SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TADÍO DE LAS CESANTÍAS – Momento de cesación de la mora y procedencia de la indexación. Respecto al primer argumento de apelación, la Sala advierte que el precedente vertical de la Sección Segunda del Consejo de Estado considera que el momento en el que se entiende realizado el pago efectivo de las cesantías, se configura con la consignación o giro de los recursos a la institución bancaria correspondiente, a favor del trabajador.
Lo anterior por cuanto, luego de reconocido el derecho, la carga de verificar que se haya adelantado el desembolso recae en el interesado. Bajo este entendido, en este caso las cesantías fueron giradas a favor del demandante el 26 de febrero de 2019 y él finalmente las reclamó el 25 de octubre de 2019. Por lo tanto, la mora cesó el día anterior al desembolso (25 de febrero de 2019), tal y como lo determinó el fallo de primer grado, por lo que no hay lugar a revocar la decisión frente a este punto.
Y, en cuanto al segundo argumento de apelación, se dirá que de conformidad con la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de julio de 2018, referencia No. 73001-23-33-000-2014-0058001(4961-15), C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, la sanción moratoria constituye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías y por tal razón, resulta improcedente la indexación de dicha sanción; ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
Lo anterior, fue dilucidado en sentencia posterior, proferida el 26 de agosto de 2019, dentro del proceso radicado bajo el No. 68001-23-33-000-2016-0040601(1728-18), C.P. William Hernández Gómez, en la cual se precisó que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es que i) mientras se causa la sanción moratoria día a día ésta no podrá indexarse; ii) cuando termina su causación se consolida una suma total, valor que sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia art. 187- y iii) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
Así, en este caso resulta procedente adicionar un numeral al fallo apelado, a efectos de ordenar que, solo es procedente aplicar la indexación desde que cesó la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, lo cual se encuentra ajustado no solo a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, sino al lineamiento jurisprudencial reseñado y al criterio reciente de este Tribunal Administrativo.
En lo demás, se confirmará el fallo de primer grado. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, veintitrés (23) de agosto de dos mil veintidós (2022) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de febrero de 2022, mediante la cual el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Tunja accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES DEMANDA Declaraciones y condenas El señor DIDIMO COBOS CASTILLO, a través de apoderada judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el objeto de que se declare la nulidad del acto ficto negativo derivado de la falta de respuesta a la petición elevada el 3 de diciembre de 2019.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada i) reconocer y pagar la sanción moratoria causada por el pago tardío de las cesantías parciales que fueron reconocidas a favor del demandante; ii) reconocer y pagar los ajustes de valor teniendo en cuenta la variación del IPC desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía y hasta el momento de ejecutoria de la sentencia; iii) reconocer y pagar los intereses moratorios a que haya lugar.
Finalmente, pidió que se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA, y que se condene en costas a la entidad accionada. Fundamentos fácticos La apoderada de la parte demandante enunció como fundamentos fácticos relevantes los que se resumen enseguida: Que el 8 de noviembre de 2018 el señor DIDIMO COBOS CASTILLO solicitó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales.
Que las cesantías en mención fueron reconocidas mediante Resolución No. 010844 del 18 de diciembre de 2018. Que el pago de la prestación se llevó a cabo el 25 de octubre de 2019, es decir, con una mora de 247 días contados a partir del vencimiento de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la prestación. Que el 4 de marzo de 2020 el demandante solicitó el pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de sus cesantías parciales, pero esa petición no fue contestada.
Fundamentos de derecho La apoderada de la parte actora señaló como normas violadas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. En síntesis, expuso la problemática que conllevó a la expedición de normas que establecen plazos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías (las cuales transcribió) y explicó los términos que debe surtir cada etapa de ese procedimiento administrativo.
Además, citó jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 11. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, guardó silencio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 12. El Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante sentencia proferida el 24 de febrero de 2022, resolvió: “(…)
PRIMERO. - DECLARAR QUE OPERÓ EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO, en relación con la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor del señor DIDIMO COBOS CASTILLO, contenida en el requerimiento realizado el 03 de diciembre de 2019, conforme la motivación de la providencia.
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad del acto ficto producto de la ocurrencia del silencio administrativo negativo derivado de la falta de respuesta por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la petición contenida en el requerimiento realizado el 03 de diciembre de 2019, a través de la cual el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías definitivas (sic), conforme a lo expuesto.
TERCERO. - CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, a título de restablecimiento del derecho, a reconocer, liquidar y pagar al señor DIDIMO COBOS CASTILLO, identificado con C.C. No. 79.612.075, la sanción moratoria, en razón de un día de salario por cada día de mora acreditados, esto es causados entre el 21 de febrero de 2019 y el 25 de febrero de 2019, día anterior a la fecha en que se puso a disposición el pago de las cesantías parciales, la cual se liquidará con base en la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo, es decir, la devengada por el demandante en el mes de febrero de 2019, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. - La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192, 194 y 195 del CPACA y reconocerá intereses en la forma prevista en el artículo 192 ibídem.
QUINTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO. - NO CONDENAR en costas a la parte demandada, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. (…)” (Negrita del texto original). Para adoptar tal determinación, la juez de primera instancia relacionó el marco jurídico aplicable al caso y las pruebas recaudadas dentro del proceso, para abordar el fondo del asunto. Explicó que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 8 de noviembre de 2018, de forma que el Fomag tenía hasta el 30 de noviembre de 2018 (15 días) para expedir el acto administrativo respectivo.
No obstante, la resolución de reconocimiento de la prestación fue expedida el 18 de diciembre de 2018. Expuso, por lo tanto, que la sanción moratoria se causó del 21 al 25 de febrero 2019, ya que al día siguiente la entidad accionada puso a disposición del demandante los dineros respectivos (5 días). Afirmó que, no se configuró el fenómeno de la prescripción, como quiera que la exigibilidad de la sanción, que nació el 21 de febrero de 2019, se interrumpió con la reclamación administrativa (3 de febrero de 2019) y con la radicación de la demanda (28 de septiembre de 2020).
Sostuvo que no había lugar a la indexación de la condena, pues, atendiendo el precedente judicial vigente (CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. 18 de julio de 2018), el Consejo de Estado estableció como subregla que no procede la actualización de los valores a pagar en caso de la sanción por mora en el pago de las cesantías, por considerar que dicha sanción es superior al reajuste de valor.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia con fundamento en lo siguiente: Manifestó su inconformidad respecto de la fecha en la que el fallo determinó que cesó la mora. Indicó que no podía tomarse para tal efecto el momento en el que los dineros correspondientes a las cesantías fueron puestos a disposición del actor en la entidad bancaria (26 de febrero de 2019), debido a que en el expediente no hay prueba que demuestre que el docente fue notificado de esa actuación. Consideró, por consiguiente, que debe entenderse que la mora cesó cuando el demandante retiró la suma dineraria (25 de octubre de 2019), ya que es la única fecha cierta de conocimiento del pago y de ingreso de los recursos a su patrimonio.
Citó una sentencia proferida el 10 de septiembre de 2020 por este Tribunal (Rad. No. 2018-00035-01) y concluyó que en total corrieron 247 días de mora, por lo que, en caso de duda, debe aplicarse el principio de favorabilidad. Finalmente, solicitó la aplicación de la sentencia antes referida a este caso, en la medida “que es procedente la indexación de la sanción por mora a favor de mi mandante, hasta la fecha en que se cause la ejecutoria de la sentencia que profiera su despacho y desde la ejecutoria de la sentencia hasta que la entidad responsable realice el pago se reconozca los intereses legales.” TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 24.
El anterior recurso fue concedido mediante auto del 21 de abril de 2022 y fue admitido por esta Corporación mediante providencia calendada del 12 de mayo de 2022, procediendo a la notificación en debida forma, manifestándose la entidad demandada frente al recurso así interpuesto y, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, se ordenó por Secretaría adelantar el trámite previsto en el numeral 5º del artículo 67 ibídem.
Por lo anterior no se registran alegaciones finales en esta instancia. Pronunciamiento frente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora7 La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, refirió que de conformidad con la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 22 de julio de 2021, dentro del Exp.
No. 05001-23-33-000-2017-02996-01 (659-2020), la contabilización de la mora debe realizarse hasta el momento en que la entidad realiza el pago (fecha de puesta en disposición de la suma reconocida), ya que éste extingue la obligación, más no, hasta el momento en que el titular del derecho retira las sumas dinerarias de su cuenta bancaria.
Por lo anterior solicitó se confirme el fallo apelado, en la medida en que, en este caso, se configuraron 5 días de mora, tal y como lo determino la a quo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO8 La Procuradora 121 Judicial II para Asuntos Administrativos de Tunja, rindió concepto No. 31 del 1° de junio de 2021, en el que solicitó se confirme la sentencia de primer grado, pues consideró que, al poner el FOMAG los dineros correspondientes al pago de las cesantías parciales a disposición del demandante desde el día 26 de febrero de 2019, se configura el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora, sin que exista obligación adicional de dicha entidad de comunicar o notificar el pago.
Además, indicó que la indexación de la sanción moratoria no es procedente, pues la misma no es un derecho laboral, ni un valor monetario que tenga la intención de compensar una contingencia relacionada con el trabajo, ni menos remunerarlo, sino que se entiende como una penalidad de carácter económico que sanciona la negligencia del empleador para reconocer y pagar en tiempo la cesantía. II.
CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 29. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso. PROBLEMAS JURÍDICOS Corresponde a la Sala establecer si: ¿El giro o consignación de las cesantías a favor de su beneficiario es suficiente para considerar configurado el pago efectivo de la prestación, o resulta necesaria, además, la demostración de la notificación de esta actuación, so pena de que se tome como extremo final de la sanción moratoria la fecha de retiro o cobro de los dineros por parte del trabajador? ¿Es procedente la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías? De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en el recurso, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala Respecto al primer argumento de apelación, la Sala advierte que el precedente vertical de la Sección Segunda del Consejo de Estado considera que el momento en el que se entiende realizado el pago efectivo de las cesantías, se configura con la consignación o giro de los recursos a la institución bancaria correspondiente, a favor del trabajador.
Lo anterior por cuanto, luego de reconocido el derecho, la carga de verificar que se haya adelantado el desembolso recae en el interesado. Bajo este entendido, en este caso las cesantías fueron giradas a favor del demandante el 26 de febrero de 2019 y él finalmente las reclamó el 25 de octubre de 2019. Por lo tanto, la mora cesó el día anterior al desembolso (25 de febrero de 2019), tal y como lo determinó el fallo de primer grado, por lo que no hay lugar a revocar la decisión frente a este punto.
Y, en cuanto al segundo argumento de apelación, se dirá que de conformidad con la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de julio de 2018, referencia No. 73001-23-33-000-2014-0058001(4961-15), C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, la sanción moratoria constituye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías y por tal razón, resulta improcedente la indexación de dicha sanción; ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
Lo anterior, fue dilucidado en sentencia posterior, proferida el 26 de agosto de 2019, dentro del proceso radicado bajo el No. 68001-23-33-000-2016-0040601(1728-18), C.P. William Hernández Gómez, en la cual se precisó que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es que i) mientras se causa la sanción moratoria día a día ésta no podrá indexarse; ii) cuando termina su causación se consolida una suma total, valor que sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia art. 187- y iii) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
Así, en este caso resulta procedente adicionar un numeral al fallo apelado, a efectos de ordenar que, solo es procedente aplicar la indexación desde que cesó la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, lo cual se encuentra ajustado no solo a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, sino al lineamiento jurisprudencial reseñado y al criterio reciente de este Tribunal Administrativo.
En lo demás, se confirmará el fallo de primer grado. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala recalca que el único sujeto procesal que apeló la sentencia de primera instancia fue el demandante y que su inconformidad radica en dos puntos a saber: (i) fecha en que se determinó la cesación de la mora y (ii) procedencia de la indexación de la sanción moratoria.
Por consiguiente, el análisis del Tribunal se reducirá a dichos puntos exclusivamente, de conformidad con lo previsto en los artículos 320 y 328 del CGP. i) De la fecha de cesación de la mora Mientras que el fallo de primer grado sostuvo que esta situación se configuró cuando la entidad accionada puso a disposición del actor los dineros correspondientes a sus cesantías (giro o consignación a la institución bancaria), la apelación insiste en que la sanción moratoria debe correr hasta cuando el docente cobró la prestación, porque solo hasta ese momento los dineros ingresaron a su patrimonio y antes de ello no tenía conocimiento de que podía retirarlos (no le fue notificada la disponibilidad de los recursos para el retiro).
Al respecto, el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 señala lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (…)” (Negrita fuera del texto original) En este orden de ideas, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías.
La Sección Segunda del Consejo de Estado en varias ocasiones ha manifestado que el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro.
Un ejemplo de lo anterior se observa en la siguiente providencia: “(…) En lo referente al pago de las cesantías del 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA de la ciudad de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima, afirmó que se configuró el pago efectivo de la obligación por cuanto, habiéndose notificado la Resolución 1137 de 29 de noviembre de 2010, a través de la cual el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron el valor de $3.803.658; no existía un trámite adicional que mediara entre ésta y el pago alegado.
Además, sostuvo que el hecho de que la actora no se percatara de dicho desembolso, no implica que la suma no haya sido cancelada, pues materialmente se produjo la consignación en la cuenta registrada para tales efectos, entrando así a su patrimonio, sin que la omisión de dicha verificación sea imputable al FOMAG, ni a la Fiduprevisora S.A. Al respecto, la Sala considera que tal como se desprende de lo expresado en la demanda, la Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010 y el Oficio No. 2014EE00016230 de marzo de 2014 expedido por la Fiduprevisora; las cesantías reclamadas por la accionante efectivamente fueron canceladas, dado que la consignación es un hecho material que genera el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento notificada el 28 de junio de 2011, sin que tuviera que existir una comunicación adicional sobre el desembolso bancario de las mismas, correspondiéndole a la actora verificar la extinción de la obligación previamente reconocida.
Así entonces, la reprogramación del pago sugerida por la Fiduprevisora en el Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, no constituye una negativa del pago de la prementada prestación social, sino un procedimiento administrativo destinado a velar eficazmente por la salvaguarda de los recursos que maneja el FOMAG. (…)” (Subraya y negrita fuera del texto original) 38.
La misma sección explicó lo que sigue en otra oportunidad, en un caso donde el desembolso se reprogramó por falta de cobro: “(…) Ahora bien, conforme al certificado expedido por la Fiduprevisora de fecha 11 de noviembre de 2014, el pago de la cesantía parcial ordenado mediante la Resolución 1513 de 2010, estuvo a disposición de la demandante desde el 25 de febrero de 2011, por valor de $4.540.763, en el Banco BBVA Colombia; el cual fue reintegrado a la entidad por no cobro, el 30 de mayo de 2011.
Visto lo anterior, la entidad demandada incurrió en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas por la demandante, mora que se causó durante el periodo comprendido del 12 de octubre de 2010 al 24 de febrero de 2011, es decir por 132 días (4 meses y 12 días). Lo anterior, teniendo en cuenta que el pago efectivo se realizó el 25 de febrero de 2011, según el certificado expedido por la Fiduprevisora de fecha 11 de noviembre de 2014, no obstante, la demandante no cobró el pago de las cesantías reconocidas, por ende, no pude (sic) sancionarse a la entidad demandada por la falta de cobro de la docente frente a las mismas.
(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Más adelante, la alta corporación reiteró que la fecha de cesación de la mora es aquella en que los dineros respectivos quedaron a disposición del trabajador, al margen de que la transacción bancaria de retiro fuera efectuada con posterioridad: “(…) De lo anterior, se observa que el 3 de agosto de 2010 feneció el plazo para cancelar el emolumento reconocido, sin que la entidad demandada cumpliera la obligación; supuesto fáctico que también es controvertido por el señor agente del Ministerio Público en la apelación, pues manifiesta que, contrario a lo señalado por el tribunal de instancia, ello acaeció el 2 de marzo de 2012, toda vez que el 7 de marzo de 2012 fue la fecha en que el actor realizó la transacción bancaria, pese a que los recursos ya se encontraban disponibles con anterioridad.
La Subsección al analizar el comprobante de la transferencia bancaria del BBVA que obra a folio 14 del expediente, encuentra que le asiste razón al impugnante, pues en efecto en este documento obra como fecha de pago el 2 de marzo de 2012, por lo que hasta el día anterior se causó la sanción moratoria. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Y más recientemente, la jurisprudencia resaltó que el retiro de las cesantías no constituye el hito temporal final de la sanción moratoria: “(…) 30.
De lo expuesto, la Sala de decisión observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a construcción de vivienda, la sanción moratoria se causó desde a partir del 7 de febrero de 2013, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 30 de mayo de 2013, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida, conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 31 de mayo de 2013, tal como se evidencia del certificado expedido en por la Fiduprevisora, pues el hecho de que el actor haya retirado la suma correspondiente hasta el 14 de abril de 2014, no conlleva a que la penalidad se causó hasta ese momento, pues la ley establece «hasta que se haga efectivo el pago», lo cual ocurrió en el 2013.
(…)” (Subraya y negrita fuera del texto original) Los pronunciamientos citados permiten colegir que el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el Fomag pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso, haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin.
Por ende, el Fomag no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. Frente a la posición asumida por el suscrito ponente en la entonces Sala de Decisión 3 de esta Corporación, en sentencia proferida el 29 de julio de 202114, se rectificó la postura que con anterioridad se venía acogiendo y se señaló al respecto lo que sigue: “Sin embargo, esta Corporación no ha mantenido una posición uniforme acerca de cuál es la actuación que configura el pago efectivo de la prestación, particularmente en el caso de los docentes oficiales.
La tesis mayoritaria refiere que el pago efectivo se configura en la fecha en la que el Fomag pone a disposición del trabajador los dineros en la institución bancaria (giro o consignación). También ha hecho alusión a que, por ende, el límite final de la sanción no es la fecha de cobro de la prestación (retiro bancario), aunque sin estudiar de forma directa o amplia el asunto.
Por su parte, de forma minoritaria se ha aseverado que el pago efectivo se produce cuando el trabajador cobra o retira las cesantías de la institución bancaria donde son consignadas a su favor. En esta línea, la entonces Sala de Decisión 3 sostuvo lo que se transcribe a continuación, al analizar el tema específica y concretamente: “(…) en razón a los argumentos que motivan la alzada y examinado minuciosamente el expediente, se advierte que no se aportó constancia alguna que acredite la comunicación a la interesada en relación con el pago puesto a su disposición por concepto de las cesantías definitivas reclamadas.
Así, la entidad demandada se limitó a certificar las actuaciones adelantadas en relación con el trámite de pago de las cesantías definitivas de la actora; sin que, sea dicho desde ahora, aparezca demostrado que aquella haya sido enterada de las mismas, mediante cualquiera de las formas de notificación o comunicación previstas por el ordenamiento jurídico, a efecto de preservar el principio de publicidad previamente referido por esta Sala. 41.
Quiere esto decir, que, si bien se notificó a la demandante la resolución por medio de la cual se reconocieron sus cesantías definitivas, aspecto que no se encuentra en debate en este proceso, lo cierto es que el trámite de pago de las mismas no culminaba allí, pues la entidad tenía a su cargo hacerlo efectivo, lo cual, dependía de gestiones a su cargo, más no de la interesada, como lo considera el a-quo.
Luego, en criterio de este Tribunal, no puede en sede judicial achacársele desidia o desinterés a la solicitante en atender oportunamente al cobro de sus cesantías, pues como se mencionó otrora, para ello el legislador ha previsto los mecanismos mediante los cuales la administración pone en conocimiento de los particulares, las decisiones que los afectan.
(…) 46. En esos términos, dirá la Sala que toda vez que no se logró probar en presente proceso que la consignación realizada por parte de la Fiduprevisora S.A. el 30 de diciembre de 2015, se haya realizado a la cuenta de la ahora demandante, ni mucho menos que le haya sido notificada la entidad bancaria en la que la misma se encontraba disponible, pues de ello no obra prueba en el proceso, es claro que no entró a sus haberes desde esa fecha, luego, no hubo pago efectivo.
Conclusión a la que se arriba, se itera, en razón a que la entidad demandada no logró probar, siquiera sumariamente, que la demandante haya estado enterada de la consignación realizada en su favor en la mencionada fecha y en la cuenta correspondiente. Reafirma lo anterior el que la entrega de ese dinero pudiera ser reprogramada a libre decisión de la entidad pagadora.
Es decir, la ahora demandante, antes acreedora, nunca tuvo el mismo en su patrimonio. (…)” (Subraya fuera del texto original) Conforme puede leerse, según esta tesis, el Fomag tiene la carga de probar que el giro o consignación de las cesantías fue notificado o comunicado al beneficiario y, de no hacerlo, debe tomarse como fecha de pago efectivo la del cobro o retiro de los dineros, pues sostiene que es insuficiente acreditar que los recursos estaban a disposición del trabajador en la institución bancaria respectiva.
El ponente de la presente providencia, como integrante de la entonces Sala de Decisión 3, apoyó las providencias que prohijaron dicha interpretación. Además, esta Sala profirió una sentencia recientemente en el mismo sentido. Sin embargo, esa postura debe recogerse en razón a que no se acompasa con el precedente vertical sobre la materia” (Resaltado fuera de texto original).
Con base en esta conclusión, el Tribunal encuentra en este caso que el Banco BBVA certificó que19: “(…) Relacionamos la información registrada en nuestros archivos sobre el pago solicitado: (…)” Lo anterior significa que el desembolso se llevó a cabo por primera vez el 26 de febrero de 2019 y los dineros estuvieron disponibles para su retiro por más de ocho meses, pero, al no ser cobrados, se efectuó su reintegro al Fomag.
Posteriormente, el 23 de octubre de 2019 se produjo el desembolso por segunda vez y los dineros fueron, efectivamente retirados el 25 de octubre de 2019. Así, se tiene que la mora en que incurrió la entidad demandada por el pago tardío de cesantías se configuró por el incumplimiento de los siguientes plazos legales: En consecuencia, el pago efectivo de las cesantías se configuró el 26 de febrero de 2019 en los términos del artículo 45 de la Ley 1071 de 2006, de modo que la mora se causó entre el 21 de febrero de 2019 (día siguiente al plazo legal con el que contaba la demandada para el pago) al 25 de febrero de 2019 (día anterior al que la entidad puso a disposición del demandante la suma reconocida por concepto de cesantías parciales) es decir, 5 días de retardo y, como ésta última fue la fecha que la sentencia apelada definió como extremo final de la mora, no hay lugar a revocar la decisión frente a este punto.
Cabe agregar que la documental examinada en precedencia es idónea, clara y suficiente para demostrar la fecha de pago efectivo. Por consiguiente, no es necesario el decreto oficioso de otros elementos de convicción y mucho menos resulta pertinente la aplicación del principio de favorabilidad, pues no hay ninguna duda respecto a los extremos temporales de la mora. ii) De la procedencia de la indexación de la sanción moratoria Respecto al último cargo de apelación contra la sentencia de primer grado, esto es, la negativa frente a la pretensión de indexación de la sanción, dirá este Tribunal que en sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de julio de 2018, referencia No. 73001-23-33-000-201400580-01(4961-15), C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, se precisó que la indexación de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, deviene improcedente, bajo los siguientes argumentos: “(…)189.
Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y en ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico.
Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.” (Negrita fuera de texto). Así, el Órgano de Cierre de esta jurisdicción, al considerar que la sanción moratoria constituye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, sentó jurisprudencia para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías; ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, por lo que, en acatamiento del precedente de unificación, no queda duda que en el presente caso no procede la indexación del valor a cancelar por sanción moratoria, tal y como lo precisó el a quo.
Ahora, sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que la sentencia de unificación anotó que no es posible indexar la sanción moratoria mientras ésta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA, circunstancia que conlleva a precisar que tal consideración, ha dado lugar a varias interpretaciones, así: Sí hay lugar a aplicar el mencionado artículo 187 desde que termina de causarse la sanción. La indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia. En ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.
Frente a dichos cuestionamientos, ha estimado posteriormente el Consejo de Estado, en sentencia proferida el 26 de agosto de 2019, dentro del proceso radicado bajo el No. 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18), C.P. Dr. William Hernández Gómez, lo siguiente: “(…) De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día ésta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
En virtud de lo anterior, se modificará la orden que al respecto dio el a quo frente a la indexación, en el sentido de que el valor total generado por sanción moratoria se ajustará en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el art. 187 del CPACA a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, desde 10 de julio de 2015, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los arts. 192 y 195 del CPACA (…)” (Negrita y subraya fuera de texto) En consecuencia, si bien la juez de instancia indicó que aplicaba el criterio de unificación jurisprudencial antes referido, para no indexar la sanción moratoria, resulta procedente adicionar un numeral al fallo apelado, a efectos de ordenar que, para la Sala en este caso, solo es procedente aplicar la indexación desde que cesó la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, lo cual se encuentra ajustado no solo a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, sino al lineamiento jurisprudencial reseñado y al criterio reciente de este Tribunal Administrativo.
Así las cosas, teniendo en cuenta que esos puntos eran los únicos cargos de la apelación, la Sala confirmará en lo demás el fallo de primer grado. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “(…)
ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
(…)” A partir del nuevo inciso 2.º de la norma en cita, esta Sala ha venido sosteniendo que la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezcan de fundamento legal. Sin embargo, en reciente pronunciamiento de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 11 de octubre de 2021, dentro del proceso con Rad.
No. 11001-03-26-000-201900011-00(63217), se precisó lo siguiente: “(…) 4) El artículo 47 de la Ley 2080 de 21 de enero de 2021 adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-CPACA. El texto integrado de la norma es el siguiente: (…) El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
(…) En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibídem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” Atendiendo la postura jurisprudencial antes reseñada, la Sala considera procedente retomar el criterio objetivo – valorativo para la condena en costas, pues de la lectura sistemática de los dos incisos del artículo 188 del CPACA (con la adición en comento), se colige que, para la procedencia de la condena en costas: Hay una regla general (criterio objetivo – valorativo), que remite a los artículos 365 y 366 del CGP, esto es, que se encuentren causadas y en la medida de su comprobación. Hay una excepción a la regla, que son los procesos en los que se ventile un interés público, donde en principio no debe imponerse la condena.
Hay una excepción a la excepción que, en todo caso, habilita su procedencia cuando la demanda carezca de fundamento legal. Así pues, se observa en este caso, que se adicionó un numeral al fallo apelado, que no fueron generados gastos en esta instancia y que no puede afirmarse que la demanda careció de fundamento legal porque, de hecho, prosperó parcialmente.
Por ende, no se emitirá condena en costas en esta instancia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: ADICIONAR un numeral a la sentencia proferida el 24 de febrero de 2022 por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Tunja, en los siguientes términos: “La entidad demandada deberá dar aplicación al reajuste de valores dispuesto en el artículo 187 del CPACA, desde el 26 de febrero de 2019, fecha en la cual cesó la mora en el pago de las cesantías, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, a efectos de que se pague con su valor actualizado, utilizando para ello la siguiente fórmula de actualización de la condena: R = Rh Índice Final_ Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma dejada de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente a partir del día en que cesó la causación de la sanción moratoria, que para el presente caso será el 26 de febrero de 2019.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Por secretaría, remítase copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con lo indicado en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.
QUINTO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema SAMAI. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente Ausente con permiso FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrado Magistrada Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.