Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, septiembre siete (7) de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Noreicy Yesenia Velasco Falla y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 50001-33-33-005-2016-00426-01 Tema: Pago de cesantías definitivas con la inclusión del 100% de todos los factores devengados.
Decreto 2728 de 1968. Acta número 63. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia el 30 de septiembre de 2019 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda y su reforma.1 1.1.1. Pretensiones. Noreicy Yesenia Velasco Falla, en nombre propio y en representación de sus menores hijos Linda Sofía, Jhenifer Andrea y Dilan Santiago Perdomo Velasco, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitaron que: 1 Archivo 1, pág. 5 y 43.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Noreicy Yesenia Velasco Falla Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 50001-33-33-005-2016-00426-01 i. Se declare la nulidad parcial de la Resolución 217386 del 30 de junio de 2016 que reconoció el pago de las cesantías definitivas a su favor, con fundamento en el expediente 249134 de 2016. ii.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada a pagar las diferencias que surjan entre lo que se reconoció por concepto de cesantías recibidas en virtud de la liquidación ordenada en la Resolución 17386 del 30 de junio de 2016 y lo que debió haber pagado al hacer la liquidación de la prestación incluyendo el 100% de los factores salariales devengados o lo que debió devengar durante los 13 años de servicio (antigüedad como conscripto, tiempo de escuela y soldado profesional), el ascenso póstumo y el pago doble por la muerte del soldado profesional Jaime Perdomo Valencia el 6 de mayo de 2016 «reconociendo intereses por la mora en el pago». iii.
Los valores reconocidos se ajusten conforme al artículo 187 del CPACA; se dé cumplimineto a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 idem; y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.2. Hechos Los demandantes fundamentaron las pretensiones en los siguientes: i. Jaime Perdomo Valencia y Noreicy Yesenia Velasco Falle contrajeron matrimonio y de esta unión nacieron Linda Sofía, Jhenifer Andrea y Dilan Santiago Perdomo Velasco. ii.
En junio de 2003, Jaime Perdomo Valencia ingresó como soldado conscripto y luego fue ascendido a soldado profesional el 1 de junio de 2005. iii. El 6 de mayo de 2016, falleció en el Municipio de Florencia por acción directa del enemigo. iv. Mediante la Resolución 217386 del 30 de junio de 2016, el Ejército Nacional liquidó las cesantías definitivas en favor de Noreicy Yesenia Velasco Falla y sus 3 menores hijos, sin que se incluyera -) la antigüedad en la institución; -) todos los factores devengados; y -) el ascenso póstumo al que tenía derecho el señor Perdomo Valencia por ocurrir su muerte en combate.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Noreicy Yesenia Velasco Falla Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 50001-33-33-005-2016-00426-01 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Citaron el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 para señalar que el servicio militar obligatorio se tiene en cuenta para efectos de las cesantías, pensión de jubilación y prima de antigüedad.
Conforme a ello, señaló que la entidad no tuvo en cuenta este periodo para liquidar las cesantías ni la prima de antigüedad que debió devengar el señor Perdomo Valencia desde el momento en que ingresó a la institución castrense como soldado profesional. Señalaron que las cesantías se liquidan en los términos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y que el régimen especial de las fuerzas militares solo se justifica en la medida que sea más beneficioso que el régimen general.
Refirió el Decreto 1794 de 2000 para indicar que i) las cesantías de los soldados profesionales se liquidan con base en el sueldo básico (1 SMLMV) incrementado en un 40% y la prima de antigüedad; y ii) también establece las primas a que tienen derecho dichos funcionarios. Por lo anterior, coligió que el acto acusado desconoció los principios de igualdad y favorabilidad, toda vez que se deben incluir las primas de vacaciones, navidad y servicios conforme a los montos que se reconocen en el régimen general.
Sobre el ascenso póstumo, manifestó que los miembros de las fuerzas militares que fallezcan por acción directa del enemigo tienen derecho a que se les reconozca y que las prestaciones sociales sean liquidadas con el nuevo grado y sus cesantías sean dobladas. 1.2. Contestación de la demanda.2 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda.
Sostuvo que las cesantías fueron liquidadas conforme al régimen aplicable a los soldados profesionales, es decir, el Decreto 1794 de 2000. Agregó que no existe norma que establezca que las cesantías deben liquidarse con base en el tiempo establecido como soldado regular y menos que deba realizarse el ascenso póstumo y someterse al régimen de suboficiales.
Propuso las excepciones de caducidad y prescripción. 2 Archivo 1, pág. 125. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Noreicy Yesenia Velasco Falla Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 50001-33-33-005-2016-00426-01 1.3. Sentencia de primera instancia. En sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019, el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de caducidad y prescripción de derechos laborales, propuestas por la entidad accionada.
SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 217386 del 30 de junio de 2016, en virtud de la cual se reconocieron y pagaron unas cesantías definitivas a los actores, por razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, reliquidar los haberes reconocidos (…) confome lo establece el artículo 8 del Decreto 2728/68, es decir, teniendo en cuenta el salario del Cabo Segundo Póstumo del señor JAIME VALENCIA PERDOMO (…) y el doble de sus cesantías definitivas reconocidas con dicho salario.
CUARTO. LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, deberá pagar las diferencias que se generen de la reliquidación de la Resolución No. 217380 del 30 de junio de 2016 a partir del 30 de junio de 2016, así mismo las sumas se deberán indexar de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia. (…) CINCO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
(…) Luego de pronunciarse sobre la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada, se detuvo en los hechos probados. Indicó que el señor Jaime Perdomo Valencia se desempeñó como soldado regular desde el 10 de julio de 2002 hasta el 1 de mayo de 2005 y, posteriormente, fungió como soldado profesional desde el 2 de mayo de 2005 hasta el 6 de mayo de 2016 cuando falleció en combate.
Precisó que i) en la Resolución 217386 de 2016 se reconoció a los demandantes el pago de las cesantías; y ii) esta Corporación, mediante la sentencia proferida el 4 de abril de 2019, efectuó el reconocimiento de ascenso póstumo como cabo segundo del Ejército Nacional y se ordenó reliquidar la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el Decreto 1211 de 1990.
Por lo anterior, coligió que los demandantes tienen derecho a que se reliquiden las cesantías definitivas, toda vez que la entidad no aplicó el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, por el cual se estableció el régimen de prestaciones sociales por retiro o falleciimento Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Noreicy Yesenia Velasco Falla Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 50001-33-33-005-2016-00426-01 de soldados y grumetes de las fuerzas militares.
Advirtió que no se liquidaron las cesantías definitivas al doble, ni los haberes conforme al grado de cabo segundo póstumo. A continuación, adujo que no hay lugar a declarar la excepción de prescripción, toda vez que los haberes por la muerte del señor Jaime Perdomo Valencia fueron reconocidos el 30 de junio de 2016 y los actores presentaron la demanda el 25 de noviembre de 2016. 1.4.
Recurso de apelación.3 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó el recurso de apelación en los siguientes términos: Aseguró que el señor Jaime Perdomo Valencia desde su ingreso y hasta su fallecimiento, ostentó la calidad de soldado profesional, luego el régimen aplicable es el contenido en los Decretos 1793 y 1794 de 2000, del cual no se desprende que se deba hacer el ascenso póstumo que establecía el Decreto 2728 de 1968 (que quedó derogado) y menos la reliquidación de las cesantías conforme al salario de un cabo segundo. Señaló que no es cierta la afirmación del a quo relativa a que se reconoció la prestación conforme al Decreto 2728 de 1968, sino que se aplicó el Decreto 1794 de 2000 (artículo 2).
Insistió en que sí existe una derogatoria expresa y/o tácita del Decreto 2728 de 1968 al establecerse una nueva categoría de soldados profesionales con las normas del año 2000. Al respecto dijo: (…) el régimen prestacional especial al cual se encontraba sometido el SLP JAIME PERDOMO VALENCIA bajo ninguna circunstancia determinó el ascenso póstumo de soldados profesionales cuando fallecieran en combate, dicha disposición fue derogada expresamente por el decreto 1794 de 2000 cuando mencionó que deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, y ahí se incluyó derogatoria del decreto 2728 de 1968 por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares que establecía ascenso póstumo para el personal denominado en su momento el soldado o grumete en servicio activo, ya con la calificación de soldados profesionales no es conducente y por lo tanto improcedente dar aplicación para este caso a una norma que para los que se vincularon como soldados profesionales no existe y de imposible aplicación al encontrarse derogada para este personal que entro en vigencia del decreto 1794 de 2000 bien sea por derogatoria expresa al fijar que derogas (sic) las disposiciones que le sean contrarias o táctica por interpretación. (pág. 15). 3 Cuaderno 3, pág. 11.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Noreicy Yesenia Velasco Falla Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 50001-33-33-005-2016-00426-01 Consideró que la reliquidación de las cesantías definitivas conforme al Decreto 2728 de 1968 quebranta el principio de inescindibilidad.
Arguyó que si existe un régimen prestacional de los soldados profesionales como lo es el Decreto 1794 de 2000, no es posible tomar aspectos del Decreto 2728 de 19689 para la liquidación de las cesantías, además, conforme a un grado que no está regulado para los soldados profesionales. 1.5. Trámite de segunda instancia.4 1.5.1. Admisión del recurso de apelación. En auto de 18 de septiembre de 2020, se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia. (pág. 29). 1.5.2.
Traslado para alegar de conclusión. Mediante auto proferido el 2 de octubre de 2020 se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para que presentaran las alegaciones finales y el concepto, respectivamente. 1.5.3. Parte demandante. Reiteró los argumentos de la demanda. Adicionalmente, indicó que existe cosa juzgada frente al ascenso póstumo del soldado profesional Perdomo Valencia, toda vez que existe una sentencia proferida por este Tribunal que quedó ejecutoriada el 12 de abril de 2019.
(pág. 35). 1.5.4. Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Volvió sobre los argumentos del recurso de apelación. (pág. 39). 1.5.5. Ministerio Público. No emitió concepto. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 4 Archivo 3.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Noreicy Yesenia Velasco Falla Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 50001-33-33-005-2016-00426-01 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico. En esta instancia, se deberá determinar si los demandantes tienen derecho a que se reliquiden las cesantías definitivas reconocidas mediante la Resolución 217386 del 30 de junio de 2016, en el sentido de aplicar el Decreto 2728 de 1968 para aplicar el ascenso póstumo y el pago de todos los factores conforme a aquel. Para resolver el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial sobre las cesantías definitivas de los soldados profesionales; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala.
Caso concreto. 2.3. Sobre las cesantías de los soldados profesionales. Marco normativo y jurisprudencial. El Decreto 2728 de 1968 «Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», en el artículo 8º, dispuso: Artículo 8º. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. Posteriormente, se expidió la Ley 131 de 1985, en la cual se dispuso que podrían prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifestaran el deseo ante el Comandante de la fuerza y fueran aceptados por él. A su turno, en el artículo 3º se dispuso que, quienes se vincularan en tal calidad, estarían sujetos al Código de Justicia Penal Militar, el Reglamento de Régimen Disciplinario, el régimen Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Noreicy Yesenia Velasco Falla Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 50001-33-33-005-2016-00426-01 prestacional y las relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares.
Luego, la Ley 578 de 2000 revistió al presidente de las facultades extraordinarias para «expedir las normas de carrera, los reglamentos de régimen disciplinario y de evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; el reglamento de aptitud psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional así como el reglamento de disciplina y ética para la Policía Nacional, el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de la Policía Nacional, las normas de carrera del personal de oficial y suboficiales de la Policía Nacional, las normas de carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, los estatutos del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional; la estructura del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.» En virtud de esas facultades, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1793 de 2000 «por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», en el cual estableció que se denominaban así a los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.
En el artículo 5º, previó:
ARTICULO 5. SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. A su turno, en el artículo 38 estableció que el Gobierno Nacional expediría los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Noreicy Yesenia Velasco Falla Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 50001-33-33-005-2016-00426-01 Y, en el artículo 42, estableció que se aplicaría «tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales».
Dicha norma empezó a regir a partir del 1 de enero de 2001 y derogó las disposiciones que le fueran contrarias (artículo 43). Lo ordenado en el artículo 38 antes señalado, fue cumplido mediante el Decreto 1794 de 2000 «por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares», en el cual, frente a las cesantías, únicamente se dispuso: Artículo 9.
Cesantías. El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional Además, el Consejo de Estado precisó que «a través de las Órdenes Administrativas de Personal 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, el Ministerio de Defensa dispuso la conversión obligatoria de los soldados voluntarios al régimen de carrera de soldados profesionales instaurado por el Decreto 1793 de 2000, de manera que aquellos que motu proprio no se habían acogido a dicha categoría, en todo caso, quedaron sujetos a ella al disponer de tal forma una transición generalizada».5 2.4.
Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. Según el informativo administrativo por muerte 01 del 11 de mayo de 2016, el señor Jaime Perdomo Valencia falleció por un ataque de las FARC.6 ii. Mediante la Resolución 217386 del 30 de junio de 2016, el Comandante del Comando de Personal del Ejército reconoció y ordenó el pago de unas cesantías definitivas del señor Jaime Perdomo Valencia, en los siguientes términos:7 Que la prestación que aquí se reconoce se efectúa con fundamento en las siguientes disposiciones legales, así: Decreto 1794 de 2000 Además de los factores salariales y prestacionales que se detallan a continuación: (…) 5 Sección Segunda, 17 de octubre de 2019, C.P. William Hernández Gómez, expediente 1593-19. 6 Archivo 2, pág. 2. 7 Archivo 1, pág. 11.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Noreicy Yesenia Velasco Falla Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 50001-33-33-005-2016-00426-01 Que el tiempo de servicio militar y/o tiempo de alumno en la escuela de formación debe ser liquidado con los haberes del primero lapso como SOLDADO PROFESIONAL.
Que de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1794 del 2000 para efectos de liquidación de las cesantías de los SOLDADOS PROFESIONALES, el factor prestacional equivale al salario básico anual más la prima de antigüedad cumplido el segundo año de servicio; incrementada anualmente en un (6.5%) de la asignación salarial mensual básica por cada año, sin exceder el (58.5%) los cuales se liquidarán anualmente, computando 360 días por año y 30 por mes sin efecto retroactivo.
(…) De acuerdo a lo establecido en el artículo 14 de la Ley 973 del 21 de julio del 2005, los Soldados profesionales son afiliados forzosos a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía y según lo establecido en el Acta No. 1236 del 13 de Septiembre del 2006, suscrita por la CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR Y DE POLICIA y LA DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DEL EJÉRCITO, los dineros reconocidos por prestaciones sociales deben ser girados y abonados a la cuenta individual del afiliado.
(…) Que se hizo presente a reclamar la señora VELASCO FALLA NOREICY YESENIA (…) en calidad de cónyuge del causante de acuerdo a copia auténtica del registro civil de matrimonio (…), madre y representante legal de los menores PERDOMO VELASCO LINA SOFIA (…), PERDOMO VELASCO JHENIFER ANDREA (…) y PERDOMO VELASCO DYLAN SANTIAGO (…) hijos del causante (…).
R E S U E L V E: Artículo 1º. Reconocer y ordenar pagar con cargo al presupuesto del Ejército Nacional, la suma que más adelante se relaciona por concepto de Prestaciones Sociales, según lo expuesto en la parte motiva así: Prestación Valor reconocido (…) CESANTIAS 11.595.732.00 (…) TOTALES 11.595.732.00 (…) (…) iii.
Mediante el Oficio 201631314499401 del 26 de octubre de 20168, el Ejército Nacional indicó: (…) A LA PETICIÓN SEGUNDA: Verificada la base de datos del personal orgánico del Ejército Nacional (…) se estableció que el señor SLP® JAIME MEJIA PERDOMO fue retirado del servicio activo mediante Orden Administrativa de Personal 1693 de fecha 08 de Junio de 2016 con novedad fiscal del 06 de Mayo de 2016 por la causal de MUERTE EN COMBATE O POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO, (…).
(…) A LA PETICIÓN OCTAVA: Revisados los archivos que reposan en la Dirección de Personal del Ejército, el Señor JAIME MEJIA PERDOMO, presenta los siguientes tiempos de servicio, SERVICIO MILITAR, el cual fue prestado entre el 10 de julio de 8 Archivo 1, pág. 27. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Noreicy Yesenia Velasco Falla Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 50001-33-33-005-2016-00426-01 2003 y el 01 de mayo de 2005, ALUMNO SOLDADO PROFESIONAL, el cual fue prestado entre el 02 de mayo de 2005 y el 31 de mayo de 2005.
SUSPENSIÓN DISCIPLINARIA, entre el 23 de agosto de 2006 y el 23 de noviembre de 2006, SOLDADO PROFESIONAL, el cual fue prestado entre el 01 de Junio de 2005 y el 06 de Mayo de 2016. TRES MESES DE ALTA entre el 06 de mayo de 2016 y el 06 de agosto de 2016. Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 18001-33-40- 004-2017-00019-00. iv.
Mediante la sentencia proferida el 31 de julio de 2018, el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, resolvió:9 (…)
TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto negativo surgido de la no contestación de la petición elevada por los actores el día 21/10/2016, y la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 3884 del 27 de septiembre de 2016, mediante la cual se reconoce y ordena pagar a los accionantes como cónyuge e hijos del causante JAIME PERDOMO VALENCIA, una pensión de sobreviviente, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO Nacional, la expedición de un nuevo acto administrativo donde reconozca al SLP JAIME PERDOMO VALENCIA (…), la calidad de ascenso póstumo al grado inmediatamente superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990.
QUINTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reliquide la pensión de sobrevivientes reconocida a los hoy demandantes NOREIVY YESENIA VELASCO FALLA, LINDA SOFIA PERDOMO VELASCO, JHENIFER ANDREA PERDOMO VELASCO y DILAN SANTIAGO PERDOMO VELASCO, conforme lo dispuesto en el literal c) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, cuyas partidas computables serán las que trata el artículo 158 ibidem.
(…) v. La anterior decisión fue confirmada por este Tribunal en la sentencia proferida el 4 de abril de 2019 con ponencia de la magistrada Yanneth Reyes Villamizar.10 2.5. Análisis de la Sala. Caso concreto. En la sentencia de unificación SU- CE-SUJ-SII-013-2018 proferida por la Sección Segunda el 4 de octubre de 2018, el Consejo de Estado se pronunció sobre el régimen de prestaciones por muerte para los beneficiarios de miembros de las fuerzas Militares muertos en combate11, y sobre el Decreto 2728 de 1968, señaló que «tal norma se refirió de manera 9 Archivo 4, pág. 2. 10 Archivo 4, pág. 23. 11 Para desatar lo relacionado a la pensión de sobrevivientes.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Noreicy Yesenia Velasco Falla Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 50001-33-33-005-2016-00426-01 genérica a los soldados y grumetes por lo que no hay razón alguna para que la misma no pueda ser aplicada a los soldados voluntarios, como quiera que donde el legislador no distinguió, el intérprete se debe abstener de hacerlo.».
Además, si bien hace el análisis de la aplicación del Decreto 2728 de 1968, frente a la pensión de sobrevivientes, consideró que esta disposición normativa no había sido derogada. Sin embargo, la misma Sección, en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2019 con ponencia del consejero William Hernández Gómez (expediente 1593-19), al estudiar un caso similar y hacer alusión a la sentencia de unificación antes referida, consideró: De igual manera, la Subsección concluye que los beneficios contemplados en el Decreto 2728 de 1968 en favor de los soldados muertos en combate, tales como el ascenso póstumo, el pago doble de las cesantías definitivas y la indemnización por muerte, tenían como propósito compensar de alguna forma la precaria protección que se generaba para sus beneficiarios fruto de la ausencia de consagración de una pensión de sobrevivientes.
Sin embargo, tal situación quedó remediada al expedirse el mencionado Decreto Ley 4433. Igualmente, en esta providencia se indicó que la acepción de régimen se circunscribe al «conjunto de normas por las que se rige una institución, una entidad o una actividad, es plausible concluir que la fijación de aquel comprende la expedición de todas las normas que regulan una determinada materia».
En el caso concreto, evidencia la Sala que el señor Jaime Perdomo Valencia ingresó a la institución castrense como soldado profesional el 2 de mayo de 2005 y falleció el 6 de mayo de 2016 por acción directa del enemigo, lo que quiere decir que, para los dos eventos –muerte y fallecimiento- ya estaba vigente el Decreto 1794 de 2000, según el cual el reconocimiento de las cesantías sería el equivalente a un salario básico más la prima de antigüedad por año de servicios.
Si esto es así, tal como lo sostuvo la parte demandada, no puede establecerse que los demandantes tengan derecho al pago doble de cesantías ni a la compensación, pues estos eran reconocidos como una forma de compensación dado que, para la vigencia del Decreto 2728 de 1968, no se reconocía la pensión de sobrevivientes. Al respecto, en la sentencia proferida el 28 de octubre de 2021 con ponencia del consejero César Palomino Cortés (expediente 0858-18), en la cual el demandante solicitaba el reconocimiento de los haberes indicados en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, el órgano vértice de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo discurrió: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Noreicy Yesenia Velasco Falla Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 50001-33-33-005-2016-00426-01 Ahora bien, se observa que el Decreto 4433 de 2004 no estableció disposición alguna en la cual se regulara el ascenso póstumo del soldado fallecido en combate, el pago doble de cesantías, ni la compensación, razón por la cual no es factible reconocer dichos conceptos a los demandantes, máxime cuando a juicio de la Sala, inicialmente fueron concebidos en favor de los beneficiarios de los soldados fallecidos en combate, cuando no existía ninguna disposición mediante la cual pudieran acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, lo cual se superó con la expedición del Decreto 4433 de 2004.
Se advierte que, en un caso similar al presente, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 17 de octubre de 2019, consideró lo siguiente: “Visto lo anterior, considerando que el señor Leiver Eduardo Monterrosa Rodríguez ostentaba la condición de infante de marina profesional, resulta diáfano que a raíz de su fallecimiento surgió el derecho a cargo de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y en favor de sus beneficiarias de reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes, a lo que procedió la entidad demandada mediante Resolución 2803 del 3 de noviembre de 2006.
Como puede observarse la norma en cita no contempló el ascenso póstumo del soldado profesional muerto en combate, el pago doble de las cesantías definitivas a sus beneficiarios ni el reconocimiento de la compensación de los 48 meses de haberes correspondientes al grado de cabo segundo, motivo por el cual en vigencia de aquella no resulta factible predicar la causación de tales derechos.
En conclusión, el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 no resulta aplicable al caso del soldado profesional Leiver Eduardo Monterroza Rodríguez (q.e.p.d.) y, por ende, no hay lugar a ordenar el reconocimiento de las pretensiones deprecadas por la demandante”. En ese hilo de comprensión, no puede accederse al pago doble de las cesantías por la muerte del soldado profesional Jaime Perdomo Valencia, toda vez que para la fecha de su fallecimiento, las disposiciones que lo cobijaban eran las consagradas en el Decreto 1795 de 2000.
Ahora bien, aunque podría afirmarse que las anteriores consideraciones también son aplicables al ascenso póstumo, no puede pasarse por alto que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2017-00019-00, el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia condenó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a i) reliquidar la pensión de sobrevivientes a favor de los aquí demandantes; y ii) expedir un nuevo acto por el cual se reconociera la calidad de ascenso póstumo al señor Jaime Perdomo Valencia, de conformidad con el Decreto 1211 de 1990.
Para el efecto, tuvo en cuenta lo siguiente12: 12 En la sentencia de segunda instancia, este Tribunal resolvió exclusivamente los cargos de apelación planteados en esa oportunidad por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, los cuales eran i) que no se configuró el silencio administrativo negativo; ii) incongruencia entre el derecho de petición presuntamente ficto con el petitum de la demanda y posteriormente con el resuelve de la sentencia; y iii) el reajuste de la pensión de sobreviviente ordenado en la sentencia, dada la competencia del Ejército Nacional.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Noreicy Yesenia Velasco Falla Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 50001-33-33-005-2016-00426-01 (…) como aquí no se debate el reconocimiento pensional de los accionantes, atendiendo a que a éstos les fue reconocida la pensión de sobrevivientes, sino que lo que se debate es el ascenso póstumo al que tiene derecho el señor SLP JAIME VALENCIA PERDOMO, atendiendo que su muerte se originó en combate y por acción directa del enemigo.
En virtud de lo antes expuesto, tenemos que en relación con los derechos: i) al ascenso póstumo, ii) a la compensación por muerte y iii) al pago doble de cesantías en los eventos de muerte de soldados profesionales en combate o por acción directa del enemigo, su aplicación en el tiempo no ha sido precisada por el Consejo de Estado, sin embargo de conformidad con el marco normativo, atendiendo que el ámbito de aplicación al régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública establecido en el Decreto No. 4433 de 2004, no varió el régimen de prestaciones de los mismos al incluir otros beneficios por la referida causa del deceso y el hecho de que en el artículo 19 no se hubiese hecho algún pronunciamiento respecto a ese tema, ello no implica la desaparición de las prestaciones diferentes a la pensión de sobreviviente generadas por la muerte en combate del soldado profesional.
De esta manera, si bien el Decreto No. 1794 del 2000 (…) no reglamenta el derecho al ascenso póstumo, entre otros beneficios derivados por la muerte de soldados profesionales en combate o por acción directa del enemigo, lo cierto es que por un lado, el artículo 8 del Decreto No. 2728 de 1968 se refiere a los soldados y grumetes sin hacer alguna diferencia y tampoco contradice el artículo 37 del Decreto No. 1793 de 2000, pues se trata también de soldados y no de Oficiales o Suboficiales y por otro lado, dicho artículo no ha sido derogado ni extra ni tácticamente.
Contrario a ello y el hecho que el artículo 19.2 del Decreto No. 4433 de 2004 no haya efectuado alusión al ascenso póstumo, por tanto evidenciando que ese beneficio no existe, conllevaría a vulnerar el principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, atendiendo los preceptos por la Corte Constitucional. Conforme a lo anterior, y dado que en el tiempo se han considerado compatibles los beneficios del Decreto No. 2728 de 1968 con la pensión de sobreviviente, en razón que no existe justificación para considerar que la prescripción de la misma para los beneficiarios de los soldados profesionales logró derribar los privilegios consagrados en el referido, pues ello implicaría un rezago en relación con aquellas situaciones donde los soldados profesionales en razón al servicio honorífico que prestan al país con el fin de brindar seguridad y protección, mueren en combate y defendiendo los intereses del Estado, lo cual los asemeja a los Oficiales y Suboficiales, razón por la cual no resulta justificable un trato menos favorable, más aún teniendo en cuenta la causa del fallecimiento, tal como lo ha mencionado la jurisprudencia del Consejo de Estado, extendiendo así los efectos del Decreto No. 1211 de 1990 a su favor.
En virtud de lo antes expuesto, el Despacho considera que la norma especial aplicable al caso concreto sería el Decreto 1211 de 1990, (…), concordante con el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, que consagraron una series de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, entre las que se destacan el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior y el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, la cual ya le fue reconocida a la actora, desconociendo la prerrogativa del ascenso referido y al pago de las prestaciones correspondientes a dicho grado de cabo segundo, ello en virtud de los precedentes jurisprudenciales sentados por la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado, en aplicación del principio a la igualdad y favorabilidad.
Obsérvese que en la sentencia proferida en esa oportunidad por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia se aplicó el Decreto 1211 de 1990 en concordancia con el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 y, en consecuencia, ordenó al Ministerio de Defensa Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Noreicy Yesenia Velasco Falla Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 50001-33-33-005-2016-00426-01 expedir un nuevo acto administrativo en el que se reconociera la calidad de ascenso póstumo al grado inmediatamente superior.
En ese horizonte de comprensión, si al señor Jaime Perdomo Valencia se le reconoció el ascenso póstumo en virtud de la sentencia antes reseñada, no será otra la conclusión de que esa decisión hizo tránsito a cosa juzgada y en este escenario judicial no puede hacerse alguna consideración adicional al respecto. Entonces, si el señor Perdomo Valencia fue ascendido al grado inmediatamente superior, deberá colegirse que el pago de las cesantías se deberá pagar conforme a los haberes de un cabo segundo, pero, se insiste, no por la aplicación del Decreto 2728 de 1968, sino por la orden dada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia en el proceso 2017-00019- 00 que fue confirmada por este Tribunal. 2.6.
Conclusión. Por las razones expuestas, se confirmará la decisión de primera instancia, excepto el ordinal tercero que se modifica, para condenar al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a reliquidar las cesantías definitivas reconocidas a los demandantes mediante la Resolución 217380 del 30 de junio de 2016 en el sentido de calcularlas en virtud del ascenso póstumo declarado en sede judicial.
El recurso de apelación prospera en el sentido de que las disposiciones del Decreto 2728 de 1968 no son aplicables, toda vez que la muerte del señor Jaime Perdomo Valencia ocurrió en vigencia del Decreto 1795 de 2000. III. COSTAS En atención a lo contemplado en el numeral 413 del artículo 365 del C.G.P., este tribunal acogerá la postura del Consejo de Estado14 que frente al particular concluyó lo siguiente: (…) En esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala 13 “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.(…)” 14 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ. Bogotá, D.C., siete (7) de abril de 2016. Radicación número: 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Noreicy Yesenia Velasco Falla Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 50001-33-33-005-2016-00426-01 fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 (…) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia (…).
(Negrillas fuera de texto). De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,15 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, en razón a que si bien el recurso prosperó parcialmente, el apoderado de la parte actora actuó en esta instancia al presentar alegatos de conclusión. De conformidad con el numeral 1.º del artículo 5.º del Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, por medio del cual se establecen las agencias en derecho, estas se fijarán en un (1) salario mínimo legal mensual vigente por esta instancia, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto. 15 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Noreicy Yesenia Velasco Falla Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 50001-33-33-005-2016-00426-01 En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, el cual quedará así: «TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reliquidar las cesantías conforme al ascenso póstumo declarado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-40-004-2017-00019-00.» SEGUNDO. En lo demás se CONFIRMA la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Noreicy Yesenia Velasco Falla, en nombre propio y en representación de sus menores hijos Linda Sofía, Jhenifer Andrea y Dilan Santiago Perdomo Velasco contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
TERCERO. Condenar en costas por esta instancia a la parte demandada fijándose como agencias en derecho el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con el numeral 1.º del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura CUARTO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previa anotación en Software Siglo XXI.
Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Noreicy Yesenia Velasco Falla Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 50001-33-33-005-2016-00426-01 NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado Firmado Por: Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Nestor Arturo Mendez Perez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 1 Administrativa Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Yanneth Reyes Villamizar Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 4 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4c228ec739323bff9734c6ed04663496c916aaf97ebf41e1841bab40c782f410 Documento generado en 13/09/2022 03:08:45 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica