SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Boyacá

BAÑOS PÚBLICOS EN LA PLAZA DE BOLIVAR DE TUNJA – Las fallas o alteraciones en la prestación del servicio no vulneran per se los derechos colectivos invocados porque tuvieron como causa la declaratoria de emergencia sanitaria por el coronavirus Covid-19, como medidas adoptadas para evitar la propagación de la pandemia. En los términos que motivan la alzada, corresponde a la Sala dilucidar si debe revocarse la sentencia de primer grado, que negó las pretensiones de la demanda.

A ese efecto, el problema jurídico a resolver en esta instancia, atañe a determinar si, contrario a lo que señaló la a quo, logró demostrarse la vulneración y/o amenaza alegada por los demandantes, por parte del Municipio de Tunja, a los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, así como a la salubridad pública, con ocasión de la falta de operación plena y permanente de los baños públicos ubicados en la Plaza de Bolívar.

(…). La Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda. A ese efecto, sostendrá que como el acervo probatorio recaudado en el proceso, no permite inferir la trasgresión a los derechos colectivos al goce, utilización y defensa de los bienes de uso público, ni a la salubridad pública, el recurso de apelación que da lugar a la instancia no se encuentra llamado a prosperar, pues de una parte, no puede el juez constitucional emitir orden alguna de amparo de derechos colectivos en tal sentido cuando, sencillamente, no advirtió la vulneración alegada y, de otra, de la simple afirmación o análisis realizado por la parte apelante en ese sentido, no puede extraerse una conducta lesiva o capaz de generar un daño, peligro grave o amenaza de los derechos colectivos estudiados.

En esa línea argumentativa, se explicará que lo único que logra extraerse del análisis de los medios de convicción arrimados al expediente, es que como lo advirtió la primera instancia, los baños públicos ubicados en la Plaza de Bolívar de Tunja, entraron en funcionamiento desde el 6 de diciembre de 2019, fecha a partir de la cual su servicio no ha sido constante ni completo (por razón de las suspensiones del mismo y las restricciones implementadas de manera transitoria en cuando a su uso).

Empero, que ello no implica per se una vulneración y/o amenaza de los derechos colectivos invocados por los accionantes, por cuanto, tales fallas o alteraciones en la prestación del servicio, tuvieron como causa la declaratoria de emergencia sanitaria por causa del Coronavirus Covid-19, como medidas adoptadas para evitar la propagación de la pandemia.

Se destacará, en todo caso, como hecho probado, que las baterías sanitarias en comento, fueron habilitadas por el Municipio de Tunja para lavado de manos, por el periodo comprendido del 16 al 31 de marzo de 2020 y del 7 de octubre de 2020, proceder que se estima en procura de la garantía de la salud de los ciudadanos, y que por ello, impide predicar en cabeza de la entidad territorial accionada, un uso indebido y negligente del espacio público, que atente contra el goce, la utilización y defensa de los bienes de uso pública, ni mucho menos, contra la salubridad pública.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No 5 Magistrada Ponente: Dra. Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, agosto diez (10) de dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida el 15 de octubre de 2021 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES Demanda (Archivo No. 00002) En ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, los señores Yesid Figueroa García y Silvino Ramírez Pérez presentaron demanda contra el Municipio de Tunja (Boyacá), por la presunta vulneración de los derechos e intereses colectivos a: i) el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y; ii) la salubridad pública.

A ese efecto, requirieron: “(…) 1. Ordene al Representante Legal del Municipio de Tunja lleve (sic) dentro de un término perentorio las gestiones administrativas, contractuales y presupuestales que sean necesarias para la inmediata puesta en funcionamiento de los baños públicos de la Plaza de Bolívar bajo las más estrictas medidas de bioseguridad, limpieza y protección de las personas que prestaran (sic) el servicio y quienes los usaran (sic).

Ordene al Representante Legal del Municipio de Tunja (sic) coloque en pleno funcionamiento e inmediato funcionamiento los baños públicos de la Plaza de Bolívar bajo las más estrictas medidas de bioseguridad, limpieza y protección de las personas que prestaran (sic) el servicio y quienes los usaran (sic). Confórmese un comité de verificación conforme lo señala el artículo 34 de la Ley 472 de 1998.

Condene en costas procesales conforme al artículo 38 de la Ley 472 de 1998. Ordene la publicación de la parte resolutiva de la sentencia en medio de amplia circulación nacional (…)” (Pág. 4). Fundamentos fácticos 2. Como hechos relevantes, expusieron que: → En el marco del Plan Bicentenario (que tiene por objeto la remodelación y arreglo del Centro Histórico de Tunja), se llevó a cabo la construcción de unos baños públicos subterráneos, ubicados en el sector oriental de la Plaza de Bolívar, sobre la carrera 9, entre calles 19 y 20. → Por razones que se desconocen, la administración municipal no ha adoptado las acciones de orden contractual y/o administrativo, que permitan concesionar o prestar de forma directa el servicio de los baños públicos en comento.

Esto, pese a que la puesta en funcionamiento de los mismos resulta de vital importancia, no sólo por la utilidad que podrían generar a la comunidad que visita el centro histórico, sino por los ingresos que generaría al Municipio de Tunja. → La ocurrencia de la pandemia derivada del Covid-19, no constituye una justificación válida para no poner en funcionamiento los baños públicos ubicados en la Plaza de Bolívar, pues en todo caso, su apertura habrá de darse bajo controles sanitarios y/o de bioseguridad estrictos. → A través de solicitud formulada el 7 de octubre de 2020, requirieron al Municipio de Tunja “la inmediata entrada en funcionamiento de los baños públicos del centro histórico de la ciudad y otras medidas, empero, a través de Oficio del 15 de Octubre de 2020 el Secretario Administrativo del ente territorial manifiesta que desde el 7 de Octubre los baños están en funcionamiento para lavado de manos, sin prestarse los servicios para las necesidades fisiológicas de la ciudadanía y turistas que visitan el centro histórico” (Pág. 2) – Resaltado del original –. → El ente territorial accionado no ha definido si la prestación del servicio de los baños públicos se hará de manera directa o a través de un privado, por cuanto, no ha planificado en manera alguna, la entrada en funcionamiento de tal infraestructura.

Fundamentos de derecho 3. En esas condiciones, invocaron como normas vulneradas la Constitución Política y la Ley 472 de 1998, y concluyeron -sucintamente- lo siguiente: “(…) El Municipio de Tunja omite ejecutar las mínimas gestiones y acciones de orden presupuestal, contractual y administrativo para poner en funcionamiento los baños públicos subterráneos construidos en la plaza de Bolívar colindante con la Carrera 9 entre Calles 19 y 20 en el marco del plan bicentenario impidiendo que el número creciente de ciudadanos que residen o visitan el centro de la ciudad disfruten el bien público y cuenten con los servicios sanitarios para la satisfacción de sus necesidades fisiológicas e higiénicas, se promueva la salubridad y limpieza del centro histórico (…)” (Pág. 3).

II. TRÁMITE PROCESAL Radicación y admisión de la demanda 4. La demanda fue radicada el 11 de noviembre de 2020, correspondiéndole por reparto al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja (Archivo No. 00007), que mediante proveído de 13 de noviembre de 2020 procedió a admitirla y ordenó notificar al representante legal de la entidad territorial demandada, el Agente del Ministerio Público y el Defensor del Pueblo Regional Boyacá (Archivo No. 00009).

La diligencia de notificación personal se surtió en debida forma el 24 de noviembre siguiente, como se observa en el archivo No. 00011. Contestación de la demanda (Archivo No. 00019) Dentro de la oportunidad legal correspondiente y por conducto de apoderado judicial, el Municipio de Tunja se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que carecen de asidero fáctico, jurídico y probatorio.

Por ello, y en orden a soportar su dicho, aseguró que: → El Municipio de Tunja no ha vulnerado ni amenaza con vulnerar los derechos colectivos invocados por los accionantes. Además, “no lográ (sic) demostrarse como la activación de los baños ubicados a la altura de la plaza de Bolívar para uso de necesidades fisiológicas optimiza en un estado de emergencia sanitaria (COVID – 19) la salvaguarda de derechos colectivos” (Pág. 2). → Mediante proveído de 16 de septiembre de 2020 proferido por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Tunja dentro del expediente No. 15001-40-53-003-202000193-00 (acción de tutela), siendo accionante el señor Silvino Ramírez Pérez y accionado el Municipio de Tunja y otros; se ordenó al representante legal del municipio demandado, “la ubicación de algunos lugares del centro Histórico de la ciudad de Tunja, de lavamanos adecuados, para permitir el lavado de manos, con el objeto de garantizar el derecho a la vida y a la salud del accionante, ante la pandemia de Covid – 19”. → En cumplimiento de la orden judicial referida, el alcalde de Municipio de Tunja procedió a poner en funcionamiento, para el lavado de manos, los baños ubicados en la Plaza de Bolívar, siguiendo para tal efecto, los protocolos de bioseguridad establecidos en la Resolución No. 666 de 2020 emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social, “[p]or medio de la cual se adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19”. → Dentro de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional en el marco de la pandemia generada por el Covid -19, se estableció la modalidad de trabajo en casa para los funcionarios públicos de las entidades territoriales, lo cual, dificultó la asignación de personal necesario para mantener en funcionamiento los baños públicos ubicados en el marco de la Plaza de Bolívar.

En esas condiciones, aseguró que el accionante se encuentra en el deber legal de demostrar que el Municipio de Tunja ha faltado a su obligación de velar por el amparo de los derechos colectivos de la comunidad, y propuso como excepción, la que denominó ‘improcedencia de la acción por inexistencia de acciones y omisiones de la entidad pública, que conlleven a su responsabilidad’.

Así, concluyó: “(…) me OPONGO a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones y a las solicitudes invocadas en el escrito de la demanda, por cuanto la administración municipal ha dado cumplimiento a orden judicial que dispuso habilitar espacios para lavado de manos en el centro histórico de la ciudad de Tunja, cumpliendo así con la puesta en marcha de los baños ubicados en el marco de la plaza de Bolívar (…)” (Pág. 2).

Por lo demás, manifestó que, si bien le corresponde al municipio desplegar todas las gestiones a su cargo para poner en marcha el servicio completo de las unidades sanitarias dispuestas para uso público en la Plaza de Bolívar; lo cierto es que la apertura y puesta en total funcionamiento de los mismos, puede generar aglomeraciones innecesarias, debido al alto tráfico de usuarios que vayan a utilizar dicho servicio.

Audiencia de pacto de cumplimiento y trámite procesal subsiguiente El 11 de marzo de 2021 se llevó a cabo la audiencia de pacto de cumplimiento de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998 (Archivo No. 00034), la cual, conforme al literal b del inciso 6 de dicha norma, fue declarada fallida al no haberse formulado proyecto de pacto.

Posteriormente, mediante auto de 19 de marzo de 2021 (Archivo No. 00037), la a quo decretó, previo análisis de conducencia, pertinencia y utilidad, las pruebas aportadas y/o solicitadas por las partes, así como las que de oficio estimó pertinentes. Por otra parte, a través de auto de 14 de mayo de 2021 (Archivo No. 00065), una vez recaudadas la totalidad de las pruebas decretadas, se corrió traslado a las partes por el término común de cinco (5) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, conforme a lo establecido en el artículo 33 ibidem.

Frente a tal determinación, el extremo accionante presentó recurso de reposición (Archivo No. 00067), solicitando lo siguiente: “(…) Revoque el auto de traslado de alegatos de conclusión y en su defecto Ordene al Municipio de Tunja de respuesta completa, precisa, clara y de acuerdo a lo ordenado en el auto de pruebas al interrogante de las - Razones de orden contractual, administrativo o presupuestal por las cuales no se ha puesto en funcionamiento los baños públicos de la Plaza de Bolívar conforme a los argumentos expresados en el recurso (…)” (Pág. 3) – Negrilla y subraya del original –.

Sobre el particular, mediante auto de 9 de junio de 2021 (Archivo No. 00077), la a quo resolvió reponer el auto de 14 de mayo de 2021, para en su lugar, requerir al Municipio de Tunja para que dentro de los 10 días siguientes al recibo de la comunicación respectiva, rindiera un informe concreto y preciso, de las razones de orden contractual, administrativo y/o presupuestal, por las cuales no se habían puesto en funcionamiento los baños públicos de la Plaza de Bolívar (prueba decretada de oficio en la oportunidad procesal correspondiente).

En acatamiento a lo dispuesto, el ente territorial accionado presentó el informe solicitado, dentro del término previsto (Archivos Nos. 00080 y 00081). De manera posterior, esto es, a través de proveído de 2 de julio de 2021, se reiteró el requerimiento antes enunciado, por solicitud del extremo demandante. Esto, a efecto de que el informe del municipio accionado, tuviera como referente las razones por las cuales no se habían puesto en funcionamiento los baños públicos de la Plaza de Bolívar, a la fecha de presentación de la demanda (11 de noviembre de 2020), por cuanto, ello no ocurrió sino hasta el mes de marzo de 2021 (Archivo No. 00086).

Finalmente, por medio de auto de 10 de agosto de 2021 (Archivo No. 00092), la a quo corrió traslado a las partes por el término común de cinco (5) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, conforme a lo establecido en el artículo 33 ibidem, por estimar que la totalidad de las pruebas decretadas fueron recaudadas. Frente a este pronunciamiento, el extremo accionante presentó una vez más recurso de reposición, el cual, fue decidido desfavorablemente mediante auto de 31 de agosto de 2021 (Archivo No. 00099).

Sentencia de primera instancia 14. Mediante sentencia proferida el 15 de octubre de 2021 (Archivo No. 11), el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, resolvió: “(…)

PRIMERO: Declarar probada la excepción de “Improcedencia de la acción por existencia de acciones u omisiones de la entidad pública que conlleven a su responsabilidad”, propuestas por el Municipio de Tunja, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Sin condena en costas por lo expuesto en este proveído.

CUARTO: Envíese una copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo para los efectos previstos en el artículo 80 de la ley 472 de 1.998.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente, previas las anotaciones a que haya lugar (…)” (Pág. 13) – Negrilla del original –. A ese efecto, contrajo el problema jurídico a determinar si el Municipio de Tunja, vulneró o amenazó los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, así como a la salubridad pública, previstos en los literales d) y g) del artículo 4º de la ley 472 de 1998, al no poner en funcionamiento los baños públicos ubicados en la Plaza de Bolívar de dicho ente territorial.

En ese entendido, se refirió en primera medida al marco normativo y jurisprudencial de: i) el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos; ii) el derecho al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y; iii) el derecho colectivo a la salubridad pública; para a continuación, descender al análisis del caso concreto.

Para tal fin, se refirió a los hechos que se encontraron probados en el proceso, y procedió a determinar si en el presente caso se encontraban amenazados o vulnerados los derechos colectivos invocados en la demanda. Expresó que, del análisis del caudal probatorio obrante en el expediente, se extrae sin mayor análisis, que: i) los baños públicos ubicados en la Plaza de Bolívar estuvieron en operación del 6 al 31 de diciembre de 2019; ii) durante el periodo comprendido entre el 16 y el 31 de marzo de 2020, operaron únicamente para el lavado de manos; iii) se abrieron nuevamente a partir 7 de octubre de 2020 para la prestación del reseñado servicio (lavado de manos) y, iv) desde el mes de marzo de 2021, se encuentran en funcionamiento para el servicio sanitario en general.

Por tal razón, aseguró que, pese a que los baños públicos ubicados en la Plaza de Bolívar entraron en funcionamiento desde el 6 de diciembre de 2019, su servicio no se ha prestado de manera constante, ni mucho menos en condiciones de integralidad, por cuanto, se habilitaron del 16 al 31 de marzo de 2020 y del 7 de octubre de 2020 al mes de febrero de 2021, pero únicamente para el lavado de manos. En ese panorama, consideró que -en un primer momento- podría colegirse una vulneración a los derechos colectivos alegados por los actores populares, en la medida que no se garantizó el acceso, uso y disfrute constante de la comunidad a los servicios completos que prestan los baños públicos ubicados en la Plaza de Bolívar de Tunja.

Sin embargo, que no podía pasarse desapercibido, que la no prestación del servicio pleno e ininterrumpido de dichos baños, ocurrió con ocasión de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud por causa del Covid-19, por cuanto, el servicio debía prestarse con total cumplimiento de los protocolos de bioseguridad, a efecto de garantizar y proteger la salubridad pública de la colectividad.

Tal circunstancia, en voces de la a quo, constituyó una justificación más que suficiente para no garantizar su prestación continua y plena. Bajo ese entendido, afirmó que no hay prueba en el expediente, que permita acreditar la vulneración o amenaza a los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, ni a la salubridad pública, previstos en los literales d) y g) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, ya que por la declaratoria de emergencia sanitaria causada por el Covid-19, ciertamente no podían entrar en operación plena y constante los servicios que prestan los baños públicos de la Plaza de Bolívar los cuales, en todo caso, se mantuvieron en funcionamiento para lavado de manos, y a partir del 1° de marzo de 2021, vienen prestando plenamente el servicio.

Por lo demás, agregó que las pruebas allegadas con los alegatos de conclusión, tanto por los actores populares, como por el Municipio de Tunja, no serían tenidas en cuenta en las consideraciones del fallo, en razón a que se aportaron de manera extemporánea, esto es, cuando la etapa probatoria se encontraba precluida. Y, concluyo: “(…) al no acreditarse los hechos que sustentan las pretensiones de la demanda, el Despacho declarará probada la excepción planteada por el Municipio de Tunja, denominada: “Improcedencia de la acción por existencia de acciones u omisiones de la entidad pública que conlleven a su responsabilidad” y negará las súplicas del medio de control propuesto por los señores Yesid Figueroa García y Silvino Ramírez Pérez (…)” (Pág. 12) – Negrilla del original –.

En materia de costas, expuso que debido a que: i) no se configuran los presupuestos previstos en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 (temeridad o mala fe), ii) los actores populares dentro de sus facultades hicieron uso mesurado de su derecho de acción y, iii) las costas no se encuentran comprobadas; no se condenaría a su pago, máxime porque el asunto bajo estudio, versaba sobre un interés público.

Recurso de apelación (Archivo No. 14) Inconforme con la decisión de primera instancia, el extremo demandante presentó recurso de apelación, argumentando que “contrario sensu, a lo señalado por el a-quo en su providencia, desde el 11 de Noviembre de 2020, fecha en la cual se elevó esta acción superior, el Municipio de Tunja, no había garantizado la prestación PERMANENTE E ININTERUMPIDA del servicio de baños de la Plaza de Bolívar de la ciudad, hasta la fecha de pacto de cumplimiento, en donde los bienes públicos permanecieron cerrados” (Pág. 1).

Expresó que, si bien la falta de prestación del servicio de las baterías sanitarias, en principio se justificaría en la pandemia generada por el Covid -19, lo cierto, es que “se probó a través del medio fílmico anexo en la etapa de alegatos de conclusión, que el servicio de baños no se viene prestando, como lo señala la entidad territorial, de forma continua e (sic) permanente, dados los cierres rutinarios a que está sujeto” (Pág. 2).

En su criterio, la falladora de primera instancia “soslayo, una realidad procesal, inocultable” (Pág. 2), toda vez que, desde la declaratoria de la pandemia -ocurrida en el mes de marzo de 2020- y hasta el 11 de marzo de 2021, los baños públicos ubicados en el Plaza de Bolívar del Municipio de Tunja, estuvieron cerrados. De ahí que, durante más de 1 año, el ente territorial accionado omitió adoptar las medidas de bioseguridad necesarias, para poner en funcionamiento “unos bienes públicos que le costaron a (sic) erario cuantiosos recursos, y además que como se demostró en el medio de prueba anexo en la etapa alegatos, nuevamente se encuentran cerrados, sin que se está garantizando a la ciudadanía su prestación continua y permanente” (ib.).

Agregó que, resulta desproporcionado que el Municipio de Tunja se haya tomado un plazo de un (1) año, para adelantar las actividades administrativas necesarias para poner en funcionamiento los baños públicos, y que, en todo caso, no existe ningún tipo de justificación para que los mismos se cierren de forma intempestiva, como se demostró en el medio de prueba allegado con los alegatos de instancia, que la a quo excluyó de valoración. Por otra parte, indicó que la prestación del servicio de los baños públicos de la Plaza de Bolívar, no ha sido constante e integral, y consideró: “(…) en el plenario, está demostrado que los servicios de los baños públicos estuvieron cerrados, durante un año, tan solo para el lavado de manos se permitió, y que en tan largo periodo hasta la diligencia de pacto de cumplimiento, se implementaron unas medidas que de forma sencilla tomaban un tiempo mucho menor, afectando con ello la prestación del servicio sanitario y el uso de un bien bastante oneroso para la ciudad por parte de la colectividad en dicho periodo, además, que como se demostró en los alegatos, no existe justificación alguna, al menos en lo que tiene que ver con la pandemia para que los baños se hayan cerrado nuevamente, demostrando, con medios de prueba que en uso de las facultades oficiosas del juez popular la puede valorar, que el servicio sanitario no está siendo prestado de forma diligente, continua y permanente por su propietario, el Municipio de Tunja, no garantizando a la población el uso, acceso y goce de un bien público que, reitero, costo altísimos recursos públicos, que no pueden dilapidarse o gastarse inocuamente (…)” (Pág. 3).

En lo demás, aseguró que el medio de prueba allegado con el escrito de alegatos de conclusión, demuestra que el servicio de los baños públicos no se está prestando de forma permanente e ininterrumpida, pese a que ya se cuenta con los protocolos de bioseguridad y medidas de distanciamiento para ello. Esto, sin que exista causa o razón que justifique cerrarlos de manera indefinida, afectando el servicio sanitario y el uso, goce y disfrute de los bienes de uso público, pues como se demostró en el medio fílmico realizado el 31 de agosto de 2021, el servicio viene siendo suspendido sin que pueda invocarse como excusa, la pandemia.

Como consecuencia de lo anterior, pidió revocar la sentencia apelada, para en su lugar, conceder las súplicas de la demanda. Trámite de segunda instancia Admisión del recurso (Archivo No. 4 – Exp. Segunda Instancia) 29. Mediante auto de 25 de noviembre de 2021, se admitió el recurso de apelación presentado por los actores populares y, se ordenó la notificación al Ministerio Público delegado ante esta Corporación. Asimismo, se estableció que cumplido lo anterior, ingresara el expediente al despacho, bien para proveer sobre pruebas (en caso de que fuere necesario su decreto), bien para proferir sentencia; de acuerdo con lo previsto en el numeral 5º del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Solicitud de pruebas en segunda instancia (Archivo No. 6 ib.) En el término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación que da lugar a la instancia, el extremo accionante solicitó el decreto de algunas pruebas, en los términos y bajo las previsiones del artículo 212 del CPACA. No obstante, dicha solicitud fue decidida desfavorablemente a través de auto de 18 de marzo de 2022 (Archivo No. 7), por considerar que, aun cuando la misma resultaba oportuna y procedente, por versar sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, no devenía conducente, pertinente ni útil, a efecto de desvirtuar los argumentos expuestos por la falladora de instancia, para soportar su negativa a las pretensiones.

Ulteriormente, el 8 de abril de 2022 ingresó el proceso al despacho para proferir sentencia. III. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998, en concordancia con el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación en contra de las sentencias proferidas por los Juzgados Administrativos en las acciones populares.

A su turno, de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada. Así, por demás, lo puntualizó la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 23 de febrero de 2017, al señalar: “(…) De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.».

En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 20073: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.” Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política (…)” -Negrilla fuera del original -.

De ese modo, la competencia del superior se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual, el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, el cual, protege la situación del apelante único, para que no se haga más gravosa.

Bajo los anteriores parámetros entonces, será decidido el recurso formulado por el extremo accionante. Problema jurídico 36. En los términos que motivan la alzada, corresponde a la Sala dilucidar si debe revocarse la sentencia de primer grado, que negó las pretensiones de la demanda. A ese efecto, el problema jurídico a resolver en esta instancia, atañe a determinar si, contrario a lo que señaló la a quo, logró demostrarse la vulneración y/o amenaza alegada por los demandantes, por parte del Municipio de Tunja, a los derechos colectivos al goce del espacio “Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

“En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. “El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. “En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)” 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado No. 9708-2005, M.P. doctor: Jaime Moreno García. público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, así como a la salubridad pública, con ocasión de la falta de operación plena y permanente de los baños públicos ubicados en la Plaza de Bolívar. 37.

Con el propósito de desatar tal cuestionamiento, tendrá en cuenta esta providencia: i) el objeto y finalidad el medio de control para la protección de los derechos e intereses colectivos; ii) la carga de la prueba en materia de acciones populares y; iii) los hechos que se encontraron probados en el plenario; para a continuación, descender al análisis del caso concreto, en los términos precisos del problema jurídico planteado.

Tesis de la Sala La Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda. A ese efecto, sostendrá que como el acervo probatorio recaudado en el proceso, no permite inferir la trasgresión a los derechos colectivos al goce, utilización y defensa de los bienes de uso público, ni a la salubridad pública, el recurso de apelación que da lugar a la instancia no se encuentra llamado a prosperar, pues de una parte, no puede el juez constitucional emitir orden alguna de amparo de derechos colectivos en tal sentido cuando, sencillamente, no advirtió la vulneración alegada y, de otra, de la simple afirmación o análisis realizado por la parte apelante en ese sentido, no puede extraerse una conducta lesiva o capaz de generar un daño, peligro grave o amenaza de los derechos colectivos estudiados.

En esa línea argumentativa, se explicará que lo único que logra extraerse del análisis de los medios de convicción arrimados al expediente, es que como lo advirtió la primera instancia, los baños públicos ubicados en la Plaza de Bolívar de Tunja, entraron en funcionamiento desde el 6 de diciembre de 2019, fecha a partir de la cual su servicio no ha sido constante ni completo (por razón de las suspensiones del mismo y las restricciones implementadas de manera transitoria en cuando a su uso).

Empero, que ello no implica per se una vulneración y/o amenaza de los derechos colectivos invocados por los accionantes, por cuanto, tales fallas o alteraciones en la prestación del servicio, tuvieron como causa la declaratoria de emergencia sanitaria por causa del Coronavirus Covid-19, como medidas adoptadas para evitar la propagación de la pandemia.

Se destacará, en todo caso, como hecho probado, que las baterías sanitarias en comento, fueron habilitadas por el Municipio de Tunja para lavado de manos, por el periodo comprendido del 16 al 31 de marzo de 2020 y del 7 de octubre de 2020, proceder que se estima en procura de la garantía de la salud de los ciudadanos, y que por ello, impide predicar en cabeza de la entidad territorial accionada, un uso indebido y negligente del espacio público, que atente contra el goce, la utilización y defensa de los bienes de uso pública, ni mucho menos, contra la salubridad pública.

Objeto y finalidad el medio de control para la protección de los derechos e intereses colectivos El artículo 88 de la Constitución Política dispone: “(…) Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella (…)” En desarrollo de este precepto constitucional, se expidió la Ley 472 de 1998, cuyo artículo 2° define las acciones populares, de la siguiente manera: “(….) Artículo 2°.

Las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (…)” De modo que, de acuerdo con su definición constitucional y legal (artículo 2, inciso segundo de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 CP) las acciones populares se ejercen, bien para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos consagrados por la Constitución y la ley; bien para restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Se trata pues, según lo dispuesto por el artículo 9º ibidem, de acciones que proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. En ese orden, la prosperidad de la acción popular no depende de que exista un daño o perjuicio, pues la posibilidad de que se amenace un derecho colectivo es razón suficiente para que el juez conceda la acción y adopte las medidas necesarias para evitar que la vulneración se presente.

En ese sentido, el Consejo de Estado ha precisado que los jueces al momento de proferir sus decisiones en este tipo de procesos, deben verificar que los supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares, así: “(…) En tanto que mecanismos procesales para garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, la prosperidad de la acción popular depende, según ha sido establecido por la jurisprudencia, de la verificación de los siguientes supuestos sustanciales en el caso concreto: a) una acción u omisión de la parte demandada; b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, distinto de aquél que proviene de todo riesgo normal generado por la actividad humana; y, c) una relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses.

Estos supuestos deben ser debidamente acreditados en el proceso como presupuesto para que la vulneración del derecho colectivo invocado sea declarada (…)”. De otra parte, tratándose del alcance de las órdenes impartidas en una sentencia donde lo discutido es la protección de los derechos e intereses colectivos, es preciso destacar que el Consejo de Estado ha señalado: “(…) Es de recordarse que las órdenes emanadas del juez popular no obedecen a su capricho, sino a que con su oportuno cumplimiento se protejan los derechos colectivos que se encuentran amenazados o conculcados, siendo esta la única finalidad de esta acción constitucional, pues esta corporación ha sido clara en precisar que compete al juez popular impartir las ordenes adecuadas con el fin de proteger los derechos colectivos vulnerados.

“(…) Conviene recordar que en tratándose de acciones constitucionales como la presente, al fallador le compete proferir la orden que, dentro de la razonabilidad fáctica, probatoria, constitucional y legal, resulte adecuada para proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado (art. 34 Ley 472 de 1998), lo que en modo alguno le impone la obligación invariable de proferir la propuesta por el demandante, aunque pueden resultar semejantes (…)” – Negrilla fuera del original –.

A su turno, la Corte Constitucional en sentencia T-443 de 2013, al referirse a los poderes del juez popular, consideró: “(…) En efecto, se debe tener en cuenta que las acciones populares poseen una estructura especial que las diferencia (sic) de los demás procesos litigiosos, en cuanto son un mecanismo de protección de los derechos colectivos, radicados para efectos del reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero de los que al mismo tiempo son titulares cada uno de los miembros que forman la parte demandante de la acción judicial.

En consecuencia, como director del proceso, el juez puede conminar, exhortar, recomendar o prevenir, a fin de evitar una eventual vulneración o poner fin a una afectación actual de los derechos colectivos que se pretenden proteger, sin que tal decisión constituya un capricho del juez constitucional. Es así como, un elemento esencial de las acciones populares es el carácter oficioso con que debe actuar el juez, sus amplios poderes y con miras a la defensa de los derechos colectivos.

Así, se ha establecido que es propio del juez de acción popular quien debe amparar los derechos yendo incluso más allá de lo pedido por el actor, pues el fin último de este mecanismo no es proteger al demandante, sino resguardar a la comunidad que resulta afectada; debe recordarse que el titular de los derechos colectivos es toda la colectividad, y que tales derechos guardan una relación estrecha con otros derechos como la vida y la salud respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental.

Por tal motivo el juez de la acción popular, como garante de los derechos constitucionales colectivos puede, cuando resulte necesario, proferir fallos ultra y extra petita. Por ejemplo, como ha resaltado Consejo de Estado, (…) es viable que se tengan en cuenta hechos distintos a los que aparecen en la demanda, siempre que la conducta que se persiga sea la misma que la parte actora indicó como trasgresora en la demanda.

En ese orden de ideas, la sentencia debe ser coherente con la conducta vulneradora imputada en el escrito de la demanda9. En síntesis, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que el juez de acción popular, al declarar la vulneración de los derechos colectivos y protegerlos, puede ordenar remedios que excedan las pretensiones presentadas por el actor popular en la demanda siempre que resulte necesario.

En este sentido, en razón a la obligación positiva en cabeza del juez de proteger los derechos colectivos, si en curso del proceso se encuentra probada una circunstancia que vulnera los derechos colectivos y que no fue alegada por el demandante, el juez está facultado para proferir fallos ultra petita y extra petita (…)” -Negrilla fuera del original-. 47.

De suerte que, en sede popular, la autoridad judicial respectiva cuenta con la facultad para impartir órdenes a fin de lograr la efectiva de los derechos colectivos invocados, pero bajo criterios de razonabilidad fáctica, probatoria, constitucional y legal. La carga de la prueba en acciones populares El artículo 164 de la Ley 1564 de 201210 establece que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

Esto, de manera concordante con el artículo 176 ibidem que indica que todos los medios de prueba deben ser valorados conjuntamente de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 30 de la Ley 472 de 199811, regula la carga de la prueba en materia de acciones populares, en los siguientes términos: “ARTICULO

30. CARGA DE LA PRUEBA. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella.

(…)”. – Destaca la Sala –. relacionados con el goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, el derecho a la seguridad y la prevención de desastres previsibles técnicamente, los cuales se estiman vulnerados como quiera que la alcantarilla ubicada en el Km 138 + 002 de la vía Guamo-Espinal no cuenta con las medidas de seguridad necesarias y exigidas por la ley.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Agosto 9 de 2012. Consejero ponente (E): Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00472-01(AP). Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones. 50.

Como se observa, corresponde al actor popular la carga de acreditar los hechos, acciones u omisiones que alega son la causa de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda, no siendo suficiente indicar que determinados hechos violan los derechos colectivos para que se tenga por cierta su afectación. La omisión en el cumplimiento de tal carga procesal trae consigo posibles consecuencias desfavorables, como una sentencia que niegue las pretensiones de la demanda.

En ese sentido, el Consejo de Estado, ha expresado lo siguiente: “(…) Esta consecuencia del obrar omisivo de la parte demandante ya ha sido señalada por la jurisprudencia de esta Sala, como se expresó en Sentencia del 22 de agosto de 2013, en la cual se afirma lo siguiente: “Se entiende que le corresponde al actor probar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de la amenaza o la vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección se pretende con la acción. Es evidente que no basta con indicar que determinados hechos violan los derechos e intereses colectivos para que se tenga por cierta su afectación o vulneración; el demandante tiene la carga procesal de demostrar los supuestos fácticos de sus alegaciones.

Sobre la carga de la prueba en acciones populares, la jurisprudencia de esta Sección ha indicado: “ la Sala considera importante anotar, que la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado. Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por la parte actora popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba.

“Dado que los actores no demostraron de ninguna manera el supuesto hecho que generaba la violación de los derechos colectivos ( ) confirmará la Sala la sentencia proferida, en primera instancia, por el tribunal de instancia.” Con fundamento en lo anterior la procedencia de la acción popular se sujeta a que, de los hechos de la demanda se pueda deducir siquiera sumariamente una amenaza a los derechos colectivos, entendidos estos como intereses de representación difusa, en la medida en que su titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas, la obligación de que la acción se dirija contra persona natural o jurídica o autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza o viola el interés colectivo, requisito este último que requiere que la acción u omisión sea probada por la parte actora, o que del acervo probatorio obrante en el expediente el juez pueda deducir la vulneración del o de los derechos colectivos pues de lo contrario no puede ni podrá dar orden alguna tendiente proteger y normalizar una situación con la expedición de la sentencia producto de la acción popular” (…)”. – Negrilla del texto original, subraya de la Sala – En ese entendido, la lesión o puesta en peligro de los derechos colectivos debe estar debidamente probada y, corresponde al actor popular la carga de acreditar y probar los hechos que sustentan las pretensiones de la demanda.

Y es que, si bien la norma en cita impone al Juez constitucional del deber de impartir las órdenes correspondientes para suplir las deficiencias probatorias, en aquellos eventos, en los cuales, la carga no puede ser cumplida por razones de orden económico o técnico, lo cierto es que no con ello no se pueden suplir las cargas impuestas a las partes, ni mucho menos el deber de actuar de forma diligente en el trámite procesal, a fin de obtener los elementos probatorios indispensables para fallar.

En esta línea de pensamiento, la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 8 de junio de 2018 con ponencia del Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés (Exp. 63001-23-31-000-2010-00222-02(AP), expuso: “(…) XV.1.18. Sumado a todo lo anterior, es claro que frente a estas situaciones el actor tenía la carga de probarlas en el curso del proceso, conforme a lo previsto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, actividad procesal que corresponde al principio del “onus probandi”, definido por la doctrina en los siguientes términos: “[…] [C]on esta expresión se quiere indicar la actividad correspondiente a cada una de las partes en la tarea de hacer conocidos del juez los hechos en que se basan sus afirmaciones de la demanda o de la defensa.

Son tres las reglas que informan la carga de la prueba, a que no escapa ninguna legislación antigua ni moderna, a saber: Onus probandi incumbit actori, o sea que al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción. Reux, in excipiendo, fit actor, o sea que el demandado, cuando excepciona o se defiende, se convierte en demandante para el efecto de tener que probar a su turno los hechos en que funda su defensa; y Actore non probante, reus absolvitur, es decir que el demandado ha de ser absuelto de los cargos o acción del demandante, si éste no logró en el proceso probar los hechos constitutivos de su demanda. […] En efecto, los hechos constitutivos, los alega el demandante porque crean o generan un derecho a su favor, como su nombre lo indica “constituye” o construyen su derecho.

Él debe probarlos. […] La distribución de la carga de la prueba consagrada en el artículo 1757 del C.C. tiene por fundamento una regla de experiencia universal: el interés o conveniencia de cada una de las partes de sacar avante sus propias afirmaciones. Quien pretenda ser acreedor al cumplimiento o pago de una prestación es el interesado y no el deudor, en hacer conocidos del juez, mediante la prueba pertinente, los hechos base de su pretensión. […] Se entiende, entonces, que el “onus probandi” persigue que, las partes asuman en el proceso un rol activo, es decir, sin limitarse a la diligencia del juez como conductor del proceso o a las deficiencias probatorias de la contraparte.

No obstante, si bien la carga procesal exige una conducta de la parte involucrada, ésta conserva, en todo caso, la facultad de ejercerla o no, sin que pueda el Juez u otra persona coaccionar su ejercicio. Lo anterior, por cuanto, la omisión en el cumplimiento de la carga procesal que le corresponde a la parte actora, trae consigo eventuales consecuencias desfavorables, como lo es, el no acreditar los hechos en que sustenta su demanda y en virtud de ello obtener un fallo desfavorable.

Ahora bien, el principio del “onus probandi” admite excepciones, previstas especialmente, cuando la carga de prueba resulta ser desproporcionada, irrazonable o injusta, permitiéndole al juez pronunciarse frente a la distribución de la carga de la prueba. Es así como, el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, impone al Juez constitucional del deber de impartir las órdenes correspondientes para suplir las deficiencias probatorias, en aquellos eventos donde la carga no pueda ser cumplida por razones de orden económico o técnico; sin que con ello se suplan las cargas impuestas a las partes, y el deber de actuar de forma diligente en el trámite procesal (…)”. – Negrilla del original, subraya de la Sala –.

De ese modo, una de las reglas técnicas del derecho probatorio, como es la de la carga de la prueba, parte del supuesto de que son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre quienes gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten, por lo que, a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a cabo, se atiende de manera primordial.

El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y se impone un fallo en contra de los intereses de quien tenía radicada la carga de la prueba. Nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que está fundamentando sus pretensiones.

Esto, sin desconocer que podrá el juez, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. Hechos probados 56. Revisado el expediente, advierte la Sala que reposan las siguientes pruebas documentales, relevantes para desatar el problema jurídico planteado: → Petición presentada el 7 de octubre de 2020, a través de correo electrónico, por los señores Yesid Figueroa García y Silvino Ramírez Pérez, dirigida a las Secretarías de Gobierno y de Contratación, Licitación y Suministros de la alcaldía del Municipio de Tunja (Archivos Nos. 00003 y 00004), a efecto de solicitar, concretamente lo siguiente: “(…) 1.

Llévese a cabo las gestiones administrativas, contractuales y presupuestales necesarias para la inmediata puesta en funcionamiento de los baños públicos de la Plaza de Bolívar de Tunja, bajo las más estrictas medidas de bioseguridad, limpieza y protección de las personas que prestarán el servicio y quienes lo usarán. Colóquese en inmediato funcionamiento los baños públicos de la Plaza de Bolívar de Tunja, bajo las más estrictas medidas de bioseguridad, limpieza y protección de las personas que prestarán el servicio y quienes lo usarán. La presente petición se eleva para el restablecimiento de los derechos colectivos a la salubridad y sanidad pública, el goce de los bienes de uso público (…)” (Pág. 2). → Oficio No. 1.3.1-3-1 2210 de 15 de octubre de 2020, suscrito por el secretario administrativo de la alcaldía del Municipio de Tunja en respuesta a la petición presentada por los aquí demandantes el 7 de octubre de 2020 (Rad. 1.3.8-4- 1/2020/E/21393), en el que se informa que, desde el 7 de octubre de 2020, los baños públicos ubicados en la Plaza de Bolívar se encuentran en funcionamiento para el lavado de manos, “servicio que se está prestando en observancia de los protocolos de bioseguridad establecidos para la Entidad” (Archivo No. 00005). → Anexo fotográfico de los “baños públicos de la Plaza de Bolívar de Tunja -10 de Noviembre (sic) de 2020” (Archivo No. 00006), en el que se observan las siguientes imágenes: Fotografía 1.

Fotografía 2. Fotografía 3. Fotografía 4. Fotografía 5. Fotografía 6. Fotografía 7. Fotografía 8. Fotografía 9. Fotografía 10. Fotografía 11. → Piezas del expediente de la acción de tutela radicada bajo el número 15001-40-53-0032020-00193-00, promovida por el señor Silvino Ramírez Pérez en contra de la Alcaldía Mayor de Tunja, la Secretaría de Salud de Boyacá y la Defensoría del Pueblo Regional Boyacá, a efecto de que se asignen “los recursos para poner a funcionar los baños de la Plaza de Bolívar a la mayor brevedad, teniendo en cuenta que todavía no ha llegado el pico del virus COVID-19 y que tenemos que estarnos bañando las manos continuamente y utilizar el servicio de baño higiénicos y públicos”. → Sentencia proferida el 16 de septiembre de 2020 por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Tunja, dentro del expediente de tutela No. 15001-40-53-003-202000193-00 (Archivo No. 00052), en la que se resolvió: “(…)

PRIMERO: DENEGAR la acción de tutela presentada por SILVINO RAMIREZ PEREZ, en contra del MUNICIPIO DE TUNJA, DEFENSORIA DEL PUEBLO REGIONAL BOYACA y SECRETARIA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DE BOYACA, por improcedente conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: De acuerdo con la situación fáctica que ha originado el presente amparo, y para garantizar los derechos fundamentales del accionante a la vida y a la salud, se ordena al señor Alcalde Mayor de la ciudad de Tunja, la ubicación en algunos lugares del centro Histórico de la ciudad de Tunja, lavamanos adecuados, para permitir el lavado de manos, con el objeto de garantizar el derecho a la vida y a la salud del accionante, ante la pandemia de Covirt-19 que es de público conocimiento, para el efecto se señala un término prudencial de un (1) mes.

TERCERO: ORDENAR la notificación de lo aquí resuelto a las partes por el medio más eficaz de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 (…)” – Negrilla del original –. → Informe rendido por el Municipio de Tunja, en atención a los Oficios Nos. 0272 – J08 – 2020 – 0179 y 0272 – J08 – 2020 – 0179 librados por el despacho judicial de primera instancia (Archivo No. 00061), en el que se señala: “(…) Al oficio No. 0272 – J08 – 2020 – 0179: Tal como se indicó en Audiencia de pacto de cumplimiento, celebrada el 11 de marzo del año en curso, la Administrtación (sic) Municipal ha puesto en operación los baños públicos ubicados en el marco de la plaza de Bolívar sin que hasta la fecha se haya estudiado la posibilidad de otorgar la prestación de ese servicio a un tercero, motivo por el cual, bajo el cumplimiento de sus potestades legales, la Alcaldía Mayor de Tunja a través de la Secretaría Administravia (sic) se encuentra al tanto de su total operación. En el mismo sentido, la Administración Municipal adelantó actividades administrativas que permitieron dar apertura total al servicio de baños públicos, a tal punto de haber realizado un reglamento de uso de las baterias (sic) sanitarias, el cual bajo el principio de publicidad, fue puesto en conocimiento de la ciudadanía Tunjana a través de la página web de la Alcaldía Mayor de Tunja, cumpliendo así con la salvaguarda de los intereses colectivos sin pasar por alto los protocolos de bioseguridad previstos para la prestación de un excelente servicio.

A la fecha este interrogante no tiene soporte por cuanto se ha decantado la puesta en marcha y administración de los baños públicos que se encuentran ubicados en el marco de la plaza de Bolívar. Se reitera que el servicio de los baños públicos ya se encuentra en operación, razón por la cual, no es de recibo indicar la fecha de su apertura cunado la misma ya se ha superado.

Por otra parte, se informa que la utilización de las baterias (sic) sanitarias ubicadas en el marco de la plaza de Bolívar no tiene ningún costo y lo que corresponde a horario de prestación del servicio, medidas de bioseguridad y aforo máximo se encuentran señalados en el Reglamento de uso de las baterias (sic) sanitarias y en el Protocolo de ingreso y permanencia que se adjuntan al presente documento.

La puesta en operación de los baños públicos ubicados en el marco de la plaza de Bolívar se pensó con el objetivo de garantizar los derechos colectivos de la ciudadanía Tunjana, razón por la cual, a la fecha no se ha establecido un costo por la prestación de su servicio, así las cosas, no se tendrán beneficios económicos mientras la Alcaldía Mayor de Tunja ostente su administración. Al oficio No. 0272 – J08 – 2020 – 0179: Advierte la Secretaría Administrativa del Municipio de Tunja: “se dispuso de dos personas al día, para que realicen las labores de aseo y desinfección de los baños, una en la jornada de la mañana y otra en la jornada de la tarde, de lunes a domingo.

Un (1) funcionario de vigilancia privada que permite y controla el ingreso a las instalaciones con el respectivo cumplimiento protocolos de bioseguridad. Así mismo, una planilla en la cual se registra el ingreso de las personas, con hora, si es hombre, mujer o niño, la cual es firmada por el vigilante de turno” El reglamento de uso de las baterías sanitarias fue puesto en conocimiento de su señoría en Audiencia de pacto de cumplimiento, sin embargo, se adjunta anexa al presente escrito (…)” → Anexo 16.

Protocolo de ingreso y permanencia en instalaciones de los baños públicos de la Plaza de Bolívar (Archivo No. 00062). → Reglamento de uso de las baterías de los baños públicos de la Plaza de Bolívar de Tunja (Archivo No. 00063). → Oficio No. 1.3.1-3-1 1261 de 17 de junio de 2021 suscrito por el secretario administrativo del Municipio de Tunja en el marco de la acción popular de la referencia, en el que se informó que los baños públicos de la Plaza de Bolívar de Tunja, se encuentran en funcionamiento desde el mes de octubre de 2020 para lavado de manos y, desde el mes de marzo de 2021 para el servicio sanitario en general.

De ese modo, que no es cierto, que las instalaciones referidas no se encuentren en funcionamiento, por lo que “no puede hablarse de razones contractuales, administrativas o presupuestales que sustenten un hecho inexistente” (Archivo No. 00081). → Constancia de publicación en el sitio web de la Alcaldía de Tunja (gaceta municipal), del reglamento de uso de las baterías de los baños públicos de la Plaza de Bolívar (Archivo No. 00082). → Oficio suscrito el 17 de julio de 2021 por la misma autoridad administrativa referida, en el que se señala que “las razones de orden contractual, administrativo o presupuestal por las cuales no se había puesto en funcionamiento los baños públicos de la plaza de Bolívar durante el periodo comprendido entre el 31 de marzo hasta el 07 de octubre de 2020 son de tipo sanitario” (Archivo No. 00090).

Esto, bajo las siguientes consideraciones: “(…) Los baños ubicados en la Plaza de Bolívar entraron en funcionamiento el día 06 de diciembre de 2019, una vez la obra fue entregada formalmente y su Administración quedó a cargo de la Secretaría Administrativa de la Alcaldía Mayor de Tunja, la cual, asignó el personal de vigilancia, servicios generales e insumos para el uso de dichas instalaciones, hasta el día 31 de diciembre de 2019.

Durante el periodo comprendido entre el 16 y el 31 de marzo de 2020 los baños estuvieron en funcionamiento, únicamente para servicio de lavado de manos, sin embargo, ante la declaratoria de emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID 19 por parte del Ministerio de Salud, se suspendió la prestación del servicio atendiendo a que éste debe prestarse garantizando el cumplimiento de los protocolos de bioseguridad en especial el distanciamiento social, evidenciándose la necesidad de llevar a cabo las actividades requeridas para tal fin a través de un operador por cuanto la Administración municipal no cuenta con personal suficiente, ello con el fin de garantizar y proteger la salubridad pública.

Así mismo, es menester indicar que la apertura y funcionamiento de este espacio puede llegar a generar aglomeraciones innecesarias, debido al alto tráfico de usuarios al momento de utilizar este servicio, lo que requiere personal para garantizar el distanciamiento social, medida obligatoria dentro de los protocolos de bioseguridad que para el efecto se establecieron y que incluye garantizar la limpieza y desinfección entre un uso y otro por parte de las personas, rutinas de aseo y suministro de insumos frecuentes que no afecten la prestación del servicio y de acuerdo a su ocupación durante el día, a fin de evitar la existencia de superficies contaminadas que generen mayor riesgo de contagio.

Sin embargo, atendiendo a lo decidido en sentencia de fecha 16 de septiembre de 2020 (…) // Esta Secretaría dispuso la entrada en funcionamiento de los baños públicos solo para el lavado de manos. De lo anterior se colige que las razones de orden contractual, administrativo o presupuestal por las cuales no se había puesto en funcionamiento los baños públicos de la plaza de Bolívar durante el periodo comprendido entre el 31 de marzo hasta el 07 de octubre de 2020 son de tipo sanitario tal como se explicó anteriormente se “(?) suspendió la prestación del servicio atendiendo a que éste debe prestarse garantizando el cumplimiento de los protocolos de bioseguridad en especial el distanciamiento social, evidenciándose la necesidad de llevar a cabo las actividades requeridas para tal fin a través de un operador por cuanto la Administración municipal no cuenta con personal suficiente, ello con el fin de garantizar y proteger la salubridad pública (?)” 57.

Las mismas (pruebas), serán valoradas teniendo en cuenta las reglas previstas en los artículos 243 a 262 del CGP, en atención a que fueron incorporadas en legal forma al expediente, y no fueron tachadas ni desconocidas por las partes en contienda. Análisis del caso concreto Tal como se anticipó, corresponde a la Sala dilucidar si debe revocarse la sentencia de primer grado, que negó las pretensiones de la demanda; para lo cual, atañe determinar si, contrario a lo que señaló la a quo, logró demostrarse la vulneración y/o amenaza alegada por los demandantes, por parte del Municipio de Tunja, a los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, así como a la salubridad pública, con ocasión de la falta de operación plena y permanente de los baños públicos ubicados en la Plaza de Bolívar de dicho ente territorial.

El asunto bajo examen, surge del presunto incumplimiento por parte del Municipio de Tunja, en lo que tiene que ver con la puesta en funcionamiento, pleno y permanente, de los baños públicos ubicados en la Plaza de Bolívar. Para el extremo accionante, la falta de adopción de gestiones de orden presupuestal, contractual y/o administrativo para habilitar el servicio de la batería de baños referida, así como la suspensión repentina y prolongada del mismo (esto es, del servicio), supone la afectación de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, así como a la salubridad pública.

Por otra parte, para el Municipio de Tunja estas supuestas afectaciones no se han configurado, toda vez que, “no lográ (sic) demostrarse como la activación de los baños ubicados a la altura de la plaza de Bolívar para uso de necesidades fisiológicas optimiza en un estado de emergencia sanitaria (COVID – 19) la salvaguarda de derechos colectivos” (Pág. 2).

Explica que, de manera transitoria, el alcalde puso en funcionamiento dichas instalaciones dispuestas para el uso público, únicamente para el lavado de manos, de acuerdo con los protocolos de bioseguridad establecidos en la Resolución No. 666 de 2020, y que aun cuando a aquel le corresponde desplegar todas las gestiones a su cargo para poner en marcha el servicio completo de las referidas unidades sanitarias, lo cierto es que no puede perder de vista, que la apertura y puesta en total funcionamiento de este espacio, puede generar aglomeraciones innecesarias, que a su vez, generen mayor riesgo de contagio por Covid-19, debido al alto tráfico de usuarios que vayan a utilizar dicho servicio.

Con todo, en su concepto, los inconvenientes que pueden surgir de la puesta en funcionamiento de los baños públicos en comento, no tienen la virtualidad de vulnerar los derechos colectivos invocados por los accionantes. En sede de primera instancia, la a quo negó el amparo colectivo deprecado, argumentando que, si bien en el presente asunto podía colegirse -en un primer momento- una vulneración a los derechos colectivos alegados por los demandantes, en la medida que no se garantizó plenamente el acceso, uso y disfrute de la comunidad a los baños públicos ubicados en la Plaza de Bolívar de Tunja; lo cierto era que la no prestación del servicio pleno e ininterrumpido de los mismos, tenía como fundamento la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud por causa del Covid-19, con ocasión de la cual, el servicio debía prestarse con el cumplimiento de todos los protocolos de bioseguridad exigidos, a efecto de garantizar y proteger la salubridad pública de la colectividad.

Tal circunstancia, en su criterio, constituyó una justificación más que suficiente para no tener que garantizar la prestación plena y continua del servicio que prestan los mismos. En lo demás, afirmó que no hay prueba que permita acreditar la vulneración y/o amenaza a los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, ni a la salubridad pública alegada por los accionantes, por cuanto, en razón a la declaratoria de emergencia sanitaria causada Covid 19, los baños públicos de la Plaza de Bolívar de Tunja no podían entrar en total operación. Sin embargo, en criterio del extremo demandante en sede de apelación, la vulneración de los derechos colectivos invocados si logró acreditarse, pues “contrario sensu, a lo señalado por el a-quo en su providencia, desde el 11 de Noviembre de 2020, fecha en la cual se elevó esta acción superior, el Municipio de Tunja, no había garantizado la prestación PERMANENTE E ININTERUMPIDA del servicio de baños de la Plaza de Bolívar de la ciudad, hasta la fecha de pacto de cumplimiento, en donde los bienes públicos permanecieron cerrados” (Pág. 1).

Expresó que, si bien la falta de prestación del servicio de las baterías sanitarias ubicadas en la Plaza de Bolívar de Tunja, podría justificarse en la pandemia generada por el Covid -19, lo cierto, es que “se probó a través del medio fílmico anexo en la etapa de alegatos de conclusión, que el servicio de baños no se viene prestando, como lo señala la entidad territorial, de forma continua e (sic) permanente, dados los cierres rutinarios a que está sujeto”.

De modo que, a su juicio, la falladora de primera instancia “soslayo, una realidad procesal, inocultable”, toda vez que, desde la declaratoria de la pandemia ocurrida en el mes de marzo de 2020 y hasta el 11 de marzo de 2021, los baños públicos ubicados en el Plaza de Bolívar del Municipio de Tunja, estuvieron cerrados. Al respecto, lo primero que deberá señalar la Sala, es que en los términos del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, literal d), el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público es un derecho e interés colectivo, que, como tal, es susceptible de ser amparado a través de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución de 1991.

El mismo, está esencialmente como una garantía constitucional compuesta de bienes inmuebles públicos destinados a la satisfacción del interés general y la utilización colectiva. Tal definición se acompasa con lo previsto en el artículo 63 ibidem, de acuerdo con el cual los bienes de uso público -pertenecientes al espacio público- son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que, entre los componentes de ese espacio público, entre otros, se destacan las plazas y plazoletas; las vías peatonales; las zonas de control ambiental, los separadores, los retrocesos, y otros tipos de franjas de terreno entre las edificaciones y las vías; los paseos y alamedas; los puentes y túneles peatonales.

De suerte que, al no permitirse a la ciudadanía, la utilización -a manera de ejemplo- de un puente, el simple hecho del mal estado o deterioro que se encuentre, sin que la autoridad encargada del mantenimiento y sostenimiento de aquel, haga las gestiones necesarias para su rehabilitación o conservación; constituye no sólo un uso indebido y negligente del espacio público, sino que además atenta contra la utilización y defensa de los bienes de uso público y defensa del patrimonio público, entendido que este concepto “cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo”.

Por su parte, en cuanto tiene que ver con el derecho colectivo a la salubridad pública, consagrado en el literal g) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, se deberá señalar que conforme lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, el concepto de salubridad pública y del derecho colectivo que fundamenta, constituye una obligación que tiene el Estado de garantizar condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad.

Su contenido general implica, la garantía de la salud de los ciudadanos, por lo que se trata de un derecho colectivo que está ligado al control y manejo de las situaciones de índole sanitario, para evitar que tanto en el interior como en el exterior de un establecimiento o de determinado lugar se generen focos de contaminación, epidemias u otras circunstancias que puedan afectar la salud y la tranquilidad de la comunidad y en general que afecten o amenacen el estado de sanidad comunitaria.

En esa línea argumentativa, deberá señalar desde ahora la Sala, que comparte la percepción jurídica del despacho judicial de primera instancia, en cuanto a que, del análisis del material probatorio -legal y oportunamente- adosado al proceso, no se colige con grado de certeza, la vulneración y/o amenaza a los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, ni a la salubridad pública alegada por los accionantes.

Revisado el expediente, se observa que, si bien los baños públicos ubicados en la Plaza de Bolívar de Tunja entraron en funcionamiento desde el 6 de diciembre de 2019, lo cierto es que su servicio no ha sido pleno ni permanente, pues de acuerdo a lo que se encontró acreditado, los mismos: i. Estuvieron en funcionamiento del 6 al 31 de diciembre de 2019; ii.

Fueron habilitados para lavado de manos, por el periodo comprendido del 16 al 31 de marzo de 2020; iii. La prestación de sus servicios, fue suspendida del 31 de marzo al 7 de octubre de 2020 por causa de la declaratoria de emergencia sanitaria generada por el Covid – 19; iv. Se encuentran en funcionamiento desde el 7 de octubre de 2020 para lavado de manos y; v. Prestan el servicio sanitario general, desde el mes de marzo de 2021.

De modo que, no queda duda a la Sala que aun cuando los baños públicos ubicados en la Plaza de Bolívar entraron en funcionamiento desde el 6 de diciembre de 2019, lo cierto es que su servicio no ha sido constante ni completo, por cuanto, en relación con el mismo, se han presentado suspensiones, e incluso, durante algunos periodos, se ha restringido su uso, únicamente al lavado de manos. En todo caso, coincide la Sala con la jueza de primera instancia, en que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, la no prestación del servicio descrito en condiciones de permanencia y plenitud, tuvo como causa la declaratoria de emergencia sanitaria por razón del Covid-19 por parte del Ministerio de Salud, llevada a cabo a través de la Resolución No. 385 de 12 de marzo de 2020, siendo esta, una de las acciones adoptadas para evitar la propagación de la pandemia.

Como es de notorio conocimiento, gracias a la información de los diferentes medios de comunicación, la Organización Mundial de la Salud -OMS- y el Instituto Nacional de Salud INS-, la crisis que desde ese momento ha padecido nuestro país, no constituye un caso aislado en el planeta, pues dicho virus afectó considerablemente a la población mundial, situación que precisamente conllevó a que fuera declarado como una pandemia.

En otras palabras, la razón por la cual se suspendió la prestación del servicio en los baños públicos ubicados en la Plaza de Bolívar de Tunja, se trató de un acontecimiento sin precedente similar, pues según datos de la misma OMS al respecto, la contagiosidad, letalidad y mortalidad del virus era desde sus inicios, altamente considerable, lo que conllevó a que en la mayoría de los Estados se adoptaran medidas excepcionales para conjurar la crisis, entre ellas, la acogida de largos periodos de confinamiento obligatorio y la prohibición de aglomeraciones en superficies de mucho contacto.

No obedeció entonces, la referida suspensión, a un acto arbitrario e inmotivado de la administración, que tuviera por efecto lesionar o amenazar si quiera, los derechos de la colectividad (concretamente los referidos con el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, así como a la salubridad pública, previstos en los literales d) y g) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998), sino por el contrario, adoptar medidas de prevención y contención frente al Covid-19.

Tan ello es así, que conforme quedó acreditado, las baterías sanitarias en comento fueron habilitadas para lavado de manos, por el periodo comprendido entre el 16 y el 31 de marzo de 2020 y del 7 de octubre de 2020 en adelante, “en observancia de los protocolos de bioseguridad establecidos para la Entidad” (Archivo No. 00005). Tal proceder se enmarca, sin duda, en una medida tomada en procura de la garantía de la salud de los ciudadanos, o lo que es lo mismo, del derecho colectivo a la salubridad pública de la colectividad.

Sumado a lo anterior, considera la Sala que el extremo accionante debió acreditar que las imputaciones consignadas en su escrito de demanda comportaban amenaza o violación de los intereses colectivos invocados, sin que resulte admisible considerar, que correspondía a la juez a quo impartir órdenes tendientes a suplir su inactividad en materia probatoria.

Recuérdese que, conforme en precedencia se dejó expuesto, los supuestos sustanciales del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos son: i) una acción u omisión de la parte demandada; ii) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, y iii) la relación o nexo de causalidad entre la acción u omisión y la afectación de los derechos e intereses.

Sobre el particular, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia de 28 de marzo de 2014, explicó lo siguiente: “(…) Acorde con el inciso 2 del artículo 3 de la Ley 472 de 1998, el objeto de la acción popular radica en evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando ello fuere posible.

Por su parte, el artículo 9 de la misma disposición prevé que tal instrumento procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares (…) Esta Corporación ha recalcado que además de que se presente a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana, sino también c) la existencia de la relación de causalidad entre la acción, la omisión, y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses (…) Cabe anotar que las acciones populares tienen carácter restitutorio, es decir, buscan, cuando ello fuere posible, volver las cosas al estado anterior a la violación del derecho, toda vez que su objeto radica en proteger de manera efectiva el interés colectivo, razón por la cual corresponde al juez determinar si es posible dicho restablecimiento, porque de no serlo procede una indemnización, teniendo claro que la acción popular no persigue un beneficio pecuniario (…) Dentro de este contexto la acción popular se encuentra vinculada estrechamente con el principio de solidaridad consagrado en la Constitución Política, esto es, que constituye un mecanismo por medio del cual los ciudadanos intervienen en las decisiones que los afectan para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado (…)” -Destaca la Sala-.

Y es que, la Sala no discute que conforme el régimen jurídico vigente es deber (legal y constitucional) del Estado y sus diferentes entes territoriales velar por la protección de la integridad del espacio público en aras de conservar su integridad y, de esa manera, evitar menoscabos en los aspectos físico, social, cultural, urbanístico e incluso jurídico, con el fin de que la comunidad pueda acceder al mismo, usarlo y disfrutarlo dentro de las previsiones legales establecidas29.

Tampoco, que las omisiones que se endilgan al ente territorial accionado, gravitan fundamentalmente, en torno al desconocimiento del deber de protección del espacio público que está en cabeza del Estado (garantía de acceso, uso disfrute de los baños públicos ubicados en la Plaza de Bolívar de Tunja), aspecto que, en el mejor de los casos, permitiría dar por sentada la configuración del primero de los supuestos sustanciales descritos (esto es, el referido a la acción u omisión por parte de la entidad demandada).

Empero, se recuerda que la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente. Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, dicha acción tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos se vean amenazados o estén siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser debidamente demostradas por la parte actora popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba.

En ese orden de ideas, habrá que señalar en este punto, que, en sintonía con lo esbozado por la jueza de primera instancia, la Sala echa de menos prueba alguna que acredite la existencia del daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de los derechos o intereses colectivos invocados por la parte actora en el escrito demandatorio, a saber: i) al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y, ii) a la salubridad pública30.

Revisado el expediente, se observa que las pruebas aportadas por los demandantes, diferentes a la petición por aquellos presentada el 7 de octubre de 2020 a la administración municipal (Archivos Nos. 00003 y 00004) y la respuesta emitida como contestación a la misma (Archivo No. 00005), responden a una serie de fotografías (Archivo No. 00006) que no acreditan por si solas que la imagen capturada corresponda a los hechos que pretenden probarse (cierre de los baños públicos ubicados en la Plaza de Bolívar de Tunja), ni mucho menos que se hayan tomado en la fecha que los demandantes aducen (10 de noviembre de 2020), dado que no fueron reconocidas por testigos, ni cotejadas con otros medios de prueba dentro del proceso.

De ahí, que su valor probatorio se supeditó en el marco de la presente litis, a la certeza sobre la persona que las tomó y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ninguna entidad estatal tiene sobre ellos la titularidad de dominio equivalente a la de un particular, por estar destinados al servicio de todos los habitantes. Sobre ellos el Estado ejerce básicamente derechos de administración y de policía, con miras a garantizar y proteger su uso y goce común, por motivos de interés general”.

Así pues, las vías, los puentes y túneles peatonales integran el espacio público como derecho colectivo. Decreto 80 de 1987, artículo 1°, literal d, Decreto 1504 de 1988. Previstos en los literales d) y g) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998. que lo hizo, condiciones que debían desprenderse de otras pruebas complementarias que obraran en el expediente.

En ese panorama, vale reiterar entonces, que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el valor probatorio de las fotografías no depende sólo de la verificación de su autenticidad formal, sino de la posibilidad de establecer si la imagen representa la realidad de los hechos que se deducen, a través de la confesión o de testigos presentes en aquellos instantes.

Luego, insiste la Sala que, para soportar el dicho de los demandantes, se hacía necesario valerse de otros medios probatorios que permitieran analizar dicha situación, lo cual, en el caso sub judice no ocurrió, por cuanto, ningún medio de convicción decretado tuvo como fin, dar cuenta de las circunstancias que se pretendían comprobar con el material fotográfico aportado.

En tal virtud, se advierte una marcada inactividad probatoria de la parte actora. Por otra parte, vale considerar en este punto de la providencia, que de las demás pruebas legal y oportunamente aportadas al proceso (esto es, las que no fueron allegadas por el extremo demandante), lo único que logra extraerse, es que como se anticipó, los baños públicos ubicados en la Plaza de Bolívar entraron en funcionamiento desde el 6 de diciembre de 2019, fecha a partir de la cual su servicio no ha sido constante ni completo (por razón de las suspensiones del mismo y las restricciones de uso implementadas).

Con todo, tales fallas o alteraciones en la prestación del servicio, tuvieron como causa la declaratoria de emergencia sanitaria por causa del Coronavirus Covid-19 (Resolución No. 385 de 12 de marzo de 2020), constituyendo algunas de las acciones adoptadas para evitar la propagación de la pandemia. Asimismo, se encontró demostrado que las baterías sanitarias en comento, fueron habilitadas por el Municipio de Tunja para lavado de manos, por el periodo comprendido del 16 al 31 de marzo de 2020 y del 7 de octubre de 2020 en adelante, “en observancia de los protocolos de bioseguridad establecidos para la Entidad” (Archivo No. 00005).

Esto, en procura de la garantía de la salud de los ciudadanos, circunstancia que por sí misma, impide predicar en cabeza de la entidad accionada, un uso indebido y negligente del espacio público, que atente contra el goce, la utilización y defensa de los bienes de uso pública, ni mucho menos, contra la salubridad pública. Súmese a lo anterior, que aun cuando los demandantes aseguran que hasta el 11 de marzo de 2021 los baños públicos ubicados en el Plaza de Bolívar de Tunja estuvieron cerrados, encontrándose nuevamente clausurados a la fecha en que aquellos presentaron el recurso de apelación que da lugar a la instancia (22 de octubre de 2021), sin que se esté garantizando a la ciudadanía su prestación continua y permanente con causa en cierres rutinarios carentes de toda justificación; lo cierto es que de ello tampoco obra prueba en el expediente, pues nada acredita con grado mínimo de certeza, que para las fechas que aquellos refieren, la mencionada infraestructura se haya encontrado cerrada, como para suponer que se negó el acceso, uso y goce de la misma, a la colectividad.

Ahora, no puede dejar de precisar la Sala, que el recurso de apelación que ocupa ahora su atención, se soportó principalmente en la ausencia de valoración por parte de la a quo, de la prueba aportada por los demandantes en la etapa de alegatos de conclusión de primera instancia, correspondiente a un registro fílmico (Archivo No. 2) y fotográfico (Archivo No. 3 – Pág. 5), tomado por aquellos, presuntamente el 31 de agosto de 2021.

Sin embargo, sobre el particular habrá que señalar, que, en el proveído objeto de recurso, la autoridad judicial de primera instancia, dejó establecido lo siguiente: “(…) Ahora bien, en cuanto a las pruebas allegadas con los alegatos de conclusión, tanto por el actor popular Yesid Figueroa García (registro fílmico) como por el Municipio de Tunja (oficio del 10 de septiembre de 2021) el Despacho no las tendrá en cuenta, en razón a que se aportaron de manera extemporánea, cuando la etapa probatoria se encontraba precluida, precisando que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, como lo prescribe el artículo 164 del CGP (…)” (Pág. 12 – Archivo No. 11).

Por tanto, no cabe duda a la Sala, que la decisión de la a quo de excluir de valoración los reseñados medios de convicción, no resultó caprichosa y/o arbitraria en desmedro de las garantías judiciales del extremo accionante, sino que, por el contrario, conforme puede observarse, obedeció a que la etapa de alegaciones finales, no es la prevista por el legislador, para aportar o solicitar pruebas en primera instancia. De manera que, si los demandantes aportaron tardíamente las pruebas documentales enunciadas, mal podían esperar que las mismas fueran valoradas por la autoridad judicial de primera instancia, pues conforme lo establece el artículo 212 del CPACA, para que sean apreciadas por el juez, las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso, dentro de los términos y oportunidades señalados en dicho código, esto es, en tratándose de la primera instancia: la demanda, la contestación, la reforma de la misma y su respuesta, la demanda de reconvención y su contestación, las excepciones y la oposición a las mismas, los incidentes y su respuesta (en este último evento, circunscritas a la cuestión planteada).

En ese orden de ideas, como el legislador ha señalado las oportunidades, condiciones y requisitos para la aportación de los medios de prueba a través de los cuales se pretende traer los hechos a conocimiento del juez, cuya desatención es, precisamente, lo que frustra, bien la pretensión, bien el argumento de defensa de las partes, la Sala encuentra jurídicamente justificado, que la a quo haya excluido de valoración las pruebas arrimadas por los accionantes con el escrito de alegatos de conclusión de primera instancia, sin que con ello pueda afirmarse -como lo hacen los apelantes- que aquella “soslayo, una realidad procesal, inocultable” (Pág. 2).

Agréguese a lo anterior, que las pruebas referidas (registros fílmicos y fotográficos), también fueron solicitadas por los accionantes en esta instancia, bajo el argumento que las mismas versaban sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

Sin embargo, mediante proveído de 18 de marzo de 2022 (Archivo No. 7), su decreto fue negado, sin que, frente a tal determinación, se haya presentado recurso alguno. Esto, por considerar que aun cuando la misma resultaba oportuna y procedente, no devenía conducente, pertinente ni útil, a efecto de desvirtuar los argumentos expuestos por la falladora de instancia, para soportar su negativa a las pretensiones.

A ese efecto, se precisó en tal oportunidad: “(…) 12. Sin embargo, nótese que la prueba solicitada trata de un video que se aduce corresponde al lugar donde ocurrieron los hechos de la demanda el 31 de agosto de 2021, sin embargo, atendiendo los precedentes jurisprudenciales sobre el valor probatorio de este medio de prueba, se advierte que estos elementos no pueden ser apreciados por sí solos, debido a que apenas demuestran el registro de unas imágenes, sin que pueda extraerse la autoría de estas y la época en que fueron tomadas.

Sumado a ello, se tiene que los videos o fotografías dan cuenta de la situación que se pretende demostrar al momento de decretarse la prueba, en esa medida, deberán estar corroborados por otros medios probatorios, por lo tanto, en este estado procesal resulta superfluo el decreto de la prueba para pretender dar cuenta de hechos sobrevinientes.

Para el Despacho en este momento procesal, dicha prueba no resulta conducente ni pertinente a efectos de desvirtuar los argumentos expuestos por el fallador de instancia, pues se insiste que se trata de un video elaborado por el demandante, indicando que se realizó el 31 de agosto de 2021, sin que por solo ese registro pueda darse por probado que los baños objeto de la demanda no han sido abiertos al público como se pretende.

Finalmente, para el Despacho la prueba tampoco resulta útil, en tanto, existen medios probatorios en el plenario que dan cuenta de la apertura o no de dicho establecimiento (…)” (Pág. 4). Lo anterior, ciertamente impide a esta Sala valorar los medios de convicción enunciados, a efecto de decidir la cuestión litigiosa examinada. Por consecuencia, retomando la argumentación jurídica hasta aquí esbozada, deberá señalar la Sala, que comoquiera la omisión en el cumplimiento de la carga de la prueba trae consigo consecuencias desfavorables, tales como una sentencia que niegue las pretensiones de la demanda y, que del análisis de las pruebas aportadas al expediente no resulta diáfana la trasgresión de los derechos colectivos invocados por los accionantes, lo procedente resulta ser confirmar la sentencia de primera instancia. Conclusión 92.

De lo antes expuesto, colige la Sala que comoquiera que no se logró demostrar la vulneración de los derechos colectivos invocados por el extremo accionante, la conclusión en el caso concreto, no puede ser una diferente a la que asumió el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, al negar las pretensiones de la demanda.

Como el acervo probatorio recaudado en el proceso, no permite inferir la trasgresión a los derechos colectivos al goce, utilización y defensa de los bienes de uso público, ni a la salubridad pública, el recurso de apelación que da lugar a la instancia no se encuentra llamado a prosperar, pues de una parte, no puede el juez constitucional emitir orden alguna de amparo de derechos colectivos en tal sentido cuando, sencillamente, no advirtió la vulneración alegada y, de otra, de la simple afirmación o análisis realizado por la parte apelante en ese sentido, no puede extraerse una conducta lesiva o capaz de generar un daño, peligro grave o amenaza de los derechos colectivos estudiados.

IV. COSTAS Costas en primera instancia 93. En la sentencia de primera instancia, la A quo se abstuvo de condenar en costas al extremo demandado. Comoquiera que dicha decisión no fue objeto de recurso, permanecerá incólume. Costas en segunda instancia En materia de costas en acciones populares, el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, dispuso: “ARTICULO 38.

COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar” – Negrilla fuera de texto original –.

A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso regula la condena en costas y, en su numeral 8º, estableció que “[s]ólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación”. Sobre este asunto en particular, la Sala Especial de Decisión No. 27 de Consejo de Estado, en providencia de 6 de agosto de 2019 (Exp. 15001-33-33-007-2017-00036-01), traída en cita por la falladora de primera instancia, unificó la jurisprudencia en relación con la condena en costas procesales en acciones populares y señaló: “(…) La importancia de las acciones populares como derecho político y el concepto propio de las costas procesales, en sus componentes de expensas y agencias en derecho, se fincan en la imposibilidad de compensar los esfuerzos realizados por los actores populares en defensa de los derechos colectivos y en la imposibilidad de que obren como fuente de enriquecimiento injusto, motivo por el cual a las costas procesales le es intrínseco el principio de equidad de las cargas procesales.

En sana lógica, no es posible abstraer la condena en costas de las acciones populares a favor del actor popular que triunfa en sus pretensiones protectorias de los derechos colectivos, porque fue el propio legislador quien en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, determinó el reconocimiento de las costas procesales al tenor del ordenamiento procesal civil, y como en este concepto se comprenden tanto las expensas como las agencias en derecho al tenor del artículo 361, el juez no se encuentra autorizado para desechar su reconocimiento y fijación. Reglas de unificación 163.

El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho.

(…) Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente.

En cualquiera de los eventos en que cabe el reconocimiento de las costas procesales (…) bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación. Para este efecto, se entenderá causada la agencia en derecho siempre que el actor popular resulte vencedor en la pretensión protectoria de los derechos colectivos y su acreditación corresponderá a la valoración que efectúe el fallador en atención a los criterios señalados en el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, es decir, en atención a la naturaleza, calidad y duración del asunto, o a cualquier otra circunstancia especial que resulte relevante para tal efecto (…)” – Subraya de la Sala –.

Así, se advirtió en tal oportunidad, que las reglas de unificación antedichas y sus razones de decisión, constituirían precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los procesos de acciones populares que se encontraban en curso en la jurisdicción contencioso administrativa y los que a futuro se iniciaran ante ella.

Como quiera que el presente asunto fue iniciado ante esta jurisdicción con posterioridad a la decisión de unificación de 6 de agosto de 2019 antes referida (esto es, el 11 de noviembre de 2020), la única opción posible es acudir a la misma. Con todo, a efecto de proveer en relación con la condena en costas en segunda instancia en el caso concreto, bastará con señalar que en la medida que en esta instancia no se encuentra demostrada la causación de costas y agencias en derecho, en aplicación del artículo 365.8 del CGP y de la jurisprudencia de unificación en cita, no hay lugar a condenar en costas en la alzada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 15 de octubre de 2021 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin costas en esta instancia. Tercero. En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso.

Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala Virtual, en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase, BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado HOJA DE FIRMAS Medio de control: Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Demandante: Yesid Figueroa García y Silvino Ramírez Pérez Demandado: Municipio de Tunja Expediente: 15001-33-33-008-2020-00179-01