SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS -Momento a partir del cual ocurre la cesación de la mora. Rectificación jurisprudencial / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS - El cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro Sin embargo, recientemente, la Sala de Decisión No. 3 en sentencia de 29 de julio de 2021, con ponencia del Doctor José Ascención Fernández Osorio, quien era integrante de la entonces Sala de Decisión No. 5, que presidía la Doctora Clara Elisa Cifuentes Ortiz, y que apoyó dichas providencias que prohijaron esa posición, rectificó su postura, en razón a que no se acompasa con el precedente vertical sobre la materia.Precisamente, la Sección Segunda del Consejo de Estado en varias ocasiones ha manifestado que el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro.
Un ejemplo de lo anterior se observa en la siguiente providencia: (…). Los pronunciamientos citados permiten colegir que el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el FOMAG pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso, haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin.
Por ende, el FOMAG no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. Además, la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente no es en sí misma un acto administrativo que por tanto deba ser notificado al interesado para que surta sus efectos, simplemente es un trámite que realiza la entidad, dando cumplimiento al acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
Bajo dicho criterio, se estudiará el caso concreto, para verificar si era procedente el reconocimiento de la sanción moratoria pretendida. (…) SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS – Reconocimiento parcial. Al respecto, considera la Sala que la fecha de pago a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria, es el 29 de octubre de 2018, porque fue esta la certificada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en oficio del 4 de mayo de 2020.
Aunado a lo anterior, se resalta que el recibo de pago de fecha 26 de febrero de 2019 a que hace referencia la apoderada de la parte demandante, tiene anotación de pago reprogramado, lo que coincide con lo certificado por el FONPREMAG que dio cuenta de la mencionada reprogramación. En consecuencia, atendiendo principalmente a la certificación aportada FONPREMAG y a la anotación de reprogramación realizada por el BBVA, la Sala tendrá como fecha de pago el 29 de octubre de 2018.
Lo anterior, porque conforme a lo argumentado en párrafos que anteceden, el criterio de esta Sala es que el pago se entiende realizado desde la fecha en que el FOMAG puso a disposición de la docente la suma reconocida en el acto administrativo, esto es, el 29 de octubre de 2018.– actuación que no debía notificarse - sin que influya el hecho de que la demandante haya acudido a retirar el dinero del Banco el 26 de febrero de 2019.
Por lo anterior, el reconocimiento de la sanción moratoria se dará conforme a los siguientes presupuestos: - Fecha en que se presentó petición: 12 de abril de 2018. - Fecha de reconocimiento: Mediante Resolución 006633 del 9 de agosto de 2018. - Fecha de pago: 29 de octubre de 2018, por cuanto tal y como se indicó anteriormente, el pago se entiende realizado cuando la entidad colocó los recursos a disposición del docente, sin que dicha actuación deba ser notificada.
Teniendo en cuenta que la reclamación para el reconocimiento de las cesantías parciales se realizó el 12 de abril de 2018, el acto administrativo de reconocimiento debió expedirse a más tardar en el término de 15 días hábiles posteriores, esto es, el 4 de mayo de 2018. Lo anterior quiere decir que como el acto de reconocimiento se realizó de manera extemporánea – 9 de agosto de 2018 – debe aplicarse la tesis ya analizada del Consejo de Estado, según la cual, cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Entonces, los 70 días hábiles posteriores para el pago vencieron para la entidad el 27 de julio de 2018. No obstante, el pago se realizó el 29 de octubre de 2018, es decir, tal y como lo afirmó la juez de primera instancia, debe reconocerse la sanción moratoria por el término comprendido entre el 28 de julio y el 28 de octubre de 2018, razón por la cual, se confirmará la sentencia de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tunja, 5 de octubre de 2002 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA el señor Gimeno del Carmen Ramírez Espinosa solicitó se declare la nulidad del acto ficto derivado de la falta de respuesta a la petición radicada el 11 de marzo de 2019, en la que se solicitó el reconocimiento y pago de indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías parciales, conforme a lo regulado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
A título de restablecimiento del derecho, solicita que se pague la indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías consagrada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo comprendido, entre el 28 de julio de 2018, cuando debía cancelarse la prestación, hasta el 28 de enero de 2019, fecha en la que efectivamente fueron canceladas a la demandante; que las sumas reconocidas sean indexadas y que se reconozcan los intereses moratorios a la tasa máxima fija da por la Superfinanciera; 1.
Fundamentos fácticos Narra la demanda que el demandante es docente al servicio de educación pública. Que a través de petición radicada bajo el No. 2018-CES-548777 del 12 de abril de 2018, solicitó la liquidación y pago de sus cesantías parciales, petición que fue resuelta por medio de Resolución No. 006633 del 9 de agosto de 2018, ordenándose su reconocimiento y pago.
El valor reconocido le fue cancelado el 28 de enero de 2019 y que por ello mediante petición del 11 de marzo de 2019 solicitó ante las entidades demandadas el pago de la sanción moratoria, sin obtener respuesta alguna. 2. Fundamentos de derecho - Normas invocadas: Constitucionales: 2 y 53 y preámbulo de la Constitución Política Normas legales: Acuerdo 034 de 1998, la Ley 244 de 1995;
Ley 1071 de 2006 y artículos 2 y 84 del CPACA. II. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 20 de septiembre de 2019 ante el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, quien mediante proveído del 23 de enero de 2020 ordenó notificar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Agente del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en los artículos 171 y 199 del CPACA modificado por el artículo 612 del C.G.P. Dentro del curso del proceso se resolvieron mediante auto las excepciones, se decretó la práctica en incorporación de pruebas; se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión y se profirió sentencia de primera instancia. III.
FALLO RECURRIDO El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante fallo proferido el 29 de octubre de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así:
PRIMERO. -Declarar la existencia del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo con relación a la petición radicada por el accionante ante la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (por intermedio de la Procuraduría General de la Nación), el 11de marzo de 2019, según lo expuesto en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO. -Declarar no probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, según lo expuesto.
TERCERO. -Declarar la nulidad del acto ficto o presunto negativo con relación a la petición radicada ante la Nación -Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales el Magisterio el11de marzo de 2019, según lo expuesto en la parte motiva de la providencia.
CUARTO. -A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar al señor GIMENO DEL CARMEN RAMÍREZ ESPINOSA, identificado con cédula de ciudadanía No. 7168947 de Tunja (Boyacá),la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, consistente en un día de salario por cada día de retardo, en el período comprendido entre 28 de julio de 2018 a 28 de octubre de 2018, inclusive, sin operar prescripción. La sanción se liquidará con la asignación básica que devengó el demandante en el año 2018 por ser el momento en el que se causó la mora en el pago de la cesantía parcial.
QUINTO. –Las sumas que correspondan al accionante por concepto de la sanción moratoria que se reconoce, se ajustaran según los términos señalados en el artículo 187 del CPACA y dando aplicación a la siguiente fórmula Para despejar esta fórmula se tendrá en cuenta que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R. H.), que corresponde al valor de la sanción moratoria, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que cesó la mora en el pago de las cesantías.
SEXTO. –Se devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de ésta providencia, atendiendo lo previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO. –Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. Los gastos del proceso serán liquidados por secretaría y las agencias en derecho se fijarán mediante auto, de conformidad con el artículo 366 del CGP.
OCTAVO. –Se reconoce como apoderado de la entidad demandada al abogado LUIS ALFREDO SANABRIA RIOS, identificado con TP No. 250.292 del C S de la J para los efectos del poder general que obra en el documento 12del archivo 16 del expediente digital.
NOVENO. –Se reconoce como apoderada sustituta de la Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la abogada LINA LIZETH CEPEDA RODRIGUEZ, identificada con TP No. 301.153 del C S de la J, en los términos del memorial que obra en el documento 12 del archivo 16del expediente digital.
DÉCIMO. -Ordenar que la sentencia se cumpla en la forma y términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. para lo cual se remitirán las comunicaciones correspondientes, de conformidad con lo previsto en los incisos finales de los artículos 192 y 203 ibidem.
UNDÉCIMO. -En firme esta decisión, a costa de la demandante y a su favor, expídase copia de la presente providencia, con constancia de ejecutoria, con el fin de hacer efectivos los derechos reconocidos, conforme lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 114 del Código General del Proceso.
DUODÉCIMO. -Ejecutoriada esta decisión y cumplidas sus órdenes, archívense el expediente, previa las anotaciones y constancias que sean necesarias en el sistema de información judicial. Como sustento de su decisión indicó que: “El accionante elevó solicitud de reconocimiento de cesantía parcial el 12 de abril de 2018, petición que fue resuelta por el Ministerio de Educación Nacional –Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución No. 006633 de 9 de agosto de 2018, en la que se ordenó el pago de la suma de $14.475.738, según copia de dicho acto administrativo.
De acuerdo con la constancia de diligencia de notificación personal, la Resolución 006633 de 9 de agosto de 2018, se notificó a la demandante el 18 de agosto de 2018 (fl. 8del documento 005del expediente digital). Se acredita con el certificado de pagos en efectivo del Banco BBVA que el 26 de febrero de 2019 el accionante cobró las cesantías parciales por valor de $14.475.738, documento en el que se anotó como observación “reprogramación de cesantías parciales”(fl. 17 del documento 002del expediente digital).
Se acredita con el certificado de pagos en efectivo del Banco BBVA que el 26 de febrero de 2019 el accionante cobró las cesantías parciales por valor de $14.475.738, documento en el que se anotó como observación “reprogramación de cesantías parciales”(fl. 17 del documento 002 del expediente digital). Como la demandante solicitó el pago de la cesantía parcial el 12 de abril de 2018, la entidad demandada contaba con el término de 15 días hábiles, a partir de esa fecha, para expedir la resolución de reconocimiento del derecho reclamado, es decir, hasta el 4 de mayo de 2018, sin embargo, se evidencia que la resolución fue expedida por la entidad solo hasta el 9 de agosto de 2018.
De manera que al expedirse el acto administrativo que reconoció la cesantía parcial de forma extemporánea debe darse aplicación a la subregla jurisprudencial según la cual la mora comienza a correr desde el 70 día hábil posterior a la petición de reconocimiento de la cesantía, que corresponde a i) 15 días para expedir la resolución ii) 10 días de ejecutoria (en vigencia del CPACA), y iii) 45 días para efectuar el pago de la cesantía. Así, la solicitud de cesantías se hizo el 12 de abril de 2018, el termino de los 15 días para que la entidad territorial expidiera el acto administrativo venció el 4 de mayo de 2018, los 10 días de ejecutoria se cumplieron el 21 de mayo de 2018 y los 45 días que tenía la entidad para realizar el pago culminaron el 27 de julio de 2018.
La entidad efectuó dejo a disposición del interesado la suma correspondiente a la cesantía parcial el 29 de octubre de 2018, por lo que incurrió en mora del 28 de julio de 2018 a 28 de octubre de 2018. La sanción se liquidará con la asignación básica que devengó el demandante en el año 2018 por ser el momento en el que se causó la mora en el pago de la cesantía parcial.
Se aclara que se toma como fecha en que se puso a disposición de la demandante el dinero por concepto de cesantía parcial la de la primera consignación (29 de octubre de 2018), ya que despacho ha considerado en varias oportunidades que es carga del docente revisar que se dejen a su disposición en las entidades bancarias y retirarla suma de manera oportuna, so pena de que el valor sea devuelto a la entidad fiduciaria y resulte necesario efectuar una nueva programación del pago.
Es así, en cuanto según lo informa la Fiduprevisora, en su página web y en los instructivos de reclamación de prestaciones, los recursos por concepto de pago de cesantías quedan disponibles en las entidades bancarias que escogen los interesados por 30 días calendario y de no ser cobrados serán reintegrados a la fiducia.” IV. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, cuestionando la fecha del pago tenido en cuenta por el a quo, pues, el pago efectivo de la cesantía fue realizado el 26 de febrero de 2019 tal y como se prueba con el comprobante de pago expedido por el BANCO BBVA.
Lo anterior, en concordancia con la sentencia de unificación SUJ-012 del 18 de julio de 2018. Señaló que dentro del expediente no existe prueba que demuestre que la entidad le haya informado al docente demandante que ya podía acercarse a la entidad financiera para disponer de su giro, no siendo procedente afirmar que hubo negligencia del docente en el cobro de sus cesantías.
Por lo tanto, para establecer el periodo de la sanción moratoria se debe calcular desde el día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles, con los que contaba la entidad, hasta cuando realmente se efectuó el pago. V. CONSIDERACIONES 1. Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos. 2.
Del tema de la apelación Conforme a los argumentos de la sentencia de primera instancia y del recurso de apelación, el debate en esta instancia se contrae a determinar si le asistió razón al juez de primera instancia en tomar como fecha de pago de las cesantías aquella en que el dinero estuvo a disposición de la demandante - 29 de octubre de 2018 según certificación emitida por FIDUPREVISORA– o si por el contrario, le asiste razón al apoderado del demandante cuando afirma que la sanción moratoria reclamada, debe reconocerse desde el día 71 del trámite, hasta el 26 de febrero de 2019, dado que la fecha de pago debe corresponder a aquella en que la docente se acercó a la correspondiente entidad bancaria y reclamó el dinero reconocido, 3.
De la postura actual de la Sala frente al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a los docentes El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 ha permitido identificar dos regímenes de cesantías docentes, el retroactivo y el anualizado. Sin embargo, la norma en cita no contempló disposición alguna sobre la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes, razón por la cual, y ante la existencia de disparidad de criterios sobre si es dable o no aplicar dicha penalidad al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Consejo de Estado emitió pronunciamiento de unificación en sentencia del 18 de julio de 2018, en la que concluyó que la sanción moratoria contenida en la ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006 si es aplicable a los docentes en su calidad de servidores públicos.
En consecuencia, al tratarse de pronunciamiento de unificación, el mismo constituye precedente vertical de obligatorio acatamiento para esta Corporación y lo allí dispuesto se aplicará de manera íntegra a este caso. Lo anterior en concordancia con el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 que estableció el deber de los jueces de la aplicación uniforme de las sentencias de unificación. 4.
La sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a servidores públicos La Ley 244 de 1995 contempló los términos para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, indicando en su artículo 1 que la Resolución que dé respuesta a la solicitud de liquidación de cesantías de los servidores público, debe ser expedida por la entidad patronal, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la referida solicitud.
Por su parte, el artículo 2 del mismo ordenamiento, estableció, que la entidad contará con 45 días hábiles contados desde la firmeza del acto administrativo para cancelar la prestación social. A su turno, el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 estableció que en caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo” La Ley 1071 de 2006, modificó la Ley 244 de 1995, y procedió a reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales, definiendo como destinatarios de la Ley a los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Sin embargo, no incluyó dentro de su texto a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
No obstante, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU 336/17, indicó que los docentes al servicio oficial de la educción deben ser considerados empleados públicos, y dicha conclusión implica que deba reconocérseles la sanción discutida de acuerdo a lo señalado por la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, postura que fue acogida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.
Ahora bien, el Decreto 2831 de 2005 reglamentó el trámite para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, pero este, resulta más prolongado que el mencionado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, situación que llevó al Consejo de Estado, a indicar que La Ley 1071 de 2006 al haber sido expedida por el Congreso de la República, prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005 que fue expedido por el ejecutivo en uso de facultades reglamentarias.
De manera que el trámite establecido para el reconocimiento de las cesantías docentes es el señalado en la Ley 244 de 1996 y la Ley 1071 de 2006. En lo que refiere al trámite y conteo de términos para establecer la mora de la entidad, el Consejo de Estado, fijó la regla según la cual en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.” Frente al interrogante sobre la fecha a partir de la cual contar el término de ejecutoria, unificó el Consejo de Estado de la siguiente manera: “Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
En atención a ello, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías. Sin embargo, esta Corporación no ha mantenido una posición uniforme acerca de cuál es la actuación que configura el pago efectivo de la prestación, particularmente en el caso de los docentes oficiales.
La tesis mayoritaria refiere que el pago efectivo se configura en la fecha en la que el FOMAG pone a disposición del trabajador los dineros en la institución bancaria (giro o consignación). También ha hecho alusión a que, por ende, el límite final de la sanción no es la fecha de cobro de la prestación (retiro bancario), aunque sin estudiar de forma directa o amplia el asunto.
Por su parte, de forma minoritaria se ha afirmado que el pago efectivo se produce cuando el trabajador cobra o retira las cesantías de la institución bancaria donde son consignadas a su favor. A dicha conclusión arribaron entre otras, las sentencias de 30 de enero y 10 de septiembre de 2020, proferidas por la Sala de Decisión No. 5 de este Tribunal, dentro de los expedientes con radicación número 15238-3333-001-2017-00249-01 y 15001-33-33-002-2018-00035-01, con ponencia de la Dra. Clara Elisa Cifuentes Ortiz: “En efecto, allega certificación a que hizo referencia y en la cual expresa: “…nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía DEFINITIVA reconocida por la Secretaria de Educación de DUITAMA, al (sic.) docente CELY CASTELBLANCO OLGA identificado (sic.) con CC No. 40010140, Mediante Resolución No. 147 de fecha 26 de Mayo de 2014, quedando a disposición a partir del 14 de Julio de 2014 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 24 de Septiembre de 2014 por el valor de $106,657,196, a través del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA por ventanilla…” Si bien la entidad dio respuesta al oficio de pruebas, no se aportó constancia alguna que acredite notificación a la interesada en relación con el pago puesto a su disposición, sino que se limitó a certificar las actuaciones de la entidad, de las cuales no aparece demostrado que la demandante se hubiera enterado, como se precisó mediante cualquiera de las formas de notificación, a efecto de preservar el principio de publicidad.
Si bien se notificó la resolución por medio de la cual se reconocieron las cesantías a la demandante, el trámite de pago no culminaba allí pues la entidad tenía a su cargo hacerlo efectivo y ello dependía de gestiones a su cargo, no de la interesada, razón por la cual no puede achacarle desidia o desinterés pues, para ello, el legislador ha previsto los mecanismos mediante los cuales la administración pone en conocimiento del interesado las decisiones que lo afectan.
Como el pago puesto a disposición no ingresó al patrimonio de la ahora demandante, fuerza concluir que la sanción moratoria continuó generándose.” Resaltado fuera de texto Conforme puede leerse, según esta tesis, el FOMAG tiene la carga de probar que el giro o consignación de las cesantías fue notificado o comunicado al beneficiario y, de no hacerlo, debe tomarse como fecha de pago efectivo la del cobro o retiro de los dineros, pues sostiene que es insuficiente acreditar que los recursos estaban a disposición del trabajador en la institución bancaria respectiva.
Sin embargo, recientemente, la Sala de Decisión No. 3 en sentencia de 29 de julio de 2021, con ponencia del Doctor José Ascención Fernández Osorio, quien era integrante de la entonces Sala de Decisión No. 5, que presidía la Doctora Clara Elisa Cifuentes Ortiz, y que apoyó dichas providencias que prohijaron esa posición, rectificó su postura, en razón a que no se acompasa con el precedente vertical sobre la materia.
Precisamente, la Sección Segunda del Consejo de Estado en varias ocasiones ha manifestado que el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro.
Un ejemplo de lo anterior se observa en la siguiente providencia: “(…) En lo referente al pago de las cesantías del 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA de la ciudad de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima, afirmó que se configuró el pago efectivo de la obligación por cuanto, habiéndose notificado la Resolución 1137 de 29 de noviembre de 2010, a través de la cual el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron el valor de $3.803.658; no existía un trámite adicional que mediara entre ésta y el pago alegado.
Además, sostuvo que el hecho de que la actora no se percatara de dicho desembolso, no implica que la suma no haya sido cancelada, pues materialmente se produjo la consignación en la cuenta registrada para tales efectos, entrando así a su patrimonio, sin que la omisión de dicha verificación sea imputable al FOMAG, ni a la Fiduprevisora S.A. Al respecto, la Sala considera que tal como se desprende de lo expresado en la demanda, la Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010 y el Oficio No. 2014EE00016230 de marzo de 2014 expedido por la Fiduprevisora; las cesantías reclamadas por la accionante efectivamente fueron canceladas, dado que la consignación es un hecho material que genera el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento notificada el 28 de junio de 2011, sin que tuviera que existir una comunicación adicional sobre el desembolso bancario de las mismas, correspondiéndole a la actora verificar la extinción de la obligación previamente reconocida.
Así entonces, la reprogramación del pago sugerida por la Fiduprevisora en el Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, no constituye una negativa del pago de la prementada prestación social, sino un procedimiento administrativo destinado a velar eficazmente por la salvaguarda de los recursos que maneja el FOMAG. (…)” Y más recientemente, la jurisprudencia resaltó que el retiro de las cesantías no constituye el hito temporal final de la sanción moratoria: “(…) 30.
De lo expuesto, la Sala de decisión observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a construcción de vivienda, la sanción moratoria se causó desde a partir del 7 de febrero de 2013, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 30 de mayo de 2013, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 31 de mayo de 2013, tal como se evidencia del certificado expedido en por la Fiduprevisora, pues el hecho de que el actor haya retirado la suma correspondiente hasta el 14 de abril de 2014, no conlleva a que la penalidad se causó hasta ese momento, pues la ley establece «hasta que se haga efectivo el pago», lo cual ocurrió en el 2013.
(…)” Resaltado fuera de texto Los pronunciamientos citados permiten colegir que el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el FOMAG pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso, haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin.
Por ende, el FOMAG no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. Además, la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente no es en sí misma un acto administrativo que por tanto deba ser notificado al interesado para que surta sus efectos, simplemente es un trámite que realiza la entidad, dando cumplimiento al acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
Bajo dicho criterio, se estudiará el caso concreto, para verificar si era procedente el reconocimiento de la sanción moratoria pretendida. 5. Pruebas allegadas al expediente Al plenario se allegaron las siguientes documentales anexas a la demanda: - Copia de la resolución No 006633 del 9 de agosto de 2018, por medio de la cual se reconoce cesantía parcial para liberación de gravamen hipotecario al docente GIMENO DEL CARMEN RAMÍREZ ESPINOZA.
Indicó el acto administrativo que la petición del reconocimiento fue realizada el 12 de abril de 2018. -Copia de recibo de pago del 26 de febrero de 2019, expedido por el BANCO BBVA, en el que se evidencia un pago al señor Gimeno del Carmen Espinoza por valor de $14.475.738, correspondiente a reprogramación de pago de cesantías parciales. -Copia de la petición elevada a través de apoderado judicial por el docente demandante el día 11 de marzo de 2019, en el que solicitó a la Secretaría de Educación de Boyacá, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías y respecto del cual, la entidad guardó silencio.
Cabe anotar que la petición se radicó por intermedio de la Procuraduría Regional Boyacá, dada la negativa de la entidad demandada en recibir la petición. -Certificación No 1010403 del 4 de mayo de 2020 suscrita por la Vicepresidencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. en el que indicó: “En atención a su solicitud de la referencia, cordialmente nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de cesantía parcial reconocida por la Secretaría de Educación de Boyacá, al docente RAMÍREZ ESPINOZA GIMENO DEL CARMEN identificado con C.C No 7168947.
Mediante Resolución No 6633 de fecha 9 de agosto de 2018, quedando a disposición a partir del 29 de octubre de 2018 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 4 de febrero de 2019 por valor de $ 14.475.738.” 6. Análisis y solución al caso concreto El apoderado de la parte demandante afirmó en su recurso de apelación que resultó probado en el expediente que el pago efectivo se realizó el 26 de febrero de 2019.
Al respecto, considera la Sala que la fecha de pago a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria, es el 29 de octubre de 2018, porque fue esta la certificada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en oficio del 4 de mayo de 2020. Aunado a lo anterior, se resalta que el recibo de pago de fecha 26 de febrero de 2019 a que hace referencia la apoderada de la parte demandante, tiene anotación de pago reprogramado, lo que coincide con lo certificado por el FONPREMAG que dio cuenta de la mencionada reprogramación. En consecuencia, atendiendo principalmente a la certificación aportada FONPREMAG y a la anotación de reprogramación realizada por el BBVA, la Sala tendrá como fecha de pago el 29 de octubre de 2018.
Lo anterior, porque conforme a lo argumentado en párrafos que anteceden, el criterio de esta Sala es que el pago se entiende realizado desde la fecha en que el FOMAG puso a disposición de la docente la suma reconocida en el acto administrativo, esto es, el 29 de octubre de 2018.– actuación que no debía notificarse - sin que influya el hecho de que la demandante haya acudido a retirar el dinero del Banco el 26 de febrero de 2019.
Por lo anterior, el reconocimiento de la sanción moratoria se dará conforme a los siguientes presupuestos: - Fecha en que se presentó petición: 12 de abril de 2018. - Fecha de reconocimiento: Mediante Resolución 006633 del 9 de agosto de 2018. - Fecha de pago: 29 de octubre de 2018, por cuanto tal y como se indicó anteriormente, el pago se entiende realizado cuando la entidad colocó los recursos a disposición del docente, sin que dicha actuación deba ser notificada.
Teniendo en cuenta que la reclamación para el reconocimiento de las cesantías parciales se realizó el 12 de abril de 2018, el acto administrativo de reconocimiento debió expedirse a más tardar en el término de 15 días hábiles posteriores, esto es, el 4 de mayo de 2018. Lo anterior quiere decir que como el acto de reconocimiento se realizó de manera extemporánea – 9 de agosto de 2018 – debe aplicarse la tesis ya analizada del Consejo de Estado, según la cual, cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Entonces, los 70 días hábiles posteriores para el pago vencieron para la entidad el 27 de julio de 2018. No obstante, el pago se realizó el 29 de octubre de 2018, es decir, tal y como lo afirmó la juez de primera instancia, debe reconocerse la sanción moratoria por el término comprendido entre el 28 de julio y el 28 de octubre de 2018, razón por la cual, se confirmará la sentencia de primera instancia. DE LAS COSTAS El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho.
Ha dicho la doctrina lo siguiente: “LAS AGENCIAS EN DERECHO Y LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS. Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.
Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe él orientarse por los criterios contenidos en el numeral 3° del artículo 393 que le imponen el deber de guiarse por “las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere” ”11 Resaltado fuera de texto.
A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente: "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público (…)" Resaltado fuera de texto No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso: "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.
Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.” Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.
En ese sentido no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Tunja el día 29 de octubre de 2021, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. En firme la providencia, regrese el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias y anotaciones de rigor. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado