Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, agosto treinta y uno (31) de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aceneth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 Tema: Terminación de prórroga de encargo.
Acta número 62. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala los recursos de apelación presentados por las partes contra la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1. 1.1.1. Pretensiones. Acenth Tobar Alba, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que: i. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1 Archivo 1, pág. 131.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 a. Decreto 0045 del 2 de marzo de 2016 «Por el cual se ajusta el manual específico de Funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal del municipio de la Montañita – Caquetá» expedido por el alcalde municipal, en lo que se refiere a la modificación del empleo de técnico área salud, código 323, grado 02, actualmente técnico administrativo código 367 grado 02. b. Oficio S.G.G. 030 del 31 de marzo de 2016 expedido por el secretario general y de gobierno del Municipio de La Montañita, por medio del cual se decidió terminar el encargo de la demandante. c. Oficio S.G.G. 041 del 14 de abril de 2016, expedido por el mismo funcionario, por el cual se negó el recurso interpuesto contra el acto anterior. ii.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene «el pago de la diferencia salarial y prestacional existente entre el empleo técnico área salud, código 323, grado 02 o por el que sea modificado, pues en la actualidad es el de técnico administrativo código 367 grado 02 (respecto del cual se terminó el encargo) y el empleo de auxiliar administrativo, código 407, grado 02 (respecto del cual tiene derechos de carrera administrativa) desde el 31 de marzo de 2016 hasta que se haga efectivo el encargo». iii.
Se encargue del empleo técnico área salud, código 323, grado 02 o a otro de iguales o superiores condiciones hasta que exista una justa causa para darlo por terminado. 1.1.2. Hechos. La demandante fundó las pretensiones en los siguientes: i. Se inscribió a la convocatoria 001 de 2005 para la provisión de empleos de carrera, adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin embargo, por la mora del concurso ingresó a laborar en el Municipio de La Montañita desde el 11 de abril de 2007 en la planta de empleos temporales, concretamente, en el de auxiliar administrativo del Banco de Proyectos de Inversión Municipal adscrito a la Secretaría de Planeación. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 ii.
El 9 de enero de 2008 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de auxiliar administrativo código 407 nivel V, adscrito a la Secretaría de Planeación; y el 1 de marzo de 2008 fue trasladada a la Secretaría de Gobierno. iii. Comoquiera que superó el concurso público, el 16 de mayo de 2011 se terminó el nombramiento provisional y fue nombrada en periodo de prueba en el empleo de auxiliar administrativo código 407 nivel V de la administración municipal. iv.
El 9 de octubre de 2012 fue encargada en el empleo de técnico área salud, código 323, grado 01 de la planta central. Este fue prorrogado sin solución de continuidad. v. En enero de 2015, previo estudio técnico, el Municipio de La Montañita reestructuró la planta de personal a través del Decreto 002, en el cual modificó el empleo que ejercía en encargo, pues pasó de ser técnico área salud código 323 grado 01 a técnico área salud código 323 grado 02, sin que se afectara el encargo. vi.
El 21 de marzo de 2015, la administración municipal expidió el Decreto 041, por el cual decidió prorrogar el encargo, sin embargo, esta vez lo efectuó en el empleo técnico área salud código 323 grado 02. Fue prorrogado mediante el Decreto 107 del 1 de octubre de 2015 hasta el 31 de marzo de 2016. vii. El 2 de marzo de 2016 se expidió el Decreto 0045, por el cual se modificaron sustancialmente los requisitos de formación académica y de experiencia del empleo técnico área salud código 323 grado 02 e, incluso, se modificó por el de técnico administrativo código 367 grado 02; esto impidió el desempeño del encargo, pese a que tenía amplia experiencia y formación para su ejercicio. viii.
El 31 de marzo de 2016, el secretario general y de gobierno expidió el Oficio S.G.G. 030 con asunto «terminación encargo», contra esta decisión, interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante el Oficio S.G.G. 041 del 14 de abril de 2016. ix. El 8 de abril de 2016, el municipio adelantó el estudio de verificación de requisitos, con el objeto de determinar qué empleado cumplía con los requisitos para acceder al encargo del empleo técnico administrativo código 367 grado 02, sin embargo, a pesar de haberse postulado y solicitado la homologación de los Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 estudios, nunca se le otorgó respuesta y, en su lugar, se expidió el Decreto 0065 del 27 de abril de 2016 por el cual se nombró a la señora Nancy Cuéllar Embus. 1.1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación. Citó como normas violadas los artículos 6, 13, 25, 53, 125 y 209 de la Constitución Política, 8 del Decreto 1227 de 2005, 24 de la Ley 909 de 2004, 18 de la Ley 344 de 1996, 137 y 138 del CPACA. Además, alegó los siguientes cargos de nulidad: Frente al Decreto 0045 del 2 de marzo de 2016, señaló: i. No se realizó el estudio técnico adelantado para su expedición, por tanto, se infringieron las normas en que debía fundarse y no fue motivado.
Además, se desconocieron las disposiciones establecidas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, toda vez que se debía conformar un equipo de trabajo para la elaboración, actualización o modificación de estos instrumentos en cooperación con la unidad de personal de la entidad pública. ii. Se modificó la planta de personal en un acto administrativo que no es el idóneo para el efecto, pues debió modificarse el Decreto 002 del 5 de enero de 2015 y no hacerlo mediante el manual de funciones, ya que aquel establece con precisión los empleos que la integran, su denominación, grado y el número de cargos producto del estudio técnico que en aquella época se efectuó, mientras que este -manual de funciones- solo establece las condiciones, requisitos y conocimientos que debe acreditar quien aspira a ocupar el cargo. iii.
En todo caso, el cambio de denominación y código del empleo de técnico área salud es ilegal conforme al Decreto 785 de 2002 que regula las equivalencias de los empleos. iv. Fue expedido con falta de competencia temporal, toda vez que el ajuste al manual de funciones se basa en la atribución que para el efecto concedió el Decreto 2484 de 2014 que había expirado el 1 de junio de 2015 por disposición expresa. v. Está viciado por falsa motivación, toda vez que invocó normas que no corresponden a la realidad, tales como el artículo 2.2.3.8. del Decreto 1083 de 2015 y el Decreto 2484 de 2014. vi.
También incurre en le causal de desviación de poder frente a la modificación de los requisitos académicos y de experiencia del cargo técnico área salud, código 323, grado 02, Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 toda vez que la intención no era mejorar el servicio, sino terminar el encargo y no prorrogarlo o concederlo, bajo el argumento de que ya no los cumplía y, en todo caso, no se tuvieron en cuenta las equivalencias de los cargos.
Respecto del Oficio S.G.G. 030 del 31 de marzo de 2016, señaló que i) se desconocieron las normas que consagran el encargo en empleos de carrera administrativa; ii) este -el encargo- recaía sobre el empleo inmediatamente inferior, que era el de auxiliar administrativo código 407 grado 03, el cual es ocupado por la demandante en carrera; iii) cumplía con las competencias para ocupar el empleo vacante, toda vez que es titulada en psicología y ha desarrollado un sinnúmero de cursos, seminarios y talleres, además, nunca fue sancionada disciplinariamente y contaba con calificaciones superiores al 50% con un resultado sobresaliente; iv) fue expedido con falta de competencia, pues esta recae únicamente en el nominador y no en el secretario general y de gobierno; y v) adolece de falsa motivación y desviación de poder, toda vez que el único fin era terminar el encargo. 1.2.
Contestación de la demanda2. El Municipio de La Montañita se opuso a las pretensiones de la demanda. Afirmó que el Decreto 0045 de 2016 no adolece de los vicios de infracción de las normas en que debería fundarse y demás endilgados por la parte demandante, pues la entidad contaba con autonomía administrativa y no requería la aprobación de ninguna entidad ni de un estudio técnico para llevar a cabo sus modificaciones a la planta de personal o al manual de funciones; esto, sumado a que el Departamento Administrativo de la Función Pública solo brinda la asesoría que la entidad estime necesaria.
Indicó que en el Decreto 0045 de 2016 solo se cambió el código 367 en vez de 323 por un error que fue corregido, «pero este hecho no causa como lo interpreta la demandante que modificó el cargo, partiendo que si comparamos la planta de cargos encontramos que existen seis (6) cargos de técnicos administrativo en la planta de cargos incluidos el de salud, y sin excepción el código que les corresponde es de 367 y no 363».
Consideró que la demanda está estructurada sobre un error en la falta de comprensión de la planta de personal, toda vez que se trata del nivel técnico sin importar en qué dependencia esté asignado; esto, afirmó, no afecta la estructura del cargo. 2 Archivo 2, pág. 154. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 Frente a la falta de competencia, expresó que el Departamento Administrativo de la Función Pública ha establecido que así el ajuste del manual de funciones no se realice dentro del término, la autoridad no pierde la competencia para expedirlo conforme al Decreto 1083 de 2015.
Sobre el oficio acusado, dijo que no decidió de fondo ninguna actuación, sino que el secretario de gobierno se limitó a informar lo plasmado en el acto administrativo. Así mismo, que i) el acto no terminó el encargo, sino que se limitó a indicar la fecha en que fenecía; ii) en todo caso, esta figura es una situación administrativa temporal que se da por decisión potestativa del nominador; y iii) las razones para no continuar con el encargo fueron una serie de comportamientos que afectaron la confianza legítima de la administración municipal, pues «en vez de solicitarle al nuevo Secretario de gobierno y a los demás secretario que expidieran la debida certificación laboral, se dedicaron a hacer maniobras fraudulentas y actos falsificadores como es de hacer o elaborar certificaciones y falsificarles las firmas a los anteriores secretarios». 1.3.
Sentencia de primera instancia3. En la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Decreto No 0045 del 02 de marzo de 2016 expedido por el Alcalde Municipal de La Montañita por el cual se ajusta el manual específico de funciones y de competencias laborales, únicamente frente a la modificación del empleo de Técnico Área Salud Código 323 Grado 02 de la planta de cargos de la Alcaldía de La Montañita.
SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia (…). (pág. 33). Luego de referirse sobre los aspectos fácticos relevantes, se pronunció sobre la legalidad de cada uno de los actos demandados. Respecto del Decreto 0045 del 2 de marzo de 2016, indicó que el Municipio de La Montañita modificó la denominación y código del cargo de técnico área salud, código 323, grado 02 por el de técnico administrativo código 367 grado 02, así como los requisitos de formación académica y de experiencia. 3 Archivo 3, pág. 3.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 Precisó que el Decreto 003 de 2015 estableció el manual de funciones de la planta de personal fijada por el Decreto 002 de 2015 y, mediante el Decreto 0045 de 2015, dicho manual fue ajustado, sin embargo, si bien conservó el número de cargos así como su distribución por niveles, la denominación, los códigos y grados de algunos fueron modificados, sin que contara con el estudio técnico que, conforme a la ley y la jurisprudencia, es obligatorio.
A continuación, se detuvo en el análisis de los Oficios S.G.G. 030 del 31 de marzo y 041 del 14 de abril de 2016. Después de referirse a la naturaleza jurídica del encargo, en el sentido de que no puede exceder de 6 meses y, al examinar el caso concreto, sostuvo que si bien fue prorrogado a través de sendos actos administrativos y superó ampliamente dicho término, lo cierto es que ello no le otorgaba ningún derecho de inamovilidad.
Explicó que la última prórroga del encargo se hizo a través del Decreto 107 del 1 de octubre de 2015 y por el término de 6 meses, el cual feneció el 31 de marzo de 2016, fecha en la cual se notificó a la demandante que a partir del 1 de abril de esa anualidad debía retomar su cargo en carrera. Con fundamento en esto, consideró que «la administración municipal tampoco estaba obligada a motivar la decisión de retiro, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.4.» del Decreto 1083 de 2015.
Sobre la falta de competencia, manifestó que de acuerdo con el artículo 2.2.5.5.46 del Decreto 1083 de 2015, vencido el término del encargo, el empleado debe asumir automáticamente las funciones del cargo del que es titular y, aunque en el oficio se le comunicó a la demandante, no se tomó una decisión definitiva. Además, señaló que el acto por el cual se resolvió el recurso obedeció a una petición dirigida al secretario general y de gobierno que reconocía sus funciones de jefe de personal, «por tanto lo que se espera es que quien emita una respuesta al pedimento de la actora sea el mismo funcionario ante quien se dirige, pero adicionalmente se destaca que la señora Aceneth Tobar Alba no le está solicitando se le conceda la prórroga del encargo, sino que desde dicha Cartera se gestione la misma.» y que, precisamente, la respuesta se dirigió a que en sus competencias no se encontraba la gestionar ese tipo de solicitudes.
En lo que toca a la desviación de poder, argumentó que la terminación del encargo obedeció a que término de la prórroga había expirado, por tanto, no se demostró que existieron razones ocultas distintas a esta. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 1.4.
Recursos de apelación. 1.4.1. Municipio de La Montañita.4 Insistió en que no existió una infracción a las normas en que debió fundarse el acto administrativo, pues las entidades territoriales gozan de autonomía administrativa para disponer de la estructuración de la planta de personal y modificar el manual de funciones de sus empleados, así como la naturaleza del cargo de técnico administrativo y técnico en salud y la implicación de una denominación u otra.
Sobre la falta de competencia, argumentó que según los pronunciamientos del Departamento Administrativo de la Función Pública, el vencimiento del término no puede comportar en un limite material o formal para evadir el cumplimiento de los estándares de calidad de la prestación del servicio. Frente a la falsa motivación, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda.
Seguidamente, dijo que el a quo erró al advertir que se trataba de un acto administrativo que configuraba la planta de personal del ente territorial y que requería un estudio previo a su expedición cuando, en realidad, el municipio realizó un cambio de denominación de algunos cargos conforme a su libertad y autonomía administrativa. Finalmente, arguyó que en la sentencia de primera instancia se aplicó indebidamente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que se declaró la nulidad de un acto general, sin haberse demostrado la afectación particular de la actora con su expedición, «con ello el ad quo está desnaturalizando la teleología de esta acción restaurativa y ello se ve evidenciado en los puntos 6 y 7 de las consideraciones de la sentencia». 1.4.2.
Parte demandante.5 Consideró que el a quo incurrió en un error de valoración normativa, toda vez que la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005 establecieron como derecho de los empleados de carrera el encargo en vacantes temporales o definitivas, siempre que se haya constatado 4 Archivo 3, pág. 36. 5 Archivo 3, pág. 39. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 que no existe una forma de provisión de los empleos de forma definitiva, además, que este debe efectuarse mientras se provee definitivamente el empleo.
Agregó que se realizó el correspondiente estudio técnico para identificar a los empleados públicos que ostentaban derechos de carrera y que gozaban del derecho de preferencial, tanto así, que la actora es la única que cumple los requisitos para ser encargada en el empleo de carrera técnico área salud código 323 grado 02. Citó el concepto expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 28 de mayo de 2013 que se refirió a las causales de terminación de los encargos, para señalar que la expiración no es válida para extinguirlo; esto, sumado a que i) la causal «tampoco puede ser la de necesidad, entendiéndola como la no necesidad de proveer el empleo, pues luego de terminado el encargo la entidad territorial le solicitó mediante sendos oficios a la señora Aceneth que continuara ejerciendo algunas funciones mediante la proyección de requerimientos y derechos de petición que son del ámbito funcional del empleo de Técnico Área Salud»; y ii) la entidad volvió a convocar el empleo para el encargo lo que, a su juicio, demuestra que sí era prorrogable.
Trajo en cita la sentencia C-753 de 2008. Alegó que el a quo atendió el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, sin embargo, olvidó que el requisito que contiene esa norma es la motivación, pues es inconveniente y contrario a principio de economía que cada 6 meses la entidad tuviera que someter el empleo a las reglas del encargo. Refirió el concepto 58401 de 2019 expedido por el Departamento Administrativo de la función Pública. 1.5.
Trámite de segunda instancia6. 1.5.1. Admisión del recurso de apelación. En el auto del 5 de marzo de 2020, se admitieron los recursos interpuestos por las partes contra la sentencia del 7 de noviembre de 2019 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia (pág. 67). 1.5.2. Traslado para alegar de conclusión. Mediante el auto proferido el 13 de marzo de 2020 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegaciones finales y concepto, respectivamente (pág. 71). 6 Archivo 3.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 1.5.2.1. Parte demandante. Reiteró los argumentos del recurso de apelación. (pág. 82) 1.5.2.2. Municipio de La Montañita. Guardó silencio. 1.5.2.3.
Ministerio Público. No emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico. Consiste en determinar si la señora Aceneth Tobar Alba tiene derecho a que se mantenga su encargo por el derecho preferencial que le asiste en el cargo de técnico área salud código 323 grado 02 de la planta de personal de la alcaldía del Municipio de La Montañita. Para resolver los problemas jurídicos, se seguirá el siguiente derrotero: i) hechos probados; y ii) análisis de la Sala.
Caso concreto. En este ítem, se abordarán los cargos de apelación así -) sobre el Decreto 0045 de 2016 y la situación jurídica de la demandante; -) de los Oficios S.G.G. 030 de 16 de marzo y 041 del 14 de abril de 2016 expedidos por el secretario general y de gobierno; y -) la terminación del encargo de la señora Aceneth Tobar Alba, en el cual se examinarán cada uno de los reparos planteados por la parte actora.
En todo caso, al desatar los recursos, la Sala se referirá al marco normativo y jurisprudencial que corresponda. 2.3. Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. Mediante el Decreto 040 del 11 de abril de 2007 expedido por el alcalde del Municipio de La Montañita, se nombró temporalmente a la demandante en el cargo de auxiliar Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 administrativo.7 Posteriormente, con el Decreto 022 de 2008 fue nombrada en provisionalidad en el empleo de auxiliar administrativo código 407 nivel V de la Secretaría de Planeación Municipal8 y el 27 de febrero de 2008 fue trasladada a la Secretaría de Gobierno9; el nombramiento terminó con el Decreto 024 de 201110. ii.
Por medio del Decreto 025 del 16 de mayo de 2011, la demandante fue nombrada en periodo de prueba en el cargo de auxiliar administrativo código 407 nivel V11. iii. Mediante el Decreto 051 del 9 de octubre de 2012, la demandante fue encargada en el empleo técnico área de salud código 323 grado 01 «mientras se surte el concurso para proveer el cargo en propiedad»12.
Este fue prorrogado por los Decretos 01813 y 04614 de 2013, 00515, 001716, 05817 y 08518 de 2014. iv. El 5 de enero de 2015, el alcalde expidió el Decreto 00219, por el cual se estableció la planta de personal del municipio y previó que el cargo que ejercía la demandante se denominaría técnico área de salud código 323 grado 02. v. El mismo día, se expidió el Decreto 00320 por el cual se estableció el manual específico de funciones y de competencias laborales.
En la planta de personal se consagró el cargo de técnico área de salud código 323 grado 02. vi. A través del Decreto 041 del 21 de marzo de 2015, el alcalde prorrogó por el término de 6 meses el encargo de la demandante en el cargo de técnico área de salud código 323 grado 0221, el cual fue prorrogado por el término de 6 meses con el Decreto 107 del 1 de octubre de 201522. vii.
Se expidió el Decreto 0045 del 2 de marzo de 2016 «por el cual se ajusta el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleados de la planta 7 Archivo 1, pág. 11. 8 Archivo 1, pág. 14. 9 Archivo 1, pág. 17. 10 Archivo 1, pág. 18. 11 Archivo 1, pág. 20. 12 Archivo 1, pág. 26. 13 Archivo 1, pág. 30. 14 Archivo 1, pág. 32. 15 Archivo 1, pág. 37. 16 Archivo 1, pág. 40. 17 Archivo 1, pág. 44. 18 Archivo 1, pág. 46. 19 Archivo 1, pág. 48. 20 Archivo 2, pág. 35. 21 Archivo 1, pág. 51. 22 Archivo 1, pág. 53.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 de personal del Municipio La Montañita»23, sin embargo, en esta ocasión se indicó que el cargo era técnico administrativo código 367 grado 02. viii.
El Oficio S.G.G. 030 del 31 de marzo de 2016 con asunto «Terminación Encargo», el secretario general y de gobierno del Municipio de La Montañita, informó a la demandante que el encargo vencía el día de la expedición de dicha comunicación y que debía retornar a su cargo en carrera.24 ix. En virtud de la anterior decisión, la actora presentó un escrito el 4 de abril de 2016 ante el secretario de gobierno municipal, con el fin de que se gestionara la prórroga con fundamento en todas las normas que hacían alusión a esta figura25. x. El 8 de abril de 2016, la demandante «presentó su nombre» en la convocatoria interna 007-2016 para ocupar el cargo de técnico administrativo área salud código 367 grado 2 en encargo, «realizando la solicitud que se homologuen los estudios solicitados en la convocatoria con [el] tiempo de experiencia el cual corresponde a más de tres años, como Técnica de Salud en Encargo»26. xi.
El 11 de abril de 2016, el secretario de integración social solicitó a la demandante para que diera respuesta a un oficio de la Superintendencia Nacional de Salud, «teniendo en cuenta que esta información fue manejada por [ella] cuando se desempeñó como Técnica de Salud»27. En la petición del 13 de abril siguiente, se le requirió atender la gestión de la oficina de coordinación de salud hasta que la administración municipal designara a un nuevo funcionario28. xii.
Mediante el Oficio S.G.G. 041 del 14 de abril de 2016, el secretario general y de gobierno dio respuesta a la petición del 4 de abril de 2016 presentada por la demandante.29 xiii. Mediante el Decreto 0065 del 27 de abril de 2016 se nombró en provisionalidad a Nancy Cuellar Embus en el cargo técnico administrativo (área salud) código 323 grado 230. 23 Archivo 1, pág. 204. 24 Archivo 1, pág. 6. 25 Archivo 1, pág. 55. 26 Archivo 1, pág. 59. 27 Archivo 1, pág. 61. 28 Archivo 1, pág. 70. 29 Archivo 1, pág. 8. 30 Archivo 1, pág. 75.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 2.4. Análisis de la Sala. Caso concreto. 2.4.1. Sobre la procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a actos generales.
El Municipio de La Montañita alegó que el juez a quo aplicó indebidamente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que declaró la nulidad de un acto administrativo de carácter general, sin haberse demostrado una afectación particular de la demandante. Pues bien, el artículo 165 del CPACA prevé que «en la demanda, se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas».
De otro lado, el artículo 138 ibidem dispone que también «podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación.» Frente a esta disposición normativa, en primer lugar, es menester señalar que la norma prevé que el medio de control procederá cuando la persona «se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica» y, aunque solo en el inciso que sigue se refiere a la procedencia cuando se trata de actos generales, utilizó el adverbio «igualmente» que impide argüir que la legalidad del acto dependa de la prosperidad de las pretensiones de restablecimiento del derecho.
A más de lo anterior, al revisar el escrito introductorio, observa la Sala que se endilgaron distintas causales de nulidad contra el acto general demandado, este es, el Decreto 0045 de 2016, tales como i) infracción de las normas en que debería fundarse; ii) falsa motivación; y iii) desviación de poder. Nótese que, por ejemplo, la primera causal de nulidad señalada –infracción de las normas en que debería fundarse- se circunscribe a aquellas disposiciones consignadas en el acto que se desconocieron del ordenamiento jurídico lo que, en principio, es propio del medio de control de nulidad; de otro lado, se plantearon cargos de desviación de poder que se Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 concretan en la situación jurídica de la actora que, según el artículo 138 del CPACA también es válido según lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Por ejemplo, en la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2020, discurrió: Se ha aceptado la demanda de los actos de contenido general, cuando por diversas razones tiene la capacidad de afectar la situación particular y concreta de cada funcionario. En tales ocasiones, resulta prudente dirigir una misma demanda contra actos que aparecen como generales respecto de los cuales, se invoca su inaplicación y contra actos de claro contenido particular a través de contencioso subjetivo de nulidad, para que sea el juez de conocimiento el que determine la procedencia del restablecimiento pretendido, sin que ello implique una indebida acumulación de pretensiones.31 Ahora bien, si el caso se analiza desde esa perspectiva, se debe colegir que i) en virtud de la acumulación de pretensiones, puede examinarse la legalidad del acto general; y ii) también puede hacerse el análisis bajo la perspectiva de la afectación al interés particular de la demandante, sin que ello signifique que necesariamente deba accederse al restablecimiento del derecho.
Lo dicho encuentra sustento en la sentencia proferida el 10 de febrero de 2011 con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve (expediente 0257-08), en la cual, la Alta Corporación consideró: El hecho de que se anule el acto administrativo no necesariamente implica que se deba restablecer el derecho, pues es posible que el pretenso derecho ya aparezca resarcido por otro acto o hecho o, que de suyo, no contenga actualmente una lesión. En otras palabras, estas no son unidades irrescindibles y, el restablecimiento del derecho debe valorarse en cada caso concreto.
Sobre el punto anterior, esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha señalado esta característica que reviste el restablecimiento del derecho. Al respecto, en providencia del 15 de noviembre de 1990 (Exp. 2339) citado por la Corte Constitucional en sentencia C-199 del 17 de abril de 1997, que declaró exequible el artículo 85 del C.C.A. señaló: "Quepa recordar que la acción de restablecimiento del derecho envuelve dos pretensiones.
La primera, la de anulación del acto administrativo, es semejante a la única que integra la acción llamada "de nulidad", es decir, la nulidad de los actos (art. 84), procediendo ésta cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivados, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera"; la única diferencia que señala la ley en cuanto hace a esta pretensión común de ambas "acciones" es que la de "restablecimiento del derecho", además de lo anterior, exige que la persona que la incoa "se crea lesionada en un derecho suyo, amparado por una norma jurídica". […] De allí que una de las pretensiones que contempla la acción de restablecimiento del derecho sea la anulación del acto administrativo y que otra, consecuencia de los resultados favorables de ésta, el restablecimiento en 31 Expediente 3612-16, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 su derecho. Más, lógicamente, que ese restablecimiento está supeditado a que el derecho subjetivo del interesado exista, por que (sic) si no existe, mal puede restablecérsele en algo que nunca ha estado en el patrimonio jurídico de esa persona.
Esto último fue lo que observó el tribunal en el caso particular del actor, y vió cómo las simples irregularidades de los actos que declaró nulos no lesionaron ningún derecho suyo, por lo cual denegó esa pretensión ( ). Que la acción necesariamente debe ser planteada contemplando el demandante las dos solicitudes inseparables, la de la nulidad del acto y la del restablecimiento del derecho, no significa que el juez administrativo debe acceder indubitablemente a ésta última, dado que en un juicio concreto es posible que el pretendido derecho que se requiere restablecer, no exista" (negrillas y subrayas corresponden a la Corte Constitucional).
Criterio que fue reiterado en la sentencia proferida el 15 de julio de 2021 con ponencia del consejero César Palomino Cortés (expediente 0665-16). Entonces, con fundamento en la jurisprudencia traída en cita es válido que se haga un examen de legalidad del acto general y/o que la persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo pueda acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que ello conlleve a la dependencia entre una y otra pretensión. Aclarado lo anterior, procede la Sala a examinar la legalidad del Decreto 0045 de 2016 y su injerencia en la situación jurídica de la señora Aceneth Tobar Alba. 2.4.2.
Sobre el Decreto 0045 de 2016 y la situación jurídica de la demandante. El Municipio de La Montañita ha señalado en el curso del proceso que no era necesario adelantar los estudios a que hace alusión la parte actora y, por tanto, el Decreto 0045 de 2016 está ajustado a la legalidad. Por su parte, la actora ha insistido en que este fue el acto que cercenó su derecho al encargo.
Sobre el particular, el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 15 de julio de 2021 con ponencia del consejero William Hernández Gómez (expediente 0351-19) sostuvo: De acuerdo con el tercer inciso del artículo 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015, «[c]orresponde a la unidad de personal, o a la que haga sus veces, en cada organismo o entidad, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de competencias laborales y velar por el cumplimiento de las disposiciones aquí previstas».
En ese sentido, según la anterior disposición reglamentaria, de manera previa a la expedición de los actos administrativos que creen o realicen cambios a estos manuales, ha de surtirse una etapa previa en la que las unidades de personal de las entidades públicas elaboren estudios que justifiquen el contenido de Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 dichos actos y el cumplimiento de las normas que estos deben observar.
Por esto, es plausible afirmar que la elaboración de estos estudios constituye un requisito de validez de los manuales específicos de funciones y que su pretermisión podría llegar a viciar de nulidad dichos actos administrativos. No obstante lo que se acaba de indicar, es necesario precisar que el estudio que se requiere para la elaboración o modificación de los manuales de funciones es diferente del que se exige para las reformas de la planta de personal.
En este último evento, según el artículo 46 de la Ley 909 de 2004 (modificado por el artículo 227 del Decreto Ley 19 de 2012)35, el estudio técnico o la justificación de la reforma debe hacerse bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública, y siguiendo la metodología creada por la primera entidad mencionada.
En efecto, el estudio técnico que debe observar los parámetros del artículo 46 de la Ley 909 es el que se requiere cuando la reforma de la planta de personal conlleva un cambio de la estructura de la administración. En ese sentido, en una sentencia del 5 de junio de 2014, previa a la expedición del Decreto 1083 de 2015 antes mencionado, esta Subsección, en un caso similar a este, en el que se cuestionaba la legalidad de un decreto municipal que modificó un manual de funciones sin contar con un estudio con dichas características, señaló lo siguiente: «[S]ólo se requiere de estudio técnico, como soporte de una reforma a la planta de personal, cuando dicha reforma conlleve un cambio de la estructura de la administración, en caso contrario no» [ ] Visto el propósito y contenido del acto cuya legalidad se cuestiona, percibe esta Colegiatura que el Alcalde de Palestina se limitó a ajustar el manual específico de funciones, de requisitos mínimos y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la administración municipal, pero, dicho ajuste no comportó regular o variar las funciones de las dependencias del Municipio, ni la estructura administrativa del mismo, por lo tanto resulta diáfano, como lo fue para el Juez de primera instancia, que no se requería de previa autorización y/o facultades pro tempore del Concejo.
Adicionalmente dirá esta Corporación que no obra dentro del expediente, prueba de donde se deduzca que haya existido supresión de cargos, ni del contenido del acto cuestionado se deriva tal situación, como resultado de una reestructuración; así las cosas, no era necesaria la elaboración de estudio técnico». (…) De esta manera, a pesar de que después de este pronunciamiento el artículo 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015 dispuso que para la elaboración o modificación de los manuales de funciones la unidad de personal de cada organismo o entidad debe adelantar los estudios respectivos, esta Sala considera que en estos casos, que no comportan la modificación de las funciones de las dependencias del ente territorial ni su estructura administrativa, solo resulta necesario realizar un estudio por parte de la mencionada unidad o la dependencia que haga sus veces, sin que sea obligatorio seguir las directrices y la metodología que sí deben observar las reformas de las respectivas plantas de personal, previstas en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, ya que el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública no remite a dicha normatividad.
Como se indicó en el acápite 2.3., está demostrado que: i. En el Decreto 002 del 5 de enero de 2015, se estableció la planta de personal del municipio. En el nivel técnico, entre otros, se incluyó el cargo de técnico área de salud código 323 grado 02. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 ii.
Con el Decreto 003 del mismo día, se adoptó el manual de funciones. En este acto también se estableció el cargo de técnico área de salud código 323 grado 02. iii. El Decreto 0045 del 2 de marzo de 2016 «ajustó» el manual de funciones. Frente al cargo que ocupaba la señora Aceneth Tobar Alba, se tiene que los dos manuales de funciones establecieron lo siguiente: Decreto 003 de 2015 Decreto 0045 de 2016 Técnico área de salud código 323 grado 02 Dependencia: Secretaría de Integración Social Jefe inmediato: secretario de integración social Técnico administrativo código 367 grado 02 Dependencia: Secretaría de Integración Social – área de la salud.
Jefe inmediato: secretario de despacho. Propósito principal: Ejecutar y desarrollar acciones relacionadas con el fomento de la salud pública y prevención de la enfermedad en pro del cumplimiento de los planes y programas, la oportuna prestación de los servicios de salud en el municipio, así como el manejo y seguimiento al plan de intervenciones colectivas, en las áreas de promoción, prevención, vigilancia y control de la salud pública municipal y de régimen subsidiado.
Formación académica: Bachiller en cualquier modalidad y curso específico mínimo de 60 horas relacionado con las funciones del cargo (la intensidad horaria se puede cumplir con la sumatoria de varios cursos, seminarios, diplomados o talleres). Experiencia: 3 meses de experiencia relacionada o 6 meses de experiencia laboral. Formación académica: Título de técnico en administración. Experiencia: 6 meses de experiencia relacionada con las funciones del cargo.
Tal como lo sostuvo el a quo, el Decreto 0045 de 2016 modificó los requisitos de formación académica y experiencia de 5 cargos del nivel técnico, del inspector de policía y del auxiliar de servicios generales. Igualmente, varió la denominación de los cargos al incluir el «área funcional», con fundamento en lo siguiente:
CONSIDERANDO
a. Que el Decreto 2484 de 2014, se establece (sic) que en los manuales específicos de funciones y de competencias laborales se determinarán las disciplinas académicas que se exigirán para el desempeño de los diferentes empleos públicos, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo o el área de desempeño. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 b. Que el Título III, artículo 2.2.3.8. del Decreto 1083 de 2015 establece el contenido del Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales. c. Que se hace necesario ajustar el decreto 001 de enero de 2016 el cual modificó el decreto 003 de enero de 2015, debido a que en su contenido no se contempló la totalidad de los cambios contenidos en el Decreto 2484 de 2014, así como los de la guía de ajuste de manual de función expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, organismo rector para esta política. d. Que según acuerdo 002 de fecha 23 de febrero de 2016 por cual (sic) se conceden facultades al señor Alcalde del Municipio de La Montañita para que se creen los cargos de Técnico Administrativo de la Biblioteca y Técnico Administrativo de Talento Humano. e. Que en mérito de los anterior,
DECRETA: ARTÍCULO 1º. Ajustar el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos que conforman la planta de personal de la alcaldía del Municipio de la Montañita fijada por el decreto 002 (sic) del 05 de enero de 2015, cuyas funciones deberán ser cumplidas por los funcionarios con criterios de eficiencia y eficacia en orden al logro de la misión, objetivos y funciones que la ley y los reglamentos le señalan a la alcaldía del Municipio de la Montañita, así: (…) ARTÍCULO 2º.
Competencias Comunes a los Servidores Públicos. Las competencias comunes para los diferentes empleos a que se refiere el presente manual específico de funciones y de competencias laborales serán las siguientes: (…) ARTÍCULO 3º. Competencias Comportamentales por nivel jerárquico de empleos. Las competencias comportamentales por nivel jerárquico de empleos que como mínimo, se requieren para desempeñar los empleos a que se refiere el presente manual específico de funciones y de competencias laborales, serán las siguientes: (…) ARTÍCULO 4º.
El Secretario de General (sic) y de Gobierno del Municipio, entregará a cada funcionario copia de las funciones y competencias determinadas en el presente manual para el respectivo empleo en el momento de la posesión, cuando sea ubicado en otra dependencia que implique el cambio de funciones o cuando mediante la adopción o modificación del manual se afecten las establecidas para los empleos.
Los jefes inmediatos responderán por la orientación del empleado en el cumplimiento de sus funciones. ARTÍCULO 5º. Cuando para el desempeño de un empleo se exija una profesión, arte u oficio debidamente reglamentado, la posesión de grados, títulos, licencias, matrículas o autorizaciones previstas en las leyes o en sus reglamentos, no podrán ser compensadas por experiencia u otras calidades, salvo cuando las mismas leyes así lo establezcan.
ARTÍCULO 6 º. El Alcalde mediante acto administrativo adoptará las modificaciones o adiciones necesarias para mantener actualizado el manual específico de funciones y de competencias laborales y podrá establecer las equivalencias entre estudios y experiencia en los casos en que se considere necesario. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 ARTÍCULO 7º.
El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 116 de 2009. Ahora bien, el artículo 2.2.2.6.1. del Decreto 1083 de 2015, dispuso: Artículo 2.2.2.6.1. Expedición. Los organismos y entidades a los cuales se refiere el presente título expedirán el manual específico de funciones y de competencias laborales describiendo las funciones que correspondan a los empleos de la planta de personal y determinando los requisitos exigidos para su ejercicio.
La adopción, adición, modificación o actualización del manual específico se efectuará mediante resolución interna del jefe de organismo o entidad, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el presente título. Corresponde a la unidad de personal, o a la que haga sus veces, en cada organismo o entidad, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de competencias laborales y velar por el cumplimiento de las disposiciones aquí previstas.
(…) Obsérvese que la norma prevé que el estudio técnico se requerirá cuando se modifique el manual de funciones, verbo transitivo que, en términos del Diccionario de la Real Academia Española, corresponde a «transformar o cambiar algo mudando alguna de sus características». De otro lado, el objeto del Decreto 0045 de 2016 era ajustar el manual de funciones, verbo transitivo que se entiende como «hacer y poner algo de modo que case y venga justo con otra cosa», «conformar, acomodar algo a otra cosa, de suerte que no haya discrepancia entre ellas», o usado también como pronominal «arreglar, moderar».
Además, se fundamentó en las reglas previstas en el Decreto 2484 de 2014 que estableció en el numeral 5º las disciplinas académicas, sin embargo, pasó por alto que este artículo establece las áreas y núcleos básicos del conocimiento para «los empleos que exijan como requisito el título o la aprobación de estudios en educación superior».
Según el Ministerio de Educación, la educación superior i) se imparte en dos niveles: pregrado y posgrado; ii) el nivel de pregrado tiene tres niveles de formación: técnico profesional, tecnológico y profesional; y iii) la educación es posgrado tiene los niveles de especializaciones, maestrías y doctorados32. Esto quiere decir que para el cargo técnico administrativo código 367 grado 02, no se requería un título de educación superior y, 32 Consulta realizada en la página web del Ministerio de Educación. Enlace: https://www.mineducacion.gov.co/1621/article- 196477.html Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 por tanto, frente a las disciplinas académicas no se debía hacer ningún «ajuste», en la medida que se trataba del título de técnico en administración, nada más. Esto, agregado a que el Decreto 2484 de 2014 frente a la exigencia de la experiencia previó únicamente que i) los factores para determinar los requisitos específicos de los empleos son la educación formal, la educación para el trabajo y desarrollo humano y la experiencia (artículo 2); ii) cómo se certificaba (artículo 4); iii) debe estar contenida en el manual de funciones.
Es decir que nada señaló sobre «el ajuste» a este requisito y, aun así, el Municipio de La Montañita decidió modificarlo para establecer que ya no serían 3 meses de experiencia relacionada o 6 meses de experiencia laboral, sino «6 meses de experiencia relacionada con las funciones del cargo». Y es que, en gracia de discusión, aunque se admita que solo se «ajustó» el manual de funciones, no puede pasarse por alto que la denominación (nomenclatura) del cargo varió de técnico área de salud código 323 grado 02 a técnico administrativo código 367 grado 02, sin que se explicaran las razones de la modificación. Esto, con fundamento en el artículo 2.2.3.1. del Decreto 1083 de 2015 (ya vigente para la expedición del Decreto 0045 de 2016), el cual consagró que «es aplicable a los organismos y entidades del nivel territorial que se rigen en materia de nomenclatura, clasificación de empleos, de funciones y de requisitos generales por lo previsto en el Decreto-ley 785 de 2005».
En efecto, el Decreto 785 de 2005, estableció en el artículo 19: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 Nótese que en el nivel técnico el decreto referido estableció los empleos de técnico área salud código 323 y técnico administrativo código 367, sin que sufriera alguna modificación por los Decretos 2484 de 201433 o 1083 de 2015, de manera que, si el Municipio de La Montañita pretendía modificar la denominación del cargo, debía motivarlo a través de un estudio que demostrara la necesidad de ajustarlo.
En resumen, aunque la competencia para «ajustar» o modificar el manual de funciones recaía en el alcalde municipal, la entidad no podía desconocer que la decisión requería un estudio previo realizado por la unidad de personal o la que hiciera sus veces en el ente territorial que justificara el contenido del acto administrativo, el cual, en el plenario brilla por su ausencia. Igualmente, para ejercer esa facultad discrecional «debe existir una razón o medida entre la realidad fáctica y el derecho, que implica la conexidad de los hechos con la decisión administrativa que se adopte» y, en el caso del Decreto 0045 de 2016 no se evidencia, pues en la motivación del acto administrativo ni por asomo se anunció la necesidad de variar la nomenclatura de los cargos.
En ese orden de ideas, asiste razón a la parte demandante cuando afirma que el Decreto 0045 de 2016 fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse y adolece de nulidad, comoquiera que no se cumplió con la exigencia del estudio que permitiera modificar no solo los requisitos y funciones de los cargos, sino también su nomenclatura.
Ahora bien, en lo que toca con la situación jurídica de la demandante, no se evidencia que este acto administrativo de naturaleza general haya hecho mención expresa respecto de ella, sino que, independientemente de la ilegalidad antes advertida, se limitó a modificar el manual de funciones frente a todos los cargos de la planta de personal.
Bajo este entendido, a primera vista no puede colegirse que sea este el acto administrativo que afectó su situación jurídica. No desconoce la Sala que el argumento de la parte actora se dirige a que la expedición de este acto administrativo tenía como fin terminar su encargo e impedirle que se concediera uno nuevo; así lo reseñó: Es así como nos permitimos informar que el Decreto 0045 del 02 de marzo de 2016 (…) adolece del vicio de desviación de poder, al menos en lo que respecta a la modificación de requisitos académicos, de experiencia y demás del empleo de TÉCNICO ÁREA SALUD CÓDIGO 323 GRADO 02, pues las intenciones del 33 Pues en el artículo 1º, se limitó a señalar que era aplicable « a los organismos y entidades del nivel territorial que se rigen en materia de nomenclatura, clasificación de empleos, de funciones y de requisitos generales por lo previsto en el Decreto- ley 785 de 2005.» Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 nominado de la entidad en la expedición de este acto se encuentran lejos del mejoramiento del servicio, siendo lo que realmente buscado era terminarle el encargo a la señora Aceneth Tobar Alba (…) sobre ese empleo y luego no prorrogarlo ni conceder nuevamente el encargo bajo el argumento de que ya no cumplía con los requisitos establecidos en el manual de funciones.
(archivo 1, pág. 170). Y tampoco pasa inadvertido que, tal como lo sostuvo el juez a quo, en los Decretos 002 y 003 de 2015 se estableció el cargo de técnico área de salud código 323 grado 02 y con el Decreto 0045 de 2016 varió a técnico administrativo código 367 grado 02 y, en igual sentido, sus requisitos de formación académica y experiencia. No obstante, como se anunció, el acto administrativo no adoptó ninguna decisión concreta frente a la señora Aceneth Tobar Alba, sino que modificó la denominación y los requisitos.
Entonces, más allá de que esta decisión sea legal o no, considera la Sala que, si bien podía ser lesivo para ella porque no cumplía con la formación académica y/o experiencia, lo cierto es que la argumentación de la demanda se erigió sobre la causal de nulidad de desviación de poder bajo el aserto de que dicha «modificación» no tuvo como fin el mejoramiento del servicio, sino que terminara el encargo.
La causal de nulidad invocada, esta es, la desviación de poder, ha sido desarrollada por el Consejo de Estado en el sentido de señalar que se evidencia en manifestaciones que se clasifican en 2 grupos: «aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías»34.
Igualmente, ha enseñado la Alta Corporación35 que esta impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la administración, lo que, a su turno, implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, «en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por 34 Sección Segunda, sentencia del 17 de octubre de 2017, expediente 2022-16, C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 21 de junio de 2018, radicación 25000-23-42-000- 2012-01092-01(2637-14) C.P. Gabriel Valbuena Hernández.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar»36. Al revisar las pruebas que reposan en el expediente, no encuentra la Sala algún elemento que permita afirmar que el Decreto 0045 de 2016 fue expedido con el único fin de terminar el encargo de la señora Tobar Alba; como se dijo, el objeto del acto se dirigió a «ajustar» el manual de funciones a las disposiciones normativas superiores como era el Decreto 2484 de 2014, nada más. De ese modo, aunque se haya enervado la legalidad del acto general, las afirmaciones de la actora concernientes a que el Municipio de La Montañita expidió el acto para no prorrogar el encargo, no van más allá de una apreciación subjetiva carente de toda prueba.
Si la demandante consideraba que fue amañada y arbitraria la actuación de la administración, así debió probarlo, dadas las obligaciones contenidas en el inciso final del artículo 103 del CPACA, el cual establece que «[q]uien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código» En otras palabras, si era criterio de la actora que la decisión de no proveer el cargo obedeció a persecuciones en su contra, ajenas al buen servicio, es decir, que inmerso en la actuación de la administración se contuvo una desviación de poder, era su deber probarlo ante el estrado judicial, sin embargo, de ello -se reitera-, es huérfano el plenario y lo cierto es que el sólo indicio de no ejercer la facultad nominadora no resulta suficiente para considerar la existencia de los vicios del acto por no haber prorrogado el encargo.
En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento.
En suma, si la actora consideraba que el acto fue expedido con desviación de poder, tenía la carga de allegar los elementos probatorios necesarios sin estarse únicamente a su parecer. 36 Ibidem. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 En ese horizonte de comprensión, a pesar de que se demostró la ilegalidad del Decreto 0045 de 2016 por la infracción de las normas en que debía fundarse, no encuentra la Sala ningún nexo entre el mentado decreto y la terminación del encargo de la demandante, máxime si se tiene en cuenta que en el Decreto 107 del 1 de octubre de 2015 expedido por el alcalde del Municipio de La Montañita, se resolvió prorrogar el encargo por el término de 6 meses o mientras se surtía el concurso para proveer el cargo en propiedad:
CONSIDERANDO
Que mediante Decreto 041 del 21 de marzo de 2015 se le prorrogó el encargo en el empleo de TÉCNICO AREA DE SALUD Código 323 Grado 02, por el término de seis (6) meses, a la señora ACENETH TOBAR ALBA, (…) quien tiene derecho, por ser una servidora pública escalafonada en carrera administrativa y haber acreditado los requisitos para ser beneficiario del encargo, y ocupar el cargo en mención. Que mediante circular No. 003 del 11 de junio de 2014, la Comisión Nacional del Servicio Civil, informó a todas las entidades públicas que a partir de la fecha de la misma, no es necesario la solicitud de prórroga para encargos toda que (sic) dicha facultad recae única y exclusivamente de los nominadores de las entidades.
Que en consecuencia es procedente realizar la prórroga del encargo. En mérito de lo anteriormente expuesto,
DECRETA
ARTÍCULO PRIMERO: PRORROGAR por el Término de seis meses a partir del día siguiente una vez finalice la actual prorroga, o se surte el concurso para proveer el cargo en propiedad, en el empleo de TÉCNICO AREA SALUD Código 323 Grado 02, a la Señora ACENETH TOBAR ALBA, (…). En este punto, es importante recordar que la naturaleza de los actos administrativos se caracteriza porque la autoridad o un particular en ejercicio de funciones administrativas, adopta una decisión que crea, modifica o extingue un derecho, es decir, propicia una situación jurídica.
En efecto, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 1437 de 2011, son cuatro formas que pueden dar lugar a la expedición de un acto administrativo, estas son: el ejercicio de una petición en interés genera o particular, el cumplimiento de una obligación o un deber legal y la actuación oficiosa de la autoridad. Al respecto, ha señalado el Consejo de Estado37: (…) [el acto administrativo] puede ser entendido como toda declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo que se profiere de manera unilateral, en ejercicio de la función administrativa y produce efectos jurídicos directos o definitivos, con el fin de crear, modificar o extinguir un derecho o relación jurídica.
A partir de su clasificación según su contenido por la situación que crea, se observa que existen actos generales, aquellos que crean situaciones jurídicas generales, impersonales y abstractas, otros de carácter particular, que generan situaciones concretas y 37 Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 14 de septiembre de 2017, radicación 25000-23-42-000-2014-02393-01, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 subjetivas y por último los actos condición que atribuyen a una persona determinada los predicados abstractos previstos en las situaciones generales y personales.
En lo que respecta a la decisión que contienen los actos administrativos, estos pueden ser definitivos, aquellos que ponen fin a una actuación administrativa o deciden directa o indirectamente sobre el fondo de un asunto, y por otro lado aquellos de trámite, que impulsan una actuación administrativa, pero sin definir o decidir sobre ella.
De la misma manera, en la sentencia proferida el 12 de noviembre de 201538 con ponencia del consejero Jorge Octavio Ramírez, sobre los actos que no son expedidos por escrito, a pesar de que las autoridades hayan omitido su deber de pronunciarse, precisó que «las formas de instrumentación del acto administrativo pueden ser escrita, oral o simbólica».
Si bien es cierto que existen formas especiales genéricas para la expedición de los actos administrativos, se creería que, generalmente, deben constar por escrito. Al respecto, Juan Carlos Casagne39 sostuvo que «el acto tácito se configura cuando como consecuencia de la emisión de un acto expreso surgen efectos jurídicos que presuponen la existencia de otro acto», lo que quiere decir que no es indispensable aquel requisito, es decir, que sea expedido por escrito.
En esa línea de pensamiento, desde el acto administrativo por el cual se prorrogó el encargo se estableció un límite temporal de 6 meses o hasta que se surtiera el proceso de selección; nótese que se utilizó la conjunción disyuntiva «o» que «denota diferencia, separación o alternativa», lo que quiere decir que el encargo finalizaría cuando ocurriera alguna de esas dos circunstancias.
Entonces, aunque mediante el Oficio S.G.G. 030 de 2016 el secretario de gobierno informó a la demandante que el encargo fenecía el 31 de marzo de 2016 y que el 1 de abril siguiente debía retornar a su cargo en carrera, lo cierto es que no existe un acto administrativo expreso que materializara tal terminación, por tanto, se configuró un acto tácito que condujo al acto implícito de la administración de no continuar con la situación administrativa.
Así las cosas, si en el Decreto 107 de 2015 se dispuso un término de duración del encargo y no se expidió un acto administrativo en el que expresamente se indicara que finalizaba por la modificación del manual de funciones o porque la demandante no cumplía los requisitos para el cargo de técnico administrativo código 367 grado 02 establecido por el Decreto 0045 de 2016, no puede inferirse que haya sido este último el que afectó su 38 Radicación número 05001-23-31-000-2011-00984-01 (21514) 39 Juan Carlos Casagne- Derecho Administrativo – Tomo II- 2008 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 situación jurídica.
Se repite, según lo demostrado en el plenario, la situación administrativa finalizó por el vencimiento de los 6 meses. En consecuencia, considera la Sala que, aunque el Decreto 0045 de 2016 es parcialmente contrario al ordenamiento jurídico, no fue este el que perturbó el encargo, primero, porque no incluyó alguna disposición expresa frente a la actora y, segundo, porque no se demostró que los móviles del municipio hayan sido distintos a la mejora del servicio.
Por lo expuesto, aunque la Sala considera que este acto administrativo no modificó la situación jurídica de la demandante, pero sí se demostró que es contrario al ordenamiento jurídico y por ello amerita que se declare su nulidad parcial, tal como lo sostuvo el juez a quo. Esto, en virtud de la acumulación de pretensiones que habilita el artículo 138 del CPACA como se expuso en el acápite anterior. 2.4.3.
Sobre los Oficios S.G.G. 030 de 16 de marzo y 041 del 14 de abril de 2016 expedidos por el secretario general y de gobierno. Ahora bien, la parte demandante manifestó su inconformidad frente a la decisión de negar las pretensiones de nulidad de los Oficios S.G.G. 030 de 16 de marzo y 041 del 14 de abril de 2016, toda vez que, a su juicio, el segundo se hizo alusión a que el término del encargo no podía ser superior a 6 meses y, con fundamento en ello, se negó la solicitud de prorrogar el encargo «por no existir norma que autorice ampliar el encargo por tiempo superior al establecido en la ley», por esta razón insistió en los vicios expuestos en la demanda.
En el Oficio S.G.G. 030 de 16 de marzo de 2016, se señaló: De manera comedida, me permito comunicarle, que según el Decreto No. 107 del01 de octubre de 2015 “Por medio del cual se prorroga un encargo en un empleo de carrera administrativa”, Técnico Área de Salud, código 323, Grado 02, Nivel Técnico por un término de seis (6) meses, su encargo se cumple el día de hoy.
Por lo anterior, a partir del día viernes 01 de abril de 2016, sírvase reasumir las funciones como Auxiliar Administrativa (Más familias en acción), cargo sobre el cual tiene propiedad en carrera administrativa, dentro de la Planta Global del Municipio; por lo cual, solicito se sirva hacer entrega del cargo como Técnica Administrativa (Salud) al señor PABLO EMILIO ZAPATA NICHOLLES, Secretario de Integración Social.
Así mismo, me permito hacer entrega de las funciones asignadas como Auxiliar Administrativo (Más familias en acción), de acuerdo a lo establecido en el Decreto No. 0045 del 02 de marzo de 2016. “Por el cual se modifica el Manual Específico de Funciones y de competencias laborales para los empleos de la Planta de Personal del Municipio de La Montañita Caquetá”.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 Frente a este documento, basta señalar que no contiene una decisión definitiva que modificara o extinguiera la situación de la demandante, sino que se limitó a señalar que el plazo del encargo había fenecido y que, por esa razón, debía reasumir las funciones del cargo en carrera.
En otros términos, el oficio obedeció a las funciones propias de jefe de personal que desempeñaba el secretario de gobierno, en virtud del Decreto 0045 de 2016 y así lo reconoció la demandante. De otro lado, se evidencia que la señora Tobar Alba presentó una solicitud el 4 de abril de 2016 en los siguientes términos: Habida cuenta que mediante oficio No. S.G.G. 030 me informa en su condición de Secretario de Gobierno con funciones de Jefe de Personal, que mi encargo en el empleo de Técnica Área de Salud expiró y que por ende debo retornar a las funciones de mi empleo de Auxiliar Administrativa (Más Familias en Acción), muy respetuosamente le solicito que desde su despacho se gestione la prórroga, por las siguientes razones: [refirió todo el marco normativo relacionado con dicha situación administrativa] A esta petición, el funcionario municipal dio respuesta mediante el Oficio S.G.G. 041 del 14 de abril de 2016, en el cual expuso: Me permito indicarle que he recibido su oficio del 04 de Abril del presente año, por el cual me da respuesta a mi oficio No. S.G.G. 030, en el que se le notificó la terminación del Encargo en el empleo de Técnico Área de Salud por vencimiento del término, y donde me solicita se gestione la prórroga, le doy respuesta en los siguientes términos: Mis funciones de Secretario de Gobierno con funciones de Jefe de Personal, no están de realizar gestiones a favor de ningún empleado para gestionar encargos o prorrogas de los mismos ante el Alcalde Municipal, como se comprueba con el Manual de Funciones de nuestra entidad, por lo tanto su solicitud se niega de plano, por no ser de mi competencia de realizar trámites o gestiones para obtener que a la funcionaria ACENETH TOBAR ALBA, la favorezcan con respecto de una prórroga de un encargo administrativo.
Respecto de la prorroga del encargo del empleo de Técnica Área de Salud, que es lo que se deduce que busca con su escrito le indico que el Ente Municipal al tomar las decisiones de encargos administrativos, toma como base las normas que se aplican sobre este aspecto, y para lo cual entraremos a realizar un estudio de fondo sobre este aspecto y encontramos como usted bien lo indica el artículo 24 de la ley 909 de 2004, establece la figura administrativa del encargo, el cual si hacemos un análisis detallado del mismo encontramos que es claro en determinar que los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos, igualmente precisa que el término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses (lo resaltado el mío).
Lo que conlleva que si bien es cierto a los funcionarios de carrera tendrán el derecho a ser encargados, pero ese encargo no es indefinido sino que los encargos tienen un término establecido en la ley no podrá ser superior a seis (6) meses, lo que demuestra que cuando se le comunicó la terminación del encargo la razón fue que el término por el cual se le encargo (sic) Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 había fenecido, y en el ordenamiento jurídico no existe las prorrogadas (sic) después de seis (6) meses por estar prohibido en la ley.
(…) De acuerdo a lo plasmado, se NIEGA su solicitud de prorrogar el encargo por no existir norma que autorice ampliar el encargo por tiempo superior al establecido en la ley. Frente a este oficio, lo primero que debe resaltar la Sala es que no definió la situación jurídica de la demandante, sino que se limitó a señalar que dentro de las funciones del secretario no estaba la de «gestionar» la prórroga del encargo; a más de esto, si bien se indicó que se negaba la solicitud de prorrogar el encargo, lo cierto es que esta decisión reitera la comunicación del Oficio S.G.G. 030, en el sentido de establecer que el plazo feneció y por tanto no podía prorrogarse; nótese que el funcionario no hizo alusión, por ejemplo, a que no cumplía los requisitos previstos en el Decreto 0045 de 2016.
Conjuntamente, si la actora consideraba que debía prorrogarse, así debía manifestarlo a su nominador, es decir, el alcalde municipal y no al secretario de gobierno, tal como lo hizo en el oficio radicado el 8 de abril de 2016 cuando «presentó su nombre» para postularse al encargo en la convocatoria interna 007-2016. En otras palabras, si la solicitud de la actora se contrajo a la «gestión la prórroga» e hizo alusión a la normatividad que consideraba ajustada a su caso, lo correcto era que el mismo funcionario diera respuesta frente la aplicabilidad en el caso concreto, sin que ello signifique que se haya abrogado funciones propias del nominador.
Y por último, si bien la norma establece que el alcalde es el nominador y encargado de nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia, lo cierto es que no fue el secretario general y de gobierno quien resolvió dar por terminado el encargo, pues como ya se discurrió, la prórroga se había concedido por el término de 6 meses, sin que se indicara que para ello se requiriera de un acto administrativo.
Por estas razones los cargos de apelación de la parte actora no prosperan. 2.4.4. Sobre la terminación el encargo de la señora Aceneth Tobar Alba. La parte actora considera que la expiración del plazo no es una causal para dar por terminado el encargo, «la causal que la constituye es la decisión debidamente motivada del nominador como, por ejemplo, la provisión definitiva del empleo, etc., situación que no ocurrió y que por tanto se llega al campo de la infracción normativa, pues no se observaron las normas de carrera administrativa que rigen este tipo de empleos y situaciones».
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 El artículo 24 de la Ley 909 de 2004 vigente para la época de los hechos40, reza: Artículo 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.
El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.
Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.
De acuerdo con esta norma, el encargo no puede superar el término de 6 meses, sin embargo, el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015 estableció la posibilidad de que fuera prorrogado: Artículo 2.2.5.3.4. Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.
De la lectura de esta norma se extrae que si la decisión de la administración es dar por terminado un encargo o su prórroga, el acto administrativo debe ser motivado, sin embargo, establece una condición la cual es que esto ocurra antes de cumplirse el término de duración del encargo. Entonces, bajo esa lógica, si el encargo finalizó por cumplimiento del término previsto en él, es decir, no fue por una causal que diera lugar a que feneciera anticipadamente, no puede afirmarse que el Municipio de La Montañita tuviera la obligación de motivar el acto, especialmente si se tiene en cuenta que cesó la situación administrativa por lo previsto en el acto que la prorrogó y frente al cual la demandante no presentó ningún reparo. 40 Pues la Ley 1960 de 2019 eliminó la expresión «y una vez convocado el respectivo concurso».
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 No es ajeno a la Sala que en la sentencia C-753 de 2008, la Corte Constitucional estableció que las «excepciones de provisionalidad y encargo frente a la regla general de la provisión de cargos de carrera administrativa mediante concurso público, se encuentran justificadas desde el punto de vista constitucional, ya que la realización de un concurso público de méritos para proveer un empleo vacante definitivamente requiere un tiempo mínimo, en el cual puedan desarrollarse las etapas de convocatoria, pruebas de selección y conformación de la lista de elegibles, mientras que la función pública requiere continuidad», empero, esto ocurre cuando se cumple a cabalidad el artículo 24 de la Ley 909 de 20014, es decir, cuando se provee el encargo mientras se adelanta el concurso público y, en el sub examine no encuentra la Sala que ello se haya cumplido, pues a la demandante se le prorrogó por un lapso aproximado de 4 años.
A más de esto, la parte actora citó el concepto 58401 de 2019 expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el cual, según la transcripción en el recurso, indica: (…) Aunque la norma no especifica las causales para dar por terminado un encargo, entre las razones más comunes para ello tenemos: 1. La provisión definitiva del empleo a través del concurso de méritos respectivo. 2.
Imposición de sanciones disciplinarias consistente en suspensión o destitución. 3. La cualificación definitiva no satisfactoria en la evaluación de desempeño laboral del encargo, (iv) la renuncia del empleado al encargo, 4. La pérdida de derechos de carrera y; 5. Cuando se acepte la designación o nombramiento para el ejercicio de otro empleo.
Frente a este concepto, es menester indicar que expresamente acepta que la norma no establece unas causales taxativas de terminación del encargo y, aunque establece «las razones más comunes para ello», lo cierto es que no examinó la circunstancia especial de terminación de la prórroga ni tampoco señaló que no pudiera fenecer por esta razón. En todo caso, de conformidad con el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, dicho pronunciamiento no tiene carácter vinculante, toda vez que cuando se trata de respuestas «a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución», tanto así que en esos términos lo anunció el concepto citado por la demandante.
Así las cosas, si la norma establece que el término del encargo no podrá superar los 6 meses y, a pesar de ello se prorrogó casi por 4 años, no puede afirmarse que con el pasar Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 del tiempo la demandante adquiera el derecho de permanecer indefinidamente en esa situación administrativa, es decir, que ostente una estabilidad en dicho empleo.
Así lo entendió el Consejo de Estado41 cuando señaló que «la prórroga de su permanencia en el encargo por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, pues se trata simplemente de una figura que busca no interrumpir la prestación del servicio y no crea derecho subjetivo alguno». Se tiene entonces que la figura del encargo, además de ser una situación administrativa también es un derecho que gozan los empleados de carrera que cumplen con los requisitos establecidos por el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.
No obstante, el derecho preferencial no constituye un derecho adquirido al nombramiento sino, una mera expectativa sujeta a las necesidades propias del servicio, pues, como es sabido, el encargo puede configurarse frente a algunas o todas las funciones del cargo a proveer. De conformidad con lo expuesto, considera la Sala que era procedente que el encargo finalizara por el vencimiento del plazo consagrado en el acto que lo prorrogó, especialmente si se tiene en cuenta que ninguna norma establece que no es una causal válida y, por el contrario, previó un término perentorio de 6 meses.
En efecto, el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 5 de mayo de 2014 con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve (expediente 2566-12), expuso: Encuentra el Despacho que del cotejo entre el texto de los actos administrativos acusados y las normas invocadas como vulneradas se evidencia la vulneración de estas últimas, por cuanto el Decreto 4968 de 2007, crea procedimientos y trámites adicionales para la provisión de empleos públicos en las modalidades en encargo y de provisionalidad, además de establecer las prórroga de los encargos, los cuales tienen por ley un término perentorio de 6 meses, tal como lo expuso por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia de 12 de abril de 2012, proferida dentro del proceso (9336-2005).
Otro de los argumentos del recurso consistió en que la terminación de la prórroga del encargo tampoco podía fundamentarse en la necesidad, comoquiera que después de terminado el encargo, la entidad le solicitó a la demandante que continuara ejerciendo algunas funciones mediante la proyección de requerimientos y peticiones que son del ámbito funcional del empleo de técnico área salud; no obstante, ello no comprueba la desviación de poder, la falta de motivación o la infracción de normas superiores, pues la administración le solicitó que i) contestara un oficio porque se requería información 41 Sentencia del 19 de marzo de 2019, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 2451-04.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 manejada por ella cuando se desempeñó como técnica en salud; y ii) asumiera la gestión de algunas funciones hasta tanto se designara al nuevo funcionario, pero esto no ocurrió indefinidamente, comoquiera que el nombramiento se materializó después de 10 días hábiles. 2.5.
Conclusión. Por las razones vertidas en precedencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, pues si bien el Decreto 0045 de 2016 expedido por el alcalde del Municipio de La Montañita varió la denominación del empleo y sus requisitos, esta no fue la decisión que modificó la situación jurídica de la demandante. Al mismo tiempo, el hecho de que haya vencido el plazo de la prórroga del encargo no significa que la voluntad de la entidad se aparte de los fines inherentes al interés general y tampoco que la sola circunstancia de que la situación administrativa se haya extendido aproximadamente por 4 años dé lugar para que se predique una estabilidad absoluta, particularmente si en el plenario no está acreditado que la administración obró con fines distintos al interés general.
III. COSTAS En atención a lo contemplado en el numeral 442 del artículo 365 del C.G.P., este tribunal acogerá la postura del Consejo de Estado43 que frente al particular concluyó lo siguiente: (…) En esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 (…) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” – CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de 42 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.(…)” 43 Consejo de Estado. Sección Segunda.
Consejero ponente: William Hernández Gómez. Sentencia del 7 de abril de 2016, radicación 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia (…).
(Negrillas fuera de texto). De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,44 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, en razón a que el recurso le fue decidido de forma desfavorable y el apoderado de la entidad demandada actuó en esta instancia al presentar el recurso de apelación. De conformidad con el numeral 1.º del artículo 5.º del Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, por medio del cual se establecen las agencias en derecho, estas se fijarán en un (1) salario mínimo legal mensual vigente por esta instancia, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda incoada por Aceneth Tobar Alba contra el Municipio de La Montañita, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. Condenar en costas por esta instancia a la parte demandante fijándose como agencias en derecho el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, de 44 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Acenth Tobar Alba Demandado: Municipio de La Montañita Radicación: 18001-33-40-003-2016-00741-01 conformidad con el numeral 1.º del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
TERCERO. Reconocer personería para actuar en representación del Municipio de La Montañita al abogado Cesar Omar Rodríguez Pérez, identificado con cédula de ciudadanía 1.117.542.102 de Florencia y Tarjeta Profesional 318.910 del Consejo Superior de la Judicatura.
CUARTO. Reconocer personería para actuar como apoderado sustituto del Municipio de La Montañita al abogado Brandon Smith Sierra Núñez, identificado con cédula de ciudadanía 1.117.542.102 de Florencia y Tarjeta Profesional 318.910 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos del poder de sustitución que reposa en el archivo 6 del expediente digitalizado.
QUINTO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previa anotación en Software Siglo XXI. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada (Salvamento de voto) PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado Firmado Por: Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Yanneth Reyes Villamizar Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 4 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Firma Con Salvamento De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9c6c7c1dbb5b96638ef81089d528d233b14d422a30f3ce206878850e92e0fa53 Documento generado en 31/08/2022 09:42:56 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica