REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- Magistrado Ponente: Pedro Javier Bolaños Andrade Florencia, siete (07) de septiembre de dos mil veintidós (2.022) SENTENCIA Nº 141 Expediente número: 18-001-33-33-002-2013-00237-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: ANA MARÍA DUQUE MÁRQUEZ Autoridad demandada: Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad - UPEP Asunto: Insubsistencia nombramiento.
Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y el Ministerio Público contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2.016 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES. 1.1. La demanda1. La señora ANA MARÍA DUQUE MÁRQUEZ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de apoderado judicial, presentó demanda en contra la Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad (en adelante UPEP) -antes Centro Comercial La Perdiz -CECOMPE, con el objeto de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 001 del 1 de octubre de 2012, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de secretaria ejecutiva, código 525, grado 03 del nivel administrativo; y a título de restablecimiento del derecho se ordene su reintegro al referido cargo o a otro de igual o superior categoría, así como al pago de las acreencias laborales dejadas de percibir desde su desvinculación hasta cuando se materialice su reintegro.
Igualmente, solicitó el reconocimiento de perjuicios morales y a la vida de relación. Como situación fáctica, se planteó: Se afirmó que la demandante ingresó a laborar en la entonces entidad del 1 Fs. 46-63,, C. 1 Expediente número: 18-001-33-31-001-2013-00237-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ana María Duque Márquez Autoridad accionada: Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad - UPEP 2 orden municipal Centro Comercial La Perdiz del municipio de Florencia, ahora Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad -UPEP, en el cargo de secretaria ejecutiva, nivel administrativo, grado 03, código 525, en encargo, según resolución No. 002 del 1 de febrero de 2.008; que posteriormente, para el mes de marzo del mismo año, fue nombrada en el referido cargo.
Que el 20 de marzo de 2012 elevó derecho de petición ante el coordinador del centro comercial, solicitando la cancelación de las cesantías y los intereses causados en el año 2011. Se indicó que mediante acto administrativo No. 001 del 1 de octubre de 2012 -acto demandado- el coordinador procedió a declarar insubsistente a la actora del cargo que desempeñaba.
Que el 12 de octubre de 2012, la demandante acudió a la entidad para radicar una petición, la cual fue recibida por LEIDY CAROLINA NORIEGA VARGAS, quien le manifestó que estaba trabajando como secretaria ejecutiva del centro comercial, y que llevaba más de una semana ocupando el referido cargo, pero que no había sido nombrada ni vinculada mediante contrato de prestación de servicios, ante el impedimento en el que se encontraba por ser sobrina del coordinador del centro comercial, a la vez que menor de edad.
Concluyó señalando que así la referida persona no hubiera sido la sobrina del coordinador de la entidad, con la declaratoria de insubsistencia de la demandante no se buscó el mejoramiento del servicio, por cuanto estaba mejor calificada; así mismo, la menor no contaba con los permisos exigidos por la ley para poder laborar. Como normas violadas, señaló: artículos 1, 2, 6, 25, 29 y 83 de la Constitución Política; artículo 12 de la ley 790 de 2002; artículo 26 del Decreto 2400 de 1968; artículo 44 de la ley 1437 de 2011, ley 909 de 2004; decreto 1227 de 2005.
Se sustentó el concepto de violación, conforme a los siguientes cargos de nulidad: - Falta de competencia Expediente número: 18-001-33-31-001-2013-00237-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ana María Duque Márquez Autoridad accionada: Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad - UPEP 3 Se arguyó que el coordinador del centro comercial La Perdiz carecía de competencia para haber proferido el acto de insubsistencia de la actora, en consideración a que el decreto 0140 de fecha 9 de diciembre de 2003 creó el cargo de gerente del nivel directivo, grado 01, código 039 y no el de coordinador, código 370, grado 01. - Desviación de poder Se indicó que pese a que el acto administrativo enjuiciado era de naturaleza discrecional, tal prerrogativa no podía ejercerse de manera arbitraria y excediendo los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; que desde la fecha en que se desvinculó a la actora hasta la presentación de la demanda, el cargo ha permanecido “SUPUESTAMENTE” vacante. - Expedición irregular Se sustentó en que al momento de expedirse el acto acusado, se inobservó la disposición contenida en el artículo 61 del decreto 2400 de 1968, en tanto no se dejó constancia del hecho y las causas que ocasionaron la insubsistencia, lo cual constituía un límite a la potestad discrecional de la administración y una verdadera garantía para la demandante. - Desconocimiento del derecho de defensa Que la omisión en la indicación de los motivos de los hechos o de las causas que llevaron a la declaratoria de insubsistencia, como elemento esencial de la formación y existencia del acto administrativo “discrecional”, transgredió el derecho de defensa de la afectada; dado que puso en “indefensión de impugnación jurisdiccional de los motivos, de lo objetivo o material, pues solo se puede controvertir lo conocido y no lo oculto.” 1.2.
Contestación. La UPEP2 se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que el acto administrativo demandado fue emitido conforme las disposiciones legales en que debía fundarse, precisando que los cargos de libre 2 Fs. 340 al 355, C. principal 2. Expediente número: 18-001-33-31-001-2013-00237-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ana María Duque Márquez Autoridad accionada: Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad - UPEP 4 nombramiento y remoción no requieren de motivación, bien sea para vincular o desvincular, por lo que la provisión de esta clase de empleos supone la escogencia de la persona por motivos personales y de confianza, lo que explica la facultad discrecional del nominador para la escogencia de la persona.
Que la entidad no es una entidad del orden nacional, ni mucho menos estaba en proceso de reestructuración o desaparición; correspondiendo la causa de desvinculación de la actora a la facultad discrecional del gerente de la entidad. Resaltó que con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia de la demandante el cargo quedó vacante, al no contar la entidad con los recursos económicos para la sustentabilidad de los cargos establecidos por el decreto 140 del 9 de diciembre de 2.003.
Por último, planteó como excepciones las siguientes: i) Inepta demanda por no existir ilegalidad alguna del acto administrativo demandado: indicó que la decisión administrativa acusada fue expedida por autoridad competente y de conformidad a lo preceptuado en el estatuto de la entidad, artículos 7; 8, literal b; 17, literal h; 18, 20, literal b y h; artículo 23 inciso 3. ii) Falta de integración en la litis: al señalar que “…el acto administrativo demandado fue expedido por la empresa industrial y comercial CECOMPE ahora UPEP de conformidad con la normatividad legal…” iii) Falta de legitimación en la causa por activa: al no estar inmersa la demandante en ninguna de las causales descritas en el código de procedimiento administrativo. 1.3.
Sentencia de primera instancia3. Mediante sentencia de fecha 23 de septiembre de 2.016, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia negó las pretensiones de la demanda. 3 Fs. 167 a 174, C. principal 2. Expediente número: 18-001-33-31-001-2013-00237-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ana María Duque Márquez Autoridad accionada: Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad - UPEP 5 Luego de analizar el tipo de vinculación de la demandante, señaló que el cargo de secretaria ejecutiva figuraba en la planta de personal de la UPEP como de libre nombramiento y remoción, al ejercer funciones de dirección, confianza y manejo, siendo su nominador el coordinador; resaltando que la vinculación legal y reglamentaría de aquella carecía de prueba, en tanto lo único que obraba en el plenario era la resolución No. 002 del de febrero de 2008, mediante la cual fue encargada del cargo de secretaria ejecutiva, y la resolución 001 del 1 de octubre de 2012, por la cual se la declaró insubsistente; concluyendo que no fue vinculada a la entidad con el lleno de los requisitos que se exige para una vinculación legal y reglamentaria.
Que, pese a ello, advirtió que no existía duda de que la demandante desempeñó funciones propias del cargo, circunstancia que no fue negada por la entidad, concluyendo que su vinculación fue de tipo excepcional y anormal, a la que se ha denominado “funcionario de hecho” al configurarse frente al mismo los requisitos que para el efecto ha establecido el Consejo de Estado.
Indicó que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan motivación, en la medida que la selección de este tipo de personas supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza, presumiéndose que su razón obedece al buen servicio. Así mismo, señaló el a quo que el acto de desvinculación fue emitido por funcionario competente; observando que mediante acuerdo No. 05 del 29 de septiembre de 2004 se cambió la denominación del cargo de gerente al de coordinador del CECOMPE, circunstancia por la cual quien ostentaba dicha calidad para la fecha de expedición del acto de insubsistencia sí era competente para emitir el referido acto administrativo, conforme al artículo 23 del decreto 141 de 2003, “Por medio del cual se adoptan los estatutos del CECOMPE, Empresa Industrial y Comercial del Municipio de Florencia. Precisó que tampoco se acreditó la desviación de poder, atendiendo a que el hecho de que el coordinador no hubiese nombrado a otra persona en remplazo de la demandante, no hacía que el retiro hubiera obedecido a intereses particulares y/o caprichosos, ni a que se apartara del buen servicio, circunstancia última que no se probó con el hecho manifestado por la parte actora, según el cual, el señor LUIS ALEJANDRO ESPAÑA, en calidad de coordinador, nombró a LEIDY CAROLINA NORIEGA VARGAS en su remplazo, lo cual fue desvirtuado con la declaración que esta rindió Expediente número: 18-001-33-31-001-2013-00237-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ana María Duque Márquez Autoridad accionada: Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad - UPEP 6 dentro del proceso, al explicar que el día en que recibió el derecho de petición a la demandante se encontraba visitando al referido señor ESPAÑA, momento en el cual procedió a colaborarle y cuidar la oficina mientras aquel sacaba unas copias.
Concluyó que la decisión administrativa demandada, en tanto no requería de motivación, no se constituyó en violación al derecho de audiencia y de defensa, como se expuso en la demanda. 1.4. De la apelación4. 1.4.1. Parte actora5 Luego de hacer un recuento de los hechos que considera fueron probados dentro del proceso, argumentó que con la respuesta brindada por el coordinador al responder una petición elevada por la actora, en la que manifestó que “no se ha efectuado ni se hará nombramiento alguno para proveer el cargo de secretaria ejecutiva del CENTRO COMERCIAL MUNICIPAL LA PERDIZ”, se desprende que la desvinculación de la señora DUQUE MÁRQUEZ no obedeció a un mejoramiento en el servicio, sino a la mera voluntad, capricho o liberalidad del coordinador.
Señaló, además, que sin mediar estudio técnico de la Comisión Nacional del Servicio Civil y/o autorización de la junta directiva de la entidad, se suprimió de hecho el cargo que había sido creado mediante el decreto 0140 de fecha 9 de diciembre de 2003. Finalmente, indicó que en la entidad demandada, en forma premeditada, se perdió parte de la hoja de vida de la actora al no aparecer el acto administrativo mediante el cual fue nombrada en el cargo de secretaria ejecutiva, al igual que el acta de posesión. 1.4.2.
Ministerio Público6 Considera que el cargo de secretaria ejecutiva ocupado por la demandante se ubicaba en el nivel asistencial, debiendo ser parte de la estructura administrativa de la entidad en un cargo de carrera administrativa, por lo que en forma alguna ocupaba un cargo de libre 4 Fs. 181 a 186, C. principal 2. 5 Fs. 187a 197, C. principal 2 6 Fs. 590 a 621, C. principal 2.
Expediente número: 18-001-33-31-001-2013-00237-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ana María Duque Márquez Autoridad accionada: Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad - UPEP 7 nombramiento y remoción, definidos en el artículo 23 del decreto 0141 de 2.003, contentivo de los estatutos del centro comercial; cuando es el artículo 125 de la Constitución y ley 909 de 2004 los que determinan cuándo un cargo es de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción. A su juicio, de la declaración rendida por LEIDY CAROLINA NORIEGA VARGAS se colige que esta entró a reemplazar a ANA MARÍA DUQUE MÁRQUEZ, quien se ejercitaba en labores de secretaría, constituyendo dicha declaración una “coartada o libi”, máxime cuando se acreditó dentro del plenario su familiaridad con la cónyuge del coordinador del centro comercial.
Cuestiona que la entidad, al contestar el derecho de petición y la demanda, haya indicado que no se encontró el acto administrativo de nombramiento de la demandante en el cargo de secretaria ejecutiva, negándose a creer que esta haya fungido como funcionaria de hecho durante 8 años, sin que nadie hubiera advertido tal irregularidad. 1.5.
Trámite en segunda instancia. Mediante auto notificado en estado electrónico el 25 de enero de 2017 se admitió el recurso de apelación7; con providencia del 13 de febrero de 2017 se corrió traslado para alegar8, pronunciándose oportunamente la parte actora y la entidad demandada9. II. CONSIDERACIONES. 2.1. Jurisdicción y competencia. Esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto de conformidad con el artículo 105, numeral 4° de la Ley 1437 de 2011, atendiendo la creación del cargo de secretaria ejecutiva10, el cual por su naturaleza corresponde a un empleo público, según el artículo 5° de la ley 3135 de 1968, por ser de confianza. 7 Fs. 206, C. principal 2 8 Fs. 211, C. principal 2 9 Fs. 233, C. principal 2 10 Mediante decreto No. 0140 del 9 de diciembre de 2003.g Expediente número: 18-001-33-31-001-2013-00237-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ana María Duque Márquez Autoridad accionada: Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad - UPEP 8 Así mismo, este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Del objeto de litigio. Corresponde a la Sala definir, conforme a los argumentos de la alzada, si la resolución Nº 001 del 1 de octubre de 2012, por medio de la cual el coordinador de la entonces entidad del orden municipal Centro Comercial La Perdiz -CECOMPE declaró insubsistente el nombramiento de la señora ANA MARIA DUQUE MÁRQUEZ del cargo de secretaria ejecutiva, está viciada de nulidad; y si, como consecuencia de ello, le asiste a esta el derecho al reintegro al mismo cargo, con el correspondiente pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir.
De ello dependerá que la decisión de instancia sea confirmada, modificada o revocada. Para poder dilucidar el problema jurídico planteado, la Sala seguirá el siguiente orden: i) de las pruebas allegadas al proceso; ii) naturaleza del entonces centro comercial La Perdiz-CECOMPE, hoy Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad- UPEP- y el régimen jurídico laboral de sus servidores; iii) naturaleza del cargo de secretaria ejecutiva, código 525, grado 3, del antiguo CECOMPE; iv) de la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción; y v) solución del asunto. 2.3.
De las pruebas allegadas al proceso. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala cuenta con el siguiente material probatorio: - Acuerdo No 015 del 30 de noviembre 2003, “Por medio del cual se crea la empresa industrial y comercial del orden municipal Centro Comercial Municipal la Perdiz”11. - Decreto 140 del 9 de diciembre de 2003, “POR EL CUAL SE CREA LA PLANTA DE PERSONAL DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ORDEN MUNICIPAL “CENTRO COMERCIAL 11 Fs. 8 a 9, C. principal 1 Expediente número: 18-001-33-31-001-2013-00237-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ana María Duque Márquez Autoridad accionada: Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad - UPEP 9 MUNICIPAL LA PERDIZ” CECOMPE, Y SE FIJAN LOS EMOLUMENTOS DE LOS EMPLEOS Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES” 12. - Decreto 141 de fecha 9 de diciembre de 200313, “Por el cual se adoptan los estatutos de CECOMPE, Empresa Industrial y Comercial del Municipio de Florencia”. - Acuerdo No. 05 de fecha 29 de septiembre de 2004, “POR EL CUAL SE MODIFICA PARCIALMENTE EL DECRETO 0140 DE DICIEMBRE 9 DE 2003 LA JUNTA DIRECTIVA DEL CENTRO COMERCIAL LA PERDIZ” 14. - Resolución No. 002 de fecha 1 de febrero de 200815, mediante la cual se nombró en encargo a la señora ANA MARIA DUQUE MÁRQUEZ para desempeñar el cargo de secretaria ejecutiva, nivel administrativo, grado 3, código 525, del CECOMPE. - Escrito calendado el 7 de diciembre de 2011, suscrito por los señores JUAN CARLOS CARVAJAL, JOSE DE LOS A. BARON, JOSE OCTALIVAR y CRISTINA CANO, en el que indicaron a la coordinadora del Centro Comercial que la demandante no había estado ejerciendo sus funciones como secretaria16; documento que fue contestado por su destinataria el 22 de diciembre de 2011, haciendo referencia a las causas de su ausencia17. - Derecho de petición de fecha 20 de marzo de 2.01218 por el cual la actora solicitó el pago de sus cesantías; recibiendo respuesta el 02 de abril de la misma anualidad19, a través de la cual el presentante legal de la entidad le informó que la mora en el pago de a prestación reclamada obedeció al proceso del empalme de la asignación de los respectivos cargos de coordinador y contador público asignados a la entidad, indicándole además que procederían a girar el valor de ese rubro, quedando pendiente por definir la sanción por mora. 12 Fs. 10 a 12, C. principal 1 13 Fs. 13 a 22, C. principal 1 14 Fs. 118-119, C. principal 1 15 Fs. 27- 28, C. principal 1 16 Fs. 34, C. principal 1 17 Fs. 35, C. principal 1 18 F. 29, C. principal 1 19 F. 30, C. principal 1 Expediente número: 18-001-33-31-001-2013-00237-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ana María Duque Márquez Autoridad accionada: Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad - UPEP 10 - Oficio de fecha 29 de agosto de 2012, en el cual la actora puso en conocimiento del coordinador del centro comercial sobre las irregularidades que encontró al reintegrarse de su licencia de maternidad20. - Resolución No. 01 del 1° de octubre de 2012, mediante la cual se declaró insubsistente a la actora del cargo de secretaria ejecutiva21. - Oficio de fecha 8 de marzo de 2.013 suscrito por el coordinador de CECOMPE, en el que informó a la actora que “no se ha efectuado ni se hará nombramiento para proveer el cargo de secretaria ejecutiva22. - Decreto No. 0295 del 31 de mayo de 2013, “Por el cual se cambia de naturaleza jurídica y denominación a una empresa industrial y comercial de carácter municipal” 23, frente a la planta de personal en el artículo 4° dispuso: “Artículo 4°.
Planta de Personal: Los actuales empleados d CECOMPE, continuarán ejerciendo las funciones que vienen desarrollando, hasta que se apruebe la modificación a su planta de personal por parte del Gobierno Municipal, con ocasión del cambio de naturaleza.” 2.4. Naturaleza del centro comercial la Perdiz -hoy Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad, UPEP- y el régimen laboral de sus servidores.
Mediante acuerdo municipal No 015 del 30 de noviembre 2.003, el Concejo Municipal de Florencia creó el Centro Comercial La Perdiz como una Empresa Industrial y Comercial del Estado; siendo, entonces, un organismo del sector descentralizado por servicios. En cuanto al régimen laboral de las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, precisó el artículo 5° de la ley 3135 de 1968, lo siguiente: “Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o 20 Fs. 109, C. principal 1 21 F. 31, C. principal 1 22 Fs. 43, C. principal 1 23 Fs. 108-111, C. principal 1 Expediente número: 18-001-33-31-001-2013-00237-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ana María Duque Márquez Autoridad accionada: Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad - UPEP 11 confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
(Se destaca) Se tiene, entonces, por regla general, que la clase de vínculo de quienes prestan sus servicios en dichas empresas es la de trabajadores oficiales; pudiéndose precisar, sin embargo, en sus estatutos qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Posteriormente, mediante decreto No. 0140 del 9 de diciembre de 2.003, el alcalde del municipio de Florencia, conforme a lo dispuesto en el referido acuerdo, creó la planta de personal de la empresa industrial y comercial del estado Centro Comercial La Perdiz, estableciendo en el artículo 1° como estructura orgánica la siguiente: Por Decreto No. 0141 de la misma fecha se adoptaron los estatutos de la empresa, en el artículo 23, se dispuso la clasificación y vinculación del personal, así: “Las personas naturales vinculadas a la planta de personal de CECOMPE se clasifican como empleados públicos y trabajadores oficiales.
La vinculación y retiro de los servidores de CECOMPE se regirá por las disposiciones legales vigentes. Tienen el carácter de empleados públicos además del Gerente, aquellos cargos que por decisión de la Junta Directiva se establezcan en la planta de personal de la entidad. El Gerente será nombrado por el Alcalde Municipal. Los demás empleados públicos serán de libre nombramiento y remoción por parte del Gerente…” (se resalta) No. CARGOS CARGO NIVEL GRA COD. 1 GERENTE DIRECTIVO 01 039 1 TESORERO GENERAL DIRECTIVO 02 201 1 SECRETARIA EJECUTIVA ADMINISTRA 03 525 2 CELADOR OPERATIVO 04 615 2 AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES OPERATIVO 05 605 Expediente número: 18-001-33-31-001-2013-00237-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ana María Duque Márquez Autoridad accionada: Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad - UPEP 12 Seguidamente, el artículo 24 determinó: Los empleados públicos se vincularán mediante resolución administrativa y deberán posesionarse en sus respectivos cargos.
Los trabajadores oficiales se vincularán mediante la celebración de contratos de trabajo, los cuales deberan constar siempre por escrito. 2.5. De la naturaleza del cargo de secretaria ejecutiva, código 525, grado 3, del antiguo CECOMPE. Atendiendo lo dispuesto por la ley 3135 de 1968 y el decreto No. 0140 del 2003, el cargo de secretaria ejecutiva, grado 03, código 525, de la entidad Centro Comercial La Perdiz, era de libre nombramiento y remoción, por lo que la permanencia y retiro se rigen por la Ley 909 de 200424, a través de la cual se contempló el sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública; definiendo en el artículo 5° que los empleos de las entidades reguladas por la referida ley son de carrera administrativa, con las excepciones que ahí se contemplan, entre los cuales se encuentran los cargos de libre nombramiento y remoción, así: “ARTÍCULO 5.
Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: (…) b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: 24 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” Expediente número: 18-001-33-31-001-2013-00237-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ana María Duque Márquez Autoridad accionada: Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad - UPEP 13 Presidente, Director o Gerente.
(…)”. (se destaca) En el artículo 23 se regularon las clases de nombramientos, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.
Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.” (Resaltado de la Sala) De lo expuesto, se concluye que la naturaleza del cargo ejercido por la actora, no se deriva únicamente de la designación que se hizo mediante el acto administrativo de creación, sino de las funciones que ejercía, como las asistenciales o de apoyo -de confianza-, encontrándose así bajo las órdenes y al servicio directo del Gerente del centro comercial como establecimiento descentralizado del nivel territorial; de allí que se establezca que su empleo era de libre nombramiento y remoción. 2.6.
La facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción. El artículo 41 de la Ley 909 de 2004 al referirse a las causales de retiro de quienes desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción, contempló la declaratoria de insubsistencia, indicando, además, que la remoción es discrecional y no requiere de acto motivado: “ARTÍCULO 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) Expediente número: 18-001-33-31-001-2013-00237-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ana María Duque Márquez Autoridad accionada: Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad - UPEP 14 PARÁGRAFO 2.
Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (Resalta la Sala) Por su lado, la Ley 1437 de 2.011, en su artículo 44, precisó: Artículo 44.
Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. A su turno, el Consejo de Estado25, sobre la discrecionalidad del nominador al momento de hacer uso de la facultad de desvincular del servicio a servidores que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción, expresó: “Así las cosas, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.
Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.” (Resalta la Sala) En pronunciamiento más reciente, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo26 se refirió a que la discrecionalidad del nominador no es del todo absoluta, en tanto se debe ejercer dentro de los parámetros de racionabilidad, proporcionalidad y razonabilidad; y que en ese entendido 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 29 de febrero de 2016.
Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, número interno 3685-2013. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A". Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ. Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25001-23-42-000- 2015-01406-01(5037-16) Expediente número: 18-001-33-31-001-2013-00237-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ana María Duque Márquez Autoridad accionada: Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad - UPEP 15 el acto de insubsistencia, al ser inmotivado, supone la existencia de una razón encaminada a mejorar el servicio: “Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2.º, contempla la facultad discrecional de remover a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción. Aunque de acuerdo con la norma, la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad.
En otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado27 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
En igual sentido, la Subsección ha sostenido28 que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio.
Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad”. 2.7.
De la separación de la señora ANA MARÍA DUQUE MÁRQUEZ del cargo de secretaria ejecutiva. Se observa, en primer término, que mediante resolución No. 002 del 01 de febrero de 2008, el coordinador del centro comercial La Perdiz 27 Sentencia T-372 de 2012 del 16 de mayo de 2012. Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Referencia: expediente T-3.215.182. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 15 de febrero de 2018, Expediente No. 76001-23-31-000-2010-01828-01(1615-16), M.P: William Hernández Gómez.
Expediente número: 18-001-33-31-001-2013-00237-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ana María Duque Márquez Autoridad accionada: Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad - UPEP 16 nombró en encargo a la señora ANA MARIA DUQUE MÁRQUEZ en el cargo de secretaria ejecutiva, nivel administrativo, grado 03, código 52529, para suplir la ausencia de su titular, la señora MARIA EUGENIA CADOZO VALBUENA, quien se encontraba incapacitada.
Según las incapacidades médicas de la señora CARDOZO VALBUENA, expedida por la Clínica Saludcoop E.P.S., la última de ellas se presentó durante el período comprendido entre el 27 de febrero y el 27 de marzo de 2.00830; de lo cual se desprende que el nombramiento en encargo realizado a la señora DUQUE MÁRQUEZ llegó hasta esta última fecha.
Ahora bien, conforme al certificado de fecha 23 de julio de 2008, expedido por el coordinador del CECOMPE, la señora CARDOZO VALBUENA laboró desde el 1 de enero de 2004 hasta el 31 de marzo de 200831; de lo que se colige que la vinculación de la señora ANA MARIA DUQUE MÁRQUEZ al cargo de secretaria ejecutiva debió producirse con posterioridad a esta última fecha.
No obstante, es de aclarar que el expediente resulta huérfano de pruebas respecto del nombramiento por segunda ocasión de la referida señora DUQUE MARTÍNEZ, al no obrar documento alguno que así lo soporte. Igualmente, los testimonios traídos por la demandante solo hacen mención a los perjuicios sufridos por ella con posterioridad a su desvinculación. Ahora, si bien es cierto que recae sobre la entidad el deber de conservar en forma completa las hojas de vida de sus empleados, también lo es que corresponde al extremo activo probar las circunstancias fácticas que se indican en la demanda y que soportan sus pretensiones.
De otra parte, como quedó visto, mediante resolución No. 001 de fecha 1° de octubre de 2.012 el coordinador del CECOMPE declaró insubsistente a la señora ANA MARIA DUQUE MÁRQUEZ del cargo de secretaria ejecutiva, acto administrativo que no contiene motivación alguna, conforme se transcribe: EL COORDINADOR DEL CENTRO COMERCIAL MUNICIPAL LA PERDIZ, En uso de sus atribuciones legales y en especial las que le confiere el artículo 17 y 23 del Decreto Municipal 0141 del 9 de diciembre de 2003, 29 Fs. 27-28, C. principal 1. 30 Fs. 163, C. prueba oficio 31 Fs. 144, C. prueba oficio Expediente número: 18-001-33-31-001-2013-00237-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ana María Duque Márquez Autoridad accionada: Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad - UPEP 17
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Declarar insubsistente a la empleada ANA MARIA DUQUE MÁRQUEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 40.079.776 expedida en Florencia, con el cargo de Secretaria Ejecutiva código 525 grado 03, del nivel administrativo, de la Empresa Industrial y Comercial del orden municipal "Centro Comercial Municipal La Perdiz" de Florencia, a partir de la fecha.
Acorde a lo dicho, se tiene, entonces, que el cargo de secretaria ejecutiva de la Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad, UPEP -antes Centro Comercial la Perdiz -CEOMPE-, es de libre nombramiento y remoción, por lo que el nominador puede disponer libremente de su provisión y retiro; sin embargo, dicha discrecionalidad no puede ser del todo absoluta, por cuanto debe ajustarse a los parámetros de racionabilidad, proporcionalidad y razonabilidad; circunstancia por la cual se supone que la decisión de insubsistencia, al carecer de motivación, se adoptó con la finalidad de mejorar el servicio.
Ahora, al no contar el proceso con prueba alguna que permita establecer que con posterioridad al nombramiento que se efectuó en encargo de la actora como secretaria ejecutiva, con ocasión de la licencia por maternidad de la que disfrutaba la titular del cargo, se procedió a nombrarla en forma provisional como secretaria ejecutiva, considera la Sala que le asiste la razón al a quo al indicar que la señora ANA MARIA DUQUE MÁRQUEZ fungió como funcionaria de hecho; es decir, que ejerció las funciones de secretaria ejecutiva de forma irregular, al no mediar una vinculación formal, en este caso el nombramiento provisional, por corresponder a un cargo de libre nombramiento y remoción. Es decir, al no acreditarse que reunía las condiciones que demanda la investidura del funcionario público.
Sobre el funcionario de hecho, ha precisado el Consejo de Estado32: “Tradicionalmente se ha entendido que el funcionario que mediante acto administrativo válido es designado para ejercer un empleo del cual ha tomado posesión, adquiere la calidad de empleado público de derecho. Por el contrario, la calidad de empleado público se obtiene por el ejercicio de un empleo público debidamente creado, y al cual se haya llegado mediante el correspondiente nombramiento y posesión. Excepcionalmente se ha aceptado la existencia de los llamados empleados de hecho, pero cuyo requisito indispensable es que no solo se desempeñen unas funciones, sino que ellas correspondan 32 Consejo de Estado sala de lo contencioso administrativo, sección segunda - subsección "A", consejero ponente Dr. Jaime Moreno García, en expediente con radicación número: 25000-23-25-000-2003-06351-01(4595-05) Expediente número: 18-001-33-31-001-2013-00237-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ana María Duque Márquez Autoridad accionada: Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad - UPEP 18 efectivamente a un empleo público debidamente creado.
Es decir, la figura del funcionario de hecho supone la existencia de un cargo público que se desempeña en virtud de una investidura irregular.” De conformidad con lo expuesto, no resulta viable por la Sala entrar a definir sobre la presunta estabilidad laboral de la que gozaba la actora en el cargo de secretaria ejecutiva, del que no obra prueba alguna -se reitera- que permita inferir que lo desempeñaba en forma regular o conforme a derecho, lo que conlleva a que tampoco sea posible pronunciarse sobre una orden de reintegro al mismo -como se pretende-.
Finalmente, no ignora la Sala que la actora ejerció el cargo de la misma forma y apariencia como lo hubiese desempeñado un empleado designado de forma regular, por lo que adquirió el derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales, los cuales le fueron reconocidos por la entidad33, al igual que le fue realizada la respectiva liquidación al momento de su retiro34.
Así las cosas, al no prosperar los argumentos expuestos en los recursos de alzada, es claro que lo que deviene es confirmar la sentencia de primer grado. 3. Costas procesales. El presente proceso se tramita en vigencia de la Ley 1437 de 2011, la cual en su artículo 188 del CPACA dispone que: “… salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Se observa que tal disposición abandona el criterio subjetivo contenido en el artículo 171 del C.C.A., en tanto la condena en costas se subordinaba a la conducta asumida por las partes, pasando a un criterio netamente objetivo, sin dejar al arbitrio del fallador proveer sobre el punto, en los términos que dispone el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
Así, ya no se requiere el reproche de la conducta de las partes -temeridad o mala fe-, pues implica, por regla general, su imposición a la parte vencida, pero no por ello infalible o automático, pues 33 Fls. 55 a 180 34 Fs. 15, C. prueba oficio Expediente número: 18-001-33-31-001-2013-00237-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ana María Duque Márquez Autoridad accionada: Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad - UPEP 19 amén de ser objetivo, es valorativo35, en tanto pueden presentarse situaciones que ameriten, incluso, abstenerse de condenar en costas a la parte vencida.
Así, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)” (Subraya y resalta la Sala). En lo que concierne a las agencias en derecho, se tiene que al tratarse de un proceso que se tramita ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 160 del CPACA36.
En consecuencia, la Sala encuentra que se dan los presupuestos objetivos para la imposición de la condena en costas en contra de la parte actora recurrente vencida y en favor de la Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad, quien presentó alegatos de conclusión; esto es, intervino a través de su apoderada judicial en el trámite del recurso de apelación. Acreditándose en el plenario que la entidad demandada, a favor de quien se emitirá la condena en costas, al resultar victoriosa en la 35 Al respecto pueden verse las providencias del Consejo de Estado –Sección Segunda - Subsección “B” del 22 de febrero de 2018.
Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado Nº 250002342000201200561 02 (0372-2017) y la de la Subsección “A” del 18 de julio de 2018. Consejero Ponente. William Hernández Gómez, radicado 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) en las que se decanta sobre el punto al decir: “a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –C.C.A.- a un “objetivo valorativo” C.P.A.C.A” (…). 36 “Artículo 160.
Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” Expediente número: 18-001-33-31-001-2013-00237-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ana María Duque Márquez Autoridad accionada: Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad - UPEP 20 presente contienda, incurrió en gastos procesales y/o agencias en derecho, dada la defensa judicial efectuada, lo cual debe reconocerse.
Así las cosas, se condenará en costas de esta instancia a la parte demandante y a favor de la parte demandada, conforme a lo dispuesto en el numeral tercero del artículo 365 del Código General del Proceso37, fijándose la tarifa para agencias en derecho en un 2% de las pretensiones concedidas, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del numeral 3.1.3 del Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
IV. D E C I S I Ó N. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2.016 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. – CONDENAR EN COSTAS de esta instancia a la parte demandante vencida y en favor de la entidad demandada. Fíjense como agencias en derecho el 2% de las pretensiones denegadas, de conformidad con el artículo 3.1.2 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, las cuales se liquidarán por la secretaría del a quo.
TERCERO. - En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el proceso al despacho judicial de origen para lo de su competencia, previa anotación en el software de gestión. 37 “ARTÍCULO 365.- Condena en costas. ( ) 3. La sentencia de segunda instancia que confirme en todas sus partes la de primera, se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.
Expediente número: 18-001-33-31-001-2013-00237-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ana María Duque Márquez Autoridad accionada: Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad - UPEP 21 Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE NESTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Firmado Por: Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Nestor Arturo Mendez Perez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 1 Administrativa Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d12d1c55c0b4f9ddd7d99c5d11333843b21df3e24bc6723dc159541948e817e9 Documento generado en 12/09/2022 08:41:20 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica