Sur con edificio vecino al Oriente con la carrea 8a y al Occidente con la institución educativa Normal Femenina Leonor Álvarez Pinzón; esta edificación fue construida hace más de diez años, está constituida por un sistema estructural definido: (…) (…)

1. DESCRIPCIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN 3.1 Zona de Amenaza Sísmica: De acuerdo a la tabla A.2.3-2 de la NSR-10, la edificación se encuentra localizado en una zona de amenaza Intermedia, con un coeficiente que representa la Aceleración Horizontal Pico Efectiva Aa = 0.20, y con un coeficiente que representa la Velocidad Horizontal Pico Efectiva Av = 0.20, y un Coeficiente Mo para longitud mínima de muros estructurales confinados Mo = 17.0. 3.2 Componentes iníciales del proyecto: La edificación no cuenta con los planos iníciales arquitectónicos y estructurales, memorias de cálculo, estudio de suelos y diseño de las cimentaciones, registros de la interventoría, etc. de la construcción inicial, de acuerdo a datos suministrados por la arrendataria. 3.3 Calidad cualitativa de diseño De acuerdo a lo indicado en el título A.10 de la NSR-10, la edificación ubicada en la carrera CARRERA (Sic) 8ª No. 45ª – 105 que linda en el costado Norte con edificio vecino, al Sur con edificio vecino al Oriente con la carrea 8a y al Occidente con la institución educativa Normal Femenina Leonor Álvarez Pinzón; esta edificación fue construida hace más de diez años, está constituida por un sistema estructural definido: (…) 5.1.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Realizar revisiones periódicas en las uniones piso – muros estructurales, para detectar algún tipo de fisura o grieta, de ser así se debe informar de inmediato al Ingeniero Civil encargado o a cualquier otro profesional especializado para determinar algún tipo de asentamiento o sobrepeso producido por el suelo – estructura.

En caso de producirse algún tipo de deflexión predominante en las vigas de las placas de entrepiso se debe reforzar la estructura, con el método más apropiado según el concepto del Profesional Especializado y con las normas vigentes. Hacer revisiones visuales en los nudos viga – muros estructurales de todos los pisos, una vez al año, para detectar algún tipo de falla que pueda producirse por diferentes factores.

Tener precaución con excavaciones colindantes muy profundas que pueden cambiar las propiedades físicas, de resistencias y demás del suelo ya que pueden afectar la estabilidad de la edificación. Se recomienda que cualquier tipo de anomalía que se presente en la edificación ya sea por causas sísmicas, de sobrepeso, cambio de uso, condiciones del suelo, etc., se informe de inmediato a cualquier Profesional Especializado en el área para evitar algún tipo de tragedia humana.

Los elementos estructurales en el momento de la inspección no presentan fisuras, grietas, desplazamientos o asentamientos que indiquen inestabilidad, ni se encuentran en un proceso de deterioro importante. · Realizar mantenimiento de las humedades que se presentan en los muros del patio del apartamento y demás elementos comprometidos a quien corresponda, ya que por las condiciones del terreno anterior a la edificación que cuenta con una pendiente pronunciada, hace que el vertimiento de aguas lluvias lleguen a afectar tanto la estructura como la salud de los residentes.

Realizar obras de mitigación para minimizar al vertimiento de aguas lluvias y sedimentos de la construcción anterior a la edificación en mención, con materiales adecuados que presten permeabilidad ya que se presenta una pendiente pronunciada y zanjas en terreno natural que no hacen la evacuación pertinente y presenta filtraciones (…)” Dicha prueba, fue decretada de oficio por el despacho judicial de primera instancia, mediante auto de 4 de octubre de 2019 (Archivo No. 29), de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 472 de 1998, a efecto de que el perito designado se pronunciara sobre los siguientes aspectos: i) las condiciones físicas y técnicas del colector de aguas negras y lluvias identificado con código PCR109CR1 ubicado en el Institución Educativa Normal Leonor Álvarez Pinzón de Tunja; ii) si el mencionado colector cumple o no con las condiciones físicas y técnicas exigidas para su funcionamiento; iii) cuales eran las causas de su rebosamiento, iv) la necesidad de implementación de medidas para evitar el rebosamiento y, v) si como consecuencia del desbordamiento reseñado, se ocasionaron daños a las viviendas ubicadas en la carrera 8° entre calles 45ª y 46, costado occidental 45ª-105 y 45ª -113.

Ahora, en la diligencia de contradicción del dictamen, surtida en la audiencia llevada a cabo el 14 de septiembre de 2021 (Archivos Nos. 4 y 5), el perito manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: “(…) Apoderado Veolia Aguas de Tunja: Ingeniero ¿usted vio algún rebose de aguas residuales? ¿El colector y el pozo que revisó, independientemente de que estuviera en época de verano, evidenció algún rebose de esos colectores de las redes internas del edificio por temas de aguas residuales? Perito: En el momento de la visita no. Yo vi las pruebas aportadas por la parte demandante y si se veía un rebose de agua, también se veía un caudal de agua, una escorrentía superficial, pero no pude evidenciar si era rebose de los aparatos como lo son lavaplatos, lavaderos o demás utensilios que se usan en el hogar.

Por lo tanto, no puedo decir que sea un rebose de aguas negras. Y en los colectores, no vi que las tapas hubieran sido desubicadas de una manera abrupta, que es lo que quiere decir que es cuando el agua la bota hacia afuera. Entonces, no puedo decir que fue un rebose de las alcantarillas, ni que las aguas negras son las que están haciendo la afectación de los apartamentos (…) Procurador: ¿El problema de las filtraciones y humedad de las construcciones particulares se deriva necesariamente del deficiente manejo de aguas lluvias por parte de la institución educativa involucrada en el presente proceso? Es decir, si esa es la causa eficiente de esos problemas, o más bien son otras las razones, o sería una de las variables, como por ejemplo deficiencias en el diseño de las obras de mitigación en las construcciones de los particulares o el mismo problema en sí, de las aguas lluvias.

Perito: Puede ser una de las variables más importantes en este momento, y es de la que más tenemos evidencia, ya que se presenta una pendiente bastante pronunciada, no hay ninguna obra y esta obra se tuvo que tener en cuenta por parte del constructor. Con el pasar del tiempo, y viendo la gran extensión de terreno que tiene la normal femenina, cuando inició las obras pudo haber hecho una mitigación también bastante importante en las aulas nuevas, haciendo unas obras de drenaje más pronunciadas, para que la pendiente no iniciara desde arriba, sino que se le hiciera como una trampa a las aguas que van bajando y se pudieran desviar a los diferentes colectores que se encuentran en la zona (…) Juez: ¿Procedió a hacer visita al colector de aguas negras y lluvias identificado con el código PCR109CR1, para verificar las condiciones físicas y técnicas de las cuales hace relación el objeto del dictamen pericial ordenado de oficio por parte de este estrado judicial para resolver las 4 primeras preguntas? Perito: Si señora juez, tuve la oportunidad de hacer la visita al colector, el colector no presentaba ningún síntoma de rebosamiento, ni ningún síntoma de haber sido abierto abruptamente, más que con materiales o entre varias personas para poder levantar la tapa, mas no porque la haya volado el caudal en su momento en que hubo grandes escorrentías.

Por eso puedo afirmar que no es rebosamiento y no pude observar en la parte interior, si se presentaban algunas basuras o si estaba colmatado con algún material. Juez: ¿El colector de aguas negras y lluvias identificado con el código PCR109CR1 ubicado en la Institución Educativa Leonor Álvarez Pinzón de Tunja, cumple con las condiciones físicas y técnicas exigidas para su funcionamiento? Perito: Si señora Juez, yo creo que cumple con las condiciones físicas y técnicas; tal vez no con las de limpieza, pero las físicas y técnicas sí. El radio de ingreso está perfectamente, y lo otro que se puede verificar en estos colectores, es que Veolia viene trabajando ya hace algún tiempo, que están separando las aguas negras de las lluvias; entonces puede que este colector solo esté trabajando un tipo de agua, y por tal motivo no se está presentando el rebose de aguas negras.

Juez: ¿Dentro de su experticio técnico rendido, levantó un acta que diera constancia de la visita concretamente al objeto de la experticia, que es relacionado con la verificación de las condiciones físicas y técnicas del colector de aguas negras y lluvias identificado con el código PCR109CR1? Perito: No, no señora, no tuve la oportunidad de levantar ninguna acta, solo tuve la oportunidad de visitar, pero no levanté ninguna acta ni registro fotográfico, ya que las imágenes del colector que podía observar, fueron por la parte exterior (…)”, Asimismo, en dicha oportunidad se corrió traslado de la solicitud de adición y complementación del dictamen pericial formulada por la parte demandante, la cual, fue coadyuvada por la delegada de la Defensoría del Pueblo y el Agente del Ministerio Público, con el objeto de que se delimitara la responsabilidad en materia de la construcción de las obras de mitigación necesarias para atender la afectación a las viviendas de las accionantes.

Igualmente, el juzgado solicitó de oficio la aclaración y complementación del dictamen respectivo, al considerar que no contó con los suficientes soportes documentales que dieran cuenta del experticio técnico. En atención a ello, el 27 de septiembre de 2021 se recibió por parte del perito designado, el acta de la visita técnica realizada al colector de aguas negras y lluvias identificado con el código PCR109CR1 ubicado en el Barrio Los Cristales (Archivo No. 6), en el que se señaló: “(…) Se realiza visita al pozo PCR 109 CR1 ubicado en la institución educativa Leonor Álvarez Pinzón, en compañía de Miguel Coronel Monroy, conserje de la institución; se realiza inspección y se verifica que no hay rebose de Aguas negras ni lluvias, por lo cual no se presentan anomalías; se realiza visita a diferentes pozos de la institución para verificar manejo correcto de escorrentías y se observan en buen estado (…)” – Se resalta –.

Al mismo, se adjuntaron las siguientes fotografías: Y posteriormente, el 2 de diciembre de 2021 se reanudó la audiencia de contradicción del dictamen (Archivo No. 25), en la que se manifestaron, entre otras cosas, las siguientes: “(…) Juez: ¿Para realizar su escrito de aclaración y complementación del dictamen, inicialmente tuvo en cuenta el auto de pruebas de 4 de octubre de 2019 (…)? Perito: Señora juez, si se tuvo en cuenta, se presenció que no tiene ningún rebosamiento, no presenta ningún tipo de plagas, ningún tipo de roedores, por lo cual el colector está haciendo funcionamiento óptimo; sin embargo, debido a las fuertes lluvias que se están presentando, donde el colector llevara a presentar fallas técnicas, lo más correcto sería avisar a las entidades competentes.

Sin embargo, el día de visita y con el auto de las pruebas de 4 de octubre, se detectó que el colector está funcionando perfectamente. Juez: Indique cuáles serían las obras de mitigación necesarias para mejorar la situación que dio origen a la presente acción constitucional y a cago de quién estarían, si de la Normal Femenina Leonor Álvarez Pinzón o de la constructora de los inmuebles afectados.

Perito: Señora Juez, pues en la experiencia que yo tengo en el campo, estas obras de mitigación se debieron haber tenido en cuenta desde la construcción del edificio. Sin embargo, la postventa que atienden las constructoras y, por le, en la ley de garantías dice que va a tener 3 años de garantía la entrega de la obra de blanca, 3 meses lo que son acueducto y alcantarillado y 10 años va a tener la estructura.

Sin embargo, como estamos presentando en este momento ningún daño de estructura, sino únicamente de acabados, si ya se cumplieron los 3 años de garantía, ya iría por cuenta del cliente, de los compradores de los apartamentos. Sin embargo, esto también se puede alegar diciéndole al constructor que las obras fueron inconclusas porque faltaron tanto, canaletas, canales y algún pozo de (inaudible) que desviara estas aguas lluvias que se presentan por el desnivel del terreno, y el coeficiente de infiltración que tiene el pasto posterior a estas edificaciones (…)” En esas condiciones, lo primero que indicará la Sala, es que como efectivamente lo manifestó la autoridad judicial de primera instancia, en atención del contrato de concesión No. 132 de 3 de octubre de 1996 celebrado por el Municipio de Tunja con la empresa SERA Q.A. Tunja EPS S.A, hoy Veolia Aguas de Tunja S.A. EPS, a esta última le corresponde operar, mantener, prestar y comercializar los servicios de acueducto y alcantarillado del referido ente territorial, así como también llevar a cabo la realización de los trabajos y obras necesarias para el reacondicionamiento, mantenimiento, mejora y expansión del sistema de alcantarillado unitario (aguas residuales y pluviales) con que aquel cuenta.

Es así, que como pudo colegirse del análisis del material probatorio antes enunciado, se encontró demostrado que a través del mencionado contrato de concesión el Municipio de Tunja le entregó a la compañía Veolia Aguas de Tunja S.A. EPS, en su calidad de empresa prestadora del servicio público de acueducto y alcantarillado, la operación, mantenimiento, prestación y comercialización de los servicios de acueducto y alcantarillado de la ciudad, así como también de la realización de los trabajos y obras necesarias para el reacondicionamiento, mantenimiento, mejora y expansión de ambos sistemas (Cláusula 1).

De igual forma, dentro de las obligaciones contraídas por la empresa concesionaria, se consignó -en términos generales- la de operar, administrar y ejecutar las obras de mantenimiento, mejora y expansión de la red de alcantarillado (Cláusula 7); en tanto, se manifestó que los servicios públicos de acueducto y alcantarillado tendrían que ser prestados en condiciones que garantizaran su continuidad, regularidad, calidad y generalidad, de manera tal que se asegurara su eficiente prestación a los usuarios.

Para tal efecto, se señaló en la cláusula doce del mencionado contrato, con respecto al sistema de alcantarillado, que por tratarse de un sistema unitario (aguas residuales y pluviales), el concesionario sería responsable de la operación en conjunto del mismo, hasta tanto se habilitaran las obras previstas de separación del sistema de líquidos residuales del de agua de lluvia (Cláusula 12).

Lo anterior, toda vez que sólo a partir del momento en que se llevara a cabo la separación de los sistemas, el concesionario sería responsable del sistema de alcantarillado de aguas residuales y, mientras el municipio lo sería del sistema de aguas de lluvia o pluviales. En este punto, conviene recordar que el asunto bajo examen surge de la presunta prestación inadecuada e ineficiente del servicio público de alcantarillado, por razón de una indebida canalización de aguas negras, lluvias, residuales y de alcantarillado, que da lugar al desbordamiento de un colector de aguas negras y lluvias identificado con el código PCR109CR1 ubicado en la Escuela Normal Superior Leonor Álvarez Pinzón, vertiéndose las aguas sobre la carrera 8A entre calles 45 A y 46 A (costado occidental), 45A y 45 A- 113 Barrio los Cristales de Tunja y afectando los inmuebles allí ubicados.

Al respecto, la a quo encontró acreditada la amenaza de los derechos colectivos invocados por los accionantes, y emitió -entre otras ordenes- un imperativo a cargo de la compañía Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P., consistente en que dentro de los primeros treinta (30) días de cada año, procediera a elaborar el correspondiente cronograma de inspecciones y mantenimientos preventivos a realizar al colector de aguas identificado con el código PCR109CR1 antes reseñado y a la red de alcantarillado adyacente a esa estructura.

Esto, en los términos y bajo las previsiones que dejó consignadas en el numeral 4° de la providencia impugnada; así: “(…)

CUARTO. -Ordenar a la empresa VEOLIA AGUAS DE TUNJA S.A. E.S.P. para que dentro de los primeros TREINTA (30) DÍAS de cada año, proceda a elaborar el correspondiente cronograma de inspecciones y mantenimientos preventivos a realizar al colector de aguas identificado con el Código PCR109CR1, ubicado dentro de las instalaciones de la Institución Educativa Normal Leonor Álvarez Pinzón y a la red de alcantarillado adyacente a esa estructura.

Dicho documento deberá ser realizado teniendo en cuenta los factores específicos de la estructura a intervenir, los factores climáticos (temporadas de lluvia) y los aspectos técnicos definidos por el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico-RAS (aplicable), y el cual deberá ejecutarse con el cumplimiento de actividades tales como la remoción de sedimentos, residuos o basuras, la limpieza de la estructura, incluida la parte externa e interna del mismo, y todas las intervenciones necesarias para evitar la colmatación y/o rebosamiento del sistema de alcantarillado.

El cronograma deberá ser remitido dentro de ese mismo plazo al MUNICIPIO DE TUNJA, para que adelante las acciones de control y vigilancia que constitucional y legalmente le corresponden en materia de servicios públicos (…)” – Se resalta –. Lo anterior, se itera, al advertir que, aun cuando no existe en la actuación prueba alguna que permita indicar con grado de certeza que se ha presentado un deficiente manejo del vertimiento de las aguas lluvias y de alcantarillado, así como del pozo identificado con el código PCR109CR1 ubicado en las instalaciones de la Escuela Normal Leonor Álvarez Pinzón; si quedó evidenciada una amenaza de los derechos colectivos alegados por los accionantes, debido al desbordamiento de las aguas que descienden del predio referido y que han generado afectaciones a los inmuebles ubicados sobre la carrera 8A entre calles 45 A y 46- costado occidental, 45A-113 del Barrio los Cristales.

En ese respecto, se sostendrá en primera medida que de acuerdo con la Constitución (artículos 311, 365 y 367) y las Leyes 142 de 1994 (artículos 2° y 5°), 715 de 2001 (artículo 76) y 1551 de 2012 (artículo 6°), aunque las entidades territoriales entreguen en concesión la prestación de los servicios públicos domiciliarios, ello no releva a los municipios del deber primordial de contribuir para asegurar, coordinar y controlar la prestación efectiva de los mismos.

De ahí, que por mandato constitucional y legal, sea el Municipio de Tunja al que le corresponde realizar los estudios administrativos, técnicos, financieros y presupuestales para la apropiación de los recursos necesarios a efectos de realizar las obras de construcción, intervención, ampliación y mantenimiento de las redes de alcantarillado al interior de la Escuela Normal Leonor Álvarez Pinzón (incluido el colector de aguas identificado con el código PCR109CR1 y la red de alcantarillado adyacente), con el fin de evitar el vertimiento de aguas sobre las edificaciones ubicas en la carrera 8A entre calles 45 A y 46- costado occidental, 45ª-113 del Barrio los Cristales, tal como lo dejó establecido la autoridad judicial de primera instancia. Sin embargo, considera la Sala que lo anterior no exime a la compañía apelante de la responsabilidad que le asiste frente a la prestación inadecuada e ineficiente del servicio público de alcantarillado que al interior del presente se debate, toda vez que como lo ha considerado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, "cuando los servicios públicos domiciliarios son prestados indirectamente por particulares, entre los que se encuentran las empresas, su obligación principal en el contrato de servicios públicos, es la prestación continua de un servicio de buena calidad'.

De suerte que, como en atención al contrato de concesión No. 132 de 3 de octubre de 1996, el Municipio de Tunja le entregó a la compañía Veolia Aguas de Tunja S.A. EPS, en su calidad de empresa prestadora del servicio público de acueducto y alcantarillado, la operación, mantenimiento, prestación y comercialización de los servicios de acueducto y alcantarillado de la ciudad, así como también de la realización de los trabajos y obras necesarias para el reacondicionamiento, mantenimiento, mejora y expansión de ambos sistemas; no considera la Sala que la misma deba ser eximida de toda responsabilidad en la garantía de los derechos colectivos amparados. 113.

Con todo, asegura la compañía apelante que el mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es responsabilidad de Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P., sino del usuario y/o suscriptor, tal como lo consagra el artículo 21 del Decreto 302 de 2000. Que, si bien es cierto que el contrato de concesión No. 132 de 1996 y el Decreto 302 del 2000 la obligan a realizar el mantenimiento operativo de los sistemas de alcantarillado de aguas residuales conducidas por redes públicas, no la fuerzan a realizar mantenimientos en redes internas, pues en esos casos la entidad prestadora de los servicios públicos no asumirá responsabilidad alguna, sino que su actividad debe limitarse a la operación, administración y mantenimiento de las redes que le sean efectivamente entregadas Al respecto, dirá la Sala, de entrada, que comparte la Sala el razonamiento del Procurador 45 Judicial II delegado ante esta Corporación en su concepto, según el cual, si bien le asiste razón a la impugnante en que los términos del artículo 21 del Decreto 302 de 2000, modificado por el Decreto 229 de 2002, el mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es responsabilidad de la entidad prestadora de los servicios públicos; también lo es que esta podrá revisar las instalaciones y exigir las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio.

Tal como se esbozó en las consideraciones generales del presente proveído, el Decreto 302 de 2000 por el cual se reglamentó la Ley 142 de 1994 en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, dispuso que todo predio o edificación debería dotarse de redes e instalaciones interiores separadas e independientes para aguas lluvias, aguas negras domésticas y aguas negras industriales (artículo 5); erigiendo en deber de los usuarios mantener en buen estado la instalación interna y/o domiciliaria del inmueble que ocupen, sin que la entidad prestadora de los servicios públicos deba asumir responsabilidad alguna derivada de las modificaciones realizadas en ella.

De manera concomitante se señaló que aun cuando el mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es responsabilidad de la entidad prestadora de los servicios públicos, ésta podrá revisar tales instalaciones y exigir las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio (artículo 21).

Bajo ese entendido, no encuentra la Sala -al menos en un primer momento- que la orden impartida por la a quo a la compañía apelante, desbordé el marco de sus competencias y/o responsabilidades en materia de la prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado; pues el hecho de que la misma deba elaborar el correspondiente cronograma de inspecciones al colector de aguas identificado con el Código PCR109CR1, ubicado dentro de las instalaciones de la Institución Educativa Normal Leonor Álvarez Pinzón y a la red de alcantarillado adyacente a esa estructura; ciertamente se enmarca en la facultad que tiene para revisar las instalaciones de las redes internas de acueducto y alcantarillado, y exigir las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio.

No obstante, y sin perjuicio de que resulte reiterativo, para la Sala es claro que la normatividad expuesta se refiere únicamente a la labor de revisión de las instalaciones y la posibilidad de exigir adecuaciones y reparaciones a las mismas; por lo que ordenarle a la empresa de servicios públicos que además de elaborar en mencionado cronograma de inspecciones, programe los mantenimientos preventivos a realizar, y proceda a ejecutarlos con el cumplimiento de actividades tales como la remoción de sedimentos, residuos o basuras, la limpieza de la estructura, incluida la parte externa e interna del mismo, y todas las intervenciones necesarias para evitar la colmatación y/o rebosamiento del sistema de alcantarillado; si excede las funciones que por disposición normativa le fueron atribuidas.

No se desconoce que, como lo advirtió la a quo, el clausulado del contrato de concesión No. 132 de 1996 entregó a la compañía recurrente en su calidad de concesionaria la operación, mantenimiento, prestación y comercialización de los servicios de acueducto y alcantarillado de la ciudad de Tunja, así como también de la realización de los trabajos y obras necesarias para el reacondicionamiento, mantenimiento, mejora y expansión del sistema de alcantarillado, que como ya se indicó, es unitario (incluye aguas residuales y pluviales); de manera que, en un primer momento, podría considerarse que a la compañía apelante también resulta exigible la ejecución de conductas materiales de mantenimiento, tales como la remoción de sedimentos, residuos o basuras y la limpieza del colector de aguas negras y lluvias identificado con el código PCR109CR1.

Empero, no puede perderse de vista que las obligaciones contractuales a cargo del concesionario, no pueden entenderse al margen de las funciones que la ley establece en cabeza de las empresas de servicios públicos en materia de la prestación del servicio de alcantarillado. Luego, el hecho de que la aquí apelante haya recibido a su cargo la operación, mantenimiento, prestación y comercialización de los servicios de acueducto y alcantarillado de la ciudad, así como también de la realización de los trabajos y obras necesarias para el reacondicionamiento, mantenimiento, mejora y expansión del sistema unitario de alcantarillado, no se opone a que el legislador haya señalado, entre otras cosas, que mientras lo relativo a las redes locales o secundarias de servicios públicos, corresponden a los prestadores su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión; el mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es responsabilidad de la entidad prestadora de los servicios públicos, sino del usuario y/o suscriptor, tal como lo consagra el artículo 21 del Decreto 302 de 2000. 121.

Por tanto, le asiste razón al extremo recurrente en manifestar que, si bien el clausulado del contrato de concesión No. 132 de 1996 y las previsiones del Decreto 302 del 2000, lo obligan a realizar el mantenimiento operativo de los sistemas de alcantarillado de aguas residuales conducidas por redes públicas, no la constriñen a realizar mantenimientos en redes internas de acueducto y alcantarillado, pues lo que corresponde a Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P., en materia de mantenimiento, se refiere concretamente a las redes locales o públicas.

El mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es su responsabilidad, sino del usuario y/o suscriptor, tal como lo consagra el artículo 21 del Decreto 302 de 2000. En otras palabras, es responsabilidad del usuario o propietario el mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado, frente a lo cual la empresa prestadora del servicio público, lo único que podrá realizar, será revisar las instalaciones y exigir las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio.

Ahora, no pasa por alto la Sala la consideración del Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, conforme a la cual, el colector de aguas negras y lluvias identificado con el código PCR109CR1 no puede considerarse per se, como un elemento que forme parte de la llamada red interna de alcantarillado, como para que su mantenimiento y adecuación queden excluidos de la responsabilidad de la empresa prestadora de servicios públicos.

Sin embargo, al respecto se debe puntualizar que la amenaza de derechos colectivos que al interior del presente proceso se debatió, derivó de las posibles deficiencias en el colector previamente identificado, ubicado en el predio de la Institución Educativa Normal Superior Leonor Álvarez Pinzón, así como a la falta de actividades para una correcta canalización de aguas lluvias, negras, residuales y de alcantarillado.

Luego para la Sala, debe entenderse que el mencionado colector si hace parte de la red interna de acueducto y alcantarillado de la institución educativa reseñada, por encontrarse ubicado al interior del predio en el que se encuentran sus instalaciones, máxime porque no reposa en el expediente medio de convicción alguno, que dé cuenta de una circunstancia diferente.

Al encontrarse el colector de aguas negras y lluvias identificado con el código PCR109CR1, dentro del predio o de las instalaciones de la Institución Educativa Normal Superior Leonor Álvarez Pinzón, no puede considerarse que haga parte de la red pública o local de alcantarillado, cuya operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión corresponda a la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios.

Bajo ese entendido, estima la Sala que si bien no puede concluirse, que como se sugiere en el recurso de alzada, la compañía Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P., deba ser eximida de toda responsabilidad en la garantía de los derechos colectivos amparados, en atención a sus afirmaciones, relacionadas con el cumplimiento de sus competencias legales y contractuales; si resulta procedente con ocasión de las mismas, modificar el numeral cuarto de la providencia de primer grado, a efecto de puntualizar que el imperativo ordenado en cabeza de dicha compañía, debe contraerse exclusivamente a que dentro de los 30 primeros días de cada año, proceda a elaborar el correspondiente cronograma de inspecciones al colector de aguas negras y lluvias identificado con el código PCR109CR1, ubicado dentro de las instalaciones de la Institución Educativa Normal Leonor Álvarez Pinzón y a la red de alcantarillado adyacente a esa estructura; a partir de cuya revisión, deberá exigir al usuario y/o suscriptor, las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio.

Con todo, ello no obsta para que como lo consideró la primera instancia, el cronograma sea remitido dentro de ese mismo plazo al Municipio de Tunja, para que adelante las acciones de control y vigilancia que constitucional y legalmente le corresponden en materia de servicios públicos. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el argumento de disenso, conforme al cual, una vez practicada la prueba pericial decretada al interior de la presente litis, se concluyó que no existe el rebosamiento que se alega en la demanda, en tanto, el colector y el pozo funcionan óptimamente, e incluso están operando con menos de la mitad de capacidad; bastará con considerar que efectivamente, lo que advirtió la a quo, fue una amenaza respecto de los derechos colectivos que fueron invocados en la demanda, reconociendo que no existía en la actuación prueba que permita indicar con certeza que actualmente se estaba presentando un deficiente manejo del vertimiento de las aguas lluvias y de alcantarillado, así como del pozo identificado con el Código PCR109CR1 ubicado en las instalaciones de la Normal Femenina.

Y es que, ciertamente, respecto a las condiciones físicas y técnicas del colector de aguas negras y lluvias en comento, el perito refirió en la audiencia de contradicción del dictamen, que para el momento en que se realizó su visita, se evidenció que el mismo no tenía ningún rebosamiento. Sin embargo, se precisó que “debido a las fuertes lluvias que se están presentando donde el colector llegara a presentar fallas técnicas, lo correcto sería avisar a las entidades competentes”, esto, a efecto de que se realizaran las obras de mitigación necesarias para mejorar la situación que dio origen a la litis.

Luego, en ese orden, conviene señalar que en reciente jurisprudencia la Sección Primera del Consejo de Estado, al estudiar los supuestos de procedencia de la acción popular, se dejó expresado lo siguiente: “(…) X.2. Las acciones populares y su procedencia La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por las leyes 472 de 5 de agosto de 1998 y 1437 de 18 de enero de 2011, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados o exista peligro, agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúan en desarrollo de funciones públicas.

(…) La Corte Constitucional se ha pronunciado en distintas ocasiones acerca de la naturaleza de la acción popular, y ha establecido que este mecanismo se caracteriza por: “[…] (i) ser una acción constitucional especial, lo que significa a) que es el mecanismo dispuesto por el constituyente para la protección de un grupo específico de derechos constitucionales, los derechos colectivos, b) que el legislador ordinario no puede suprimir esta vía judicial y c) que le aplican, particularmente, los principios constitucionales;

(ii) por ser pública, en tanto dota a todas las personas, sin necesidad de obrar por intermedio de un apoderado judicial, de un instrumento para poner en movimiento al Estado en su misión de respetar, proteger y garantizar los derechos colectivos frente a las actuaciones de autoridades o de cualquier particular; (iii) por ser de naturaleza preventiva, motivo por el cual, basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca una vulneración para que ésta proceda, pues su objetivo es ‘precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño’;

(iv) por ser también de carácter restitutorio, en razón a que tiene como finalidad el restablecimiento del uso y goce de los derechos e intereses colectivos […]”. En relación con el carácter preventivo de las acciones populares, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han establecido que la prosperidad de la acción popular no depende de que exista un daño o perjuicio, pues la posibilidad de que se vulnere un derecho colectivo es razón suficiente para que el juez conceda la acción y adopte las medidas necesarias para evitar que la vulneración se presente.

Según lo ha señalado el Consejo de Estado en forma reiterada, los supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares son: (i) la existencia de una acción u omisión por parte de autoridades públicas o de los particulares, en relación con el cumplimiento de sus deberes legales, (ii) la existencia de un daño contingente, peligro, amenaza, o vulneración de derechos o intereses colectivos; y (iii) la relación de causalidad entre la acción u omisión, y la afectación de los derechos e intereses mencionados (…). -Negrilla por fuera del original- De modo que, tal como lo consideró la autoridad judicial de primera instancia, basta con que exista de un daño contingente, amenaza o puesta en peligro de los derechos colectivos invocados en el presente asunto, para que resulte procedente su protección. Esto, incluso aun cuando no se demuestre en concreto cuáles, dónde y qué obras en concreto se requieren para conjurar dicho peligro, sino que resulta suficiente con que se pruebe la amenaza para que se tenga demostrado el elemento de daño contingente y se adopten las medidas para mitigar y/o extinguir las amenazas al disfrute pleno de los derechos e intereses colectivos en pugna.

Al ser la acción popular de naturaleza preventiva, basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca una vulneración para que ésta proceda, pues conforme lo señaló el Consejo de Estado, su objetivo es “precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño”.

Igualmente, no puede perderse de vista que a más del mencionado dictamen, las deficiencias en el colector de aguas negras y lluvias identificado con el código PCR109CR1 y la falta de actividades para una correcta canalización de aguas lluvias, negras, residuales y de alcantarillado quedaron acreditadas con el Oficio No. 1.10-2 0176 de 8 de febrero de 2019, donde se informa por parte del Secretario de Infraestructura del Municipio de Tunja (Archivo No. 18), que se habían construido nuevas obras en el interior de la Institución Educativa Normal Leonor Álvarez Pinzón, referidas a la renovación y ampliación de algunas redes de alcantarillado para evitar que ocurriera nuevamente el colapso de las mismas en temporada de lluvias; y que en días posteriores, se conformarían diferentes zanjas en los predios del colegio con el fin de cortar el caudal de aguas lluvias de escorrentía que llegan a las viviendas ubicadas sobre la carrera 8ª.

Finalmente, no pasa por alto la Sala el argumento de la apelación, conforme el cual, de acuerdo con lo concluido en el dictamen pericial recaudado dentro del proceso, a quien le corresponde llevar a cabo la canalización de las aguas lluvias de los inmuebles afectados es a la constructora, toda vez que esa obra se debió realizar con la construcción del edificio.

Empero, se indicará que dicha afirmación en nada contraría o desconoce la orden librada por la autoridad judicial de primera instancia con cargo a la empresa Veolia Aguas de Tunja S.A. ESP, por cuanto, lo que a esta última se requirió, fue la inspección y mantenimiento preventivo del colector de aguas identificado con el código PCR109CR1, así como la red de alcantarillado adyacente, más no del sistema de alcantarillado de los inmuebles y/o edificaciones sobre la carrera 8A entre calles 45 A y 46 A (costado occidental), 45A y 45 A- 113 Barrio los Cristales de Tunja, afectadas por el vertimiento de las aguas lluvias y residuales.

En suma, se estima que el cargo de apelación examinado no se encuentra llamado a prosperar en su totalidad, por cuanto, no puede concluirse la compañía Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P., deba ser eximida de toda responsabilidad en la garantía de los derechos colectivos amparados, en atención a sus afirmaciones, relacionadas con el cumplimiento de sus competencias legales y contractuales.

Empero, si resulta procedente modificar el numeral cuarto de la providencia de primer grado, a efecto de puntualizar que el imperativo ordenado en cabeza de dicha compañía, deberá contraerse a que dentro de los 30 primeros días de cada año, proceda a elaborar el correspondiente cronograma de inspecciones al colector de aguas negras y lluvias identificado con el código PCR109CR1, ubicado dentro de las instalaciones de la Institución Educativa Normal Leonor Álvarez Pinzón y a la red de alcantarillado adyacente a esa estructura; a partir de cuya revisión, deberá exigir al usuario y/o suscriptor, las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio.

Esto, en atención al marco normativo y jurisprudencial previamente expuesto en materia del servicio público domiciliario de alcantarillado y la responsabilidad por su prestación inadecuada e ineficiente. Del pago solidario de los honorarios del perito En el numeral séptimo del proveído impugnado, la autoridad judicial de primer grado dispuso fijar como honorarios del perito Andrés Felipe González Ramírez, la suma de un millón doscientos once mil trescientos sesenta y ocho mil pesos ($ 1.211.368) m/cte., señalando que la misma debía ser sufragada de manera solidaria por la parte actora, el Municipio de Tunja y Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P., dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la sentencia. Al respecto, consideró: “(…) respecto a los honorarios se fijará la suma de un millón doscientos once mil trescientos sesenta y ocho mil ($1.211.368), valor que corresponde a 40 salarios mínimos diarios legales vigentes, rango el cual se encuentra conforme con lo señalado por el artículo 6º del Acuerdo 1852 de 2003 y del artículo 37 del Acuerdo 1518 de 2002, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, y se determina atendiendo a los criterios de complejidad del proceso, duración del cargo, calidad del experticia, suma se ordena sufragar solidariamente a cargo de LA PARTE ACTORA, EL MUNICIPIO DE TUNJA y VEOLIA GUAS DE TUNJA, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la sentencia, al perito Ingeniero Civil ANDRÈS FELIPE GONZÁLEZ RAMÍREZ y acreditar dicho pago ante este Estrado Judicial (…)” (Pág. 52).

Sobre el particular, en sede de apelación la compañía Veolia Aguas de Tunja E.S.P. S.A., manifestó que, en tratándose del pago de los honorarios de los peritos, el artículo 364.2 del CGP establece que los mismos serán de cargo de la parte que solicitó la prueba. Por tanto, que “los honorarios del dictamen pericial solicitado por una de las partes durante el proceso, en este caso la parte demandante, serán pagados por está” y no por la compañía accionada, por tratarse de una prueba que aquella no solicitó. Revisado el expediente, se observa que a través de auto de 4 de octubre de 2019 (Archivo No. 29), la a quo decretó, previo análisis de conducencia, pertinencia y utilidad, las pruebas solicitadas por las partes y las que de oficio estimó pertinentes.

En ese orden, decretó como prueba de oficio, entre otras, la siguiente: “(…) Decretar dictamen pericial que deberá rendir un INGENIERO CIVIL sobre los siguientes puntos: i) informe sobre sobre las condiciones físicas y técnicas del colector de aguas negras y lluvias identificado con el código PCR 109CR1; ii) si el colector de aguas negras y lluvias identificado con el código PCR 109CR1, ubicado en la Institución Educativa Normal Leonor Álvarez de Tunja, cumple con las condiciones físicas y técnicas exigidas para su funcionamiento; iii) causas del rebosamiento del colector de aguas negras y lluvias (…); iv) estudio de necesidad de la implementación de medidas para evitar el rebosamiento del colector de aguas negras y lluvias (…); iv) si como consecuencia del rebosamiento del mentado colector se han ocasionado daños en las viviendas ubicadas en la carrera 8ª entre calles 45 A y 46 costado occidental 45 A – 105 y 45 A – 113; así como los aspectos que sean indicados al momento de posesionar al perito.

Para la práctica de esta prueba se deberán atender los presupuestos normativos previstos en los artículos 218 a 222 del CPACA en concordancia con los artículos 226 a 235 del C.G.P. (…)” (Pág. 4). El perito designado Andrés Felipe González Ramírez, profesional en ingeniería civil de la lista de auxiliares, tomó posesión el 27 de mayo de 2021 (Archivo No. 59) y el 29 de junio siguiente rindió el dictamen requerido por el despacho (Archivo No. 25’).

Ahora, efectivamente el artículo 364 del CGP reguló lo relativo al pago de expensas y honorarios de los auxiliares de la justicia, para lo cual, estableció las siguientes reglas: Cada parte deberá pagar los gastos y honorarios que se causen en la práctica de las diligencias y pruebas que solicite, y contribuir a prorrata al pago de los que sean comunes.

Los de las pruebas que se decreten de oficio se rigen por lo dispuesto en el artículo 169. Los honorarios de los peritos serán de cargo de la parte que solicitó la prueba. Cuando se practique una diligencia fuera del despacho judicial, en los gastos que ocasione se incluirán el transporte, la alimentación y el alojamiento del personal que intervenga en ella.

Las expensas por expedición de copias serán de cargo de quien las solicite; pero las agregaciones que otra parte exija serán pagadas por esta dentro de la ejecutoria del auto que las decrete, y si así no lo hiciere el secretario prescindirá de la adición y dejará constancia de ello en el expediente. Si una parte abona lo que otra debe pagar por concepto de gastos u honorarios, podrá solicitar que se ordene el correspondiente reembolso.

De modo que, como puede observarse, le asiste razón al extremo impugnante en asegurar que, conforme a la normativa en comento, el pago de los honorarios de los peritos será de cargo de la parte que solicitó la prueba. Sin embargo, no es cierto que dicho pago deba ser asumido en el caso concreto por el extremo demandante, por cuanto, tal como quedó evidenciado, el dictamen pericial recaudado al interior de la presente litis, no fue decretado a solicitud de esa parte procesal, sino que, por el contrario, fue decretado en uso de las facultades oficiosas de la autoridad judicial de primera instancia. En ese entendido, se tiene que, conforme a las reglas acabadas de referir, aun cuando cada parte deberá pagar los gastos y honorarios que se causen en la práctica de las diligencias y pruebas que solicite, los gastos y honorarios “de las pruebas que se decreten de oficio se rigen por lo dispuesto en el artículo 169” de dicha codificación; norma que, en ese respecto, establece: “(…)

ARTÍCULO 169. PRUEBA DE OFICIO YA PETICIÓN DE PARTE. Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte o de oficio cuando sean útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes (…) Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recurso. Los gastos que implique su práctica serán de cargo de las partes, por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas (…)” – Destaca la Sala –.

De suerte que, sin perjuicio del reparo formulado por el extremo apelante, y como quiera que en el caso concreto el dictamen pericial fue decretado de oficio, la Sala encuentra de recibo que la jueza de primera instancia haya dispuesto que corresponde a las partes, por igual, asumir el pago de los honorarios fijados en favor del perito Andrés Felipe González Ramírez; conforme lo establece el artículo inciso final del artículo 169 en cita.

Ahora, no se pierde de vista que Veolia Aguas de Tunja S.A. E.P.S. también adujo en su recurso, que en caso de que no fuera la parte accionante la que asumiera los honorarios del peritaje practicado, se ordenara que dicho pago lo asumiera algún fondo del Estado que la ley previera para ello. Al respecto, se tendrá que precisar que de acuerdo con lo dispuesto por el legislador en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, en las acciones populares la carga de la prueba, tendiente a demostrar la vulneración o afectación al derecho e interés colectivo le corresponde en principio al accionante.

No obstante, la referida disposición en atención al carácter público y a la finalidad social de la acción popular, dotó al juez de amplios poderes para distribuir la carga de la prueba cuando por razones de orden económico o técnico se haga imposible su práctica. En estos casos, dispuso el artículo en cita, que la práctica de pruebas de naturaleza técnica pericial podría hacerse con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.

De ese modo, el legislador no desatendió el carácter social e interés general que gobierna el ejercicio de la acción popular y, en consecuencia, garantizó el hecho de que a este tipo de procesos se allegara la totalidad de las pruebas que se requieran para demostrar la vulneración de un derecho colectivo, incluso tratándose de pruebas de naturaleza técnicas caso en el cual, su costo como quedó visto, debe ser sufragado con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, en el evento en que el accionante no cuente con los recursos económicos para asumirlo directamente.

Con todo, estima la Sala que en el caso concreto no resulta procedente ordenar que el costo de los honorarios reconocidos al perito que rindió el dictamen pericial sea asumido por el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, por cuanto, en ningún momento durante el presente trámite se alegó y/o acreditó en debida forma, que las partes de la litis se encontraran en imposibilidad de sufragar tal gasto.

De suerte que, la Sala comparte la decisión adoptada por la juez de primera instancia en el sentido examinado. Conclusión 146. Al prosperar parcialmente los argumentos de disenso formulado por la compañía Veolia Aguas de Tunja S.A. E.P.S. en sede de apelación, la Sala confirmará la sentencia apelada, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con excepción del numeral cuarto que será modificado en los términos antes referidos.

IV. COSTAS Costas en primera instancia 147. En la sentencia de primera instancia, la A quo se abstuvo de condenar en costas. Comoquiera que dicha decisión no fue objeto de recurso, permanecerá incólume. Costas en segunda instancia En materia de costas en acciones populares, el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, dispuso: “ARTICULO 38.

COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar” – Negrilla fuera de texto original –.

A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso regula la condena en costas y, en su numeral 8º, estableció que “[s]ólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación”. Sobre este asunto en particular, la Sala Especial de Decisión No. 27 de Consejo de Estado, en providencia de 6 de agosto de 2019 (Exp. 15001-33-33-007-2017-00036-01), traída en cita por la falladora de primera instancia, unificó la jurisprudencia en relación con la condena en costas procesales en acciones populares y señaló: “(…) La importancia de las acciones populares como derecho político y el concepto propio de las costas procesales, en sus componentes de expensas y agencias en derecho, se fincan en la imposibilidad de compensar los esfuerzos realizados por los actores populares en defensa de los derechos colectivos y en la imposibilidad de que obren como fuente de enriquecimiento injusto, motivo por el cual a las costas procesales le es intrínseco el principio de equidad de las cargas procesales.

En sana lógica, no es posible abstraer la condena en costas de las acciones populares a favor del actor popular que triunfa en sus pretensiones protectorias de los derechos colectivos, porque fue el propio legislador quien en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, determinó el reconocimiento de las costas procesales al tenor del ordenamiento procesal civil, y como en este concepto se comprenden tanto las expensas como las agencias en derecho al tenor del artículo 361, el juez no se encuentra autorizado para desechar su reconocimiento y fijación. Reglas de unificación 163.

El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho.

(…) Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente.

En cualquiera de los eventos en que cabe el reconocimiento de las costas procesales (…) bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación. Para este efecto, se entenderá causada la agencia en derecho siempre que el actor popular resulte vencedor en la pretensión protectoria de los derechos colectivos y su acreditación corresponderá a la valoración que efectúe el fallador en atención a los criterios señalados en el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, es decir, en atención a la naturaleza, calidad y duración del asunto, o a cualquier otra circunstancia especial que resulte relevante para tal efecto (…)” – Subraya de la Sala –.

Así, se advirtió en tal oportunidad, que las reglas de unificación antedichas y sus razones de decisión, constituirían precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los procesos de acciones populares que se encontraban en curso en la jurisdicción contencioso administrativa y los que a futuro se iniciaran ante ella.

Como quiera que el presente asunto se encontraba en curso en esta jurisdicción cuando la decisión de unificación de 6 de agosto de 2019 fue proferida (en tanto, fue radicada el 13 de mayo de 2019), la única opción posible es acudir a la mencionada sentencia de unificación para el efecto, la cual se toma como precedente vinculante y obligatorio por emanar de un órgano diseñado para la unificación de la jurisprudencia. En todo caso, a efecto de proveer en relación con la condena en costas en segunda instancia en el caso concreto, bastará con señalar que en la medida que en esta instancia no se encuentra demostrada la causación de costas y agencias en derecho, en aplicación del artículo 365.8 del CGP y de la jurisprudencia de unificación en cita, no hay lugar a condenar en costas en la alzada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Modificar el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia proferida el 9 de marzo de 2022 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, el cual, quedará así: “(…)

CUARTO. -Ordenar a la empresa VEOLIA AGUAS DE TUNJA S.A. E.S.P. para que dentro de los primeros TREINTA (30) DÍAS de cada año, proceda a elaborar el correspondiente cronograma de inspecciones al colector de aguas identificado con el Código PCR109CR1, ubicado dentro de las instalaciones de la Institución Educativa Normal Leonor Álvarez Pinzón y a la red de alcantarillado adyacente a esa estructura; a partir de cuya revisión deberá exigir al usuario y/o suscriptor, las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio, conforme lo consagra el artículo 21 del Decreto 302 de 2000.

El cronograma deberá ser remitido dentro de ese mismo plazo al MUNICIPIO DE TUNJA, para que adelante las acciones de control y vigilancia que constitucional y legalmente le corresponden en materia de servicios públicos”. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Tercero. Sin costas en esta instancia. Cuarto. En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso.

Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala Virtual, en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada (Firmado electrónicamente) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado (Firmado electrónicamente) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado HOJA DE FIRMAS Medio de control: Protección de los derechos e intereses colectivos Demandantes: Luz Marina Barrera y otros Demandados: Municipio de Tunja y otro Expediente: 15001-33-33-011-2019-00084-01