SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, agosto veinticuatro (24) de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 Tema: Privación del derecho a ser adjudicatario del proceso de selección abreviada para contrato de suministro.

Requisitos habilitantes y subsanabilidad de la propuesta. Acta número 61. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. El señor Carlos Ever Rosas Sánchez, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que: 1 Expediente digitalizado, archivo 3, pág. 206.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 i. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 192 del 8 de junio de 2016, por la cual se adjudicó el proceso de selección abreviada de menor cuantía 164 – Cenac Florencia – 2016 y del Contrato de Suministro 177 del 9 de junio de 2016 celebrado con la Fotocopiadora El Lector y/o Álvaro Macías Otalvaro. ii.

Se declare que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional lo privó injustamente de su derecho a ser adjudicatario del proceso de selección abreviada y, consecuentemente, del derecho a suscribir el Contrato de Suministro 177 del 9 de junio de 2016. iii. Como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad demandada a pagar los perjuicios causados que se traducen en los siguientes: a. Daño emergente: $2.000.000 por las sumas de dinero invertidas para formular la propuesta y defensa en el proceso de contratación. b. Lucro cesante.

Por la utilidad esperada del negocio, se ascienden a $42.000.000. iv. Las sumas de dinero reconocidas en la sentencia se indexen; se ordene el pago de intereses desde la ejecutoria de la sentencia; y se condene en costas a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos El demandante fundamentó las pretensiones en los siguientes: i. El CENAC Florencia convocó públicamente a participar en el proceso de selección abreviada de menor cuantía 164 – CENAC FLORENCIA – 2016, cuyo objeto a contratar era «la adquisición de mobiliario y enseres con destino a la fuerza de tarea Júpiter, Brigada Móvil N° 36 y Brigada Especial contra el narcotráfico Unidades Centralizadas por la central administrativa y contable “CENAC FLORENCIA”». ii.

Mediante la Resolución 188 del 19 de mayo de 2016, se ordenó la apertura y, el 27 de mayo siguiente, se llevó a cabo la diligencia de cierre, en la que Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 presentaron propuesta el señor Carlos Ever Rosas Sánchez y Héctor Macías Otálvaro y/o Fotocopiadora del Lector. iii.

La propuesta de Carlos Ever Rosas era la única que cumplía con los requisitos habilitantes, sin embargo, el 31 de mayo de 2016 se publicaron los informes de evaluación en los que se requirió a Héctor Macías Otálvaro para que subsanara. iv. El 3 de junio de 2016 presentó objeciones al informe de evaluación, que fueron resueltas el 7 de junio siguiente; sin embargo, no existió un orden de elegibilidad y puntuación definitiva según lo consagrado en el pliego. v. Mediante la Resolución 192 del 8 de junio de 2016, se adjudicó el proceso al señor Héctor Macías Otálvaro. vi.

El 9 de junio de 2016 se celebró el Contrato de Suministro 177 entre la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Central Administrativa y Contable «Cenac Florencia» y Fotocopiadora El Lector y/o Héctor Macías Otálvaro. El plazo de ejecución era de 4 meses. 1.1.3. Fundamentos jurídicos y concepto de violación. Consideró trasgredidos los artículos 29, 58, 83 y 209 de la Constitución Política, 863 del Código de Comercio, 3, 23, 24 a 26, 28, 44, 45 y 48 de la Ley 80 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007.

Sostuvo que brillaron por su ausencia los principios de lealtad, responsabilidad y eficacia, toda vez que aun cuando existía una sola propuesta que sí cumplía con todas las exigencias jurídicas, financieras, de organización, técnicas, de experiencia y económica, decidió adjudicarle el contrato al señor Macías Otálvaro. Sobre el proceso de contratación, sostuvo que: i. El adjudicatario ofertó precios artificialmente bajos, por tanto, la entidad debía rechazar la propuesta, máxime porque el valor resultó muy inferior al presupuesto oficial que se había fundado en el estudio real del mercado elaborado por la entidad.

Indicó que es fabricante de muebles y, por tanto, obtenía ventajas económicas a la hora de ofertar; además, su propuesta era coherente con ese estudio y con la realidad del sector. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 ii.

La propuesta presentada por Héctor Otálvaro incurrió en la causal de rechazo relacionada con que la actividad económica no guarde relación directa con el objeto contractual, pues en el certificado de inscripción en el registro mercantil está clasificado en las actividades CIIU 4651, 4741, 4659 y 9511 que corresponden a -) comercio al por mayor de computadores, equipo periférico y programas de informática; -) comercio al por menor de computadores, equipos periféricos, programas de informática y equipos de telecomunicaciones en establecimiento especializados; -) comercio al por mayor de otros tipos de maquinaria y equipo n.c.p.; y -) mantenimiento y reparación de computadores y equipo periférico, por tanto, no cumplía con la exigencia en el pliego, en cuanto a la coherencia de la actividad principal porque la actividad principal era la comercialización de otra clase de elementos sustancialmente distintos a los del objeto contractual y «si en gracia de discusión se aceptare que la actividad secundaria 4659 es la que guarda relación con el objeto, erra el evaluador por cuanto de una parte, no es la actividad principal, y de otra, esta solamente incluye “comercio al por mayor de muebles de oficina”, pero deja por fuera el mobiliario de la línea hogar que se exige en la especificaciones, a saber, cama en madera, juego de comedor, juego de mesa con sombrilla y sofá en cuero».

Por el contrario, su actividad principal es la 3110 que corresponde a la fabricación de muebles. Por tanto, Héctor Macías Otálvaro no cumplía, toda vez que su actividad no era la comercialización ni la fabricación de mobiliario que requería la entidad, especialmente, porque solo una de sus actividades secundarias le permitía comercializar mobiliario de oficina, pero no del hogar. iii.

El pliego exigió cumplir con las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social Integral, para ello, se debía anexar copia de la planilla Pila debidamente pagada, sin embargo, Héctor Macías Otálvaro no cumplió con este requisito, además, en su oferta no se registraron valores pagados por concepto de AFP, EPS, ARP ni entidad recaudadora y tampoco se acreditó que él, como persona natural proponente estuviera a paz y salvo.

Este requisito no era subsanable. iv. Héctor Otálvaro no diligenció debidamente el anexo 4, sino que hizo una tabla de contenido que en nada se compadecía con la información que se requería para evaluar, sin embargo, la entidad, injustamente, le permitió subsanar este yerro, aun cuando los asuntos técnicos no pueden ser objeto de subsanación. v. En la propuesta económica, Héctor Otálvaro anunció que sus productos eran de marca nacional, sin embargo, se informó que el vendedor era Héctor Escarraga, pero no Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 fue claro si era el fabricante o el vendedor y, de otro lado, no se sabía si se trataba de un productor nacional. vi.

El adjudicatario no cumplió con las especificaciones técnicas de los ítems 7 a 9, toda vez que anunció que eran muebles de madera, pero el requerimiento del pliego era distinto. vii. El adjudicatario no demostró que contaba con el establecimiento de comercio, toda vez que su actividad era la comercialización de elementos tecnológicos y no la de mobiliario. viii.

La oferta de Héctor Otálvaro era condicionada, toda vez que en el documento se indicó que todos los costos que se produjeran en cumplimiento de la garantía técnica estarían a cargo del contratista, por tanto, en el evento de que se le adjudicara el contrato y se produjeran eventos que ameritaran la activación de la garantía, podía condicionar a la entidad a que ella asumiera los costos.

Este requisito era de carácter técnico habilitante, por tanto, incurría en una causal de rechazo. 1.2. Contestación de la demanda.2 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Aseguró que el proceso de selección fue adelantado conforme al pliego de condiciones que fue aceptado por el demandante con las respectivas observaciones a las cuales se les dio respuesta oportunamente.

Argumentó que los argumentos expuestos por el demandante fueron resueltos y aclarados y no tienen fundamento jurídico ni técnico. Adicionalmente dijo: i) no es cierto que se hayan aceptado precios artificialmente bajos, toda vez que se hicieron los respectivos estudios de mercado previamente por la entidad; ii) la propuesta del señor Otálvaro no estaba inmersa en ninguna causal de rechazo, toda vez que el pliego establecía una congruencia con el objeto contratado y esto fue cumplido, pues era la adquisición de bienes al comercio al por menor de computadores y equipos periféricos que muestran o emiten señales como de televisión; iii) se probó la congruencia económica con comercio al por mayor de otro tipo de maquinaria como muebles de oficina; iv) se cumplió con la certificación del pago de seguridad social; v) se aportó una certificación que demostró que el oferente era fabricante y vendedor de muebles en la ciudad de Cali; y vi) no existieron irregularidades con las especificaciones técnicas de acreditación de los ítems que se solicitaron y evaluaron. 2 Expediente digitalizado, archivo 4, pág. 66.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 1.3. Sentencia de primera instancia3 En la sentencia proferida el 19 de mayo de 2020, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia resolvió denegar las pretensiones de la demanda y no condenar en costas.

Luego de mencionar los aspectos fácticos probados, desató cada uno de los cargos, en los siguientes términos: i. Precios artificialmente bajos. Consideró que la parte actora no acreditó su dicho, sino que se limitó a citar normatividad y jurisprudencia del Consejo de Estado. Adicionó que la entidad demandada, a través de la declaración de Luis Miguel Cruz Cuellar, demostró que su gestión estaba encaminada a realizar una evaluación económica de las ofertas, una vez los comités emitieran sus conceptos de aval frente a las condiciones técnicas, jurídicas y financieras, por ello, procedió a revisar los precios de cada una de las propuestas, evaluando que ninguna de los ítems superara el precio techo fijado por la entidad; también dijo que no existieron los precios artificialmente bajos, dado que estos se determinan de acuerdo con los requerimientos de la entidad y se establecieron en el 50% del valor establecido en el presupuesto oficial, lo cual no ocurrió, dado que se bajó el 31% únicamente.

Por esto, el a quo resolvió que no estaban acreditados los precios artificialmente bajos. ii. Incompatibilidad de la actividad económica. Indicó que una causal de rechazo prevista en el pliego de condiciones era que el objeto principal no guardara relación con el objeto contractual. Consideró que no le asistía razón a la parte demandante, toda vez que el objeto estaba encaminado a la adquisición de mobiliario y enseres, entendidos como muebles y/o utensilios para la oficina y el hogar, tales como escritorio y silla gerente, mesa de juntas, soporte para video beam, silla giratoria, televisor, cama, juego de comedor, juego de mesa, sofá, entre otros y, la actividad económica de la Fotocopiadora El Lector según el registro mercantil era la 4651 que hacía referencia al comercio al por mayor de computadores, programas de informática y equipos periféricos que son dispositivos capaces de imprimir, mostrar o emitir señales que sean fácilmente interpretables por el usuario, como televisor, entre otros. 3 Archivo 3, pág. 2.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 Añadió que también se demostró que otra de las actividades económicas de la Fotocopiadora El Lector era la 4659 referente al comercio al por mayor de otros tipos de maquinaria, dentro de la cual se encontraban los muebles de oficina y utensilios domésticos.

Por ello adujo que la propuesta de Héctor Macías sí tenía relación con el objeto a contratar. iii. Incumplimiento de obligaciones para con el Sistema General de Seguridad Social. Sostuvo que la Fotocopiadora del Lector allegó constancia del pago de afiliados por parte de Asopagos S.A. en la que se certificó que su entidad canceló todos los aportes a seguridad social de sus empleados, salvo del señor Yeison Rodríguez González.

A partir de esto, indicó que al no existir claridad y en virtud de las objeciones, el proponente allegó la certificación expedida por un contador público dio cuenta de esos pagos. Por lo anterior, arguyó que no le asistía razón al demandante, toda vez que Héctor Macías cumplió con lo requerido en el pliego de condiciones, esto es, con la certificación expedida del pago de aportes al Sistema de Seguridad Social y Parafiscales. iv.

Incumplimiento de las exigencias técnicas. Dijo que, efectivamente, el anexo 4 del pliego de condiciones no fue debidamente diligenciado por Fotocopiadoras del Lector, toda vez que no se hizo una descripción detallada de los factores ofrecidos, sin embargo, una vez se publicó la evaluación jurídica de las ofertas, se presentaron las objeciones y se hicieron las correcciones pertinentes, por ello, el oferente presentó subsanó y presentó nuevamente el Anexo 4.

Aunado a esto, señaló que en el pliego de condiciones no se indicó que esta subsanación estuviese prohibida, por tanto, no se configuró ninguna causal de rechazo. v. Incongruencia de la oferta económica. Argumentó que en virtud de las objeciones realizadas al informe de evaluación, se aportó una certificación expedida el 2 de junio de 2016, en el cual se indicó que Héctor Emilio Escarriaga Jiménez representaba una empresa de fabricación y comercialización de muebles de oficina de marca nacional, por tanto, no existía motivo para rechazar la propuesta.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 vi. Incumplimiento de las especificaciones técnicas. Arguyó que sí fue cumplida por Héctor Macías, toda vez que con la propuesta aportó el anexo 1, en el cual hizo la descripción detallada de los ítems solicitados, así mismo, acreditó la garantía técnica, que contaba con un establecimiento de comercio y que estaba relacionado con la actividad que le permitía el desarrollo del contrato, situación distinta era la acontecida con los diseños de los implementos que fueron ofrecidos, lo cuales, según el pliego de condiciones, eran criterio para la asignación de puntaje y frente a los cuales el oferente Héctor Macías cumplió pese a que en los ítems los describió como «escritorio en madera» que no correspondía al material referido en el pliego, «teniendo en cuenta que el diseño va encaminado a la forma, dibujo del mueble, entendido esto como la figura, el aspecto físico, y no las características en su constitución, las cuales estaban claramente descritas en cada uno de los ítems desarrollado en el Anexo No. 1, y que como se indicó líneas atrás se hizo conforme a las estipulaciones exigidas.» Por lo anterior estimó que el oferente Héctor Macías sí cumplió con las exigencias establecidas en el pliego de condiciones referentes a las especificaciones técnicas, al punto que el comité técnico consideró que estaba habilitado para continuar con el proceso de contratación. vii.

Condicionamiento de la oferta. Sostuvo que en la certificación aportada por el oferente no se indicó que los costos que se produjeran en cumplimiento de la garantía técnica estarían a cargo del contratista. Además, que el término de respuesta de la garantía solicitada correspondía a la aportada con el oferente Fotocopiadora del Lector en razón a que el término de respuesta de garantía se entendía como el tiempo al que se compromete el oferente en caso de ser adjudicado el proceso, a dar respuesta a los requerimientos que se presentaran por defectos de calidad y/o de fabricación de los bienes a adquirir. viii.

Incumplimiento de exigencia de establecimiento de comercio. Se remitió a los acápites anteriores, para indicar que Héctor Macías cumplió con la exigencia del establecimiento de comercio, tal como lo acreditó con el certificado de matrícula mercantil relacionado con el objeto contractual. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 A más de lo anterior, consideró que no se probaron las causales de nulidad de falsa motivación y desviación de poder, toda vez que la adjudicación estuvo ajustada al pliego de condiciones y a la ley que regula el proceso de selección abreviada de menor cuantía. 1.4.

Recurso de apelación.4 Inconforme con la decisión, la parte demandante presentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Alegó que el litigio debió centrarse en la discusión sobre el carácter sustancial de los requisitos que fueron subsanados irregularmente por parte del proponente que resultó adjudicatario, pues finalmente esta es la causal que vició el acto, conforme a lo expuesto en la demanda, en particular, en cuanto a las exigencias de carácter técnico que fue incumplido por el adjudicatario.

Señaló el contenido del Anexo 4 para señalar que Héctor Otálvaro no diligenció debidamente el formato, sino que «hizo una suerte de tabla de contenido que en nada se compadece con la información que se requiere para evaluar», por tanto, incurrió en las causales de rechazo de los literales e), m) y r) del pliego, sin embargo, injustamente se le permitió subsanar, aun cuando se trataba de asuntos técnicos.

Agregó que el proponente no cumplía con el criterio establecido para la asignación de puntaje por acreditación del diseño de mobiliario, sino que se limitó a presentar a nivel de dibujo el supuesto diseño, pero no ofrecía los elementos técnicos ni descripciones para los diseños, en consecuencia, se le debía asignar 0 puntos por ese criterio.

También aseveró que no se cumplieron las especificaciones técnicas de los ítems 7 a 9 de la Brigada Móvil 36 y 6 y 10 a 12 de la Fuerza de Tarea Júpiter, toda vez que se anunció que se trataba de muebles en madera cuando el requerimiento del pliego era diferente. Manifestó que el a quo omitió hacer el análisis de la imposibilidad de subsanar estas cuestiones por tratarse de elementos objetivos de la oferta.

Afirmó que la prueba de los precios artificialmente bajos reposa en el expediente, pues en el estudio previo del proceso de selección, se incluyó el estudio de mercado realizado por la entidad, «donde se denota la brecha inmensa entre el valor calculado por la entidad en 4 Expediente digitalizado, archivo 5, pág. 26. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 la fase de planeación del proceso y el ofertado por el adjudicatario», en consecuencia, la propuesta debía ser rechazada al tenor del artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015.

Indicó que el a quo encontró conforme que se hubiera aceptado una actividad secundaria, sin perjuicios de lo que se había establecido en el pliego de condiciones, por ello, se debía rechazar la propuesta a la luz del literal i) «cuando el objeto principal de la persona jurídica, consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura o la actividad económica de la persona natural no guarde relación directa o congruencia con el objeto contractual».

Arguyó que lo mismo ocurrió con el requisito de establecimiento de comercio, toda vez que el pliego exigía que el proponente acreditara la existencia de este dedicado exclusivamente a la venta y comercialización de mobiliario y enseres y la actividad del oferente era la comercialización de elementos tecnológicos, no de mobiliario. Indicó que tampoco cumplió con el requisito de aportar la planilla Pila pagada, pues el documento no registró los valores pagados a la entidad recaudadora y tampoco que él hiciera aportes al sistema general de seguridad social; «sin embargo, en el proceso se permitió la subsanación de este requisito, siendo que reiteradamente ha dicho la jurisprudencia que el oferente “no solo debe tener la capacidad jurídica y las condiciones suficientes para ejecutar el objeto contractual sino que también debe demostrarlas acreditando todos los elementos integrantes, salvo aquellos respecto de los cuales la ley establezca una presunción de existencia». 1.5.

Trámite de segunda instancia.5 1.5.1. Admisión del recurso de apelación. En el auto del 15 de octubre de 2020, se resolvió admitir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia el 19 de mayo de 2020 (pág. 48). 1.5.2. Alegatos de conclusión. Mediante el auto proferido el 27 de octubre de 2020, se corrió a traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegaciones finales y concepto, respectivamente (pág. 53). 5 Expediente digitalizado, archivo 5.

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Guardó silencio. 1.5.2.3. Ministerio Público. No emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Problema jurídico. En esta instancia, corresponde a la Sala determinar si al señor Carlos Ever Rosas Sánchez tenía derecho a ser adjudicatario del Contrato de Suministro 177 del 9 de junio de 2016 en el proceso de selección abreviada de menor cuantía 164-CENAC FLORENCIA-2016, toda vez que presentó la mejor propuesta y el otro oferente, es decir, la Fotocopiadora El Lector no cumplió con los requisitos objetivos.

Para efectos de desarrollar estos problemas jurídicos, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial sobre el principio de selección objetiva, el pliego de condiciones y la subsanabilidad de los requisitos; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala. Caso concreto. En este se abordará cada uno de los argumentos de la alzada. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Del principio de selección objetiva. El principio de selección objetiva rige todas las actuaciones relacionadas con el proceso contractual y se encuentra sometida a la Constitución Política, lo que sin duda se ve reflejado en la necesidad de garantizar el cumplimiento de otros principios, verbigracia, los de transparencia y buena fe.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 En efecto, el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 estableció que es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general cualquier clase de motivación subjetiva.

La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 14 de febrero de 2012 dentro del proceso con número interno 38.924, se pronunció sobre el principio de selección objetiva en los siguientes términos: El principio de escogencia o selección objetiva de los contratistas fundamenta uno de los principales deberes de todos los responsables de la contratación estatal en derecho colombiano, como es el de mantener intacta la institucionalidad por encima de los intereses personales, individuales o subjetivos cuando se trate de escoger al contratista, con independencia del procedimiento utilizado para estos efectos mediante la utilización de pluralidad de variables que eviten el abuso, desvío de poder, y en consecuencia el actuar arbitrario o corrupto de los servidores públicos6.

De la manera más simple, selección objetiva es la que no está inspirada en razones subjetivas, personales, viscerales de los servidores públicos, sino en consideraciones de colectividad, de interés general y de respuestas a necesidades evidentes de la comunidad. La objetividad en la selección de un contratista tiene relación sustancial con el concepto de interés público o general.

Puede decirse que constituye el más importante de sus instrumentos, constitutivo de requisito legal esencial respecto de la escogencia del contratista; esto es, norma imperativa de aplicación ineludible, y vinculante. Referirse a la escogencia objetiva en materia contractual significa abordar de manera concreta y efectiva, en todos los procedimientos de escogencia de contratistas principios como los de igualdad, participación y, en especial, el de la libre competencia económica.

Lo anterior en virtud de que el deseo del legislador, al romper con los privilegios para la selección de un contratista, es el de permitir que todos aquellos sujetos del mercado que puedan proponerle a la administración bienes, servicios y demás objetos para atender sus necesidades lo hagan de acuerdo con las exigencias de los correspondientes pliegos, compitiendo bajo condiciones de igualdad de acuerdo con sus capacidades, experiencia y conocimientos, para que de esta manera puedan las entidades estatales identificar la propuesta que más favorezca a la entidad7. 6 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C-128 de 2003. “De dichos textos se desprende claramente, en consecuencia, la voluntad del legislador de que el proceso de selección del contratista sea ajeno a cualquier consideración subjetiva o discriminatoria. Dicha voluntad, atendiendo los principios constitucionales y en particular los señalados en el artículo 209 superior, se extiende a todas las fases del contrato, desde su preparación hasta su liquidación, de manera que en todo su desarrollo se observen rigurosamente los parámetros establecidos por la ley y por los pliegos de condiciones en las diferentes etapas y actuaciones y se adopte una conducta leal, diáfana y veraz conforme al postulado de la buena fe y la mutua confianza entre quienes intervienen en la actividad contractual”. 7 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C-400 de 1999. “…el principio contemplado en el artículo 3.º del proyecto, según el cual tanto los servidores públicos como los particulares que contratan con la administración deben obrar bajo el claro e inequívoco entendimiento de que una de las finalidades esenciales de la contratación estatal la constituye, precisamente, el cabal cumplimiento de los cometidos estatales, impone partir del criterio de la buena fe de sus actuaciones e implica, por ello, la simplificación de trámites, requisitos y procedimientos, en el ámbito de un estricto régimen de responsabilidad correlativo.

Dicho principio encuentra un complemento de significativa importancia consistente en el deber de escoger al contratista mediante la selección objetiva, aspecto éste que el estatuto anterior no contemplaba de manera explícita. En ese sentido, los artículos 24 y 29 del proyecto consagran expresamente ese deber de aplicar tal criterio de escogencia del contratista, para resaltar cómo la actividad contractual de la administración debe ser en un todo ajena a consideraciones caprichosas o Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 Entonces, el principio en mención constituye uno de los más importantes de la contratación pública, dada su virtualidad de asegurar el cumplimiento de los demás, como que con él se persigue garantizar la elección de la oferta más favorable para la entidad y el interés público mediante la aplicación de precisos factores de escogencia que impidan una contratación fundamentada en una motivación arbitraria, discriminatoria, caprichosa o subjetiva.

Lo anterior, implica que la entidad contratante, al estructurar los pliegos de condiciones, fije los parámetros para la selección objetiva y garantice la transparencia en todas las etapas del proceso de contratación. 2.3.2. Del pliego de condiciones. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública exige que en los pliegos de condiciones se definan en forma precisa y clara las reglas que permitan la selección del contratista, que eviten condiciones que puedan frustrar la escogencia y precipiten la declaratoria desierta del proceso de selección ante situaciones excepcionales.

Estos, fijan el marco que permitirá a la entidad escoger con criterio de objetividad al mejor oferente en beneficio de la ejecución del contrato y de la satisfacción de los fines perseguidos por la Administración, con sujeción estricta a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad. En efecto, el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, establece que el pliego de condiciones deberá contener, entre otras: a. Los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. b. Las reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole y aseguren la licitación. c. La definición con precisión de las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. subjetivas y que, por lo tanto, sus actos deben llevar siempre como única impronta la del interés público ” Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 d. Las reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión limitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

En consecuencia, el pliego de condiciones deberá detallar claramente los requerimientos para la presentación de la propuesta, verbigracia, la descripción técnica del bien objeto del contrato; la modalidad de selección y sus criterios; las condiciones de costo y/o calidad para tener en cuenta para la selección objetiva; las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y adjudicación del contrato; las causas que dan lugar a rechazar una oferta, entre otras.

A su turno, la modificación del pliego de condiciones se realizará a través de adendas. El artículo 25 del Decreto 1510 de 2013, concordante con el artículo 2.2.1.1.2.2.1. del Decreto 1082 de 2015, establece que la entidad puede modificarlos a través de adendas expedidas antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas. La Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 7 de diciembre de 2017 dentro del proceso 41888 y ponencia del Consejero Danilo Rojas Betancourth, sobre los pliegos de condiciones dijo: 25.

El pliego de condiciones, como lo ha reiterado la jurisprudencia, es la ley del proceso de selección y esto se predica no sólo frente a los proponentes sino también en relación con la entidad que lo adelanta, de tal manera que una vez se expide el pliego definitivo y se abre la licitación, está obligada a respetar sus términos, sin que haya lugar a introducir modificaciones al mismo y mucho menos cuando aquella se ha cerrado y ha entrado en la etapa de evaluación y calificación de las ofertas, momento en el cual el pliego se torna definitivamente inmodificable8: 29.

En relación con el pliego de condiciones, la jurisprudencia de la Sala ha sido clara y reiterada al sostener su intangibilidad, la cual es relativa, durante el plazo de la licitación, en la medida en que el legislador admite y autoriza su modificación en dicho lapso, a través de adendas, para efectos de corregir errores y aclarar puntos oscuros y ambiguos que induzcan a confusión; y absoluta, una vez la licitación se cierra, momento a partir del cual, el pliego se torna definitivamente inmodificable.

Como lo dijo en pasada ocasión, “(…) es importante puntualizar sobre la obligación que tiene la Administración de respetar los criterios establecidos en los pliegos de condiciones. Esta Sala ha dicho que el pliego de condiciones establece las reglas de juego para la participación de los interesados y para la evaluación de sus ofrecimientos, constituyéndose en norma fundamental que rige el proceso de selección y del contrato que surja con ocasión del mismo.

No puede, entonces, la Administración so pretexto de vacíos o deficiencias en el Pliego de Condiciones cambiar los criterios o fórmulas para evaluar contenidos en los mismos, después de presentadas las ofertas e inventarse 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de julio de 2013, expediente 24271, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 reglas a posteriori, por cuanto, el pliego de condiciones como es sabido es ley del proceso de selección, y, si bien éste puede ser interpretado por la Administración, no puede ser modificado o adicionado al momento de evaluar9”10 Conjuntamente, en sentencia proferida el 3 de mayo de 2007 dentro del expediente 16209 y ponencia del consejero Ramiro Saavedra Becerra, la misma sección explicó: Al respecto, se observa que, conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de esta ley, salvo las excepciones allí señaladas, la escogencia del contratista debe realizarse siempre a través de licitación o concurso públicos11, procedimiento que fue regulado en el artículo 30, el cual estableció que la entidad debe elaborar los pliegos de condiciones o términos de referencia de conformidad con lo previsto en el numeral 5º del artículo 24, y detallar en ellos, especialmente, los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.

Por su parte, el mencionado numeral 5º del artículo 24, establece que en el pliego de condiciones o términos de referencia: a) se deben indicar los requisitos objetivos necesarios para participar en el proceso de selección, b) se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso, c) se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato, d) no se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren, e) se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad, y f) se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía; el numeral 6º del mismo artículo, establece además, que en el pliego de condiciones, así como en los avisos de publicación de la apertura de la licitación o concurso, se señalarán las reglas de adjudicación del contrato.

Es claro entonces, que el legislador dejó en manos de las entidades contratantes la elaboración concreta del procedimiento administrativo especial que deben adelantar para la escogencia de sus contratistas mediante el mecanismo de la licitación o concurso públicos, pudiendo establecer las reglas de participación, evaluación, calificación y adjudicación en tales procesos, así como las estipulaciones atinentes al futuro contrato, no obstante lo cual, les fijó un marco jurídico dentro del cual pueden crear tales disposiciones, así como el deber de incorporarlas al pliego de condiciones o términos de referencia que preparen las entidades para regir los procesos de selección que tramiten.

Ha sido constante la jurisprudencia de la Sala al reconocer la importancia y obligatoriedad que reviste el pliego de condiciones o términos de referencia dentro de una licitación o concurso, documento que viene a ser la hoja de ruta que regirá el proceso de selección, estableciendo las diferentes etapas que lo 9 [26] [34] “Lo que se ha denominado como “inalterabilidad o intangibilidad de los pliegos de condiciones”, como garantía del debido proceso contractual en los procesos de selección pública, luego de haber surtido las etapas que permiten sus modificaciones por parte de la Administración”. 10 [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de abril de 2006, expediente 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 11 Cita original: Licitación pública, según la definición del parágrafo del 30, es el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable; se llamará concurso, cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 conforman y la forma de tramitarlas y agotarlas; y constituye, así mismo, ese pliego, la ley del contrato al que la licitación o concurso dará lugar, por cuanto las estipulaciones del negocio jurídico que se celebre, deben coincidir con los términos anunciados previamente en el documento rector del proceso de selección del contratista.

El pliego de condiciones, regula todas las etapas de la licitación, desde su apertura hasta su terminación; establece los requisitos de participación que deben cumplir los interesados, identifica de manera precisa y concreta el objeto del futuro contrato, determina los criterios de valoración y factores de calificación de las ofertas, así como los sistemas de ponderación de los mismos; en fin, indica la forma en que se debe producir la adjudicación del respectivo contrato y los términos y condiciones en que éste deberá celebrarse y ejecutarse.

Es pues evidente, que el pliego de condiciones, elaborado por la Administración unilateralmente, contiene una serie de disposiciones que, una vez abierta la licitación y entregado el pliego a los participantes en la misma, se tornan obligatorias e inmodificables, salvo las expresas excepciones permitidas por la ley, y tal obligatoriedad se pregona no sólo frente a los proponentes, sino también, y con mayor razón, de cara a la misma entidad que lo elaboró; cuando se dice que el pliego de condiciones es ley del proceso de selección y del futuro contrato, debe entenderse que lo es, para todos los intervinientes en el primero, y para las partes del segundo; luego dicho documento, es ley también para la entidad licitante, que, en consecuencia, está sujeta a sus términos. (…) De la lectura de la jurisprudencia citada, se colige entonces, que corresponde a la Administración señalar en el pliego de condiciones y las normas de del proceso de selección, pero una vez establecido y promulgado el reglamento del concurso es ley para las partes y obliga tanto a la administración como a los proponentes.

Esto quiere decir que la Administración tiene en adelante dentro del proceso del concurso una competencia reglada. En ese orden, en el pliego de condiciones se incorporan las condiciones generales y especiales que van desde las especificaciones hasta la forma del pago, pasando por los requisitos de los proponentes, entrega de las propuestas, eliminación y evaluación de las mismas, documentos previos y adjudicación. Es el elemento jurídico determinante o básico para el acuerdo de voluntades, de manera que se erige como la fuente del contrato que se ha convocado a celebrar.

En otros términos, el pliego de condiciones es ley del procedimiento de contratación y por ello, en el estudio de cada caso debe partirse de las reglas contenidas en este. Lo expuesto en precedencia se acompasa a que, si bien el proceso licitatorio se debe desarrollar bajo los principios de libre concurrencia, e igualdad, no puede pasarse por alto que cada actuación debe ejecutarse conforme al pliego de condiciones.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 Así lo sostuvo la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 31 de agosto de 2015; radicación 25000-23-26-000-2002-01218-01(37463) y ponencia de la consejera Olga Melida Valle de la Hoz, cuando explicó que «la sujeción estricta al pliego de condiciones es un principio fundamental del proceso licitatorio, que desarrolla la objetividad connatural a este procedimiento, en consideración a que el pliego es fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes”12”, pues, “constituyen uno de los documentos previos más importante de la licitación, porque contiene las reglas básicas del proceso de selección y por ello debe elaborarse con mucho cuidado, atendiendo siempre a que su contenido corresponda con las necesidades de contratación de la entidad, predeterminadas a través de los estudios previos, adelantados con tal fin», lo anterior significa que los pliegos de condiciones son el conjunto de documentos en los que la contratante consigna aspectos que deberán tener en cuenta los proponentes para la elaboración de sus propuestas.

A lo anterior, agregó: También han sido definidos como un conjunto de reglas obligatorias para la administración que las adopta y para el particular que, presentando la oferta, se somete a ellos para que rijan la relación negocial, son indicativos de los derechos y obligaciones de las partes contratantes y en términos generales, orientan la naturaleza, el modo y la forma de colaboración del contratista con la administración. Ellos tienen un carácter instrumental, que sirven para hacer efectiva la igualdad de los potenciales oferentes y dan publicidad a la selección facilitando a su vez la participación de la ciudadanía El pliego es la ley del contrato y a él deben ajustarse íntegramente las propuestas que se formulen, vincula en los estrictos y precisos términos en él contenidos, de manera que la entidad debe actuar en consonancia con los criterios de evaluación y la correspondiente forma de aplicarlos, pues de otro modo no se cumplirían ni garantizarían los principios orientadores de la función administrativa previstos en el artículo 209 superior.

Al elaborar los pliegos, la administración corre con la carga de claridad, presente en toda la etapa pre y contractual, según la cual, las ambigüedades, errores y equivocaciones inducidas generan responsabilidad a su cargo. Una lectura juiciosa de la jurisprudencia citada permite colegir que: i. El pliego de condiciones es un conjunto normativo que gobierna los procesos de selección, conformado por reglas objetivas definidas a partir del objeto del proyecto consolidado por la administración. ii.

Una vez publicado el pliego de condiciones las entidades y los proponentes participantes quedan sometidos imperativamente a él. 12 Consejo de Estado; Sección tercera; sentencia de julio 19 de 2001; rad 12037; C.P. Alier Eduardo Hernández. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 iii.

Teniendo en cuenta el carácter vinculante de los pliegos de condiciones dentro del proceso de selección, es evidente que para que los proponentes se vean favorecidos con la elección de sus propuestas, deben dar estricto cumplimiento a las reglas y requisitos allí previstos, so pena de que la entidad las rechace. iv. El desconocimiento de sus preceptos implica la trasgresión de una normatividad vinculante y, por consecuencia, cualquier acto administrativo que lo viole queda maculado con el vicio de nulidad.

En conclusión, la obligatoriedad del contenido del pliego de condiciones abarca a la entidad y a los oferentes, no se trata de revestir al pliego con rango de ley, sino de su vinculación lógica y funcional a las actuaciones que adelantan las partes; así, este documento es la primera norma aplicable al negocio jurídico y, dada su condición de inalterable, una vez que ha sido aprobado y cerrada la licitación, ni los oferentes ni la administración pueden modificarlo en la fase de adjudicación, formación del contrato y su ejecución. 2.3.3.

Sobre la subsanabilidad de las propuestas. El numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 prevé que las propuestas deben acatar las exigencias contempladas en el pliego de condiciones. A su turno, el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, establece que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirán de título suficiente para el rechazo.

Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que «en caso de que la información reportada que, en principio, no concuerda con la realidad recaiga sobre un aspecto que no otorga puntaje, (…), en atención al mandato impuesto en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, aquella no podrá aplicarse de plano, sin brindar un espacio a los oferentes para que rindan las aclaraciones del caso, evento en el cual la entidad, una vez escuchados, decidirá si las explicaciones se ajustan al catalogo constitucional, legal y reglamentario que sirve de base para el procedimiento de selección»13.

Conjuntamente, la Sala de Consulta y Servicio Civil14 expuso la diferenciación entre las condiciones relativas al proponente y los elementos relativos a la oferta a partir de la Ley 1150 de 2007: De las normas transcritas, y en cuanto es relevante para el concepto, destaca la Sala que los factores como la experiencia y la capacidad financiera, jurídica y de organización de los proponentes se definen como “requisitos habilitantes” que no 13 Sección Tercera, sentencia del 27 de agosto de 2021, expediente 57572, C.P. María Adriana Marín. 14 Radicación 1992, concepto del 20 de mayo de 2010.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 otorgan puntaje, y por tanto, deben considerarse bajo el criterio de admisión o rechazo, los cuales sólo son susceptibles de verificación por la Cámara de Comercio.

La norma transcrita radica esta etapa de la selección objetiva en las Cámaras, las cuales deben hacerla de forma general de manera que sirva para cualquier licitación, y como se verá más adelante, hay varias excepciones, en las que las mismas entidades licitantes deben hacer esta verificación, siendo una de ellas el contrato de consultoría, con el fin de valorar la experiencia específica del proponente y del equipo de trabajo.

Los requisitos habilitantes que son materia de verificación, deben ser tomados por la entidad licitante del registro único de proponentes, y ser adecuados y proporcionales a la naturaleza del contrato que se suscribirá y a su valor, lo que significa que no es ajustado a derecho exigir condiciones distintas de aquellas que resulten necesarias para cumplir con el objeto del contrato.

Las condiciones del oferente son las que le permiten participar en el proceso, bajo el entendido de que son las exigencias básicas o mínimas que debe tener para cumplir con el contrato proyectado. Esta fue la intención del proyecto de ley 20 Senado de 2005, que se convirtió en la ley 1150 de 2007, de acuerdo con la exposición de motivos presentada por los Ministerios del Interior y de Justicia y de Transporte, en la que sostuvieron, respecto del artículo 5 en comento, lo siguiente: (…) Por otra parte, los factores de calificación se deben aplicar exclusivamente en función de la oferta, entendida como los elementos del negocio jurídico sobre los cuales la entidad licitante va a efectuar la comparación de las propuestas para obtener la más favorable, teniendo en cuenta los elementos técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenidos en los pliegos de condiciones.

El artículo 5° de la ley 1150 de 2007 privilegia las condiciones técnicas y económicas de la oferta, señalando que ofrecimiento más favorable es aquel que teniendo en cuenta dichos factores de escogencia y “la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos”, es decir, el peso o valor exacto que tendrá cada uno de los mismos en la calificación total de la propuesta, “contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos”.

Estos elementos deben ser ponderados por la entidad licitante respecto de aquellos proponentes hábiles, esto es, sólo a aquellos que en la verificación de los requisitos habilitantes demostraron tener los requisitos necesarios para celebrar el contrato. Los certificados de gestión de calidad no se pueden solicitar a los proponentes, ni como requisito habilitante para participar en los procesos de selección, ni para otorgar puntaje.

Como se observa la norma distingue entre las condiciones del proponente necesarias para participar en la licitación, llamándolas requisitos habilitantes, que dan lugar a verificación, y los criterios propios del objeto del contrato que son materia de evaluación, en donde se privilegian los factores técnicos y económicos sujetos a comparación y puntuación. Igualmente, en el concepto citado, la Alta Corporación explicó que, i) quien se presenta al proceso de selección, debe cumplir con las condiciones que se exigen para el efecto, de manera que es sobre ellos y no sobre otros que se cumplan con posterioridad, sobre los que recae la posibilidad de saneamiento; ii) la posibilidad de subsanar debe referirse o recaer sobre las circunstancias ocurridas antes del cierre del respectivo proceso, por tanto, lo que Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 se subsana es la prueba y no la condición habilitante o un elemento de la propuesta; iii) existe una potestad reglada para la administración de hacer la solicitud de los requisitos, documentos o informaciones subsanables hasta antes de la adjudicación, vinculando al proponente con el término que ella indique en el requerimiento o en el pliego de condiciones, y en modo alguno, es una autorización o permiso para que los oferentes mejoren, adicionen o complementen la oferta; y iv) la entidad contratante puede solicitar el saneamiento de un defecto no necesario para la comparación de las ofertas, el cual no puede conllevar a que el oferente mejore, complemente, adicione, modifique o estructure su propuesta a lo largo del proceso contractual; lo que se puede remediar es la prueba y no el requisito.

Más recientemente, en la sentencia proferida el 3 de agosto de 2020 con ponencia del consejero Alberto Montaña Plata (expediente 49221), sobre la subsanabilidad y rechazo de las ofertas, sostuvo que la Administración no puede establecer en los pliegos de condiciones causales de rechazo que no tengan un fundamento legal o constitucional y que carezcan de razonabilidad y proporcionalidad en relación con el objeto a contratar, por ello, el rechazo de la oferta procederá cuando i) cuando el proponente se encuentre en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad; ii) cuando no cumple con alguno de los requisitos habilitantes en el pliego; iii) cuando se verifique la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente que sean necesarios para la comparación de las propuestas; iv) cuando su conducta es contraria a la Constitución y la ley.

Adicionalmente consideró: 6. Conviene precisar que la línea jurisprudencial iniciada con la Sentencia de 1987 (párrafo 30), que inspiró el referido artículo de la Ley 80 de 1993 y sus posteriores modificaciones, tuvo por finalidad que aquellas ofertas que eventualmente pudieran ser las mejores no quedaran excluidas de los procedimientos de selección por asuntos formales y no, como se ha entendido en ocasiones, el permitir que el proponente vaya complementando y modificando su oferta en lo relativo a los requisitos habilitantes, después de su presentación, bajo el amparo de la figura de la subsanabilidad y en contravía de los principios de igualdad, de selección objetiva y de transparencia. A juicio de la Sala, esta última institución, que bien se ha configurado como un derecho del proponente, está limitada a remediar, reparar, o enmendar deficiencias en la prueba de aquellos requisitos no necesarios para la comparación de ofertas —para el caso de la Ley 80 de 1993—, siempre que hayan ocurrido con anterioridad a la presentación de esta. 7.

Sobre la obligatoriedad de cumplir con los requisitos habilitantes al momento de presentación de la oferta y la posibilidad de subsanar la prueba de su cumplimiento se destacan las consideraciones hechas en la Sentencia de 12 de noviembre de 201415: “[H]ay que diferenciar entre lo que significa cumplir los requisitos habilitantes y probar o acreditar que los mismos se cumplen: lo que se puede subsanar o sanear es la prueba de las condiciones habilitantes, pero no el requisito como tal, porque resultaría materialmente imposible tratar de subsanar algo que no existe.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 “Lo anterior supone que lo subsanable es aquello que, a pesar de que se tiene, no aparece claramente acreditado en el proceso de selección; pero, no se puede subsanar aquello de lo cual se carece o que no existe al momento de proponer, porque entonces se estaría hablando de la complementación, adición o mejora de la propuesta, lo cual está prohibido por el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

“(…). “En ese orden de ideas, todos los requisitos habilitantes se deben cumplir al momento de presentar la propuesta, lo que significa que el oferente no puede pretender adquirir o completar las condiciones mínimas de participación en desarrollo del proceso de selección. “(…). “Lo anterior supone que lo subsanable son las inexactitudes o las dudas que puedan surgir o que detecte la entidad pública al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos habilitantes o de revisar los demás documentos de la propuesta que no resulten necesarios para la comparación de las ofertas, es decir, a luz de la Ley 1150 de 2007, aquellos que no incidan en la asignación de puntaje; por el contrario, las carencias no son susceptibles de subsanar, pues lo que no se tiene no se puede corregir –reitera la Sala- ” (subrayado fuera del original).

En todo caso, dicha Corporación ha precisado que se debe determinar el régimen aplicable a la evaluación de las ofertas en cada caso, con el fin de establecer la procedencia de la subsanabilidad de las propuestas.15 Ello, por cuanto, i. La Ley 80 de 1993 estableció que se podían subsanar los requisitos del pliego que no fueran indispensables para comparar las propuestas. ii.

La Ley 1150 de 2007 consagró que los requisitos que no pueden ser subsanados son aquellos a los que se asignan puntajes. iii. La Ley 1882 de 2018 que modificó la ley anterior prescribió que los proponentes podrán subsanar los requisitos no indispensables para la comparación de propuestas, porque no otorgan puntaje, hasta el término del traslado del informe de evaluación de acuerdo con cada modalidad de selección. Además, dispuso que durante este término los proponentes no están habilitados para subsanar defectos de la propuesta ocurridos con posterioridad al cierre del proceso.

Bajo los anteriores supuestos, será analizado el caso concreto. 2.4. Hechos probados. En el expediente se encuentran los siguientes: 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de marzo de 2021, expediente 33080, C.P. Guillermo Sánchez Luque. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 i. El Ejército Nacional adelantó el proceso de selección abreviada de menor cuantía 164-CENAC FLORENCIA-2016, cuyo objeto era «la adquisición de mobiliario y enseres con destino a la Fuerza de Tarea Júpiter, Brigada Móvil No. 36 y Brigada Especial contra el Narcotráfico unidades centralizadas por la central administrativa y contable “CENAC FLORENCIA”» ii.

La entidad realizó las cotizaciones en la Fábrica Metal Muebles, CM Sistemas e ISA Ingenieros para realizar el estudio de mercado.16 Así mismo, elaboró los estudios previos17 y el proyecto de pliego de condiciones. iii. El 10 de mayo de 2016 se publicó el aviso de convocatoria pública18; se publicó el acta de ponencia de aprobación de los estudios previos y del proyecto del pliego de condiciones19; y se expidió la autorización para publicar el proceso20. iv.

Entre otros, Héctor Macías Otálvaro presentó una observación al proyecto de pliego de condiciones, en el sentido de modificar el código 561116 del Clasificador de Bienes, Obras y Servicios.21 A esta se le respondió que no sería modificado «ya que la acreditación de la experiencia solicitada se cambiará en el pliego de condiciones definitivo y quedará de la siguiente manera con el fin de garantizar la pluralidad de oferentes» v. El 19 de mayo de 2016 se adelantó el acta de ponencia de aprobación del pliego de condiciones definitivo.22 vi.

Se expidió el pliego de condiciones definitivo.23 vii. Mediante la Resolución 188 del 19 de mayo de 2016 se ordenó la apertura del proceso de selección.24 16 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 1, pág. 41. 17 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 1, pág. 87. 18 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 1, pág. 266. 19 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 1, pág. 273. 20 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 1, pág. 295. 21 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 1, pág. 297. 22 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 1, pág. 310. 23 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 1, pág. 332. 24 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 2, pág. 4.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 viii. Carlos Ever Rosas Sánchez y otros manifestaron el interés para participar en el proceso de selección.25 ix.

En la lista definitiva de oferentes, se indicaron que serían: -) Fabrica Metal Muebles, representante legal Carlos Ever Rosas Sánchez; -) Fotocopiadora del Lector, representante legal Héctor Macías Otálvaro; y -) Soluciones Integrales de Oficina S.A.S.26 x. Se agotó la etapa de observaciones al pliego definitivo.27 xi. El 25 de mayo de 2016 se suscribió la adenda 001.28 xii.

Se realizó la audiencia de cierre y se suscribió el acta 0982 del 27 de mayo de 2016.29 xiii. Fotocopiadora del Lector30 y el señor Carlos Ever Rosas Sánchez31, presentaron la propuesta. xiv. En la evaluación técnica se consignó que la Fotocopiadora del Lector cumplía con todos los ítems.32 Luego, en los criterios de asignación de puntaje de la parte técnica, se consideró:33 25 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 2, pág. 34. 26 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 2, pág. 38. 27 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 2, pág. 41 y ss. 28 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 2, pág. 48. 29 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 2, pág. 52. 30 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 2, pág. 57. 31 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 2, pág. 147. 32 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 3, pág. 2 33 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 3, pág. 10.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 xv. En el anexo fotográfico de verificación, se comprobó que en Fotocopiadora del Lector reposaban muebles y enseres similares a los requeridos por la entidad.34 xvi.

En la evaluación financiera final de las ofertas, se consignó que los dos proponentes estaban habilitados financieramente al cumplir con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.35 xvii. En la evaluación jurídica, se consignó el Héctor Macías cumplía, sin embargo, en los ítem de «certificado de responsabilidad fiscal emitida por la contraloría» y «certificado de antecedentes disciplinarios emitido por la procuraduría» se consignó que habían sido verificados por la entidad.

Por esto, se recomendó habilitar jurídicamente a los oferentes.36 xviii. El 1 de junio de 2016, la entidad solicitó al señor Héctor Macías que aclarara lo siguiente:37 Una vez revisada la Evaluación Técnica Inicial Publicada se pudo evidenciar que mediante Adenda se había modificado las Especificaciones Técnicas del ITEM No, 10 BRIGADA MOVIL No. 36 y el Formato presentado por ustedes en el ITEM No. 10, no corresponde al solicitado.

Esta solicitud de aclaración se realiza con base en que su oferta económica este ITEM cumple con lo solicitado para el proceso en mención. Por tal motivo se solicita su aclaración y la subsanación de la hoja correspondiente de este ITEM. (…) De igual manera se solicita aclarar si el señor HECTOR ESCARRAGA es fabricante o vendedor, de acuerdo a los diseños aportados de los ITEMS solicitados, y allegar el Anexo No.04 diligenciado correctamente. xix.

El 2 de junio de 2016, el señor Héctor Macías Otálvaro subsanó lo requerido por la entidad.38 xx. El 3 de junio de 2016, Carlos Ever Rosas Sánchez presentó objeciones al informe de evaluación.39 Concretamente, se pronunció sobre la actividad económica, los aportes al Sistema General de Seguridad Social, el anexo 4, La acreditación de diseño del mobiliario, la incongruencia de la oferta, las especificaciones técnicas de la acreditación del diseño, la oferta condicionada y el establecimiento de comercio. 34 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 3, pág. 11. 35 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 3, pág. 17. 36 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 3, pág. 20. 37 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 3, pág. 37. 38 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 3, pág. 38. 39 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 3, pág. 40.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 xxi. El 7 de junio de 2016 se expidió la evaluación económica final de las ofertas.40 A la fotocopiadora del Lector se le asignó un puntaje de 400 y al señor Carlos Ever Rosas Sánchez de 276.

Por tanto, se procedió a admitir las ofertas económicas presentadas. xxii. El mismo día, se resolvieron las objeciones propuestas por el aquí demandante.41 Al respecto se indicó: 1. El oferente sí cumple con la actividad económica la cual guarda congruencia con el objeto contractual en virtud a los siguientes códigos: 4741. comercio al por menor de computadores, equipos periféricos, programas de informática y equipos de telecomunicaciones en establecimientos especializados: Que se entiende por equipos periféricos: Es un dispositivo electrónico capaz de imprimir, mostrar o emitir señales que sean fácilmente interpretables por el usuario, tales como: 1.

De tuvo o de rayos catódicos (CRT) 2. De pantalla de plasma (PDP) 3. De pantalla de cristal líquido (LCD) 4. De paneles de diodos orgánicos de emisión de luz (OLED) 5. TV, entre otros. 4659. Comercio al por mayor de otros tipos de maquinaria y equipo n.c.p. El comercio al por mayor de muebles de oficina. En virtud de ello se puede observar que el oferente de referencia si cumple en términos generales con el requerimiento plasmado, toda vez que demuestra que el objeto sí se encuentra asociado al objeto a contratar.

OBSERVACIÓN N°2: La entidad se permite aclarar que el oferente debe certificar el pago de seguridad y aporte a parafiscales con el pago de la planilla en caso de presentarse como persona natural, situación que fue soportada a folio 30 a 32 de la oferta. OBSERVACIÓN N°3 Anexo 4. De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, el oferte subsanó el requerimiento mediante oficio 1104 de 01 de junio de 2016.

OBSERVACIÓN N°4 Acreditación del diseño del mobiliario En virtud a su observación la entidad no acoge, en razón que el Oferente FOTOCOPIADORA DEL LECTOR, cumple con lo exigido en el pliego de condiciones definitivo al presentar los diseños para los ITEMS que fueron solicitados, al indicar que diseño corresponde a cada ítems se da por concebido que dicho diseño cumple con las especificaciones técnicas establecidas para el mismo. 40 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 3, pág. 71. 41 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 3, pág. 84.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 OBSERVACIÓN N°5 Incongruencia de la Oferta En virtud a su observación la entidad solicitó al Oferente FOTOCOPIADORA DEL LECTOR aclarar la calidad que funge el señor HECTOR ESCARRAGA al firmar los diseños presentados.

Es así que mediante oficio 1104 de fecha 01/06/2016, HECTOR ESCARRAGA acredita que es fabricante y vendedor de muebles con sede en la ciudad de Cali – Colombia, certificando así bienes de marca nacional. OBSERVACIÓN N°6 Especificaciones técnicas de la Acreditación del Diseño En virtud a su observación la entidad no acoge su observación en virtud que los diseños corresponden a cada uno de los ITEMS que fueron solicitados, al indicar que diseño corresponde a cada ítems se da por concebido que dicho diseño cumple con la Especificaciones (sic) Técnicas Establecidas para el mismo, no se puede confundir el nombre del diseño con las Especificaciones Técnicas exigidas.

OBSERVACIÓN N°7 Oferta condicionada En virtud a su observación la entidad no acoge su observación en virtud que el Término de Respuesta de la Garantía solicitada, corresponde a la aportada por el Oferente FOTOCOPIADORA DEL LECTOR, entendiéndose como término de respuesta de la garantía, el tiempo al que se compromete el oferente en caso de ser adjudicado el proceso, a dar respuesta a los requerimientos que se presenten por defectos de calidad y/o defectos de fabricación de bienes a adquirir, como lo establece la Ley 1480 de 2011 y el Decreto 0735 del 17 de abril de 2013.

OBSERVACIÓN N°8 ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO La entidad aclara que el oferente cumple con el requerimiento de conformidad al certificado de matrícula mercantil y RUT anexos a la oferta en donde se evidencia que el oferente cuenta con establecimiento de comercio y este a su vez está relacionado con la actividad que le permite el desarrollo del contrato, es decir comercializar muebles y enseres. xxiii.

El 8 de junio de 2016 se suscribió el acta de ponencia ante el comité de adquisiciones para presentar y sustentar las evaluaciones de los comités técnico, jurídico y económico y recomendar adjudicar el proceso.42 Se recomendó adjudicar el contrato a Fotocopiadora el Lector. xxiv. Mediante la Resolución 192 del 8 de junio de 2016 se adjudicó el proceso de selección abreviada al señor Héctor Macías Otálvarez.43 xxv.

El 9 de junio de 2016 se suscribió el Contrato 177 por el valor de $83.859.994, cuyo objeto era «la adquisición de mobiliario y enseres con destino a la Fuerza de Tarea Júpiter, Brigada Móvil No. 36 y Brigada Especial contra el Narcotráfico unidades centralizadas por la central administrativa y contable “CENAC 42 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 3, pág. 95. 43 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 3, pág. 112.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 FLORENCIA”, quien por su parte adquiere el suministro con las especificaciones técnicas señaladas en la cláusula sexta del presente contrato y la oferta presentada (…)» 2.5.

Análisis de la Sala. Caso concreto. Para resolver cada uno de los cargos de apelación, resulta necesario señalar los puntos importantes del pliego de condiciones, a fin de establecer cuáles eran las reglas del proceso de selección: VI. REQUISITOS HABILITANTES La CENTRAL ADMINISTRATIVA Y CONTABLE “CENAC FLORENCIA” deberá verificar con el Registro Único de Proponentes los requisitos habilitantes, conforme se establece en el los artículos 2.2.1.1.1.5.2. y 2.2.1.1.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015.

Asimismo, y de conformidad con el numeral 6.1 del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a contenidos en el RUP, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa. Así, como circunstancia habilitante para participar en el presente proceso de contratación, los oferentes deberán acreditar la suficiente experiencia, capacidad jurídica, financiera y organizacional, para lo cual tendrán que cumplir con todos y cada uno de los requisitos que se establecen a continuación. A. Capacidad Jurídica (…) B. Capacidad Financiera.

(…) C. Capacidad Organizacional (…) D. Información financiera para proponentes extranjeros (…) VIII. ACREDITACIÓN DE REQUISITOS HABILITANTES La propuesta deberá conformarse con todos los documentos que se relacionan a continuación; la omisión de aquellos no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos, por lo tanto la entidad podrá solicitarlos y el oferente deberá allegarlos antes de la fecha de adjudicación (…).

(…) A. DOCUMENTOS DE CARÁCTER TÉCNICO HABILITANTES Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 El proponente deberá acreditar que los bienes a suministrar cumplen con las “Especificaciones Técnicas” requeridas y que corresponderán a cada uno de los ítems ofertados exigidos en la descripción contenida en las especificaciones señaladas en el Anexo “Especificaciones Técnicas”.

Para tal efecto, deberá presentar su oferta de acuerdo con el anexo contenido en el pliego de condiciones y deberá entregar su oferta, en todos los ítems, la referencia técnica de los elementos que está ofertando, siguiendo las características técnicas de conformidad al anexo técnico. 1. GARANTÍA TÉCNICA. 2. (…) 3. (…)

4. ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO: (…) (…) B. CRITERIOS DE ASIGNACIÓN DE PUNTAJE PARTE TÉCNICA FACTOR ELEMENTO PUNTAJE TÉCNICO Acreditación diseño Mobiliario 100 Compromiso instalación muebles y equipos 50 Garantía Técnica adicional a la retirada 50 CUMPLIMIENTO DE CRITERIOS DE ASIGNACIÓN DE PUNTAJE  El oferente que acredita el diseño de la mesa de junta, escritorios tipo gerente y puestos de trabajo expedida por el fabricante de acuerdo al anexo técnico como indica los ítems 1, 2, 6, 10, 11 y 12 de la Fuerza de Tarea Júpiter y los ítems 1, 2, 6, 7, 8, y 9 de la Brigada Móvil No. 36, se le asignará 100 puntos.

(Esto con el fin de conocer el posible diseño que se ajuste a la necesidad de la entidad).  para la acreditación de los siguientes cincuenta (50) puntos el proponente deberá adoptar un documento en donde se compromete a instalar sin costo los bienes a adquirir.  El oferente que ofrezca una garantía técnica superior a dieciocho (18) meses se le asignará cincuenta (50) puntos.

SI NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS ANTERIORES, NO SE OTORGARÁ PUNTAJE. C. Apoyo a la Industria Nacional De conformidad con el Decreto 1082 de 2015 y en aplicación del parágrafo primero del artículo 21 de la Ley 80 de 1993, son servicios de origen nacional aquellos prestados por empresas constituidas de acuerdo con la legislación nacional, por personas naturales colombianas o por residentes en Colombia.

Con fundamento en lo dispuesto en la Ley 816 de 2003, el puntaje que se aplicará como consecuencia de la protección a la industria nacional será el siguiente: Se le otorgará el 20% de la totalidad del puntaje a oferentes de bienes de origen 100% nacional, y oferentes de bienes extranjeros que acrediten reciprocidad; es decir (120 puntos) y un 10% del puntaje total oferentes de bienes extranjeros acreditados (con componente nacional) es decir (60 puntos) constituyéndose este puntaje en el final para determinar el orden de elegibilidad de las propuestas.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 (…) VIII. EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS (…) En la evaluación de las ofertas la CENTRAL ADMINISTRATIVA Y CONTABLE “CENAC FLORENCIA” realizará ponderación del factor económico y el técnico de acuerdo con los porcentajes indicados.

Las ofertas deberán presentarse en los Anexos 2 a 6 establecidos en el pliego de condiciones como el formato para presentación de la oferta. PUNTAJE POR CRITERIOS DE EVALUACIÓN FACTOR ELEMENTO PUNTAJE Económico Elemento Económico (Menos Precio) 400 Técnico Acreditación diseño Mobiliario 100 Compromiso Instalación Muebles y Equipos 50 Garantía Técnica adicional a la retirada 50 Puntaje para estimular la industria nacional (Ley 816/03) 20% (ponderación económica + ponderación técnica) Máx, 120 puntos OFERENTES NACIONALES Y EXTRANJEROS QUE ACREDITEN RECIPROCIDAD 10% (ponderación económica + ponderación técnica) Máx. 60 puntos OFERENTES EXTRANJEROS (PREVIA ACREDITACIÓN) (…) IX.

OFERTA (…) H. Causales de rechazo En adición a otras causas previstas por la ley, la CENTRAL ADMINISTRATIVA Y CONTABLE “CENAC FLORENCIA” rechazará las ofertas presentadas por los proponentes conforme al numeral 6 del artículo 2.2.1.1.2.1.3. del Decreto 1082 de 2015, en los siguientes casos: a) Cuando el proponente se encuentre incurso en alguna de las causales de in habilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y/o en la Ley. b) Cuando se presente la propuesta en forma subordinada al cumplimiento de cualquier condición o modalidad. c) cuando la oferta se presente después del día hora y lugar señalado en el presente pliego de condiciones. d) la presentación de varias propuestas por el mismo frente dentro del mismo proceso, por sí o por interpuesta persona (en consorcio, unión temporal, o individualmente). e) cuando en la propuesta se encuentra información o documentos que contengan datos tergiversados, alterados o tendientes a inducir a error al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – CENAC FLORENCIA o que le impidan la comparación objetiva de las propuestas, conforme con el numeral 7 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de las acciones legales pertinentes.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 f) cuando se compruebe confabulación entre los proponentes que altere la aplicación del principio de selección objetiva. g) cuando se compruebe que el proponente ha influido o presionado sobre el estudio de las ofertas. h) cuando se compruebe que el proponente ha interferido, influenciado, u obtenido correspondencia interna, proyectos de concepto de evaluación o de respuesta a observaciones, no enviados oficialmente los proponentes. i) cuando el objeto principal de la persona jurídica, consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura o la actividad económica de la persona natural no guarde relación directa o congruencia con el objeto contractual. j) cuando la propuesta presentada no cumpla con los requerimientos mínimos habilitantes establecidos en el presente pliego de condiciones. k) cuando la propuesta presente enmiendas, tachaduras o entrelineados, que impida la selección objetiva. l) cuando el proponente no allegue los documentos o acrediten los requisitos habilitantes dentro del término señalado por la ley, es decir, hasta antes de la audiencia de adjudicación. m) cuando la propuesta esté incompleta en cuanto omita la inclusión de información considerada necesarios para la comparación objetiva de las propuestas y solicitada su aclaración, no se presente o se presente en forma incompleta, extemporánea o insuficiente dentro del término establecido por la entidad, salvo cuando el evaluador pueda inferir o deducir la información necesaria para la comparación de los demás documentos que conforman la propuesta, en los términos que establece la ley, esto es hasta antes de la audiencia de adjudicación. n) cuando no se oferten todos los ítems exigidos. o) cuando el valor de la propuesta supere el valor del presupuesto oficial asignado para esta contratación. p) cuando la propuesta omita un aspecto técnico de obligatorio cumplimiento en las condiciones establecidas o no se aporte la muestra solicitada dentro del plazo y condiciones técnicas establecidas. q) cuando el oferente no presente la correspondiente garantía técnica en los términos fijados en el presente pliego de condiciones. r) cuando el proponente no presenta en su oferta todos los anexos y formularios requeridos por la entidad. s) cuando la vigencia de las personas jurídicas y/o consorcios o uniones temporales sea inferior al plazo de duración del contrato y dos (2) años más. t) cuando el documento de conformación del consorcio o de la unión temporal no se encuentre firmado por todos sus integrantes. u) Si el oferente no allega a la correspondiente garantía de seriedad de la propuesta dentro de los términos legales señalados en la normativa legal vigente hasta el momento de la adjudicación. v) cuando la garantía de seriedad de la oferta no haya sido otorgada por todos los integrantes del proponente plural (…).

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 (…) 2.5.1. Sobre el anexo 4. La parte demandante sostuvo que, en cuanto a las exigencias de carácter técnico, quedó demostrado el incumplimiento por parte del adjudicatario, toda vez que debía presentar debidamente diligenciado el Anexo 4, empero, «hizo una suerte de tabla de contenido que en cada se compadece con la información que se requiere para evaluar», por ello, incurrió en la causal de rechazo contenida en los literales e), m) y r) del pliego de condiciones.

En el pliego de condiciones, se indicó que el anexo 4 debía contener: Por su parte, el señor Héctor Macías consignó:44 44 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 2, pág. 139. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 Obsérvese que el señor Héctor Macías sí cumplió con el requisito de allegar el anexo 4 diligenciado, otra cosa es que no lo haya hecho como lo solicitó la entidad, lo cual, a juicio de la Sala, era subsanable, pues no era un criterio para otorgar puntaje, máxime porque, tal como lo dijo la entidad demandada en el requerimiento expedido el 1 de junio de 2015, solamente se requería «diligenciarlo correctamente».

Es por ello que no podía rechazarse la propuesta conforme a las causales e)45, m)46 y r)47 del pliego de condiciones, pues no estaba incompleta la propuesta; se reitera, sí se aportó el anexo, pero se diligenció de forma errada. Además, no era necesario para la comparación objetiva de las propuestas y, en todo caso, cuando la entidad lo solicitó, el proponente procedió a subsanarlo oportunamente.

A esto se agrega que el documento no contenía datos tergiversados, alterados o tendientes a inducir a error al Ministerio de Defensa Nacional y tampoco impedía la comparación objetiva de las propuestas. En consecuencia, como esto no afectaba la asignación de puntaje porque en el factor técnico solo se tenía en cuenta la acreditación del diseño mobiliario, el compromiso de instalación de muebles y equipos y la garantía técnica adicional a la retirada, deberá señalarse que la entidad sí podía requerirle al señor Héctor Macías que diligenciara correctamente el formato 4.

El cargo no tiene vocación de prosperidad. 2.5.2. Sobre el diseño de mobiliario. 2.5.2.1. El demandante manifestó que el adjudicatario no cumplió con el criterio establecido en el pliego para la asignación del puntaje por acreditación del diseño mobiliario, por el contrario, «se limitó a presentar a nivel de dibujo el supuesto diseño, pero este realmente no ofrece elementos técnicos ni descripciones de los elementos que permitan tener como acreditados los diseños.

En consecuencia, se le deben asignar cero puntos por este criterio». A juicio de la Sala, la calificación de este ítem no fue incorrecta, toda vez que el señor Macías Otálvaro en cada uno de los gráficos señaló a qué ítem se refería y de qué 45 « e) cuando en la propuesta se encuentra información o documentos que contengan datos tergiversados, alterados o tendientes a inducir a error al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – CENAC FLORENCIA o que le impidan la comparación objetiva de las propuestas, conforme con el numeral 7 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de las acciones legales pertinentes.» 46 «m) cuando la propuesta esté incompleta en cuanto omita la inclusión de información considerada necesarios para la comparación objetiva de las propuestas y solicitada su aclaración, no se presente o se presente en forma incompleta, extemporánea o insuficiente dentro del término establecido por la entidad, salvo cuando el evaluador pueda inferir o deducir la información necesaria para la comparación de los demás documentos que conforman la propuesta, en los términos que establece la ley, esto es hasta antes de la audiencia de adjudicación.» 47 «r) cuando el proponente no presenta en su oferta todos los anexos y formularios requeridos por la entidad.» Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 dependencia, es decir, si era de la Brigada Móvil 12, de la Fuerza de Tarea Júpiter o de la Brigada Especial contra el Narcotráfico; además, estableció las medidas de cada uno conforme a las especificaciones técnicas, lo cual resultaba suficiente, pues ya en otros documentos había hecho alusión a las requeridas por la entidad, precisamente, a partir de ello, estableció los precios por unidad. 2.5.2.2.

Además sostuvo que no cumplió con las especificaciones de los ítems 7 a 9 de la Brigada Móvil 36, así como de la 6, 10, 11 y 12 de la Fuerza de Tarea Júpiter, toda vez que anunció que eran muebles de madera, pero el requerimiento de las especificaciones técnicas del pliego es distinto. Por ello, afirmó que la oferta de Héctor Macías no cumplía técnicamente por cuanto los materiales que propuso eran distintos a los que exigía el pliego en las especificaciones técnicas.

En las especificaciones de los ítems señalados por la parte demandante, se indicó en el anexo y en la propuesta: Anexo 1 del pliego de condiciones Propuesta de Héctor Macías Fuerza de Tarea Júpiter 6 10 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 11 12 Brigada Móvil 36 7 8 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 9 Si esto era así, en criterio de la Sala no era relevante ni tampoco una causal de rechazo que en los ítem señalados por la actora el señor Héctor Macías haya hecho alusión a mesas o escritorios «en madera», pues lo cierto es que, conforme al Anexo 1, cumplía con las especificaciones técnicas de cada uno de los muebles y, en ese sentido, no podía rechazarse la propuesta porque no incluyó en los diseños toda la descripción técnica que ya había expuesto en el documento antes señalado -anexo 1-.

A esto se puede agregar que en todos los ítems se indicó que debían ser muebles con superficie en tablex, material que se refiere a una lámina formada por tres capas de partículas de madera aglomeradas mediante la adición de resinas especiales de termofraguado y la aplicación de procesos de alta presión y temperatura. De esa forma, tampoco es incongruente que el señor Macías Otálvaro haya señalado que eran muebles en madera, pues era una forma de catalogarlos, sin que de ello se desprenda el incumplimiento de los requisitos que permitían la comparación de las propuestas.

Contrario a lo sostenido por la actora, no encuentra la Sala que el demandante no haya cumplido con los ítems, pues si se compara el pliego de condiciones con lo consignado en la propuesta, se evidencia con claridad que se trata de los mismos materiales, dimensiones, estructuras, entre otros. El cargo de apelación no prospera. 2.5.3.

Precios artificialmente bajos. El actor indicó que en el estudio previo del proceso de selección, se incluyó el estudio de mercado realizado por la entidad, donde denota la amplia brecha entre el valor calculado por la entidad en la fase de planeación y el ofertado por el adjudicatario. En consecuencia, dijo que se debía rechazar la propuesta al tenor del artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 El artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015, estableció: Artículo 2.2.1.1.2.2.4. Oferta con valor artificialmente bajo.

Si de acuerdo con la información obtenida por la Entidad Estatal en su deber de análisis de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del presente decreto, el valor de una oferta parece artificialmente bajo, la Entidad Estatal debe requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Analizadas las explicaciones, el comité evaluador de que trata el artículo anterior, o quien haga la evaluación de las ofertas, debe recomendar rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma en la evaluación de las ofertas.

Cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre su valor, responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas. En la subasta inversa esta disposición es aplicable sobre el precio obtenido al final de la misma.

Sobre el particular, el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 2 de marzo de 2020, dentro del expediente 43738 y con ponencia del consejero Ramiro Pazos Guerrero, sobre los precios artificialmente bajos, expuso: Conviene precisar que el numeral 6º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 edifica la responsabilidad de los contratistas que “formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato”.

En principio, del contenido normativo citado se extrae que la responsabilidad surge a partir de que el oferente adquiere la condición de contratista del Estado, por un evento ocurrido en la etapa precontractual, que consiste en haber presentado una propuesta engañosa o artificiosa, con el único objetivo de ser escogido como adjudicatario del contrato.

La cuestión es si durante el proceso de selección del contratista, este mismo hecho constituye causal de rechazo de su propuesta y si en el sub lite se hallaba configurado, para dar lugar a la exclusión del proponente Coimfa Ltda., que resultó adjudicatario, a su vez, si tal situación dio lugar a desplazar de la adjudicación del contrato al proponente, ahora demandante, quien según su afirmación contaba con la mejor propuesta para la entidad.

Por vía jurisprudencial48 se ha considerado que aunque la Ley 80 de 1993 no contenga una disposición que expresamente establezca el rechazo de la oferta por contener precios artificialmente bajos, en el deber de la Administración de comparar las ofertas consultando los precios del mercado, debido a la responsabilidad futura de los contratistas cuando han fijado condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas, se encuentra cimentada su facultad para descalificar a los oferentes i. cuando las propuestas no cumplan los requisitos que permitan compararlas entre sí para obtener una selección objetiva, ii. cuando los ofrecimientos efectuados contrastados con los precios del mercado resulten artificialmente bajos, lo cual puede acarrear para la Administración la inejecución del contrato o futuras reclamaciones del contratista, o iii) en eventos consagrados en el pliego de condiciones, siempre y cuando no sean contrarios a la ley. 48 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de junio de 2008, Exp. 17783, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 (…) En tal sentido, una propuesta con condiciones económicas artificialmente bajas es aquella que contiene “un precio irrisorio o falso como valor de los bienes y servicios que se pretenden contratar, frente a lo que realmente arroja la realidad económica y financiera del mercado y las condiciones del proponente”, en contravía con las prácticas de la libre competencia para poner en peligro la ejecución del contrato futuro49.

A más de esto, en la sentencia citada también refirió que le corresponde al demandante acreditar que la propuesta presentada fue artificialmente baja, bien por establecer condiciones de contratación o condiciones económicas desfasadas de los parámetros definidos por la Administración en los pliegos de condiciones, en forma engañosa para obtener la adjudicación del contrato.

Esto, sumado a que también debe demostrar que el precio de la oferta es falso, en relación con los precios del mercado o con los estudios de precios realizados por la entidad al inicio del proceso de selección que concluyen con el presupuesto oficial de contratación. Ahora bien, en el caso concreto, lo primero que observa la Sala es que la entidad realizó las cotizaciones en la Fábrica Metal Muebles, CM Sistemas e ISA Ingenieros para realizar el estudio de mercado.50 Para el efecto, se relacionan los ítems y se comparan con los propuestos por el señor Héctor Macías frente a la unidad de cada uno: Ítem ISA Ingenieros CM Sistemas Fábrica Metalmuebles Precio indicado por el señor Héctor Macías Fuerza de tarea Júpiter Mesa de juntas de 6.00 x 2.00 mts 7.482.000 7.366.000 7.308.000 4.800.000 Puesto de trabajo de 1.40 x 0.60 mts 1.415.200 1.160.000 1.334.000 690.000 Silla gerente silla operativas 672.800 690.200 693.680 650.000 Telón enrollable de 3.00 x 2.00 mts 1.090.400 1.136.800 1.044.000 750.000 Soporte para videobeam 307.400 330.600 348.000 130.000 Puesto de trabajo de 1.20 x 0.060 mts 986.000 974.400 957.000 650.000 Puesto de trabajo de 1.40 x 0.60 mts 1.041.680 986.000 1.020.800 650.000 49 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de tres (3) de diciembre de 2007, Exp. 24715, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 50 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 1, pág. 41.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 Puesto de trabajo en L de 150 x 150 cms 1.374.600 1.380.400 1.366.480 800.000 Panel de división altura 1.05 mts 678.600 693.680 632.200 450.000 Brigada Móvil 36 Mesa de juntas para 10 personas 3.010.200 2.958.000 3.039.200 1.800.000 Mesa de juntas para 4 personas 1.018.480 1.038.200 986.000 850.000 Silla giratoria gerente 907.120 911.760 881.600 600.000 Silla gerente interlocutoria 841.000 800.400 823.600 500.000 Silla interlocutora operativa 403.680 393.240 382.800 230.000 Escritorio gerente 210*190 cms 2.807.200 2.760.800 2.726.000 1.500.000 Puesto de trabajo de 120*60 cms 1.032.400 974.400 928.000 650.000 Puesto de trabajo de 140*60 cms 1.903.400 1.015.000 986.000 650.000 Puesto de trabajo en L de 150*150 cms 1.374.600 1.380.400 1.366.480 890.000 Televisor de 5” Smart Tv Led 3.944.000 4.071.600 4.083.200 2.600.000 Silla giratoria operativa 454.720 406.000 435.000 280.000 Tablero de 120*80 cms 433.840 411.800 416.400 150.000 Brigada Especial contra el narcotráfico móvil 36 Cama de 120*190 cms 968.600 928.000 945.400 800.000 Comedor de 6 puestos en madera 2.494.000 2.470.800 2.436.000 2.300.000 Juego de mesa exterior con sillas y parasol 875.800 823.600 864.200 600.000 Sofá de 2 puestos con mesa 2.001.000 1.989.400 1.983.600 1.800.000 Lo primero que advierte la Sala es que en el literal h) el pliego de condiciones contempló las causales que daban lugar al rechazo de las propuestas, dentro de las cuales no se incluyó alguna relacionada con la prestación de oferta con un precio artificialmente bajo, por el contrario, una de las razones para descartar la oferta era que «el valor de uno de los ítems ofertados supere el menor valor cotizado, de acuerdo al estudio de mercado numeral Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 5.3 del estudio previo».

Tampoco se observa que haya sido contemplada en otros acápites como, por ejemplo, en las causales para declarar desierto el proceso. Entonces, se encuentra que las reglas del pliego de condiciones establecieron un presupuesto oficial de $105.000.000 y el precio ofertado (frente a la unidad por ítem) por Héctor Macías fue de $28.899.996, mientras que el de Carlos Ever Rosas Sánchez era de $41.915.440, es decir, existía una diferencia de $13.015.444 que no denota una diferencia diametralmente inferior a ofertado por el aquí demandante.

Obsérvese que, finalmente, una vez calculado el total de los ítems (no por unidad) a partir de la suma ofertada por Héctor Macías, se determinó que el presupuesto era de $83.859.994 del cual tampoco se puede establecer la configuración del cargo que propone el actor. A la audiencia de pruebas realizada el 7 de febrero de 201951 compareció el señor Luis Miguel Cruz Cuellar, quien se desempeñaba como «evaluador económico del proceso» de selección y asesor económico.

Sobre el punto que se analiza, sostuvo: Preguntado. me podría indicar en qué se sustentó en la propuesta del oferente al cual se le adjudicó, o a cuál se le adjudicó a ese oferente y no a uno diferente, esto es, al señor Héctor Macías Otálvaro. Contestó. mis funciones durante el proceso era evaluar, entonces yo era el encargo de evaluar financiera y económicamente, entonces en el proceso de evaluación financiera, evalué indicadores, solo se presentaron 2 ofertas, se evaluaron indicadores, documentos financieros y la actualización del RUP, es decir, durante el proceso de evaluación, hay 3 comités, que es el comité técnico, jurídico y financiero, esos, de acuerdo a la página 33 del pliego de condiciones final son los que emiten el concepto final para que yo pueda proceder a hacer la evaluación económica final, según la página número 33, reza lo siguiente “solamente se efectuará la evaluación económica de las propuestas hábiles, son propuestas hábiles aquellas que cumplan la totalidad de requisitos de orden jurídico, técnico y financiero”; una vez los comités emitieron el concepto de aval, es decir, el comité técnico, jurídico y financiero habilitaron a las 2 empresas, yo procedí a revisar los precios de cada una de las propuestas, durante el proceso yo evalúo que ninguno de los valores por ítem supere el precio techo que tiene fijada la entidad, no hubo inconveniente, todas se ajustaron a los pliegos de condiciones definitivo, es decir, no estaban inmersas en causal de rechazo, por lo tanto procedía a la asignación de puntaje (…) en el cual yo tenía que fijarle 400 puntos a la oferta de menor valor que en este caso era la del señor Fotocopiadora del Lector, por lo tanto le asigné 400 puntos y procedí a aplicar la fórmula que está en el pliego de condiciones para asignar el puntaje de la siguiente empresa, es decir, que Carlos Ever Rosas.

Preguntado. podría indicarle al despacho si se cotejó el precio ofertado por el señor Héctor Macías Otálvaro con el estudio del sector. Contestó. nosotros durante el proceso tenemos los precios de referencia que son los mismos precios techo y con ellos comparamos las ofertas, la del señor Carlos Ever Rosas Sánchez no se bajó en ningún porcentaje, en cambio, Fotocopias del Lector tuvo un descuento de 31%, entonces, con base al pliego de condiciones en la cual se escogía la de menor valor, se le asignaron los 400 puntos y se procedió a la asignación de puntaje de la 51 Expediente digitalizado, archivo 4, pág. 107.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 siguiente oferta, con base a la de menor valor como se puede observar en la página 34 del pliego de condiciones definitivo.

Preguntado. es decir que no existió precios artificialmente bajos. Contestó. no señora, no existieron precios artificialmente bajos, porque así como Colombia Compra Eficiente, que es el ente que nos sugiere y nos da las guías para basar, nos fija un precio mínimo, nosotros en la entidad estimamos el 50% para que procedieran a justificar los precios artificialmente bajos, en este caso no ocurrió, vuelvo y repito, solo se bajó el 31% entonces no fue necesaria la solicitud para que sustentara o justificara los precios que se podría considerar precios artificialmente bajos.

Este testigo explicó que el criterio del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para solicitar la aclaración de los precios artificialmente bajo operaba cuando se tratara del 50% del precio mínimo, lo cual se acompasa con la guía de contratación de Colombia Compra Eficiente, según la cual, esto ocurre cuando «a criterio de la entidad estatal, el precio no parece suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo con la información recogida durante la etapa de planeación y particularmente durante el Estudio del Sector.»52 Debe precisarse que si bien la guía expedida por Colombia Compra Eficiente indicó que los precios artificialmente bajos se establece cuando después de la comparación se encuentran ofertas menores en un 20% o mayor porcentaje frente al costo estimado por la entidad, sin embargo, esta fue expedida en el año 2017, es decir, después de un año de que se adelantó el proceso de contratación. Así lo sostuvo también el deponente Luis Miguel Cruz Cuellar.

Aunado a lo anterior, la parte demandante no demostró que se tratara de precios falsos, pues aunque fueron menores, no se encuentra que estuvieran muy por debajo de los valores mínimos cotizados por la entidad, sino que se limitó a manifestar que «resultó ser inferior sobremanera respecto del presupuesto oficial que se basó en el estudio real del mercado elaborado por la entidad» y que «Carlos Ever Rosas es fabricante de muebles, de tal manera que obtiene ventajas económicas a la hora de ofertar», argumentos que, a juicio de esta Sala, no son suficientes para estimar la existencia del precio artificialmente bajo, máxime si se tiene en cuenta que el testigo afirmó que el contrato se cumplió a cabalidad.

El cargo de apelación no prospera. 2.5.4. Sobre la congruencia de la actividad económica y el objeto contractual. El demandante manifestó que en el registro mercantil se clasificaron las actividad CIIU 4651, 4741, 4659 y 9511 que no correspondían al pliego de condiciones. 52 Consulta realizada en el siguiente link: https://contratacionenlinea.co/index.php?action=view&id=4696&module=newsmodule&src=%40random50ff48e1e3 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 Este documento, en el acápite de acreditación de requisitos habilitantes, estableció: A. Experiencia: El proponente debe acreditar la siguiente experiencia, la cual será verificada de conformidad al RUP vigente y en firme al momento de la adjudicación: GRUPO SEGMENTO FAMILIA CLASE CUANTÍA [E] Productos de uso final [52] artículos domésticos, suministros y productos electrónicos de consumo [16] Electrónica de consumo [15] Equipo audiovisual 150 [56] Muebles mobiliario y decoración [10] muebles de alojamiento [15] muebles [16] muebles para el exterior [17] muebles de oficina [11] Muebles comerciales e industriales [15] sitios de trabajo y paquetes para la oficina [16] sistemas de paneles El proponente debe acreditar experiencia en cinco de los códigos exigidos, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en tercer nivel, con contratos celebrados, expresando su valor en salarios mínimos mensuales legales vigentes cuya sumatoria debe ser igual o mayor a 150 SMMLV, registrados en el Registro Único de Proponentes RUP, de acuerdo con el requerimiento habilitante que hace la CENTRAL ADMINISTRATIVA Y CONTABLE “CENAC FLORENCIA”.

(…) Además, consagró que una de las causales de rechazo operaba cuando «la actividad económica de la persona natural no guarde relación directa o congruencia con el objeto contractual» -casual i)-. Obsérvese que la regla prevista en el pliego de condiciones no discriminó si se trataba de actividades principales o secundarias, de forma que la única condición era que cumpliera 5 de los códigos exigidos que, según se desprende de la documental, fueron debidamente probados en el RUP como elemento para evaluar los requisitos habilitantes y en el certificado de matrícula de persona natural.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 En efecto, en el certificado de matrícula de persona natural, se consignaron las siguientes actividades que, según la clasificación industrial internacional uniforme de todas las actividades económicas expedida por el DANE, comprenden:53 Actividad de Héctor Macías Incluye: Actividad principal: 4651 – comercio al por mayor de computadores, equipo periférico y programas de informática.

El comercio al por mayor de computadores, equipo periférico, cartuchos, tóner y cintas de impresora. Actividad secundaria: 4741 – comercio al por menor de computadores, equipos periféricos, programas de informática y equipos de telecomunicaciones en establecimientos especializado.  Comercio al por menor de computadores, equipo periférico.  Comercio al por menor de cartuchos de tinta, tóner y cintas de impresoras.  El comercio al por menor de consolas de videojuegos, programas de informática no personalizados, incluidos los videojuegos.  El comercio al por menor de equipos de telecomunicaciones, tales como: teléfonos celulares, buscapersonas, etc.  El comercio al por menor de relojes inteligentes.

Actividad adicional 1: 4659 – comercio al por mayor de otros tipos de maquinaria y equipo NCP. Comercio:  Al por mayor de maquinaria y equipo de oficina, sus partes, piezas y accesorios, excepto computadores y equipo periférico.  Al por mayor de muebles de oficina, muebles para el manejo y la conservación de medicamentos, para farmacias, hospitales, etc., y otros muebles para la industria.  Equipo de transporte, sus partes, piezas y accesorios, excepto vehículos automotores, motocicletas y bicicletas.  Al por mayor de robots para cadenas de montaje, y de sus partes, piezas y accesorios. 53 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 2, pág. 61.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01  Al por mayor de otros tipos de equipo eléctrico, sus partes piezas y accesorios, como motores y transformadores eléctricos.  Entre otros.

Actividad adicional 2: 9511 - mantenimiento y reparación de computadores y de equipo periferico.  Mantenimiento y la reparación de equipos electrónicos, como computadores, accesorios informáticos y equipos periféricos.  Entre otros. Por su parte, en el registro único de proponentes, se certificó que Héctor Macías Otálvaro ofrecía los siguientes bienes, obras y servicios que coinciden con las requeridas por la entidad: 56 10 15 00: MUEBLES 56 10 19 00: PIEZAS DE MOBILIARIO Y ACCESORIOS 56 11 15 00: SITIOS DE TRABAJO Y PAQUETES PARA LA OFICINA 56 12 10 00: MOBILIARIO DE BIBLIOTECA.

Así mismo, se certificó la experiencia con la ejecución de contratos en los siguientes servicios: 56 10 16 00: MUEBLES PARA EL EXTERIOR (…) 56 10 15 00: MUEBLES (…) 52 16 15 00: EQUIPOS AUDIOVISUALES (…) 56 10 15 00: MUEBLES 56 10 17 00: MUEBLES DE OFICINA (…) 56 11 15 00: SITIOS DE TRABAJO Y PAQUETES PARA LA OFICINA A partir de lo expuesto, colige la Sala que no se debía rechazar la oferta del señor Héctor Macías, comoquiera que su actividad económica sí guardaba relación con el objeto del proceso de contratación, el cual se contraía a la adquisición de muebles y enseres tales como escritorios, mesas de junta, soporte para videobeam, televisor, juego de mesa, sofá entre otros.

En efecto, aun si se quisiera abordar la experiencia para suministrar, por ejemplo, el televisor, la conclusión sería la misma, esto es, que cumplió con el requisito, comoquiera que según la respuesta dada por la entidad a las observaciones del demandante, los Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 equipos periféricos son dispositivos «electrónico[s] capaces de imprimir, mostrar o emitir señales que sean fácilmente interpretables por el usuario» Colofón de lo anterior, para la Sala no queda duda que Héctor Macías sí cumplía con el requisito consagrado en el pliego de condiciones, toda vez que acreditó las actividades y experiencia en el comercio de bienes para oficina, domésticos y de equipos periféricos que, precisamente, eran los que requería la entidad en el proceso de selección abreviada. 2.5.5.

Sobre el establecimiento de comercio. El extremo activo arguyó que no se cumplió este requisito, comoquiera que la actividad del proponente Héctor Macías era la comercialización de elementos tecnológicos y no la de mobiliario, en consecuencia, como no cumplía con el requisito mínimo habilitante, la propuesta debía rechazarse. En el pliego de condiciones, concretamente en el acápite de «documentos de carácter técnico habilitantes» se consignó:

4. ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO: El proponente deberá acreditar que cuenta con un establecimiento de comercio (Almacén y/o mueblería) dedicado exclusivamente a la venta y comercialización de Mobiliario y enseres, este requisito se demostrará con el certificado de existencia y representación legal del proponente. En el certificado de matrícula de persona natural, se certificó que el señor Héctor Macías era el propietario del establecimiento de comercio Fotocopiadora del Lector54; en efecto, la entidad realizó una visita al almacén y verificó que su actividad sí guardaba relación con el objeto contractual, así se observa en el registro fotográfico aportado en el expediente contractual, en el cual se observa mobiliario y elementos de oficina: 54 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 2, pág. 61.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 De las fotografías tomadas por la entidad para la verificación de este requisito se puede comprobar que no solo se trataba de un almacén de elementos tecnológicos, sino que también contenía muebles que se relacionaban con el objeto del proceso de contratación. En consecuencia, sin mayor elucubración se considerará que sí cumplía con el requisitos previsto en el pliego de condiciones.

Este argumento de apelación no tiene vocación de prosperidad. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 2.5.6. Sobre las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social.

El actor afirmó que Héctor Macías no cumplió con el requisito toda vez que «El documento visible a folio 32 de su oferta no registra valores pagados por concepto de AFP, EPS, ARP ni entidad recaudadora. El señor HÉCTOR MACÍAS no acreditó que él, como persona natural proponente, está a paz y salvo. Ni siquiera demostró que esté haciendo aportes al sistema general de seguridad social y por ende, tampoco cumple con el requisito exigido en la ley y en el pliego» El pliego de condiciones establecía: B. Documentos de contenido jurídico. 1.

(…)

5. CERTIFICACIÓN EXPEDIDA SOBRE PAGO DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL Y PARAFISCALES Cumplir con las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social Integral, los aportes por concepto de las contribuciones parafiscales (Cajas de Compensación Familiar, SENA e ICBF) y/o el pago del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), conforme a los previsto en las Leyes 1607 de 2012 y 1739 de 2014 y demás normas concordantes sobre la materia.

El cumplimiento de esta obligación, por parte del oferente, se acredita cuando es persona jurídica, mediante certificación suscrita por el representante legal o revisor fiscal de la empresa, según el caso y como soporte de ello deberá anexar copia de la planilla PILA debidamente pagada, del mes inmediatamente anterior a la fecha de cierre; en el caso de que el oferente sea persona natural, deberá allegar copia de la planilla PILA debidamente pagada.

(…). Cuando el proponente no allegue con su oferta la certificación de que trata este numeral o la misma requiere aclaraciones, la CENAC FLORENCIA las solicitará dentro de los términos previstos para solicitar aclaraciones. (…) Con la propuesta, el señor Héctor Macías Otálvarez aportó la constancia de pago55, según la cual, se pagaron los aportes el Sistema General de Seguridad Social de sus empleados Fabián Chacón, Gersón Andrés Barreto, José Elías Cuellar, Jeysson Farid Medivelso, Cristian Blanco Padilla, Yeisson Marín, Yeison Rodríguez, Rafael Rivera, Mauricio Trujillo y Andrés Fernando López, concretamente a AFP, EPS, ARP y CCF el 3 de mayo de 2016, lo que quiere decir que este requisito también fue satisfecho.

En consecuencia, este argumento de apelación tampoco prospera. 2.6. Conclusión. Por las razones vertidas en precedencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones, pues el señor Héctor Macías sí cumplía con los 55 Expediente digitalizado, carpeta « PROCESO SEL.ABREAVIADA 164», tomo 2, pág. 103.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 requisitos consagrados en el pliego de condiciones para ser habilitado y evaluado en el proceso de selección abreviada.

III. COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,56 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, en razón a que, aunque el recurso le fue desfavorable, el apoderado de la entidad demandada no actuó en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de mayo de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda presentada Carlos Ever Rosas Sánchez contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previa anotación en Software Siglo XXI. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ 56 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Carlos Ever Rosas Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2016-00809-01 Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada (Con ausencia legal) NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado Firmado Por: Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Yanneth Reyes Villamizar Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 4 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4192e0cf1e0b09eaa09c122e3e0a7a6717d59557720e617b06aa614193075206 Documento generado en 29/08/2022 10:13:15 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica