18001234000420170027001 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, septiembre catorce (14) de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Sofía Sotelo Ordoñez y Mayra Alejandra Osorio Sotelo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-40-004-2017-00270-01 Tema: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes.

Acta número 65. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por ambas partes contra la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2019 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Sofía Sotelo Ordoñez y Mayra Alejandra Osorio Sotelo, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitaron que: 1 Archivo 1, pág. 39.

A título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de sobreviviente por el fallecimiento Alberto Munir Osorio Ramírez, en las siguientes proporciones y en los términos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993: a. A favor de Sofía Sotelo Ordoñez en proporción del 50% a partir del 20 de julio de 2000, cónyuge del señor Alberto Munir Osorio Ramírez. b. A favor de Mayra Alejandra Osorio Sotelo en proporción del 50%, a partir de la misma fecha como hija del señor Alberto Munir Osorio Ramírez. iii.

Se ordene el pago de los intereses moratorios aplicados a las mesadas pensionales dejados de percibir, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. iv. Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y se condene en costas a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos. Fundamentaron las pretensiones en los siguientes: i. Alberto Munir Osorio Ramírez ingresó a la Fuerza Aérea el 16 de septiembre de 1993 en el cargo de «Segundo Adjunto». ii.

El 20 de julio de 1998, mientras se desplazaba desde Florencia a la Base Militar de Tres Esquinas, el señor Osorio Ramírez fue «interceptado» por miembros del frente 15 de las FARC. Fue retirado del servicio por «presunción de muerte» mediante la Orden Administrativa de Personal 1-014 del 16 de julio de 2000. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mayra Alejandra Osorio Sotelo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-40-004-2017-00270-01 iii.

Mediante la Resolución 029 del 2 de enero de 2001 se ordenó el pago de unas prestaciones sociales y compensación por muerte a favor de la señora Sofía Sotelo Ordoñez y Mayra Alejandra Osorio Sotelo, en calidad de cónyuge e hija del señor Osorio Ramírez. iv. Comoquiera que laboró desde 1993 hasta el año 2000 dejó constituido el derecho a la pensión de sobreviviente en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, norma vigente para la fecha de su desaparecimiento. v. A través de la sentencia 794 del 25 de octubre de 2016, el Juzgado Segundo de Familia de Florencia declaró la muerte presunta por desaparecimiento forzoso de Alberto Munir Osorio Ramírez, cuya fecha de ocurrencia se determinó del 20 de julio de 2000. vi.

Mayra Alejandra Osorio Sotelo es mayor de edad, sin embargo, padece de una discapacidad que arroja una pérdida de capacidad laboral del 68.03% con fecha de estructuración del 15 de noviembre de 1994, es decir, desde su nacimiento. vii. El 22 de marzo de 2017 solicitaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, empero fue negada mediante el acto demandado; contra esta decisión, presentó recurso de reposición que fue desatado desfavorablemente mediante la Resolución 2958 del 1 de agosto de 2017. viii.

Dependían económicamente del señor Alberto Munir Osorio Ramírez, pues era quien solventaba las necesidades del hogar. 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Citó como normas violadas los artículos 3 y 138 del CPACA, 88 del Código General del Proceso, 2, 4, 13, 48 y 53 de la Constitución Política, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

Manifestaron que es imprescindible contar con asistencia médica permanente y que en los actos administrativos acusados se negó el derecho a la seguridad social; además, que estos son contrarios al artículo 53 Superior, toda vez que si bien el sistema pensional de los miembros de las fuerzas militares no se encuentra regido por la Ley 100 de 1993, también debe darse aplicación al principio de favorabilidad, tal como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995.

Contestación de la demanda.2 El Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó que el acto administrativo es legal, toda vez que se expidió por la autoridad competente y en cumplimiento del régimen aplicable, es decir, el contenido en el Decreto 1214 de 1990. Sostuvo que no es posible jurídicamente dar aplicación al principio de favorabilidad para acudir a la Ley 100 de 1993, por cuanto en el artículo 279 se estableció la excepción a los miembros de las Fuerzas Militares, Policía Nacional y los beneficiarios del Decreto 1214 de 1990.

Precisó que el señor Alberto Osorio Ramírez no cumplía con los requisitos para reconocer la pensión de sobreviviente «y no lo cobijaba otras disposiciones distintas a las que se aplicaban para fecha de su fallecimiento tales como el Decreto 1214 de 1990 artículo 123.» Propuso la excepción de prescripción de las mesadas pensionales. 1.3.

Sentencia de primera instancia.3 En la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2019, el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de PRESCRIPCIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES propuesta por la entidad demandada, con anterioridad al 31/01/2013 conforme a lo indicado en la parte considerativa.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo complejo contenido en las Resoluciones N° 1813 del 03/mayo/2017 y N° 2958 del 01/08/2017, expedido por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de pensión sobrevivientes (sic) y demás peticiones, elevadas por las accionantes.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA, el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a SOFÍA SOTELO ORDOÑEZ y MAYRA ALEJANDRA OSORIO SOTELO a partir del 20 de julio del 2000, en la forma, cuantía y términos establecidos en la Ley 100 de 1993, por el fallecimiento de su esposo y padre 2 Archivo 1, pág. 87. 3 Archivo 1, pág. 160.

Dejando claridad de que dicho reconocimiento se condiciona a la distribución en el total de beneficiarios de la misma, como quiera que se probó que existe otra beneficiaria con igual derecho, a las aquí demandantes, por lo que ello deberá ser tenido en cuenta por la entidad al momento de dar cumplimiento al presente fallo.

CUARTO: ORDENAR a la demanda (sic) que las sumas que se reconozcan a favor del demandante sean ajustadas en la forma como se indica en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: R = Rh x índice Final Índice Inicial QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: CONDENAR en costas en esta instancia y a la entidad demandada y fijar como agencias en derecho el porcentaje del en el (sic) 4% de lo pedido en el líbelo de la demanda a la entidad pública vencida en esta sentencia (…). (…). (pág. 174). En primer lugar, abordó los siguientes temas: i) marco jurídico de la pensión de sobrevivientes en el régimen especial de la Fuerza Pública; ii) régimen general, Ley 100 de 1993, pensión de sobrevivientes; iii) principio de favorabilidad pensional; y iv) el marco jurisprudencial de la dependencia económica.

Luego se detuvo en el caso concreto. Encontró acreditado que i) el señor Alberto Osorio Ramírez falleció el 20 de julio de 2000, de conformidad con el registro civil de defunción; ii) la señora Sofía Sotelo Ordoñez era su cónyuge y Maura Alejandra Osorio Sotelo su hija; iii) a ellas se les reconoció el pago de las cesantías definitivas y compensación por muerte como beneficiarias legítimas de su esposo y padre; y iv) Mayra Alejandra Osorio presenta una pérdida de capacidad laboral del 68.03% con fecha de estructuración del 15 de noviembre de 1994 -nacimiento-.

Sostuvo que el ex adjunto segundo prestó sus servicios a las fuerzas militares por el interregno de 6 años, 10 meses y 5 días, por tanto, en principio las beneficiarias no tendrían derecho al reconocimiento pensional a la luz del artículo 123 del Decreto 1214 de 1990, sin embargo, de conformidad con la jurisprudencia, se debe dar aplicación al principio de favorabilidad y estudiar el caso bajo los supuestos de la Ley 100 de 1993, según la cual se debe demostrar la cotización de un mínimo de 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte del causante, tal como se probó, pues el señor Osorio Ramírez cotizó más de 300 semanas.

Advirtió que en los documentos aportados también se mencionó a Yinna Paola Osorio Pimentel como hija del causante, quien no ha hecho parte de ninguno de los procedimientos adelantados frente a la declaración de muerte de su padre a título personal ni a través de representante legal. Por ello, consideró que podría tener interés directo en las resultas del proceso, razón por la cual condicionó el pago de la pensión en la proporción del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, «advirtiendo que dicho reconocimiento se condiciona a la distribución en el total de beneficiarios de la misma, como quiera que se probó que existe otra beneficiaria con igual derecho, a lo que ello debe ser tenido en cuenta por la entidad al momento de dar cumplimiento al presente fallo».

Finalmente, sobre la prescripción, dijo: Observa el Despacho que a través del acto administrativo demandado se certifica que la reclamación de reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes fue radicada el 31 de enero del 2017 (…) motivo por el cual el término de la prescripción cuatrienal opera con anterioridad al 31/01/2013 y teniendo en cuenta que sus pensiones hacen referencia a la pensión de sobrevivientes que debe ser reconocida a partir del 20 de julio del 2000, fecha en que fue dado de baja el causante, se encuentran prescritas todas las mesadas pensionales correspondientes desde la fecha hasta el 30 de enero de 2013.

(Pág. 173). 1.4. Recursos de apelación. 1.4.1. Nación – Ministerio de Defensa.4 Alegó que no fue desvirtuada la presunción de legalidad de los actos enjuiciados y que no puede aplicarse el régimen consagrado en la Ley 100 de 1993 «porque entonces la administración no tendría razón alguna para negarle el derecho a todo aquel que pretenda lo mismo, lo que conlleva a suponer que las leyes y reglamentos fueran utilizadas al vaivén de todas las personas para así, acoger las más convenientes para sus intereses», por ello, el examen se debe realizar en los términos del artículo 123 del Decreto 1214 de 1990, máxime porque las prestaciones fueron reconocidas al tenor de ese cuerpo normativo. 4 Archivo 1, pág. 177.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mayra Alejandra Osorio Sotelo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-40-004-2017-00270-01 1.4.2. Parte demandante.5 Manifestó su disenso frente a la prescripción declarada. Dijo que pese al reconocimiento de la pensión a partir del 20 de julio de 2000, se declaró la prescripción de las mesadas causadas antes del 31 de enero de 2013, sin embargo, no se tuvo en cuenta que el señor Alberto Munir Osorio Ramírez fue retirado del servicio por «presunción de muerte», la cual fue declarada mediante la sentencia 794 del 25 de octubre de 2016, es decir que «antes de dicha declaratoria, para todos los efectos legales el señor OSORIO RAMÍREZ se encontraba desaparecido más no muerto, por tanto ni su cónyuge SOFIA SOTELO ORDOÑEZ ni su hija MAYRA ALEJANDRA OSORIO SOTELO podían entrar a reclamar la pensión de sobrevivientes de quien aún figuraba como vivo en los archivos de la registraduría».

Hizo énfasis en que es a partir de la declaratoria por muerte que nace el derecho a los beneficiarios parar reclamar la prestación, porque solo desde ese momento se tiene certeza de la muerte. Dijo que si en gracia de discusión se aceptara la prescripción, esta solo operaría frente a la señora Sofía Sotelo Ordoñez y no para su hija Mayra Alejandra Osorio Sotelo, quien padece una discapacidad del 68.03% con fecha de estructuración de su nacimiento, es decir que no puede las consecuencias no se pueden endilgar a una persona que no se encuentra en la capacidad de tomar decisiones ni representarse a sí misma.

Citó la sentencia proferida el 29 de abril de 2010 (radicación 68001-23-15-000-2005-01238- 01) con ponencia del consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 1.5. Trámite de segunda instancia. 1.5.1. Admisión del recurso de apelación.6 En auto del 2 de octubre de 2020 se resolvió admitir los recursos de apelación contra la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2019 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia. 5 Archivo 1, pág. 182. 6 Archivo 13.

Parte demandante.8 Reiteró los argumentos de la apelación. 1.5.2.2. Ministerio de Defensa.9 Volvió sobre lo expuesto en la alzada. 1.5.2.3. Ministerio Público. No emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Problema jurídico. Consiste en determinar i) si Sofía Sotelo Ordoñez y Mayra Alejandra Osorio Sotelo tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de Alberto Munir Osorio Ramírez, conforme al régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993; y ii) si hay lugar o no a declarar la prescripción de las mesadas pensionales, dado que la muerte presunta del señor Osorio Ramírez fue declarada a partir del 20 de julio de 2000 por una sentencia proferida el 25 de octubre de 2016.

Para efectos de desarrollar estos problemas jurídicos, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes cuando se trata de miembros de las Fuerzas Militares y del régimen ordinario; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala. Caso concreto. 7 Archivo 17. 8 Archivo 24. 9 Archivo 25.

Decreto 1214 de 1990. El artículo 48 de la Constitución Política prevé la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público obligatorio a cargo del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos de ley. La Corte Constitucional en la sentencia C-1094 de 2003, se pronunció sobre la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos: Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. Ahora bien, el artículo 123 del Decreto 1214 de 1990 estableció:

ARTICULO 123. Muerte simplemente en actividad. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) artículos anteriores, sus beneficiarios tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dieciocho (18) meses de los haberes correspondientes al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 de este Decreto. b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional hubiere cumplido dieciocho (18) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para prestaciones sociales, incrementada en un cinco por ciento (5%) por cada año que exceda de los dieciocho (18), sin sobrepasar el setenta y cinco por ciento (75%).

Sobre la pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 contempló la pensión de sobrevivientes así:

ARTICULO 46. Requisitos para obtener la Pensión de Sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley. Este artículo fue modificado por la Ley 797 de 2003, la cual, en el artículo 12 consagró:

ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: [literales a) y b) declarados inexequibles en la sentencia C-556 de 2009]

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mayra Alejandra Osorio Sotelo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-40-004-2017-00270-01 devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Por su parte, los artículos 47 y 48 del mismo cuerpo normativo, establecieron quienes serían los beneficiarios y el monto de la pensión:

ARTICULO 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno10; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este;

ARTÍCULO

48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. 10 Expresión declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-111 de 2006.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.

De estas normas se extrae que se accederá a la pensión a favor de los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre y cuando este hubiere cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años anteriores al fallecimiento. 2.3. Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. Sofía Sotelo Ordoñez y Alberto Munir Osorio Ramírez contrajeron matrimonio el 6 de junio de 199211 y de esta unión procrearon a Mayra Alejandra Osorio Sotelo, quien nació el 15 de noviembre de 1994.12 ii.

Colpensiones determinó que Mayra Alejandra Osorio Sotelo padece de una pérdida de la capacidad laboral del 68.03% con fecha de estructuración del 15 de noviembre de 1994, es decir, desde su nacimiento.13 iii. El señor Alberto Munir Osorio Ramírez falleció el 20 de julio de 2000. En el registro civil de defunción, se dejó la siguiente anotación:14 10.ENE.2017 – TIPO DE DOCUMENTO ANTECEDENTE – SENTENCIA JUDICIAL SENTENCIA JUDICIAL (sic) QUE DECLARA LA MUERTE PRESUNTA. iv.

Mediante la Resolución 029 del 2 de enero de 2001, el jefe de recursos humanos del Comando Fuerza Aérea consideró y resolvió:15 Que el ADJUNTO SEGUNDO de la Fuerza Aérea, OSORIO RAMIREZ ALBERTO MUNIR (…) fue dado de alta el 16 de septiembre de 1993 y de baja el 21 de Julio de 2000 por presunción de muerte según consta en OAP 1-014 para el 16 de Julio de 2.000. 11 Archivo 1, pág. 8. 12 Archivo 1, pág. 10. 13 Archivo 1, pág. 13. 14 Archivo 1, pág. 7. 15 Archivo 1, pág. 14.

(…) Que de conformidad con lo previsto en el Decreto No. 1214 del 1990 (sic), a favor de los beneficiarios legales se consolidó el derecho a: a) Cesantía definitiva. b) Compensación por muerte. Equivalente a 18 meses de los haberes citados en la cesantía. (…) Por 8 años, 5 meses y 8 días, según liquidación de servicio No. 204 de 2000, con base en los siguientes haberes: (…) Que a la fecha no se ha presentado el representante legal de la menor YINNA PAOLA OSORIO PIMENTEL para hacer la reclamación de las prestaciones sociales del ex – ADJUNTO SEGUNDO de la Fuerza, OSORIO RAMÍREZ ALBERTO MUNIR.

(…)

RESUELVE

ARTÍCULO 1 º. Reconocer y pagar con cargo al presupuesto de la Fuerza Aérea, la suma de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO PESOS M/CTE,. ($15,652,325.00) a favor de: Cónyuge SOTELO ORDOÑEZ SOFÍA, (…) el 50.000% Hijo OSORIO SOTELO MAYRA ALEJANDRA, (…) el 25.000%, por intermedio de su representante legal señor (a): SOTELO ORDOÑEZ SOFÍA (…).

En su condición de beneficiarios del ADJUNTO SEGUNDO, OSORIO RAMÍREZ ALBERTO MUNIR, por los siguientes conceptos: a) Cesantía definitiva. (…) b) Compensación por muerte. (…) v. El 22 de marzo de 2017, las demandantes solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, sin embargo, la petición fue negada mediante la Resolución 1813 del 3 de mayo de 201716.

Contra esta decisión presentaron el 16 Archivo 1, pág. 23. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mayra Alejandra Osorio Sotelo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-40-004-2017-00270-01 recurso de reposición17 que fue resuelto desfavorablemente en la Resolución 2958 del 1 de agosto de 201718. 2.4.

Análisis de la Sala. Caso concreto. Tal como se indicó en el problema jurídico, son dos aspectos los que debe abordar esta instancia: i) la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al tenor de la Ley 100 de 1993; y ii) la prescripción de las mesadas pensionales. En consecuencia, este será el marco de pronunciamiento de la Sala, sin perjuicio de que se puedan hacer consideraciones adicionales, dadas las facultades que otorga el artículo 328 del Código General del Proceso. 2.4.1.

Sobre la aplicación del régimen general al caso concreto. La entidad demandada considera que se debe aplicar el régimen especial, el cual no contemplaba el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 dispuso: El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Por tanto, en principio, el régimen general no es aplicable a los empleados de la Armada Nacional, entre otros servidores, toda vez que el artículo transcrito expresamente los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, en la sentencia C-461 de 1995, la Corte Constitucional consideró que los regímenes especiales o excepcionales no pueden dar lugar a la exclusión de un determinado grupo de personas, de los derechos o concesiones otorgadas a otros en idénticas circunstancias, comoquiera que implicaría un trato diferencial de quienes se encuentran en iguales condiciones.

Así mismo, el Consejo de Estado ha establecido la procedencia en la aplicación del régimen general de pensiones cuando sea más favorable. Por ejemplo, en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1 de marzo de 2018 17 Archivo 1, pág. 27. 18 Archivo 1, pág. 31. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mayra Alejandra Osorio Sotelo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-40-004-2017-00270-01 con ponencia del consejero William Hernández Gómez19, al pronunciarse sobre la pensión de sobrevivientes de los suboficiales muertos en simple actividad antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2001, abordó la posibilidad de aplicar el régimen general cuando se trata de los miembros de la fuerza pública: Ahora, si bien el régimen general exceptúa de su ámbito de aplicación a los miembros de las Fuerzas Militares en el artículo 279, también es cierto que en el artículo 288 ibidem, permite que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia esta le resulta más favorable y siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones.

Esto genera duda sobre cuál es la que debe regular la situación de los beneficiarios del oficial o suboficial frente a las prestaciones por muerte en simple actividad de aquel. En consecuencia, al efectuar una ponderación de ambos regímenes, se observa que, en aplicación de la regla de favorabilidad consagrada en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, debe dársele prevalencia a las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad en el tiempo que las incluidas en el Decreto 1211 de 1990.

Lo anterior en razón a que el Sistema de Seguridad Social Integral, hasta antes de la vigencia de la reforma introducida por la Ley 797 de 200320, tenía prevista, en caso de fallecimiento, una pensión de sobrevivientes respecto del causante que hubiere cotizado 2621 semanas, cuyo monto sería igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500 semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación y sin que pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

En ese sentido, esta Corporación ha emitido pronunciamientos que han permitido que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional22. Debe aclararse que la anterior situación solo es aplicable hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, momento a partir del cual se reguló una pensión de sobrevivientes en caso de muerte simplemente en actividad de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, según el artículo 21 ibidem23.

Así las cosas, el régimen aplicable en virtud de la regla de favorabilidad 19 radicación 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760-16)CE-SUJ2-009-18. 20 No se tiene en cuenta esta reforma teniendo en cuenta la fecha de la muerte del militar. 21 Exigencia vigente hasta la reforma de la Ley 797 de 2003. 22 Al respecto, pueden leerse las siguientes sentencias proferidas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda: subsección B, 130012331000200300080 01 (1925-2007), actor: William Tapiero Mejía, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional; subsección B, 76001233100020080061301(1895-14), actor: Carlos Alberto Escudero Suaza, demandado: Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional; subsección B, 25000232500020030678601(1706-12), actor: Flaminio Vela Moreno, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional; subsección B, 05001233100020030044801 (0103-13), actor: Jose Otoniel León Gallo, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional; subsección B, 05001233100019970339501 (0620-12), actor: Alex Bermúdez Rentería; demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, entre otras. 23 «Artículo 21.

Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables. Parágrafo. El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.» Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mayra Alejandra Osorio Sotelo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-40-004-2017-00270-01 contenida en el artículo 288, es el general previsto en la Ley 100 de 1993, el cual deberá atenderse en su integridad, esto es, en lo relativo al monto de la prestación, al ingreso base de liquidación y al orden de beneficiarios.

En efecto, una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es precisamente el hecho de someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, condición conocida como principio de inescindibilidad o conglobamento, sin que le esté dado pretender que se fragmenten las normas, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, como se explicó en precedencia. En ese sentido, es importante resaltar que incluso la propia Ley 100 de 1993 consagró tal principio en su artículo 288 al disponer expresamente lo siguiente: «Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley».

Como consecuencia de lo anterior, en lo relativo al monto de la prestación, deberá darse aplicación a lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, según el cual el valor mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. Monto que en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

Por su parte, en lo atinente al ingreso base de liquidación de la pensión de sobrevivientes, es necesario precisar que tal prestación no podrá liquidarse con las partidas computables de que trata el Decreto 1211 de 1990, sino atendiendo a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que textualmente indica: (…) En efecto, este ha sido el criterio prohijado después de proferirse la sentencia citada, por ejemplo, en las sentencias proferidas por la Sección Segunda el 13 de mayo de 202124, 29 de abril de 202125, 11 de marzo de 202126, 4 de marzo de 202127, entre otras.

Por consiguiente, sin mayor elucubración concluye la Sala que sí se puede acudir al régimen general de pensiones cuando se pretende la prestación de un miembro de la fuerza pública si resulta más favorable a los beneficiarios. El recurso de apelación del Ministerio de Defensa no prospera. 2.4.2. Sobre la prescripción. El artículo 129 del Decreto 1214 de 1990 sobre la prescripción estableció: 24 Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 25000-23-42-000-2015-04111-01. 25 Consejero ponente: Rafael Francisco Suarez Vargas, radicación 25000-23-42-000-2016-03138-01. 26 Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, radicación 76001-23-33-000-2017-01174-01. 27 Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 25000-23-42-000-2013-06962-01.

El reclamo escrito recibido por entidad competente sobre un derecho o prestación determinada interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. Por su parte, en el régimen general se atiende el término de 3 años, de conformidad con lo establecido por los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que fue subrogada por los artículos 46 a 49 y 73 a 78, referidos a la pensión de sobrevivientes.

Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que «en virtud del principio de inescindibilidad de las leyes y de la misma previsión del artículo 288 [de la Ley 100 de 1993], el régimen general debe aplicarse en su integridad», es decir, como en este caso se aplicará el régimen contenido en dicha norma, el término de prescripción es igual al que consagran los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, «de manera pues que el término de prescripción que corre en contra de la persona que reclama el reconocimiento de la prestación opera respecto de las mesadas y será de tres años, teniendo en cuenta como referente la presentación de la respectiva petición».28 Aclarado lo anterior, observa la Sala que el argumento de apelación de la parte demandante se contrae a que no puede declararse la prescripción, comoquiera que, si bien la muerte presunta se tuvo desde el 20 de julio de 2000, la anotación de la sentencia que la declaró fue registrada en el registro civil de defunción el 10 de enero de 2017.

Además, debe precisarse que si bien al plenario no fue allegada la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Familia, al consultar el sistema de Consulta de Procesos de la Rama Judicial se verifica que, tal como lo sostuvo la parte actora, la sentencia fue proferida el 25 de octubre de 2016: 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ2-009-18 del 1 de marzo de 2018, expediente 3760-16, C.P. William Hernández Gómez.

En materia pensional, es importante determinar el momento del reconocimiento del derecho y aquel a partir del cual se empiezan a pagar las mesadas, toda vez que no siempre coincide el reconocimiento con el pago de la mesada, especialmente cuando se trata de la muerte presunta, pues la norma no establece cuál es el procedimiento ni los efectos de esta.

Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-263 de 2017 al referirse al artículo 46 de la Ley 100 de 1993: Del tenor literal de la norma se desprende que los beneficiarios de la norma son las personas dependientes que conforman el núcleo familiar del fallecido, pero que el reconocimiento de ese derecho está sujeto a la condición de que el pensionado (en el caso de pensión de sustitución pensional) o el afiliado (tratándose de pensión de sobrevivientes) haya cotizado cincuenta semanas, dentro de los tres años anteriores al momento de su muerte.

La norma que establece los beneficiarios y requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes no parece tener mayor problema en su interpretación y aplicación, pero, como es usual en el derecho, una disposición legal no contempla todas las hipótesis para constituir o declarar un derecho. De manera específica, ni el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, así como tampoco el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, determinan qué sucede cuando no hay certeza sobre el fallecimiento de una persona, sino una declaratoria de muerte presunta.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mayra Alejandra Osorio Sotelo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-40-004-2017-00270-01 De ese modo, existen dos situaciones importantes cuando se trata de esta prestación, la primera, cuando se trata de una muerte real no existirá inconveniente, pues la pensión surge desde la fecha del fallecimiento del afiliado, por tanto, a partir de ese momento nace el reconocimiento de la pensión y el pago de las mesadas; y la segunda que se circunscribe a la muerte presunta que amerita un mayor análisis, pues requiere de una sentencia judicial sin la cual no surge derecho alguno, toda vez que solo a partir de ese momento se tiene la certeza de la muerte y, por supuesto, de los derechos que surgen mortis causa.

Esto quiere decir que los derechos de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes están supeditados a que mediante una sentencia nazca la exigibilidad, pues antes de que sea proferida, no están en capacidad de reclamar ningún derecho, tal como lo sostiene la parte actora. Al respecto, el Consejo de Estado, en la sentencia proferida el 24 de agosto de 2017 con ponencia del consejero William Hernández Gómez (expediente 0618-15), expuso: En el anterior hilo argumentativo, los artículos 97 del Código Civil29 y 656 a 658 del Código de Procedimiento Civil (normativa vigente al momento de la declaratoria de muerte presunta del agente Joselín Losada Cubillos), regulan la declaración de la muerte presunta como consecuencia de la desaparición de una persona, pasados dos años sin tener noticias del ausente.

Se trata de una presunción legal de muerte, que admite prueba en contrario y es declarada por el juez del último domicilio del desaparecido. La sentencia que declare la muerte presunta ordenará transcribir lo resuelto al funcionario del estado civil para que extienda el folio de defunción. Tiene por efecto extinguir la personalidad del ser humano, el que desaparece como sujeto de derechos y, posibilita la transmisión de los derechos patrimoniales derivados de tal insuceso. 29 ARTICULO

97. CONDICIONES PARA LA PRESUNCION DE MUERTE. Si pasaren dos años sin haberse tenido noticias del ausente, se presumirá haber muerto éste, si además se llenan las condiciones siguientes: 1. La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en el territorio de la Nación, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia han transcurrido, a lo menos, dos años. 2.

La declaratoria de que habla el artículo anterior no podrá hacerse sin que preceda la citación del desaparecido, por medio de edictos publicados en el periódico oficial de la nación, tres veces por lo menos, debiendo correr más de cuatro meses entre cada dos citaciones. 3. La declaración podrá ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella; pero no podrá hacerse sino después que hayan transcurrido cuatro meses, a lo menos, desde la última citación. 4.

Será oído, para proceder a la declaración y en todos los trámites judiciales posteriores, el defensor que se nombrará al ausente desde que se provoque tal declaración; y el juez, a petición del defensor, o de cualquiera persona que tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las otras que según las circunstancias convengan. 5.

Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se publicarán en el periódico oficial. 6. El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias; y transcurridos dos años más desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido. 7.

Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cuatro años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra, naufragio o peligro; o no siendo determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso; y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.» Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mayra Alejandra Osorio Sotelo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-40-004-2017-00270-01 En ese hilo de comprensión, la sola circunstancia de que la sentencia haya presumido como fecha de muerte el 20 de julio de 2000, no implica que a partir de esta la prestación se haya hecho exigible, por la potísima razón de que se trata de una obligación condicionada a la decisión judicial, de modo que solo hasta cuando la condición sea cumplida, nace la calidad de beneficiarios y con ello la posibilidad de reclamar, como en este caso, la pensión de sobrevivientes.

Bajo ese entendido, si la exigibilidad de los derechos mortis causa surgen desde la ejecutoria de la sentencia que declara la muerte presunta, también el término de prescripción partiría desde esa misma fecha, dada la simultaneidad que se indicó líneas atrás. Así lo sostuvo la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia proferida el 23 de julio de 2019 con ponencia del magistrado Carlos Arturo Guarín Jurado (SL3288-2019): En perspectiva de la excepción de prescripción, advierte la Sala, que aquella, como lo encontró el primero Juez, no se configuró, porque el derecho derivado de la seguridad social, sólo pudo haber nacido, según se indicó en la sentencia de casación, una vez la decisión proferida por la jurisdicción civil, que declaró la muerte por desaparecimiento, queda debidamente ejecutoriada, cuestión que ocurrió en el sub judice el 27 de agosto de 2010.

Y es que, aunque la regla normativa establece que la pensión de sobrevivientes surge a la fecha de la muerte del trabajador, esta disposición también se aplica cuando se trata de muerte presunta, pues, se reitera, se trata de dos circunstancias disímiles, las cuales son i) el momento de reconocimiento del derecho; y ii) la fecha de exigibilidad de la mesada.

Ello significa, entonces, que la pensión de sobrevivientes surge a partir de la fecha de muerte declarada en la sentencia, pero el pago de las mesadas se difiere hasta su ejecutoria, porque solo en ese momento se cumple la condición para su exigibilidad. En ese orden de ideas, al resolver el caso concreto, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: i. Aunque en el plenario no reposa la sentencia, al revisar el sistema de información de la Rama Judicial se extrae que la sentencia fue proferida el 25 de octubre de 2016.

Es decir que si la muerte presunta fue declarada y registrada en estas fechas y la petición se presentó el 22 de marzo de 2017 y la demanda fue radicada el 30 de octubre de 201730, sin mayor elucubración deberá concluirse que no operó el fenómeno prescriptivo. 2.4.3. Sobre los descuentos de la compensación por muerte. Ahora bien, como quedó probado, a las demandantes les fue reconocida la indemnización por muerte consagrada en el artículo 123 del Decreto 1214 de 1990.

Frente a este punto, se debe precisar que, si el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se efectúa al tenor de la Ley 100 de 1993, es improcedente el pago de la compensación por muerte, pues las dos prestaciones se dirigen a cubrir la misma contingencia. Lo anterior, sumado a que la pensión de sobrevivientes fue solicitada a la luz del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993 que, por su naturaleza, no prevé la compatibilidad con la compensación por muerte que le fue pagada a las aquí demandantes.

Así lo sostuvo el Consejo de Estado, por ejemplo, en la sentencia de unificación SUJ-001- CE-S2 de 2018 (radicación 68001-23-33-000-2015-00965-01), en la cual estableció unos parámetros generales frente a la aplicación del régimen general y su compatibilidad con la compensación por muerte a partir del principio de inescindibilidad de la norma.

En el mismo sentido, la Sección Segunda de la Alta Corporación se pronunció en la sentencia CE-SUJ-016-19 proferida el 30 de mayo de 2019 (expediente 2602-16), en la cual se sostuvo: Habida cuenta de que la compensación por muerte es una prestación propia del Decreto 1212 de 1990 y no del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, es necesario concluir que deben efectuarse los respectivos descuentos de lo que se hubiere pagado como consecuencia de la aplicación de aquel decreto, pues ambos regímenes resultan incompatibles.

Adicionalmente, la contingencia que ampara tal prestación se encuentra cubierta con el reconocimiento pensional. En efecto, dadas las características de las prestaciones por muerte que concede el régimen de la Policía Nacional, emerge que su naturaleza jurídica es la de una prestación que tiene la finalidad de cubrir el riesgo de la muerte 30 Archivo 1, pág. 53.

Ahora, como quedó expuesto en líneas anteriores, la pensión de sobrevivientes se constituye igualmente en una prestación social que busca atender la contingencia derivada de la muerte, en beneficio del grupo familiar del afiliado fallecido, con la finalidad de impedir que el deceso afecte sustancialmente las condiciones mínimas de subsistencia. De ahí que la identidad de naturaleza jurídica de las dos prestaciones concebidas en dos regímenes excluyentes, derive en la incompatibilidad de aquellas.

(…) En resumen, es procedente el descuento, debidamente indexado, de lo que se hubiere pagado por virtud de la compensación por muerte, como consecuencia de la aplicación del Decreto 1212 de 1990. En todo caso, la entidad solo podrá efectuar el descuento siempre y cuando haya identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce.

Sobre este último punto conviene aclarar que si existe identidad parcial respecto de las personas que recibieron la compensación por muerte y aquellas que reclaman la pensión de sobrevivientes, es decir, si por el orden de beneficiarios contenido en el régimen especial concurrieron varias personas para recibir la prestación por muerte, solamente habrá lugar a descontar el monto que le correspondió a quien se le reconozca la pensión de sobrevivientes, debidamente indexado.

De manera que por ningún motivo podrá hacerse deducción alguna de la compensación por muerte a quien no resulte beneficiario de la pensión de sobrevivientes. En síntesis, para efectos del descuento deberán tenerse en cuenta las siguientes reglas: i) verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes; iv) para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante; v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte que debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital.

Asimismo, más recientemente, en la sentencia proferida el 21 de enero de 2021 con ponencia del consejero Rafael Francisco Suarez Vargas (expediente 0258-19), al estudiar un caso de igual contorno, consideró: Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que reconoció el derecho a la pensión de sobreviviente de la demandante, con base en la Ley 100 de 1993.

Finalmente, en relación con la solicitud de la parte apelante respecto del descuento de los valores pagados por concepto de indemnización por muerte a través de la Resolución 000404 de 12 de mayo de 2005, la Sala encuentra conforme esta Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mayra Alejandra Osorio Sotelo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-40-004-2017-00270-01 petición, comoquiera que el régimen de la Ley 100 debe aplicarse en su integridad en virtud del principio de inescindibilidad de la norma.

En consecuencia, la Sala precisa que ante la incompatibilidad de la compensación por muerte, consagrada en literal a) del artículo 123 del Decreto 1214 de 1990, con la pensión de sobrevivientes propia de la Ley 100 de 1993, es procedente el descuento de dichas sumas. En ese sentido, puesto que la indemnización fue otorgada a la señora Torres Morales, como única beneficiaria, a través del Juzgado Promiscuo de Familia de Corozal (Sucre), según se advierte de la copia de la «consignación depósitos judiciales», con fecha de 10 de junio de 2005, obrante en el folio 182 del plenario, el mencionado descuento deberá efectuarse de conformidad con lo establecido en la sentencia de unificación del 30 de mayo de 2019, radicado 2602-16 CE-SUJ-016-19, de esta corporación, pero, en todo caso, sin que ello implique la afectación de su derecho al mínimo vital.

Sentado lo anterior, en la mencionada sentencia se estableció lo siguiente respecto del aludido descuento: 2. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional.

Bajo ese entendido, si el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes fue solicitado al tenor de la Ley 100 de 1993, no puede aceptarse que al peculio de las demandantes ingresen dineros por 2 prestaciones que cobijan la misma contingencia, esta es, la muerte, máxime porque la compensación que les fue pagada hace parte del régimen especial que, como ya se dijo, no se aplica al caso concreto.

En consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar que es procedente el descuento de las sumas efectivamente reconocidas a las demandantes por concepto de indemnización por muerte, siempre que dicha deducción no afecte su derecho fundamental al mínimo vital. 2.5. Conclusión. Por las razones expuestas, se modificará y adicionará la sentencia de primera instancia, pues aunque el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es procedente de conformidad con el régimen ordinario consagrado en la Ley 100 de 1993, no puede declararse la prescripción de las mesadas pensionales, dado que la muerte presunta fue declarada por un juez solo hasta el año 2016, así mismo, porque no se ordenó el descuento de la compensación por muerte pagada a las aquí demandantes.

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 (…) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia (…).

(Negrillas fuera de texto). De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,33 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, en razón a que el recurso le fue decidido de forma desfavorable, resultó vencida en el juicio y la parte demandante presentó el recurso de apelación y las alegaciones finales. 31 “ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.(…)” 32 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ. Bogotá, D.C., siete (7) de abril de 2016. Radicación número: 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14). 33 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR Y ADICIONAR la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2019 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Sofía Sotelo Ordoñez y Mayra Alejandra Osorio Sotelo contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, la cual quedará así: «PRIMERO. Declarar no probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales propuesta por la entidad demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. Declarar la nulidad de las Resoluciones 1813 del 3 de mayo de 2017 y 2958 del 1 de agosto de 2017 expedidas por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional que reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a Sofía Sotelo Ordoñez y Mayra Alejandra Osorio Sotelo a partir del 20 de julio de 2000 y con efectos desde la misma fecha, en la forma, cuantía y términos de la Ley 100 de 1993, por la muerte presunta del señor Alberto Munir Osorio Ramírez declarada por sentencia judicial.

Lo anterior, sin perjuicio de que si existe otro beneficiario y este comparece a reclamar el derecho, la entidad demandada proceda a reajustar los porcentajes que le corresponden a cada uno.

CUARTO. Declarar procedente el descuento de la suma reconocida a favor de las demandantes por la compensación por muerte, el cual deberá sujetarse a las reglas señaladas en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 30 de mayo de 2019, radicado 2602-16 CE-SUJ-016-19, y en todo caso, sin que afecte el derecho fundamental al mínimo vital de las demandantes.

QUINTO. Las sumas que se reconozcan a favor del demandante serán ajustadas en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado.

SEXTO. Denegar las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO. Condenar en costas por la primera instancia a la parte demandada y fijar como agencias en derecho el porcentaje del 4% de lo pedido, de conformidad con el numeral 1º del artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mayra Alejandra Osorio Sotelo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-40-004-2017-00270-01 OCTAVO. Notificar la presente decisión en la forma prevista en el artículo 203 del CPACA.

Ordenar expedir a la parte actora, copia de la presente decisión con sus constancias de notificación y ejecutoria, en los términos del artículo 114 del Código General del Proceso.

NOVENO. Se dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

DÉCIMO. En firme la sentencia, archivar el expediente previas las anotaciones de rigor.» SEGUNDO. Condenar en costas por esta instancia a la parte demandada fijándose como agencias en derecho el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con el numeral 1.º del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

TERCERO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previa anotación en Software Siglo XXI. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado Firmado Por: Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Nestor Arturo Mendez Perez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 1 Administrativa Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Yanneth Reyes Villamizar Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 4 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 73ca81697eefb2a360cfb4a8bd707e8653374cc2d470f0c3d67c8fc2e6bf46ea Documento generado en 14/09/2022 04:04:26 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica