MEDIDAS CAUTELARES EN ACCIÓN POPULAR – Procedencia y adopción. Como lo dispone el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, el Juez podrá decretar mediante providencia motivada las medidas que considere pertinentes para i) prevenir un daño inminente, o ii) hacer cesar el que se hubiere causado.
Dicha norma faculta al juez popular para adoptar, entre otras, las siguientes medidas: (…).Por su parte, en el artículo 229 del CPACA se dispuso que, en los procesos declarativos, sin importar el estado en que se encuentren, podrán decretarse, mediante providencia motivada y por solicitud de parte, las medidas cautelares que se consideren necesarias para garantizar de manera provisional i) el objeto del proceso y ii) la efectividad de la sentencia. Su adopción no implica prejuzgamiento, toda vez que la decisión se fundamenta en las pruebas obrantes hasta dicho momento, sin perjuicio de lo que pueda acontecer en el desarrollo del proceso y la decisión final que se profiera.
Seguidamente, en el parágrafo de la norma en cita se aclaró que las medidas cautelares adoptadas en los procesos que persigan la defensa y protección de derechos e intereses colectivos se regirán por lo dispuesto en esa ley y podrán ser decretadas de oficio. Sobre el punto, debe recordarse que, en sentencia de constitucionalidad C284 de 2014, la Corte Constitucional señaló que la extensión de medidas cautelares prevista en el parágrafo en comento a los procesos relacionados con la protección de derechos e intereses colectivos sometidos al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo resultaba ajustada a la Carta Política, especialmente porque complementa las medidas que pueden ser decretadas por el juez, es decir que, “El juez puede decretar las medidas de uno u otro estatuto, sin que esto suponga contradicción u omisión alguna”, faculta su decreto oficioso, elimina la prestación de caución y permite la adopción de medidas de urgencia. MEDIDAS CAUTELARES EN ACCIÓN POPULAR – Clases y requisitos.
En relación con la clase de medidas que se pueden decretar, de conformidad con lo consignado en el artículo 230 ibidem y conforme a lo expuesto por la Corte Constitucional, en el marco de una acción popular o medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, el Juez Administrativo podrá decretar de oficio o por solicitud de parte, las medidas cautelares que considere necesarias para i) garantizar de manera provisional el objeto del proceso y/o la efectividad de la sentencia, ii) prevenir un daño inminente, o iii) hacer cesar el que se hubiere causado.
Tales medidas pueden ser de cuatro clases: preventivas, conservativas, anticipativas y de suspensión. (…) Como requisitos para su decreto, el artículo 231 ibidem distingue los exigidos para la suspensión provisional de los actos administrativos, de los requisitos de las demás medidas cautelares. Son requisitos para el decreto de estas últimas i) la relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda (art.230), ii) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho (art.231-1), iii) que se encuentre demostrada, si quiera de manera sumaria, la titularidad del derecho invocado (art.231-2), iv) que el demandante haya presentado los elementos que permitan una ponderación de intereses con miras a determinar "(…) que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla" (art.231-3) y, v) la necesidad de la medida bien para conjurar la causación de un perjuicio irremediable o para evitar que los efectos de la sentencia sean nugatorios.
Ahora bien, como quiera que el decreto de una medida cautelar conlleva implícita una contraposición de intereses, especialmente por parte de quien debe resistirla, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha insistido que, para su adopción, en el análisis de los anteriores requisitos deberá tenerse en cuenta: "( ) a. La verosimilitud del derecho invocado o apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), lo que se traduce en últimas, en qué tantas probabilidades de éxito tienen las pretensiones del demandante a las que servirá la medida cautelar, pues de ser estas mínimas, el daño que se le ocasione a quien soporta la medida cautelar será superior al beneficio de su existencia, lo que la hace inconveniente. b. La existencia del riesgo por la demora del trámite procesal (periculum in mora), pues si el mismo no existe, las medidas cautelares sobran.
( )”. MEDIDAS CAUTELARES EN ACCIÓN POPULAR – Decreto de oficio en el caso concreto para proteger el acuífero de Tunja, ante las afectaciones producidas por las actividades del relleno sanitario Parque Tecnológico Ambiental de Pirgua. La medida cautelar que el Despacho decretará de oficio consistirá en ordenar a Urbaser Tunja S.A. E.S.P. que, en su calidad de titular de la licencia de operación del relleno sanitario Parque Tecnológico Ambiental de Pirgua, conforme al criterio técnico científico aportado a través de los distintos medios de prueba, construya y/o habilite en óptimas condiciones de funcionamiento dos (2) pozos de monitoreo en la zona de descarga y uno (1) en la zona de recarga del acuífero de Tunja.
Como se dijo, en el trámite de la acción popular o medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, el juez administrativo podrá adoptar cualquiera de las medidas consagradas en la Ley 472 de 1998 o en el artículo 230 del CPACA. La cautela encuentra fundamento por su función preventiva, y en especial, según lo previsto en el numeral 4 del artículo 230 del CPACA, a cuyo tenor literal señala: “Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos” (Resalta el Despacho).
Y también lo consagrado en el ordinal b) del artículo 25 de la Ley 472 de 1998, habida cuenta que se ordena la ejecución de obligaciones que han sido omitidas por el titular de la licencia ambiental y la autoridad ambiental ha sido renuente de exigir. Con base en lo anterior, el Despacho verificará el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA, a saber: i) la relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, ii) que esta última esté razonablemente fundada en derecho, iii) que se encuentre demostrada la titularidad del derecho invocado, iv) que existan elementos que permitan una ponderación de intereses con miras a determinar "(…) que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla", y v) la necesidad de la medida, bien para conjurar la causación de un perjuicio irremediable o para evitar que los efectos de la sentencia sean nugatorios.
(..) En suma, los elementos de prueba permiten inferir que, ante la amenaza de los derechos invocados y ante el estado actual de la red de monitoreo del acuífero de Tunja, debe procederse al decreto oficioso de la cautela de manera inmediata y no esperar al momento de la resolución de fondo del litigio mediante sentencia. Posponer la presente decisión hasta dicha etapa procesal propiciaría la configuración y afectación irreversible de los derechos objeto del litigio y haría nugatorios los efectos de la sentencia que se llegare a proferir en la medida que, las determinaciones que adoptaren resultarían abiertamente ineficaces.
Finalmente se advierte que, de oficio o a petición de parte, la cautela podrá ser objeto de modificación en la medida que obren elementos probatorios que permitan dilucidar la desaparición o mengua de las causas que dieron origen a su imposición. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ DESPACHO No. 3 DE ORALIDAD Magistrado FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Tunja, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022) REFERENCIAS PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS En uso de las facultades establecidas en los artículos 25 de la Ley 472 de 1998 y 229 de la Ley 1437 de 2011 -en adelante CPACA-, el Despacho decretará una medida cautelar de oficio, en aras de evitar la configuración de un daño inminente.
ANTECEDENTES I.1. Trámite procesal. Milton Yahir Bernal interpuso acción popular en contra del Ministerio de Ambiente, Corpoboyacá, Departamento de Boyacá, municipio de Tunja, Urbaser Colombia S.A. E.S.P. y Urbaser Tunja S.A. E.S.P. Invocó la vulneración y amenaza de los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano y a la protección del sistema hídrico, como consecuencia de las presuntas afectaciones ambientales y sanitarias que genera sobre el acuífero de Tunja la ejecución de la actividad de acopio y procesamiento de basuras y residuos sólidos en el relleno sanitario ubicado en la vereda Pirgua del municipio de Tunja.
Expuso que, el acuífero es un ecosistema hídrico subterráneo que satisface necesidades hídricas de catorce (14) municipios y abastece en un 30% la demanda de agua para el municipio de Tunja. Sin embargo, la operación del relleno sanitario donde se reciben y almacenan desechos provenientes de más de sesenta y cinco (65) municipios de Boyacá y Santander ”(…) representa una fuente de posible contaminación del acuífero de Tunja, debido a la posible filtración de los lixiviados procedentes de los residuos orgánicos e inorgánicos, que se introducen al suelo, y con base en la presión que ejerce la fuerza gravitacional del planeta, los residuos lixiviados, ingresan por gravedad al acuífero de mayor profundidad”.
Pese a que en la parte inferior y subterránea del área de operación del relleno se encuentran ubicados dos afluentes o puntos de recarga del acuífero, y tal como lo certifica Corpoboyacá, parte del sistema se superpone con el área del relleno, no existen sistemas de monitoreo y detección de amenazas que permitan identificar el nivel de contaminación. Advirtió que se desconocen las condiciones de funcionamiento y operación del relleno y de la planta de tratamiento de residuos y lixiviados.
La autoridad ambiental ha promovido procesos sancionatorios en contra del titular de la licencia de funcionamiento -Urbaser Tunja S.A. E.S.P.-, sin que se conozcan los resultados de los mismos. Admitida la demanda popular y contestada por los sujetos pasivos, el 23 de septiembre de 2021, se celebró audiencia de pacto de cumplimiento de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, que fuere declarada fallida.
Ante dicha circunstancia, se procedió con el decreto probatorio, con ocasión del cual, por solicitud de la parte accionante se decretó y se practicó dictamen pericial por parte de la firma Hidrogeocol S.A.S. – Especialistas en consultoría de aguas subterráneas e hidrogeología ambiental. CONSIDERACIONES II.1.- Competencia. Como lo determina el literal h) del numeral 3º del artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, en tratándose de procesos tramitados en primera instancia por parte de los Tribunales Administrativos, será competencia del ponente proferir las decisiones relacionadas con el decreto de medidas cautelares.
II.2.- Procedencia y adopción de medidas cautelares según las Leyes 472 de 1998 y 1437 de 2011. Como lo dispone el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, el Juez podrá decretar mediante providencia motivada las medidas que considere pertinentes para i) prevenir un daño inminente, o ii) hacer cesar el que se hubiere causado.
Dicha norma faculta al juez popular para adoptar, entre otras, las siguientes medidas: “a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando; Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado;
Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medias urgentes a tomar para mitigarlo.” (Resalta el Despacho). Por su parte, en el artículo 229 del CPACA se dispuso que, en los procesos declarativos, sin importar el estado en que se encuentren, podrán decretarse, mediante providencia motivada y por solicitud de parte, las medidas cautelares que se consideren necesarias para garantizar de manera provisional i) el objeto del proceso y ii) la efectividad de la sentencia. Su adopción no implica prejuzgamiento, toda vez que la decisión se fundamenta en las pruebas obrantes hasta dicho momento, sin perjuicio de lo que pueda acontecer en el desarrollo del proceso y la decisión final que se profiera.
Seguidamente, en el parágrafo de la norma en cita se aclaró que las medidas cautelares adoptadas en los procesos que persigan la defensa y protección de derechos e intereses colectivos se regirán por lo dispuesto en esa ley y podrán ser decretadas de oficio. Sobre el punto, debe recordarse que, en sentencia de constitucionalidad C284 de 2014, la Corte Constitucional señaló que la extensión de medidas cautelares prevista en el parágrafo en comento a los procesos relacionados con la protección de derechos e intereses colectivos sometidos al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo resultaba ajustada a la Carta Política, especialmente porque complementa las medidas que pueden ser decretadas por el juez, es decir que, “El juez puede decretar las medidas de uno u otro estatuto, sin que esto suponga contradicción u omisión alguna”, faculta su decreto oficioso, elimina la prestación de caución y permite la adopción de medidas de urgencia. En relación con la clase de medidas que se pueden decretar, de conformidad con lo consignado en el artículo 230 ibidem y conforme a lo expuesto por la Corte Constitucional, en el marco de una acción popular o medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, el Juez Administrativo podrá decretar de oficio o por solicitud de parte, las medidas cautelares que considere necesarias para i) garantizar de manera provisional el objeto del proceso y/o la efectividad de la sentencia, ii) prevenir un daño inminente, o iii) hacer cesar el que se hubiere causado.
Tales medidas pueden ser de cuatro clases: preventivas, conservativas, anticipativas y de suspensión. a). Medidas preventivas: buscan evitar que se produzca o aumente el daño causado por la Administración. Cuando el perjuicio es causado por un acto administrativo, la medida preventiva por excelencia resulta ser la suspensión de sus efectos, y en los casos en que el perjuicio es causado por el hecho de la Administración, se ordenará que se interrumpa la respectiva actuación. b).
Medidas conservativas: pretenden mantener la situación previa a la acción u omisión de la Administración, es decir, volver las cosas a su estado anterior. c). Medidas anticipativas: su objeto es que el Juez anticipe el derecho pedido, en forma cautelar y provisional, sin que sea de manera definitiva, pues el mismo queda facultado para revocar la medida. d).
Medidas de suspensión: bien sea la suspensión provisional de los efectos del respectivo acto administrativo, o la suspensión de cualquier tipo de procedimiento o actuación de carácter administrativo, inclusive de carácter contractual. Como requisitos para su decreto, el artículo 231 ibidem distingue los exigidos para la suspensión provisional de los actos administrativos, de los requisitos de las demás medidas cautelares.
Son requisitos para el decreto de estas últimas i) la relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda (art.230), ii) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho (art.231-1), iii) que se encuentre demostrada, si quiera de manera sumaria, la titularidad del derecho invocado (art.231-2), iv) que el demandante haya presentado los elementos que permitan una ponderación de intereses con miras a determinar "(…) que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla" (art.231-3) y, v) la necesidad de la medida bien para conjurar la causación de un perjuicio irremediable o para evitar que los efectos de la sentencia sean nugatorios.
Ahora bien, como quiera que el decreto de una medida cautelar conlleva implícita una contraposición de intereses, especialmente por parte de quien debe resistirla, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha insistido que, para su adopción, en el análisis de los anteriores requisitos deberá tenerse en cuenta: "( ) a. La verosimilitud del derecho invocado o apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), lo que se traduce en últimas, en qué tantas probabilidades de éxito tienen las pretensiones del demandante a las que servirá la medida cautelar, pues de ser estas mínimas, el daño que se le ocasione a quien soporta la medida cautelar será superior al beneficio de su existencia, lo que la hace inconveniente. b. La existencia del riesgo por la demora del trámite procesal (periculum in mora), pues si el mismo no existe, las medidas cautelares sobran.
( )”. II.3.- Caso concreto. La medida cautelar que el Despacho decretará de oficio consistirá en ordenar a Urbaser Tunja S.A. E.S.P. que, en su calidad de titular de la licencia de operación del relleno sanitario Parque Tecnológico Ambiental de Pirgua, conforme al criterio técnico científico aportado a través de los distintos medios de prueba, construya y/o habilite en óptimas condiciones de funcionamiento dos (2) pozos de monitoreo en la zona de descarga y uno (1) en la zona de recarga del acuífero de Tunja.
Como se dijo, en el trámite de la acción popular o medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, el juez administrativo podrá adoptar cualquiera de las medidas consagradas en la Ley 472 de 1998 o en el artículo 230 del CPACA. La cautela encuentra fundamento por su función preventiva, y en especial, según lo previsto en el numeral 4 del artículo 230 del CPACA, a cuyo tenor literal señala: “Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos” (Resalta el Despacho).
Y también lo consagrado en el ordinal b) del artículo 25 de la Ley 472 de 1998, habida cuenta que se ordena la ejecución de obligaciones que han sido omitidas por el titular de la licencia ambiental y la autoridad ambiental ha sido renuente de exigir. Con base en lo anterior, el Despacho verificará el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA, a saber: i) la relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, ii) que esta última esté razonablemente fundada en derecho, iii) que se encuentre demostrada la titularidad del derecho invocado, iv) que existan elementos que permitan una ponderación de intereses con miras a determinar "(…) que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla", y v) la necesidad de la medida, bien para conjurar la causación de un perjuicio irremediable o para evitar que los efectos de la sentencia sean nugatorios. 3.1.
Tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda y el objeto del proceso. Frente a este primer requisito, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha aclarado que “el «objeto del proceso», desde un primer nivel de significación, que se corresponde con la teoría procesalista clásica, es la materia o cuestión del litigio, el «thema decidendi» que se somete a consideración de la jurisdicción, e involucra, no sólo las pretensiones, sino que también hace referencia a los hechos, normas y pruebas en que estas se fundan”.
Desde esta perspectiva, el juzgador no está limitado única y exclusivamente a las pretensiones de la demanda popular para escudriñar la relación de adecuación que se exige con este primer requisito, pues como bien lo enseña la jurisprudencia en cita, el objeto del proceso se enmarca dentro lo que es la materia o cuestión litigiosa, y ello va más allá de la taxatividad del petitum, pudiendo abarcar también la questio facti y el marco normativo expuesto en la demanda para soportar sus súplicas.
En el sub lite, como ya se indicó, la parte actora solicitó el amparo de los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano y protección del sistema hídrico, en razón al alto riesgo de contaminación que representa la operación del relleno sanitario de Pirgua para el acuífero de Tunja y sus afluentes de recarga. Por lo que solicitó declarar como sujeto de derechos al sistema hídrico, decretar pruebas técnicas e imparciales para determinar los niveles de contaminación, adoptar las medidas necesarias para hacer cesar la amenaza y/o reducir el impacto ambiental negativo que recae sobre el acuífero.
A juicio del Despacho, la cautela que se decretará de oficio, consistente en la construcción de pozos de monitoreo en las zonas de recarga y descarga del acuífero de Tunja se adecúa al objeto del proceso popular y tiene relación directa tanto con sus pretensiones, como con los hechos invocados y las pruebas hasta el momento decretadas y practicadas.
En el libelo introductorio se expresa que, por la cercanía y superposición de una porción del acuífero y sus puntos de recarga con el área donde funciona el relleno sanitario, es evidente el riesgo de afectación por la generación y traspaso de lixiviados que no han sido objeto de monitoreo. 3.2. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho - Apariencia de buen derecho.
La apariencia de buen derecho es la acepción al castellano de la locución latina “fumus boni iuris”, cuya traducción literal es “Humo” o “Aroma” de buen derecho. El artículo 231 del CPACA se refiere a este requisito así: “Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho”. La exigencia legal refiere a la razonabilidad como un juicio preliminar de la demanda, juicio que dista de la racionalidad o del criterio de corrección que se espera de toda resolución judicial después del trasegar propio del proceso hasta su fase final.
En este punto, el parámetro a evaluar es la estructura lógico interna del libelo introductorio, de su discurso argumentativo frente a los hechos y su adecuación normativa, con el propósito de descartar la posibilidad de pretensiones sin bases sólidas, por lo exóticas o descabelladas. Por ello, la razonabilidad no es equiparable a certeza, tampoco a probabilidad preponderante de éxito.
Como lo ha ilustrado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la apariencia de buen derecho “(…) se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho” (Resalta el Despacho).
En el escrito de demanda se puso de presente la existencia del acuífero de Tunja y la importancia regional que reviste, la operación del relleno sanitario en áreas cercanas y/o que se superponen, y el alto grado de riesgo de contaminación a la fuente hídrica compuesta “(…) por un embalse subterráneo, recubierto por una serie de rocas que en sus espacios libres permiten el almacenamiento y movimiento de agua en el subsuelo.
El agua que se infiltra a través de la tierra hasta la zona saturada del acuífero es la que abastece el embalse subterráneo (…) La forma mediante la cual se recarga el embalse subterráneo es la filtración del agua dentro de la tierra. También pueden filtrarse otros agentes diferentes al agua, o el agua mezclada con elementos químicos e industriales, o los lixiviados, que es el conjunto de sustancias residuales líquidas, generadas por la descomposición biológica y química de los residuos orgánicos e inorgánicos que ingresan al relleno sanitario”.
También se advirtió que, de acuerdo con los mapas entregados por Corpoboyacá, una fracción del terreno donde reposa el relleno sanitario se encuentra ubicada encima del acuífero y de sus puntos de recarga, que “(…) debido a la filtración directa de los lixiviados del basurero, terminan contaminando el embalse subterráneo. Al ser un cuerpo de agua complejo pero interconectado, el ecosistema presenta un delicado equilibrio proveniente de un proceso de evolución natural milenario.
Se constituye el proceso de infiltración en la tierra como una riesgosa y potencial amenaza de contaminación, pues se somete a un potencial peligro el agua utilizada por la comunidad de Tunja y los demás entes territoriales que están sobre el acuífero, que también se benefician de la explotación de recursos hídricos provenientes del acuífero”.
Así mismo, se señaló que las obligaciones derivadas de la licencia contenida en Resolución 2752 de 2010, concedida al operador del relleno -hoy Urbaser Tunja S.A. E.S.P.- no han sido cumplidas a cabalidad. Es así como, mediante auto 1520 de 20 de agosto de 2015, la autoridad ambiental solicitó al operador tomar medidas y acciones relacionadas con el tratamiento de vertimientos y lixiviados, recuperación de área intervenida, presentación de modelo hidrogeológico conceptual del área de influencia y caracterización de aguas subterráneas que permita estudiar posibles variaciones en la calidad del agua y llevar a cabo su monitoreo.
Conforme a lo anterior, el Despacho infiere la apariencia de buen derecho y el fundamento razonable de la demanda, pues como lo demuestran los medios de prueba incorporados y practicados hasta el momento, existe una probabilidad razonable de que la operación del relleno sanitario de Pirgua genere peligro de contaminación al acuífero de Tunja y a sus puntos de recarga. 3.3.
Titularidad del derecho invocado. Tal como lo disponen los artículos 12 de la Ley 472 de 1998 y 144 del CPACA, la acción popular puede ser ejercitada por cualquier persona natural o jurídica. Razón suficiente para señalar que, en tratándose de la defensa de derechos e intereses colectivos como los invocados en la demanda, la parte actora se encuentra legitimada para promover su defensa como titular de los mismos. 3.4.
Ponderación de intereses a favor de la medida cautelar. Este requisito se encuentra consagrado legalmente en el numeral 3º del inciso 2 del artículo 231 del CPACA, con el que se busca que el juzgador lleve a cabo un juicio de razonabilidad frente a los intereses en pugna. El adelantamiento de este tipo de juicio de proporcionalidad de la medida cautelar a adoptar partirá del examen de los documentos e informaciones probatorias recogidas hasta al momento, y los argumentos y justificaciones expuestos en la solicitud de la medida (si la hubiere) o en este caso del libelo introductorio, por tratarse de una decisión de carácter oficioso.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha puesto de relieve que el requisito de la razonabilidad de la medida cautelar impone “(…) identificar las ventajas, para el interés general y los inconvenientes, para el derecho del demandante derivados de la denegación de la medida cautelar, versus, las ventajas para el derecho del demandante y los inconvenientes para el interés general, al otorgar la medida cautelar”.
La Sección Tercera de la Corporación refirió que el test de ponderación de intereses implica: “i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos (pasos a y b) y, luego de ello, se procede a c) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro;
(…) hay que decir que ello implica valorar si está justificada la adopción de la medida cautelar para la protección de un derecho en circunstancias de amenaza, en desmedro de la administración”. (Resalta el Despacho). Bajo los anteriores presupuestos, el Despacho realizará en el caso concreto el test de ponderación de intereses atrás descrito. * Idoneidad o adecuación de la medida: Como se advirtió en precedencia, existe un razonable fundamento y apariencia de buen derecho respecto del riesgo que representa la operación del relleno sanitario para la conservación y preservación del acuífero de Tunja.
Lo que impone adoptar una medida que sea apta para enfrentar dicha amenaza. Al respecto, se resalta que: -- En concepto técnico No. LA-0031/15 de 21 de mayo, acogido mediante Auto No.1520 del 20 de agosto de 2015, Corpoboyacá requirió al entonces titular de la licencia de operación de relleno para que presentara “(…) un modelo Hidrogeológico conceptual del área de influencia directa del relleno actual, acompañado de la caracterización de aguas subterráneas, con el fin de determinar si ha habido una variación en la calidad de agua en dichas unidades hidrogeológicas a través del tiempo de ejecución del relleno sanitario y de esta forma poder monitorear el estado futuro de las mismas.
El Modelo referido debe precisar el índice de vulnerabilidad de las unidades hidrogeológicas para determinar los posibles impactos que se pueden generar por la operación del relleno sanitario” (Resalta el Despacho). -- En informe de 29 de noviembre de 2021, rendido por el Departamento de Geociencias de la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogotá, se señaló que a fin de determinar si el área del relleno sanitario se superpone con la del acuífero: “Es necesario tener una cartografía hidrogeológica con el mejor detalle posible y adecuado para el control de la operación del Relleno y de sus posibles efectos ambientales y una descripción más detallada de esa localización general y de sus límites, pero también de la ubicación de sus celdas activas, inactivas, clausuradas, futuras, manejo de lixiviados y demás instalaciones, lo anterior respecto a su evolución en el tiempo (1998 hasta hoy), diseño y especificaciones de construcción ejecutada y aprobada de los mismos, operación, ubicación y diseño de construcción final de piezómetros y pozos de observación para agua subterránea, control periódico de niveles y calidad de agua superficial y subterránea (…).
Por otro lado, las cañadas y quebradas que se observan en el mismo mapa, aparentemente relacionadas con el área del Relleno y su área de influencia, si pueden ser objeto de contaminación directa por los lixiviados del relleno (como se deduce de las sanciones al respecto impuestas al operador por CORPOBOYACA), pero también, a su vez, ser fuente de contaminación para los acuíferos de las formaciones denominadas Deposito Coluvial (Qc) y Deposito Fluvio -Lacustre (Qfl), que en el mapa de CORPOBOYACA están ubicados aguas abajo del relleno, hacia el oeste.
En este último caso no hay superposición del polígono del Relleno, pero los eventuales contaminantes transportados por escurrimiento superficial pueden eventualmente afectar a esos acuíferos ubicados inmediatamente hacia el oeste de la localización del Relleno. (…) Al respecto y precisamente con base en esa información se reafirma en el presente concepto técnico que en dichas formaciones hay pozos productores de agua, que captan en areniscas finas o similares, que por tal razón localmente son acuíferos y no acuitardos, por tanto, para concluir, a escala subregional (es decir en conjunto) puede considerarse que dichas formaciones funcionan como acuitardo (como lo califica bien CORPOBOYACA), pero a escala local cabe la posibilidad que haya acuíferos.
Por otro lado, las cañadas y quebradas que se observan en el mismo mapa y en las imágenes de satélite, aparentemente drenando desde el área del Relleno o desde más arriba en la ladera oriental, si pueden ser objeto de contaminación directa por los lixiviados del relleno (como se deduce de las sanciones al respecto impuestas al operador por CORPOBOYACA), pero también a su vez ser fuente de contaminación para los acuíferos de las formaciones denominadas Depósito Coluvial (Qc) y Depósito Fluvio -Lacustre (Qfl), (…) En la manipulación y disposición de materiales de desecho como en el caso de este Relleno sanitario hay amenaza potencial implícita siempre, porque se trata de materiales con diferente grado de peligrosidad frente a los recursos hídricos adyacentes, en especial de las aguas subterráneas ya que estos sitios de disposición se hacen excavando en el subsuelo directamente encima de las formaciones geológicas que almacenan y transmiten con mayor o menor facilidad al agua.
Para mitigar o evitar esa amenaza y el respectivo riesgo hay al menos cuatro niveles básicos de prevención: 1) Reducir la vulnerabilidad intrínseca a la contaminación de los materiales del subsuelo, (…) 2) Reducir al máximo las posibilidades de accidentes que causen derrames, escapes e infiltración hacia el subsuelo, mediante medidas de impermeabilización de tipo constructivo y de operación adecuada implementadas por técnicas de ingeniería en la base, techo y alrededores del sitio. 3) Reducción al máximo de la carga contaminante potencial de los lixiviados mediante reducción de la infiltración por lluvia, el manejo de la escorrentía superficial derivada de esta y también por tratamiento previo antes de vertimiento de los lixiviados derivados de los desechos. 4) Tener un conocimiento con el detalle adecuado del subsuelo (composición, estructura y características hidrogeológicas) y mantener una vigilancia periódica y confiable del mismo mediante la instrumentación adecuada para detectar oportunamente cualquier evento contaminante antes que avance y afecte de manera irreversible.” (Resalta el Despacho) -- El dictamen pericial que fuere decretado por el Despacho a solicitud de la parte accionante y a cargo de las accionadas (Corpoboyacá, Urbaser Colombia, Urbaser Tunja y municipio de Tunja) en virtud del principio de carga dinámica de la prueba, fue rendido por la empresa experta Hidrogeocol S.A.S. – Especialistas en consultoría de aguas subterráneas e hidrogeología ambiental, respecto de quien en diligencia de toma de posesión11 se acreditó su idoneidad e imparcialidad.
En el informe escrito se consignó que: “(…) se encontraron falencias dentro de la red de monitoreo de agua subterránea, donde solamente existe información de diseño y litología en cinco (5) de los ocho (8) pozos de la red. En los cinco pozos, los cuales fueron construidos en el año 2019, por sus características de diseño no permiten establecer el comportamiento del nivel de agua en la zona, ya que al extraer agua a bajo caudal, se secan, lo que conlleva varios inconvenientes técnicos, como no controlar las direcciones de flujo y no poder realizar la purga necesaria para un adecuado muestreo de agua, ya que se está tomando agua estancada.
(…) Considerando la totalidad de información analizada, se identificó que actualmente no existe un modelo hidrogeológico local que represente a una escala adecuada el comportamiento hidráulico del sitio. En su mayoría, los análisis realizados se fundamentan en información geológica e hidrogeológica a escala 1:100000 o 1:60000, lo cual ofrece un análisis regional, pero no identifica el comportamiento local, el cual es importante y básico para establecer si en realidad es posible que el relleno pueda generar impactos negativos respecto al acuífero de Tunja.” (Resalta el Despacho). -- En el anterior informe se advirtió que, conforme a lo consignado en el Plan de Manejo del Sistema Acuífero de Tunja (2016) y en el documento de actualización del Plan de Manejo Ambiental de la licencia otorgada al proyecto Parque Tecnológico Ambiental de Pirgua (2021), en la zona subterránea del relleno en el acuífero se encuentran como puntos de recarga “(…) los afloramientos de las areniscas de la Formación Cacho (Tic).
(…) En forma preliminar de acuerdo con la visita de campo y a los estudios regionales realizados es probable que el flujo desde la zona de recarga (véase Figura 3-5) tenga limitación de migración lateral. En esta figura se puede observar en el área de PTAP la alguna clase de riesgo o amenaza para el acuífero o para el acuitardo que se halle en su parte inferior.
En caso tal, proponer un catálogo de medidas para su protección. El peritaje deberá dar cuenta i) del impacto, descripción y composición del ecosistema interno y externo donde se encuentra ubicado el acuífero o acuitardo, ii) de la relevancia y función de la fuente hídrica dentro de aquel, y iii) de la identificación del área de influencia de la fuente hídrica y los efectos que se generen o puedan generarse sobre la misma.
Esto con el fin de determinar el grado de incidencia que representa la fuente hídrica para el medio donde se encuentra.”. El cual fue complementado con los interrogantes formulados por Corpoboyacá, municipio de Tunja y Urbaser Tunja en audiencia de posesión de perito de 6 de mayo de 2022. 11. Ver diligencias de posesión de perito de 6 de mayo de 2022. zona de recarga (color verde) la zona de acuitardo (color amarillo) y la zona de descarga (color azul verdoso).”. -- En relación con el funcionamiento y operación de la red y pozos de monitoreo se puso de presente que: “Se tienen 8 pozos de monitoreo, pero únicamente se tiene información litológica y diseño de cinco: PM1, PM2, PM5, PM7 y PM8; esta información está en el “Informe de construcción de 5 pozos de monitoreo en el Parque Ambiental de Pirgua, Municipio de Tunja, departamento de Boyacá con fecha diciembre de 2019, elaborado por COREX S.A.S. para SERVITUNJA S.A. E.S.P. (…) Tanto en la información anterior, como en el resumen de monitoreo de los pozos, varios de estos pozos se han presentado sin agua (secos) en varias épocas.
El pozo PM1 ha estado seco, el pozo PM2, se pudo muestrear durante los monitoreos 2020-1, 2020-2, y 2021-1, 2021-2, el pozo PM4 desde los monitoreos 2018-2 hasta 2021-2 se reporta como seco, el pozo PM5 presentó agua durante los monitoreos 2020-1, 2021-1 y 2021-2, se reportó como seco en el monitoreo 2020-2; los pozos PM7 y PM8 se pudieron muestrear durante los monitoreos 2020-1, 2020-2, 2021-1, 2021-2.
Los pozos PM3 y PM6 han tenido agua en forma permanente durante los monitoreos reportados (desde el año 2017 hasta el 2021). De esta forma es imposible tener un mapa de isopiezas del nivel freático. También es importante mencionar que con los pozos de monitoreo secos o con muy poca agua es imposible purgarlos adecuadamente. La purga es importante para no muestrear agua estancada con turbiedad.” (Resalta el Despacho). -- Respecto de la presencia y vigilancia de los niveles y composición de lixiviados se consignó que: “Tras revisar la información y los resultados de laboratorio de las muestras tomadas para los lixiviados en la campaña realizada por ANALQUIM LTDA en el año 2020, es posible comparar los resultados obtenidos de las muestras de agua analizadas, frente a los parámetros y valores límites máximos permisibles establecidos en los artículos 5 y 14 de la Resolución 0631 del 17 de marzo de 2015 expedida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, donde es posible determinar que los siguientes parámetros no cumplen: DBO, DQO, SST, Fenoles Totales, Cloruros, Cromo, Molibdeno y Níquel, ya que sobrepasan los límites permisibles.
Es importante mencionar, como se dijo anteriormente que la mayoría de los pozos no permite una purga adecuada y es posible que el muestreo no sea representativo de las condiciones naturales del agua debido a que en general se muestrea agua estancada.” (Resalta el Despacho). -- Finalmente, se presentaron las siguientes conclusiones: “* (…) geográficamente el área del Relleno Sanitario Parque Ambiental de Pirgua se superpone con el área correspondiente al Acuífero de Tunja (véase Figura 3-4 y Figura 3-5).
(…) se identificó que regionalmente existe la presencia de las Formaciones Tilatá y Bogotá, catalogadas como acuitardos, también se identificó la Fm. Cacho, la cual hace parte del sistema de recarga. Sin embargo, no se sabe cuál es el comportamiento local a nivel estructural y litoestratigráfico de estas Unidades, desconociendo de esta manera, si existe potencial o no para la generación de conexión hidráulica con pisos hidrogeológicos someros, tal como aparece en la Figura 3-4 y Figura 3-5.
Se identificó que las imprecisiones técnicas se deben principalmente a la escala de trabajo. La escala de caracterización hidrogeológica es regional, escala 1:60000, de manera que no existe información que permita el análisis detallado a nivel local (a una escala recomendada al menos 1:5000). La red de monitoreo de agua subterránea tiene deficiencias de diseño y operación. Se tiene información de diseño y litología únicamente de cinco (5) pozos de monitoreo de los ocho (8) pozos que constituyen la red. Los datos de monitoreo de compuestos de interés (CDI) no son representativos ya que los pozos no se pueden purgar adecuadamente.
Los datos de niveles de agua en la red no son confiables, ya que no hay certeza que el pozo intercepte el nivel real de agua. En la información disponible respecto a ubicación del nivel de agua se identificó que los cinco pozos se secan al extraer agua a bajo caudal, de esta manera, la red no cumple con el objetivo de monitorear el nivel y la calidad de agua.” (Resalta el Despacho). -- Y se impartieron, entre otras, las siguientes recomendaciones: “c) Complementación de la red de monitoreo, a través de la construcción de mínimo tres (3) pozos de monitoreo, dos (2) ubicados hacia la zona de descarga (depósitos cuaternarios), uno donde la rejilla intercepte el nivel freático más superficial y el otro a una mayor profundad, con el fin de identificar la presencia de zonas con presiones más altas a la atmosférica y el restante aguas arriba en la zona cerca al pozo PM8 y del área de recarga de la Fm.
Cacho. Es importante que los sellos anulares sean de bentonita en tabletas (pellets), para evitar contaminación cruzada especialmente desde la zona superficial. (…) A partir de la nueva información litoestratigráfica, verificar si existen niveles acuíferos (permeables), los cuales puedan ser captados por pozos de monitoreo y proponer la ampliación de la red de monitoreo de agua subterránea para el PTAP.
La ubicación dependerá del estudio de detalle a realizar. En la red de monitoreo definitiva ejecutar pruebas de pulso (slug) considerando lo establecido en la guía ASTM D40445. Realizar el análisis espacial de los parámetros hidrogeológicos determinados. Soportar técnicamente la selección de los algoritmos de interpolación utilizados y sus respectivos parámetros.
Realizar la caracterización hidrogeoquímica de la red de monitoreo de agua subterránea luego de su complementación. Informe del levantamiento topográfico actualizado de la totalidad de los pozos de monitoreo. Presentar y describir técnicamente las diferentes actividades adelantadas para realizar la georreferenciación de la información de interés en el sitio.
Presentar y describir las metodologías de postproceso adelantadas, así como la información de ajuste, análisis del error, precisión, etc., tanto en planta como de niveles. Tener en cuenta lo dispuesto en la norma NTC 6271:2018, entregar además las respectivas memorias de la totalidad del procesamiento de información geográfica realizado.” (Resalta el Despacho). -- Los anteriores fundamentos, conclusiones y recomendaciones fueron expuestos y reiterados en audiencia de contradicción de dictamen pericial celebrada el 5 de septiembre hogaño, en la que, el Ingeniero Civil Carlos Eduardo Molano Cajigas - representante Legal de Hidrogeocol S.A.S. insistió en la necesidad de construir y poner en funcionamiento tres (3) pozos de monitoreo en las condiciones descritas en el informe escrito. -- Por su parte, en diligencia de 15 de septiembre de los corrientes se recepcionó la declaración juramentada del Director de Corpoboyacá, Herman Stiff Amaya Téllez.
En torno a las acciones adelantadas por la Corporación en relación con los pozos de monitoreo instalados por Urbaser, de la versión rendida por el declarante se extrae que, pese a requerimientos efectuados desde aproximadamente el año 2018, tal como se corrobora en Resolución 3821 de 24 de octubre de 2018, Concepto SLA-0026/21 de 3 de mayo de 2021 y Auto 653 de 3 de septiembre de 2021, la entidad no ha ejercido adecuadamente sus labores de control, vigilancia y seguimiento.
Es así que, como lo demostró el dictamen rendido por Hidrogeocol S.A.S., actualmente la red de monitoreo del acuífero no es apta para estudiar los eventuales niveles de contaminación y la presencia de lixiviados. Con fundamento en lo expuesto, pese a las imprecisiones que pudiera generar la ausencia de cartografías en escala que permita un mayor nivel de detalle, el acervo probatorio atrás referido da cuenta de la superposición del relleno sanitario con una porción del acuífero de Tunja, así como de la presencia de puntos de recarga debajo de aquel, que presentan alto riesgo de amenaza por contaminación con lixiviados.
También se echa de menos la existencia de un modelo hidrogeológico conceptual que permita la caracterización de las aguas subterráneas, su calidad, nivel de variación en su composición e índice de vulnerabilidad por la operación del relleno. La red actual de monitoreo del acuífero es incompleta y proporciona información poco fiable y que no necesariamente corresponde con la realidad.
No permite la toma adecuada de muestras. Esto imposibilita conocer el comportamiento y composición actual de la fuente hídrica. El Informe allegado por la Universidad Nacional sugiere como medidas de mitigación del impacto, entre otras, i) la reducción de la carga contaminante de lixiviados, ii) el conocimiento de la composición, estructura y características hidrogeológicas del subsuelo, y iii) la vigilancia técnica periódica con instrumentos adecuados, a fin de evitar eventos contaminantes e irreversibles.
Por su parte y en consonancia con lo anterior, se destaca que dentro de las recomendaciones impartidas por Hidrogeocol S.A.S., se encuentra la que se adoptará como medida cautelar, relativa a la complementación de la red de monitoreo mediante la construcción de tres (3) pozos adicionales. Ante las circunstancias descritas, el Despacho considera que, una vez instalados y puestos en óptimas condiciones de operación, los pozos de monitoreo proporcionarán información técnica real y confiable que facilite la toma de posteriores decisiones.
Como lo advirtió la prueba pericial, los datos arrojados por el muestreo podrán informar sobre la presencia de fuentes hídricas, niveles de contaminación, caracterización hidrogeoquímica, e inclusive las medidas óptimas a adoptar en caso de existir presencia de lixiviados en las zonas de protección del acuífero. Ante las situaciones advertidas conforme a lo indicado en la demanda y según los medios de prueba aportados hasta el momento al plenario, el Despacho considera que la construcción de los pozos de monitoreo es la medida más apta para evitar la lesión definitiva de los derechos colectivos objeto de amenaza.
Necesidad de la medida: Al respecto, se dirá que las circunstancias que se presentan actualmente en relación con el funcionamiento del relleno sanitario operado por Urbaser Tunja S.A. E.S.P. y la amenaza que representa para el acuífero de Tunja y sus zonas de recarga, demandan la atención del operador judicial y le imponen –tal como aconteció en el caso concreto- asumir una conducta protectora de los derechos e intereses invocados, tendiente a la evitación de su menoscabo definitivo.
De ahí que, se requiera con urgencia el decreto de la medida en comento. No se encuentra otra medida alternativa igualmente idónea desde el punto de vista técnico. Tiene fundamento no solo en las recomendaciones brindadas por los expertos, sino que, corresponde con el contenido obligacional que se desprende de la ejecución de la licencia de operación conferida por la autoridad ambiental.
Por lo que, se estima como la menos lesiva para conjurar la situación, y la menos invasora del marco competencial a cargo de Urbaser Tunja S.A. E.S.P. en su calidad de titular de la licencia. Proporcionalidad en sentido estricto: El decreto de la cautela genera evidentemente una contraposición de intereses. De un lado, se encuentran los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y protección del recurso hídrico.
Del otro, la ejecución propia de la licencia de operación del relleno por pare de Urbaser Tunja S.A. E.S.P. Ello quiere decir que, la adopción de la medida en favor de los derechos invocados por la parte actora conlleva o implica el desmedro de los derechos e intereses del titular de la licencia. En consecuencia, la mengua de los derechos de esta entidad deberá corresponder con el grado de satisfacción de los derechos colectivos.
Por lo tanto, deberá establecerse si, so pretexto de la protección de estos últimos, se justifica o no la adopción oficiosa de la cautela. Como se advierte de la jurisprudencia en cita, el mayor grado de afectación de uno de los derechos, determina un mayor nivel de protección de los que se contraponen. En consecuencia, para el Despacho, la no satisfacción de los derechos e intereses -inclusive de orden económico- de Urbaser Tunja S.A. E.S.P. encuentra justificación razonable y suficiente en la protección de los derechos e intereses colectivos que se encuentran amenazados y sobre los cuales se hace necesario tomar medidas urgentes para su protección, por tratarse de derechos que afectan no solo a los múltiples beneficiarios del acuífero, habitantes y comunidad en general, sino también a generaciones futuras.
Por lo tanto, es evidente que son mayores los beneficios que genera el decreto de la cautela que los perjuicios que puede implicar su adopción. Por lo demás, deberá precisarse que, en tratándose de la protección de derechos e intereses colectivos, en esta fase del juicio de ponderación, el test de proporcionalidad debe hacerse con un nivel de intensidad “leve”.
Dada la naturaleza de estos derechos, el análisis de proporcionalidad en el caso concreto debe realizarse con menor rigurosidad. Lo cual lleva a concluir entonces que la no satisfacción de los derechos de Urbaser Tunja S.A. E.S.P. encuentra justificación válida en la protección de los derechos e intereses colectivos amenazados con ocasión de la operación del relleno sanitario. 3.5.
El peligro de la mora. Sobre este último requisito, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que impone establecer “(…) que la demora en la toma de la decisión de fondo podría llegar a representar un perjuicio severo para el bien jurídico cuya tutela se solicita en el juicio iniciado. De aquí que deba examinar las pruebas acopiadas y sopesar las indicaciones que ellas arrojan sobre la gravedad de la situación de afectación de los derechos colectivos que se denuncia en la demanda.” Como lo advirtieron el informe rendido por la Universidad Nacional y la pericia rendida por Hidrogeocol S.A.S., la presencia de lixiviados en el acuífero de Tunja, dado su altísimo nivel de carga contaminante genera sobre el recurso hídrico daños de carácter irreversible.
Por ello, conviene detectar de manera oportuna posibles eventos contaminantes. Así, en aras de evitar la configuración de un daño inminente, el Despacho concluye que, en el presente asunto, resultaría mucho más gravoso para el medio ambiente abstenerse de ordenar la cautela que decretarla. on tal decisión se propende por la mitigación de los riesgos ambientales ya conocidos y esperados, como expresión del principio de prevención en materia ambiental.
Al respecto, en sentencia C-703 de 2010 la Corte Constitucional expuso que: "La afectación, el daño, el riesgo o el peligro que enfrenta el medio ambiente constituyen el punto de partida de la formulación de los principios que guían el derecho ambiental y que persiguen, como propósito último, dotar a las respectivas autoridades de instrumentos para actuar ante esas situaciones que comprometen gravemente el ambiente y también los derechos con él relacionados.
Tratándose de daños o de riesgos se afirma que en algunos casos es posible conocer las consecuencias que tendrá sobre el ambiente el desarrollo de determinado proyecto, obra o actividad, de modo que la autoridad competente puede adoptar decisiones antes de que el riesgo o el daño se produzcan, con la finalidad de reducir sus repercusiones o de evitarlas y cuando tal hipótesis se presenta opera el principio de prevención que se materializa en mecanismos jurídicos tales como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones previas, cuyo presupuesto es la posibilidad de conocer con antelación el daño ambiental y de obrar, de conformidad con ese conocimiento anticipado, a favor del medio ambiente.” En suma, los elementos de prueba permiten inferir que, ante la amenaza de los derechos invocados y ante el estado actual de la red de monitoreo del acuífero de Tunja, debe procederse al decreto oficioso de la cautela de manera inmediata y no esperar al momento de la resolución de fondo del litigio mediante sentencia. Posponer la presente decisión hasta dicha etapa procesal propiciaría la configuración y afectación irreversible de los derechos objeto del litigio y haría nugatorios los efectos de la sentencia que se llegare a proferir en la medida que, las determinaciones que adoptaren resultarían abiertamente ineficaces.
Finalmente se advierte que, de oficio o a petición de parte, la cautela podrá ser objeto de modificación en la medida que obren elementos probatorios que permitan dilucidar la desaparición o mengua de las causas que dieron origen a su imposición. Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE DECRETAR como MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA:
PRIMERO. ORDENAR a Urbaser Tunja y Urbaser Colombia que: 1.1.- Inicie las gestiones administrativas, presupuestales, contractuales y operativas a que haya lugar, a fin de que, en el término máximo de un (1) mes siguiente a la notificación de la presente providencia, previa coordinación con CORPOBOYACÁ, construya y ponga en operación dos (2) pozos de monitoreo en la zona de descarga y uno (1) en la zona de recarga, en los términos y condiciones señaladas en el Informe Pericial rendido por la firma Hidrogeocol S.A.S. así: “c) Complementación de la red de monitoreo, a través de la construcción de mínimo tres (3) pozos de monitoreo, dos (2) ubicados hacia la zona de descarga (depósitos cuaternarios), uno donde la rejilla intercepte el nivel freático más superficial y el otro a una mayor profundad, con el fin de identificar la presencia de zonas con presiones más altas a la atmosférica y el restante aguas arriba en la zona cerca al pozo PM8 y del área de recarga de la Fm.
Cacho. Es importante que los sellos anulares sean de bentonita en tabletas (pellets), para evitar contaminación cruzada especialmente desde la zona superficial.”. 1.2.- Cumplido lo anterior, Urbaser Tunja S.A. E.S.P. deberá iniciar las labores de muestreo y caracterización a que haya lugar, conforme a los parámetros técnicos derivados de la licencia de operación y de acuerdo a los señalados por la firma Hidrogeocol S.A.S., a fin de determinar la presencia de lixiviados en las zonas de recarga y descarga del acuífero de Tunja.
SEGUNDO. ORDENAR a CORPOBOYACÁ que, sin perjuicio de lo anterior, de manera independiente y una vez entre en operación los tres (3) pozos del ordinal anterior, realice labores de muestreo y caracterización a que haya lugar, a fin de determinar la presencia de lixiviados en las zonas de recarga y descarga del acuífero de Tunja. Dicha labor y caracterización se extenderá por el primer semestre de funcionamiento de los tres (3) pozos de monitoreo de que trata esta medida cautelar.
TERCERO. De lo actuado, Urbaser Tunja, Urbaser Colombia y CORPOBOYACÁ deberán rendir informe mensual a este Despacho a fin de verificar el cumplimiento de la medida. CUARTO.- El levantamiento o modificación de la cautela estará sujeto a la comprobación de la desaparición o mengua de las causas que originaron su imposición.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente en SAMAI) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado diego