Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, agosto veinticuatro (24) de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 Tema: Falla médica por no realizar oportunamente la cirugía de plexo braquial.
Acta número 61. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala los recursos de apelación presentados por el Departamento del Caquetá y la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Osiris Santanilla Parra, en nombre propio y representación de su hijo Maicol Osiris Santanilla Blandon, y Doris Santanilla Parra, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitaron que: 1 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 196.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 i. Se declare la responsabilidad de Asmet Salud EPS, el Departamento del Caquetá y del Instituto Departamental de Salud -en liquidación-, en adelante IDESAC, por los perjuicios derivados de la negligencia en ordenar la remisión del señor Osiris Santanilla Blandon, «lo que condujo a la pérdida de una recuperación definitiva y positiva de su miembro superior derecho». ii.
Como consecuencia de lo anterior, se condene a las demandadas al pago de las siguientes sumas: a. Morales: Demandante Calidad SMLMV Osiris Santanilla Parra Víctima directa 100 Maicol Osiris Santanilla Blandon Hijo 80 Doris Santanilla Parra Hermana 50 b. Perjuicios fisiológicos. Por las condiciones en que se encuentra el señor Osiris Santanilla Parra después de sufrir la lesión, que ha ocasionado una pérdida de oportunidad de goce de vida, la suma de $58.950.000. c. Materiales – lucro cesante.
Teniendo en cuenta el salario mínimo, la pérdida de capacidad laboral y la edad del señor Santanilla Parra, en cuantía de $58.950.000 o 100 SMLMV. iii. Se ordene cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.1.2. Hechos. Los demandantes, fundamentaron las pretensiones en los siguientes: i. El señor Osiris Santanilla Parra se encuentra afiliado a Asmet Salud EPS, en el régimen subsidiado. ii.
El 19 de septiembre de 2009 se dirigía a la ciudad de Cali en la motocicleta de su hermano Napoleón Santanilla, cuando fue atropellado por el motociclista Asdrúbal Jiménez López. Como se encontraba en el Municipio de Candelaria (Valle), lo remitieron inmediatamente al Hospital Universitario de Cali por presentar lesiones en el hombro y la pierna derecha; allí le enyesaron el antebrazo y en la pierna le realizaron una cirugía para incrustar platino. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 iii.
En vista de que en esa ciudad no contaba con buena atención, decidió regresar al Municipio de Florencia. Debido a los síntomas continuos, dolor, ardor y punzadas en el hombro, decidió acudir ante Asmet Salud EPS, con el fin de que le programaran una cita por consulta externa; allí fue remitido por la especialidad de neurocirugía. iv.
Fue atendido por el doctor Roberto Gómez, neurocirujano del Hospital María Inmaculada, quien ordenó un «electrocardiograma (sic)» y, según la descripción médica, informó que presentó un traumatismo del plexo braquial derecho, por tanto, ordenó realizar una cirugía, un manejo integral por ortopedia y remitirlo al Instituto Roosevelt de Bogotá. v. Cuando fue atendido en el Instituto Roosevelt el 15 de marzo de 2011, se indicó que presentaba «imposibilidad de funcionabilidad del hombro derecho y codo, con atrofia severa deltoides e hipoestesias, presenta hipoestesias en deterioro del radial con flexoextensión normal en los dedos de la mano».
El médico le explicó que por cronicidad del trauma era necesario ordenar una electromiografía del miembro superior y la cintura escapular derecha con énfasis en pectoral mayor dorsal ancho y trapecio para valorar posibilidad de transferencia al codo y mejorar la función. vi. Una vez obtuvo el resultado, el especialista en ortopedia diagnosticó definitivamente un traumatismo del plexo braquial derecho y señaló que requería cirugía de mano. vii.
Con dicha orden, inmediatamente iniciaron los trámites ante Asmet Salud EPS para lograr la autorización del servicio, sin embargo, los negó por considerar que se encontraban por fuera del POS. Además, le informaron que debía solicitar nuevamente la orden médica ante el IDESAC (Secretaría de Salud Departamental del Caquetá) o, de lo contrario, realizarlo de manera particular. viii.
Acudió a la Defensoría del Pueblo Regional, la cual mediante oficio dirigido al Instituto Departamental de Salud, la requirió para seguir brindando el tratamiento y la atención integral. Como no obtuvo respuesta favorable, presentó una acción de tutela el 6 de abril de 2011 y, en la sentencia, se ordenó al IDESAC realizar Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 la cirugía de traumatismo de plexo braquial derecho y prestar el respectivo tratamiento ortopédico. ix.
A pesar de la orden del juez constitucional la entidad no dio cumplimiento, pues le manifestaban que la cirugía era de alto costo, por lo que se vio en la necesidad de presentar el incidente de desacato y, con el propósito de no ser sancionada, la entidad lo remitió a la Clínica Uros de la ciudad de Neiva para que fuera intervenido quirúrgicamente, sin embargo, el medico encargado le informó que no contaba con los elementos para realizar el procedimiento, «por tanto se abstenían de practicar la cirugía, remitiéndolo nuevamente para la ciudad de Bogotá en la Clínica Santa Fe». x. Esta negativa se dio a pesar de que la institución ya había certificado mediante el oficio del 28 de septiembre de 2011 que contaban con los profesionales y tecnología de última generación para brindar su confianza, seguridad y calidad a los usuarios. xi.
Luego fue remitido nuevamente a la Clínica Roosevelt de Bogotá, la misma que 1 años y 6 meses atrás había ordenado el procedimiento. xii. Como no se resolvió su situación, acudió a otra acción de tutela el 5 de agosto de 2011, «ya que por fin volvía a tener fecha para la cirugía de “NEURIZACIÓN BRAZO DERECHO + EXPLORACIÓN INFRAVICULAR DE PLEXO BRAQUIAL DERECHO + CONSULTA POR ANESTESIOLOGÍA, en el Instituto ROOSEVELT, pero como su estado de salud empeoraba el médico ordenó que él debía comparecer con acompañante y pese a su solicitud de exilio por viáticos y transporte, las demandadas empezaron nuevamente a dilatar el proceso enviándolo como un “ping pong” de ASMET SALUD EPS al IDESAC cada uno justificando que era el otro quien debía cubrir estos gastos, porque la primera tutela que el señor OSIRIS instauró solo ordenaba lo correspondiente a cirugía y para nada se había pronunciado al respecto de transporte y viáticos». xiii.
En la sentencia se ordenó a Asmet Salud EPS el suministro de recursos de transporte, hospedaje y alimentación para el señor Osiris Santanilla y un acompañante cuando lo requiriera. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 xiv.
Para diciembre de 2012, no habían dado cumplimiento a lo ordenado en las sentencias de tutela, pues no se había realizado la cirugía ni suministrado los recursos de transporte; por esto, presentó por segunda vez el incidente de desacato y de esta manera se logró que la entidad lo remitiera al Instituto Roosevelt. xv. Solo hasta el 15 de diciembre de 2012 le practicaron la cirugía, la cual había sido ordenada desde el 15 de marzo de 2011 por el especialista tratante. «Lo anterior quiere decir que las entidades demandadas tardaron más de un año en autorizar el mencionado procedimiento a pesar de mediar una orden judicial al respecto». 1.1.3.
Imputación de la responsabilidad. Aseguraron lo siguiente: Las consecuencias dejadas por la demora en la atención médica al señor OSIRIS SANTANILLA PARRA, fueron definitivas por no ser atendido oportunamente, sin ningún tratamiento médico, fisioterapéutico que generó en el paciente, la pérdida de oportunidad de recuperación de la movilidad de su brazo izquierdo, como se prueba con la historia clínica del Instituto de Ortopedia Infantil ROOSEVELT.
Presentando ahora inmovilidad para la contracción en el bíceps braquial y flexión extensión del codo; todo debido a las omisiones en autorizar los procedimientos quirúrgicos ordenados actualmente tiene totalmente inmovilizado su brazo derecho. 1.2. Contestación de la demanda. 1.2.1. Departamento del Caquetá.2 Se opuso a las pretensiones de la demanda.
Indicó que, de acuerdo con el reporte de atención en el Hospital Universitario del Valle, el demandante había consumido bebidas alcohólicas y se encontraba en una actividad recreativa, además de que se reportó que para ese momento era desempleado, «situaciones que hacen poco creíbles las manifestaciones». 2 Expediente digital, archivo cuaderno principal 2, pág. 31.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 Manifestó que se trataba de la prestación de servicios de salud que corresponden al SOAT y no a la entidad territorial que, para la fecha de los hechos, no se encontraba creada.
Además, sostuvo que del historial clínico del Instituto Roosevelt se deduce que no es cierto que la demora en la práctica de la cirugía produjo la condición actual del actor, toda vez que ya se había descartado el procedimiento cuando se afirmó que no había posibilidad de CX, «por lo conceptuado, la cirugía que posteriormente se realizara era sin lugar a dudas para mejorar su calidad de vida, mejorando la funcionalidad del codo, no para su recuperación total».
Añadió que la actitud de Asmet Salud EPS fue irregular, toda vez que aun cuando el procedimiento que requería el paciente no se encontraba en el POS, no podía colocar al paciente como agente de recobro enviándolo al IDESAC directamente para que fuera este quien suministrara el servicio, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 1122 de 2007.
También sostuvo que i) el IDESAC procedió en su momento a realizar lo ordenado por el juez constitucional, pero al no ser una entidad prestadora de servicios de salud y ante la «no urgencia» del proceso, debía regular la atención del paciente a los procesos de contratación y las temporalidades que la norma contractual ordenaban, por ello, se procedió a realizar la respectiva remisión para la prestación del servicio; y ii) en su momento no se realizó la cirugía por situaciones contractuales por cuanto se terminó el vínculo con el instituto Roosevelt y se liquidó la entidad en junio de 2011 cuando la Secretaría de Salud asumió la prestación de los servicios de salud pendientes del IDESAC, por ello, posteriormente, fue remitido a la Clínica Uros, la cual rechazó la posibilidad de intervenir al paciente por la complejidad del caso.
Dijo que en el momento en el que se ordenó la cirugía ya habían transcurrido 18 meses desde el accidente, y en casos como el presente, el tiempo máximo para hacer dichos procedimientos es de 6 meses con el fin de intentar mejorar el movimiento en un 95%. 1.2.2. Asmet Salud EPS.3 Sostuvo que si bien el demandante pudo haber presentado dolor en el hombro y en el miembro inferior derecho, aunque le fue ordenada la realización de la electromiografía, decidió salir voluntariamente de la ciudad de Cali y regresar a Florencia; luego de 3 meses, acudió a la ESE Sor Teresa Adele y, 1 año después, al Hospital María Inmaculada de 3 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 3, pág. 103.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 Florencia para solicitar la remisión a ortopedia, de lo cual se puede colegir que fue el demandante quien no quiso seguir las recomendaciones y exámenes médicos ordenados por el especialista del Hospital Universitario del Valle.
Alegó que no negó los servicios al afiliado, toda vez que el 12 de noviembre de 2010 expidió la autorización para consulta de control o de seguimiento por medicina especializada, «habiendo cumplido además con las obligaciones a su cargo como suscribir contratos de prestación de servicios con el HOSPITAL MARÍA INMACULADA E.S.E. DE FLORENCIA y el HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE EVARISTO GARCÍA E.S.E., entidades habilitadas para prestar servicios de salud y para contratar por intermedio de su representante legal».
Aceptó que una vez se ordenó la cirugía de mano por traumatismo flexo braquial derecho, el actor solicitó que se expidiera la autorización para realizar el procedimiento quirúrgico, sin embargo, al constatar que el servicio solicitado era «NO POS-S», no estaba obligado a autorizarlo y, bajo ese entendido, procedió a orientarlo con el fin de que la autorización fuera expedida por IDESAC.
Advirtió que en la sentencia de tutela, el juez resolvió absolver a Asmet Salud EPS de las pretensiones, lo que quiere decir que la competencia era de aquella entidad -IDESAC-. Luego dijo: El hecho que el paciente presente inmovilidad para la contracción en el bíceps braquial y flexión y extensión del codo, se debe en gran parte a que en el expediente no se evidencia prueba documental alguna que pueda acreditar que el demandante (…) efectivamente hubiese atendido de forma estricta e inmediata la realización de la electromiografía que le había sido ordenada en el Hospital Universitario del Valle en el momento del egreso, esto es desde el 26 de septiembre del año 2009, es decir, existe un periodo de tiempo aproximadamente de tres meses e incluso hasta un año, en el que el demandante luego de haber decidido viajar al Departamento del Caquetá, interrumpió el tratamiento médico especializado que estaba recibiendo en el Hospital Universitario del Valle, descuido que por supuesto le generó consecuencias adversas frente a su estado de salud que ya desde el accidente de tránsito que él había padecido era, per se, traumático.
(pág. 114). 1.2.3. IDESAC a través del gerente liquidador.4 Aseguró que en ningún momento se le prestó el servicio de salud al demandante, dada la prohibición consagrada en el artículo 31 de la Ley 1122 de 2007. Frente a los servicios y medicamentos «no POS-S», indicó que debían ser ordenados por el médico tratante y, así mismo, se debía diligenciar el formato de solicitud para, posteriormente, remitirlo al comité técnico científico de la EPS para su consideración. Manifestó que las actuaciones 4 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 4, pág. 81.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 adelantadas fueron en cumplimiento de la sentencia de tutela, no porque estuviera en sus funciones. 1.3. Llamamiento en garantía. Asmet Salud EPS llamó en garantía al Hospital María Inmaculada y a la compañía de seguros La Previsora S.A.5 Mediante el auto proferido el 23 de febrero de 2015, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia resolvió admitir la solicitud únicamente frente al Hospital María Inmaculada.6 El Hospital María Inmaculada manifestó, en síntesis, que en la demanda no se planteó ningún señalamiento en contra de esa entidad, por tanto, no se podía endilgar ninguna responsabilidad.7 1.4.
Sentencia de primera instancia8. En la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia resolvió: PRIMERO.- DECLARAR probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva propuestas por ASMET SALUD EPS, HOSPITAL MARÍA INMACULADA DE FLORENCIA Y EL DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DECLARAR no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de participación del Instituto Departamental de Salud del Caquetá en el proceso de atención suministrada al paciente y la inexistencia de falla por parte del IDESAC propuestas por el IDESAC, acorde con la parte motiva de este proveído.
TERCERO: DECLARAR probada la excepción de ausencia de participación del Instituto Departamental de Salud del Caquetá en el proceso de atención suministrada al paciente, propuesta por el IDESAC, por las razones anteriormente expuestas.
CUARTO: DECLARAR al DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ, como sucesor procesal del INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAQUETÁ – IDESAC liquidado, administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a los demandantes, con motivo de las lesiones sufridas por OSIRIS SANTANILLA PARRA en razón a la demora en la prestación del servicio médico quirúrgico.
QUINTO. - Como consecuencia de lo anterior, condenar al DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ, como sucesor procesal del INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD 5 Expediente digitalizado, archivo llamamiento, pág. 130. 6 Expediente digitalizado, archivo cuaderno llamamiento, pág. 146. 7 Expediente digitalizado, archivo cuaderno llamamiento, pág. 169. 8 Archivo 11, pág. 2 y ss.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 DEL CAQUETÁ -IDESAC a pagar como perjuicios las sumas que a continuación se describen: Por perjuicios morales: Para OSIRIS SANTANILLA PARRA (…) y para su hijo MAICOL OSIRIS SANTANILLA BLANDON el equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y para la señora DORIS SANTANILLA PARRA (…) el equivalente a veinte (20) SMLMV, salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de la sentencia para cada uno de ellos.
Por Perjuicios a la salud: Igualmente, se condena al demandado a pagar en favor de OSIRIS SANTANILLA PARRA el equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sentencia, como perjuicios a la salud por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. SEXTO.- NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.
(…) Sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento del Caquetá y de Asmet Salud EPS, indicó que, de conformidad con la sentencia de tutela proferida el 27 de abril de 2011 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Florencia, la carga de gestionar todo lo relativo a la cirugía ordenada al demandante el 15 de marzo de 2011 recaía en el IDESAC, mientras que Asmet Salud EPS fue exonerada de toda responsabilidad administrativa y presupuestal, de forma que ni esta ni el Departamento del Caquetá tenían responsabilidad en la vulneración de los derechos del paciente.
A continuación, se detuvo en el marco jurídico y jurisprudencial y luego procedió a resolver el caso concreto, en el cual narró todos los hechos que fueron probados. Encontró acreditado el daño, bajo el supuesto de que el señor Osiris Santanilla Parra perdió la movilidad del brazo derecho. En el juicio de imputación, sostuvo que el actor estaba conduciendo una moto en estado de alicoramiento al momento del accidente, por tanto, dijo que no se podía descartar que dicha falta de capacidad, la alteración de sus sentidos y la falta de pericia, hayan sido la causa eficiente del accidente.
También sostuvo que era importante analizar la lesión del plexo braquial y la oportunidad de recuperación, pues esta es más efectiva cuando se realiza el tratamiento quirúrgico antes de los 6 o 7 meses después de la lesión. Indicó que el 26 de septiembre de 2009, al momento de la salida del Hospital Universitario del Valle, se le ordenó al actor la realización de una electromiografía ambulatoria para el 10 de octubre del mismo año, sin embargo, este solo se hizo en julio de 2010, «unido a que no Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 solicitó atención por dicho diagnóstico hasta el 16 de noviembre de 2010 que fue atendido en el HMI por el traumatólogo».
Advirtió que si bien buscó atención médica el 17 de diciembre de 2009, fue por su afección de la pierna derecha, no para continuar el tratamiento de la lesión en el brazo derecho y que cuando fue atendido por el Hospital María Inmaculada, se confirmó la lesión del plexo branquial. Señaló que no se aportó prueba documental que demostrara que las entidades demandadas contribuyeron al retraso en la práctica del examen de «EMG» hasta julio de 2010, ni en el trámite para la atención médica hasta diciembre del mismo año, por el contrario, fue desde enero de 2011 que el demandante empezó a adelantar los trámites tendientes a obtener la atención médica por su lesión en el miembro superior derecho, lo que denota que en los primeros meses que eran cruciales para su recuperación, fue negligente frente a su salud y la búsqueda de atención médica adecuada.
Refirió el testimonio del ortopedista Manuel Antonio Amaya Jiménez, quien sostuvo que en caso de una afectación del plexo braquial se debe dejar pasar un tiempo prudencial para que se desinflame y luego si se puede establecer la lesión, «pero transcurrido un año, ya la lesión es definitiva y lo que queda son acciones de salvamento de la extremidad, para que tenga mejor funcionalidad», por ello, resaltó la demora en la cual incurrió en ese entonces el IDESAC para autorizar la cirugía. Coligió que los trámites administrativos y presupuestales impuestos al IDESAC en el fallo de tutela del 27 de abril de 2011 fueron morosos, al punto de que el demandante tuvo que presentar el incidente de desacato y por ello fue remitido a la Clínica Uros y no al Instituto Roosevelt que ya lo había atendido, «sin que se pudiera avanzar en el trámite de la cirugía que era necesaria, prioritaria, y que se había ordenado desde el 15 de abril de 2011».
Manifestó que aun cuando el mentado instituto alegue el trámite de los procesos contractuales y las distintas atenciones médicas recibidas por el lesionado, lo único cierto es que la cirugía solo se practicó hasta el 15 de diciembre de 2012, es decir, 20 meses después de la orden emitida por el galeno, la sentencia de tutela y la cirugía. Por estas razones, coligió que sí le asiste el deber de reparar a los actores.
Concluyó que se deben considerar 2 situaciones: i) la culpa de la víctima en el resultado de la lesión; y ii) las omisiones del IDESAC, de las cuales, a su vez, se desprende que el resultado satisfactorio no solo dependía del demandante sino de las actuaciones que adelantara el instituto para el cumplimiento de la tutela, por tanto, consideró procedente Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 declarar la concurrencia de responsabilidades, en el sentido de disminuir el 50% de la condena.
Sobre los perjuicios, sostuvo que según el dictamen realizado por la Junta de Calificación de Invalidez del Huila, el actor sufrió una pérdida de capacidad laboral del 57.60%, del cual se extrae el 53% por la lesión en el miembro superior derecho, «lo que conlleva a que se reconozca únicamente el 26.5% por dicho concepto» en virtud de la concausa declarada.
En lo demás, reconoció los perjuicios morales y a la salud en los términos señalados en la parte resolutiva. 1.5. Recursos de apelación. 1.5.1. Departamento del Caquetá.9 Alegó que no se configuran los elementos de la responsabilidad, toda vez que el demandante hace parte del régimen subsidiado que está a cargo de Asmet Salud EPS, de manera que esta es la encargada de garantizar la atención integral y eficiente que requería el paciente así fuera en los servicios POS o NO POS-S, de conformidad con los artículos 14 de la Ley 1122 de 2007, 177 y 178 de la Ley 100 de 1993.
Arguyó que se configuró una causa extraña que exonera la responsabilidad del IDESAC (liquidado), toda vez que para la época de los hechos inició su proceso de liquidación en virtud del Decreto 01241 del 23 de junio de 2012 expedido por el gobernador del Departamento del Caquetá; esto, en virtud del artículo 1616 del Código Civil, según el cual, la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a la indemnización de perjuicios, «razón por la cual si se presentó algún retardo en las actuaciones administrativas adelantadas por el IDESAC LIQUIDADO en cuanto a la orden judicial dada mediante sentencia de tutela de fecha 27 de abril de 2011, la misma no puede ser reconocida como un título que legitime la reclamación de perjuicios, por cuanto la misma se causó durante un proceso liquidatorio».
Afirmó que si el actor sufrió un daño, no fue por la omisión del IDESAC, toda vez que actuó de forma diligente a pesar del proceso de liquidación que se adelantaba y buscó un profesional idóneo para atender el procedimiento tan difícil que requería aun cuando no se trataba de un proceso de urgencias. 9 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 5, pág. 121.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 Anotó que la obligación de cuidado que le asistía al demandante no se asumió correctamente porque no se sometió a los controles posoperatorios ni se practicó el examen ordenado por el Hospital Universitario del Valle en septiembre de 2009, pues solo acudió a este 1 año después, de forma que si se configurara la pérdida de oportunidad, tendría que ser antes de que se adelantaran los trámites de la cirugía en razón a que las lesiones de plexo braquial, después de 6 meses, difícilmente logran una recuperación, «de allí que sea relevante tener de presente que cuando se emite orden judicial (27 de abril de 2011) dirigida al IDESAC para iniciar trámites administrativos tendientes a obtener cirugía para el demandante ya habían transcurrido más de 17 meses desde que se había generado la lesión (…)».
Sobre las costas, dijo que el a quo desconoció que el artículo 365 del Código General del Proceso prevé que, en caso de que prospere parcialmente la demanda, se puede abstener de imponer esta condena, expresando los fundamentos de la decisión. 1.5.2. Parte demandante.10 Su argumento de disenso se contrajo a la concausa declarada por el a quo.
Alegó que no se puede declarar la culpa exclusiva de la víctima, pues no se cumple con el presupuesto de que sea la causa única, exclusiva o determinante del daño. Dijo que «está confundiendo la causa jurídica anterior al suceso que es determinante, pero el daño que sufrió con el accidente de tránsito era un daño que se encontraba al alcance de las demandas (sic), de haber actuado oportunamente, de haberse reparado, como lo dejaron claro los testigos Dr. AMAYA y la misma historia clínica aportada al proceso.
Si el señor SANTANILLA sufrió un accidente de tránsito cuando conducía una motocicleta y además lo hacía abajo (sic) en estado de alicoramiento, esto no quiere decir que sea la prueba para inferir que fue el responsable del accidente, que como resultado de este, le ocasionó la lesión en la extremidad superior e inferior derecha». Insistió en que la prestación del servicio de salud estaba a cargo de la EPS y del IDESAC, de conformidad con la Ley 1122 de 2007, de manera que eran estas institucionales las encargadas de actuar oportunamente para la recuperación del paciente, además, que no se probó que hubieran cumplido con todos los protocolos de atención administrativa ni tampoco que acataran inmediatamente la orden dada por el juez constitucional. 10 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 5, pág. 125.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 Argumentó que las demoras excesivas en la autorización del servicio de salud dan lugar a la pérdida de oportunidad, pues sus actuaciones redujeron la esperanza de no sufrir la pérdida de su miembro superior derecho como, en efecto, sucedió. 1.6.
Trámite de segunda instancia. 1.6.1. Admisión del recurso de apelación.11 En el auto del 12 de enero de 2021se admitieron los recursos de apelación presentados contra la sentencia del 13 de diciembre de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia. 1.6.2. Traslado para alegar de conclusión.12 Mediante el auto proferido el 19 de enero de 2021 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegaciones finales y concepto, respectivamente. 1.6.2.1.
Hospital María Inmaculada.13 Manifestó que los demandantes no están endilgando la responsabilidad por fallas en la prestación del servicio médico, sino por la omisión de autorizar oportunamente la cirugía ordenada al actor, el cual es un trámite administrativo que se escapa de la competencia de la entidad. 1.6.2.2. Parte demandante.14 Reiteró los argumentos de la apelación. 1.6.2.3.
Asmet Salud EPS.15 Volvió sobre los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 11 Archivo 10. 12 Archivo 15. 13 Archivo 17. 14 Archivo 20. 15 Archivo 21. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 1.6.2.4.
Departamento del Caquetá como sucesor procesal del IDESAC.16 Insistió en los argumentos de la alzada. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos, de conformidad con los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico. Consiste en determinar si el Departamento del Caquetá, como sucesor procesal del IDESAC y Asmet Salud EPS son extracontractual y patrimonialmente responsables por los perjuicios causados a los demandantes y, en especial, al señor Osiris Santallina Parra, por la omisión en adelantar los trámites administrativos necesarios para realizar la cirugía de plexo braquial derecho.
Para efectos de desarrollar estos problemas jurídicos, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial sobre los elementos de la responsabilidad del Estado; ii) hechos probados; y iv) análisis de la Sala. Caso concreto. 2.3. Sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado. Marco normativo y jurisprudencial.
La responsabilidad patrimonial de la Administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90 del estatuto superior, el cual estableció dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación a una autoridad en sentido lato o genérico. La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: (…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público. 16 Archivo 24.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.17 Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado18.
En efecto, se ha señalado que «es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado»19 El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas o nexo causal.
Sobre este elemento, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 dentro del proceso con radicación 68001-23-31-000-2003- 00450-01 (37497) y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico.
Al mismo tiempo, se indicó: Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.
Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la 17 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 18 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 19 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.
Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión. A partir de estos dos elementos se resolverán los argumentos de apelación alegados por la entidad demandada, es decir, se determinará la existencia del daño antijurídico y su imputación fáctica y jurídica. 2.4.
Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. El 19 de septiembre de 2009, el señor Osiris Santanilla Parra ingresó por urgencias a la ESE Hospital Local de Candelaria, por un accidente de tránsito en una motocicleta, en el cual se lesionó «el cuello y miembro inferior derecho con dolor intenso en muslo y exposición».
De allí fue remitido al Hospital Universitario del Valle.20 ii. En el Hospital Universitario del Valle, se consignó que el actor estaba en estado de embriaguez y que presentaba dolor intenso en el brazo derecho que ya estaba inmovilizado.21 Se ordenó, entre otras cosas, la valoración por neurocirugía y EX del brazo, antebrazo y mano derecha y, al momento de su salida el 26 de septiembre de 2009, se ordenó una electromiografía de miembro superior derecho para el 10 de octubre de 2009.22 iii.
El 17 de diciembre de 2009, el actor acudió a la ESE Sor Teresa Adele del Municipio de Puerto Rico por dolor en el miembro inferior derecho, allí fue remitido para valoración por ortopedia.23 20 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 15. 21 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 21. 22 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 25. 23 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 42.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 iv. El 15 de julio de 2010 se realizó la electromiografía ordenada desde el 26 de septiembre de 2009,24 y el 16 de noviembre de 2015, acudió al Hospital María Inmaculada, donde fue valorado por el doctor Manual Amaya, quien diagnosticó -) lesión del plexo braquial derecho; y -) OS con pérdida ósea de fémur derecho.
Por esta razón fue remitido a la especialidad de neurocirugía a un centro hospitalario de 3 o 4 nivel.25 v. El 4 de enero de 2011, fue atendido en la Clínica Uros, allí se consignó que se trataba de una lesión de plexo braquial derecho con compromiso de nervio axial y músculo.26 vi. El 18 de enero de 2011 fue atendido por neurología en la Clínica Medilaser.27 En la historia clínica de consulta externa se plasmó: Paciente con (ilegible) anotada con lesión de plexo braquial en sep/09 sin respuesta a manejo, persistiendo (ilegible) función de la mano con flexo extensión de los dedos.
Ausencia total de movimientos de brazo y antebrazo – sin movimientos del hombro(…). se considera necesario remitir a centro de IV nivel para posibilidad de microcirugía con apoyo intraoperativo de neuroconducción de plexo braquial y manejo integral por ortopedia en el mismo acto para posibilidad de tranposición. El sitio ideal de valoración y manejo es el Instituto Roosevelt en Bogotá. vii.
El 27 de enero de 2011, el defensor del pueblo de Caquetá, solicitó al IDESAC la colaboración para que se prestara el servicio de salud, toda vez que la Clínica Medilaser, desde el 18 de enero de 2011, lo remitió a la especialidad de neurología en una institución de IV nivel.28 viii. El 15 de marzo de 2011, el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt se consignó una impresión diagnóstica de «traumatismo del plexo braquial»,29 así mismo, en la historia clínica se consignó que el servicio solicitado era «cirugía de mano» y «consulta de control o de seguimiento por CX de la mano con resultados»:30 ENFERMEDAD ACTUAL REFIERE PACIENTE QUE HACE +O- 17 MESES SUFRIÓ ACCIDENTE DE TRANSITO PRESENTANDO TRAUMATISMOS MÚLTIPLES CON LESIÓN DE 24 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 45. 25 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 45. 26 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 140. 27 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 120. 28 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 150. 29 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 48. 30 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 50.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 HOMBRO DERECHO QUE NO RECIBIÓ TRATAMIENTO, ACUDE POR IMPOSIBILIDAD DE LA MOVILIDAD DEL MISMO. EXAMEN FÍSICO POR REGIONES EXT. SUPERIORES. PRESENTA IMPOSIBILIDAD FUNCIONAL DEL HOMBRO Y CODO.
CON ARTROFIA SEVERA DEL DELTOIDES E HIPOESTESIAS (…) (…) PLAN SE LE EXPLICA AL PACIENTE QUE POR CRONICIDAD DEL TRAUMA NO HAY POSIBILIDAD DE CX EN PLEJO (SIC) BRAQUIAL. SE REALIZARA EMG DE LA CINTURA ESCAPULAR DERECHA CON ÉNFASIS EN PECTORAL MAYOR Y DORSAL ANCHO PARA VALORAR POSIBILIDAD DE TRANSFERENCIA AL CODO Y MEJORAR LA FUNCIÓN. ix.
El 17 de marzo de 2011 se realizó la electromiografía,31 en las conclusiones se consignó «estudio anormal compatible con lesiones de plexo braquial derecho a nivel de troncos. Primarios superior y medio en fase de secuelas. No hay signo de reinervación activa» x. El 16 de marzo de 2011, el IDESAC expidió una «remisión de pacientes» al Instituto de Ortopedia Roosevelt de Bogotá para el tratamiento integral por neurocirugía - «urgencia vital no cubre eventos POS-S»32 xi.
El 6 de abril de 2011, el demandante presentó una acción de tutela, con el fin de que se ordenara al IDESAC y a la EPS Asmet Salud que se realizara la cirugía de traumatismo del plexo braquial derecho y el tratamiento ortopédico.33 xii. Esta fue repartida al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Florencia34, el cual, en la sentencia proferida el 27 de abril de 2011, resolvió i) tutelar los derechos; ii) ordenar al IDESAC que iniciara «todos los trámites administrativos y presupuestales necesarios para realizar la cirugía por TRAUMATISMO DEL PLEXO BRAQUIAL DERECHO Y EL RESPECTIVO TRATAMIENTO ORTOPÉDICO a que hubiere lugar, sin derecho a que el ente accionado recobre ante el FOSYGA»; y iii) absolver a Asmet Salud EPS y al Ministerio de la Protección Social de todas las pretensiones.35 31 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 53. 32 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 52. 33 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 155. 34 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 159. 35 Expediente digitalizado, archivo cuaderno de pruebas demandada, pág. 37.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 xiii. El 7 de junio de 2011, fue valorado nuevamente en el Instituto Roosevelt. En esta oportunidad se consignó en el historial clínico:36 SE PROGRAMA PARA REALIZACIÓN DE TRANSFERENCIA NERVIOSA TIPO OBERLIN DE CUBITAL A MUSCULOTANEO DERECHO (NEUROTIZACIOON (SIC)), EXPLORACIÓN INFRA CLAVICULAR DE PLEJO BRAQUIAL.
SE EXPLICA LA NECESIDAD DE LA REALIZACIÓN DE LA CIRUGÍA Y SUS RIESGOS. SE EXPLICA CLARAMENTE AL PACIENTE QUE A PESAR DE LA REALIZACIÓN DE LA CIRUGÍA CON LA QUE SE BUSCA RECUPERAR LA FUNCIÓN DEL CODO LO MEJOR QUE SE PUEDE, PUEDE CONITNUAR PACIENTE REFIERE ENTENDER LO EXPLICA (sic) Y ACEPTA LA REALIZACIÓN DE PROCEDIMIENTO. Ese mismo día, el demandante firmó el consentimiento informado para realizar -) la exploración infraclavicular de «plejo» braquial derecho; y -) la neurotización de cubital a musculocutáneo según técnica de oberlin en brazo derecho.37 Igualmente, se indicó que «el paciente debe presentarse el día de la cirugía con acompañante»38 xiv.
El 16 de junio de 2011, mediante el Decreto 001229, el gobernador del Departamento del Caquetá creó la Secretaría de Salud Departamental.39 xv. El 21 de junio de 2011, el defensor del pueblo solicitó al IDESAC que cumpliera la orden impartida por el juez constitucional.40 xvi. Mediante el Decreto 01241 del 23 de junio de 2011 expedido por el gobernador del Departamento del Caquetá, se suprimió el IDESAC y se dispuso que, para garantizar los servicios de salud, podría dar continuidad a los contratos o convenios que se requirieran, «en tanto la Secretaría de Salud Departamental, creada para tal fin (…), se encuentra en condiciones operativas de adelantarlas»41 36 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 58. 37 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 60. 38 Carpeta CD1, pág. 41. 39 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 251. 40 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 171. 41 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 264.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 xvii. El 5 de julio de 2011, Asmet Salud EPS informó al señor Santanilla Parra que no podía cubrir el transporte a la ciudad de Bogotá, toda vez que se trataba de una patología «NO POS-S».42 xviii.
El 18 de julio de 2011, presentó el incidente de desacato ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito, toda vez que para esa fecha, no se había practicado la intervención quirúrgica.43 xix. El 21 de julio de 2011, el IDESAC contestó la petición presentada por el defensor del pueblo el 21 de junio de 2011 así:44 (…) me permito manifestarle que ya se han hecho los trámites administrativos de contratación con el Hospital Franklin Delano Roosevelt, en la ciudad de Bogotá, se le ha suministrado todo lo que se requiere con el propósito de que se pueda realizar dicha intervención quirúrgica del plexo branquial derecho.
Es de anotar que la tutela ordena solamente la autorización, trámite y pago de la intervención, el transporte y alojamiento es de responsabilidad de la EPS ya que esto lo cubre la EPS. Con respecto de la rehabilitación está incluida en el POS, por lo que le corresponde a la EPS. xx. El 5 de agosto de 2011, el señor Osiris Santillana presentó otra acción de tutela para que se ordenara a Asmet Salud EPS y a la Secretaría de Salud Departamental del Caquetá que autorizara el servicio médico y quirúrgico, así como los gastos que se generen por los desplazamientos, alojamiento y alimentación con un acompañante a la ciudad que se asignara.45 Esta fue repartida al Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Florencia46 xxi.
El 29 de septiembre de 2011, la Secretaría de Salud del Departamento del Caquetá solicitó a la Clínica Uros de Neiva que «mientras se iniciaba un nuevo contrato» se atendiera al señor Osiris Santillana, quien requería el procedimiento quirúrgico.47 42 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 173. 43 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 166. 44 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 175. 45 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 183. 46 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 180. 47 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 177.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 El mismo día, esta clínica informó los costos del procedimientos e informó que la cita con el anestesiólogo estaba programada para el 3 de octubre siguiente; además, que contaban con la intervención del doctor Harold Olaya y con tecnología de última generación.48 xxii.
El 7 de diciembre de 2011, el actor fue atendido por el médico Harold Olaya, cirujano estético, reconstructivo, maxilofacial y de la mano, quien hizo la siguiente formulación:49 SE CONSIDERA QUE EL PACIENTE CON RESPECTO A LA ULTIMA ELECTROMIOGRAFÍA REFIERE MEJORÍA EN LA EXTENSIÓN DEL CODO Y MOVILIDAD DE LOS DEDOS. SE PROPONE RECONSTRUCCIÓN DEL PLEXO BRAQUIAL CON ACCESORIO ESPINAL PARA EL SUPRAESCAPULAR, INTECOSTALES PARA EL AXILAR Y RAMA MOTORA DEL CUBITAL PARA EL BICEPS Y DEL MEDIANO PARA EL BRAQUIALIS SI ES POSIBLE YA QUE SE APRECIA ATROFIA DEL FLEXOR CARPI RADIALIS, SE LE EXPLICA A PACIENTE QUE LA POSIBILIDAD DE RECUPERACIÓN ES DIFÍCIL POR EL TIEMPO DE EVOLUCIÓN PERO CON LOS HALLAZGOS CLÍNICOS QUE SE TIENEN PUEDE HABER LA POSIBILIDAD, SE SOLICITA NUEVA ELECTROMIOGRAFÍA SE MIEMBRO SUPERIOR CON LATENCIAS MOTORAS, VELOCIDADES DE CONDUCCIÓN Y ONDAS F, EL PACIENTE TENTATIVAMENTE SE PROGRAMÓ PARA EL 05 01 2012. xxiii.
El 25 de septiembre de 2012, el Instituto Roosevelt consignó en la historia clínica:50 SUBJETIVO ORTOPEDIA DR GARCIA PACIENTE DE 36 AÑOS QUIEN PRESENTA SECUELAS DE LESIÓN DE PLEJO BRAQUIAL DERECHO SECUNDARIO A TRAUMA EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO EN JUNIO DE 2009. ASSISTE A CONTROL PROGRAMADO EL AÑO ANTERIOR PARA CX LA CUAL NO SE REALIZO “POR PROBLEMAS CON EPS”, CX QUE EN ESTE MOMENTO POR EL TIEMPO DE EVOLUCIÓN DE LA LESIÓN YA NO ES FACTIBLE.
ANÁLISIS DE RESULTADO SIN RESULTADOS NUEVOS Análisis SE PLANTEAN PROCEDIMIENTOS CON MIRAS A LOGRAR FLEXIÓN DE CODO Y MEJORAR LA FUNCIÓN DE ESTE MEDIANTE TRANSFERENCIA TENDINOSA DE EPITROCLEAREA S HUMERO CON ESTABILIZACIÓN DE HOMBRO MEDIANTE ARTRODESIS DE HOMBRO, SE EXPLICAN RIESGOS Y BENEFICIOS, LA NO MOVILIDAD DE HOMBRO CON ARTRODESIS ENTIENDE Y ACEPTA. 48 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 179. 49 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 149. 50 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 62.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 xxiv. El 8 de octubre de 2012, la Defensoría del Pueblo solicitó a la Secretaría de Salud que se realizara la intervención quirúrgica.51 xxv. El 4 de diciembre de 2012, el actor inició el incidente de desacato ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Florencia.52 En este manifestó que en la Clínica Uros no se había realizado la intervención, «pues solo se dedicaron a realizarme valoraciones por anestesiología y además, y cuando ya se habían realizado todos los exámenes prequirúrgicos el médico tratante Doctor Harol E. Olaya (…) me informó que esta entidad de salud no contaba con los instrumentos para realizarla, por tanto me debía remitir a la ciudad de Bogotá». xxvi.
El 15 de diciembre de 2012, se realizó la cirugía de mano en el Instituto Roosevelt, allí se le dio de alta el 16 de diciembre de 2012.53 El 15 de enero de 2013 se realizó el control posoperatorio.54 xxvii. La Junta de Calificación de Invalidez del Huila, determinó que el señor Osiris Santillana Parra sufrió una disminución de pérdida de capacidad laboral del 57.60%, del cual el 60% correspondía al deterioro del plexo braquial.55 2.5.
Análisis de la Sala. Caso concreto. Previo a resolver los recursos de apelación, debe contextualizarse la imputación de la demanda y las razones del a quo para condenar al Departamento del Caquetá como sucesor procesal del IDESAC. En el escrito introductorio, la parte demandante realizó el juicio de imputación de la siguiente manera: Las consecuencias dejadas por la demora en la atención médica al señor OSIRIS SANTANILLA PARRA, fueron definitivas por no ser atendido oportunamente, sin ningún tratamiento médico, fisioterapéutico que generó en el paciente, la pérdida de oportunidad de recuperación de la movilidad de su brazo izquierdo, como se prueba con la historia clínica del Instituto de Ortopedia Infantil ROOSEVELT.
Presentando ahora inmovilidad para la contracción en el bíceps braquial y flexión extensión del codo; todo debido a las omisiones en autorizar los procedimientos quirúrgicos ordenados actualmente tiene totalmente inmovilizado su brazo derecho. 51 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 191. 52 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 2, pág. 10. 53 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 69. 54 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 1, pág. 92. 55 Expediente digitalizado, archivo cuaderno pruebas parte actora, pág. 123.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 De lo transcrito, se desprenden 2 circunstancias relevantes: i) se alega la pérdida de oportunidad frente a la recuperación de la movilidad del brazo; y ii) se indica que existió una falla en el servicio por omisión, toda vez que no se autorizó oportunamente el servicio quirúrgico que requería el señor Santanilla Parra, lo que conllevó a que perdiera totalmente la movilidad de su brazo derecho.
El Consejo de Estado ha señalado que «el alcance adecuado de la pérdida de oportunidad es aquel que la concibe como fundamento de daño, proveniente de una expectativa legítima»; «si bien no tiene todas las características de un derecho subjetivo, autoriza a quien ha sido objeto de una lesión a su patrimonio -material o inmaterial- a demandar la respectiva reparación, la cual será proporcional al coeficiente de oportunidad que tenía y que injustificadamente perdió. Aquí el objeto de reparación no es, en sí, la ventada esperada o el menoscabo no evitado, sino, únicamente, la extinción de una expectativa legítima, esto es, la frustración de la oportunidad en sí misma, pues si el beneficio o mal que se quería eludir estuvieran revestidos de certeza, no se podría hablar del daño consistente en la pérdida de oportunidad, sino del daño frente a un resultado cierto cuya reparación es total y no proporcional: se repara la pérdida del chance, no la pérdida del alea.»56 Esto quiere decir que la pérdida de oportunidad representa un fundamento de daño cuya reparación se efectúa no en función de la probabilidad de existencia del vínculo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño final, sino en función de la frustración de la expectativa legítima (teoría relacionada con el daño).
Bajo estos supuestos, en la demanda se confunde este daño autónomo con la falla en el servicio bajo el supuesto de que el señor Santanilla Parra perdió la movilidad de su brazo derecho por la omisión de practicar oportunamente la cirugía, lo que se traduce en el resultado final. En efecto, así lo comprendió el juez a quo cuando declaró responsable al Departamento del Caquetá como sucesor procesal del IDESAC.
De otro lado, si bien es cierto que en el recurso de apelación presentado por la parte actora se hizo alusión a la pérdida de oportunidad, también lo es que el motivo de disenso principal fue la concausa declarada por el a quo, pues en ningún aparte mencionó que el examen de imputación realizado en la primera instancia no fuera el adecuado. 56 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de abril de 2017, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, radicación 17001- 23-31-000-2000-00645-01.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 En consecuencia, atendiendo el principio de congruencia de la sentencia, la Sala procederá a examinar si existe o no responsabilidad de la EPS y del IDESAC por la prestación tardía del servicio médico.
Ahora bien, para la Sala, son importantes los siguientes momentos para determinar la existencia de la responsabilidad de las demandadas: i. El accidente de tránsito acaecido el 19 de septiembre de 2009. ii. El Hospital Universitario del Valle ordenó el examen de electromiografía el 26 de septiembre de 2009. iii. La fecha en que el demandante acudió a practicarse la electromiografía que fue el 15 de julio de 2010. iv.
El 18 de enero de 2011, fue atendido en la Clínica Medilaser, donde se consideró necesario remitirlo a un centro de IV nivel para «posibilidad de microcirugía con apoyo intraoperativo de neuroconducción de plexo braquial» v. La fecha de la sentencia de tutela en la cual ordenó que se practicara la cirugía y absolvió de responsabilidad a Asmet Salud EPS, esta es, el 27 de abril de 2011. vi.
La cirugía que se practicó el 15 de diciembre de 2012. Como se observa, entre el momento en que se ordenó la cirugía y el que Asmet Salud EPS fue absuelto de responsabilidad según el juez constitucional, transcurrieron aproximadamente 3 meses. Esto quiere decir que por aquel interregno, era la EPS la responsable de prestar el servicio de salud al demandante.
En ese orden, en criterio de la Sala, no era suficiente señalar que al tenor de la sentencia de tutela la única entidad responsable era el IDESAC, sino que además, era necesario establecer si en el interregno comprendido entre el 18 de enero y el 27 de abril de 2011, Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 Asmet Salud EPS incurrió en mora de la prestación del servicio al señor Osiris Santanilla, quien se encontraba afiliado al régimen subsidiado. 2.5.1.
De la responsabilidad de Asmet Salud EPS. En el expediente está demostrado que Asmet Salud EPS, entre otros, autorizó los siguientes servicios: Fecha de la autorización Servicio 22 de septiembre de 201057 Terapia física integral 12 de noviembre de 201058 Consulta de control de seguimiento por medicina especializada – ortopedia y/o traumatología 15 de febrero de 201159 Consulta de primera vez por medicina general 18 de febrero de 201160 Consulta ambulatoria de medicina especializada – ortopedia y/o traumatología en el Instituto de Ortopedia Roosevelt. 15 de marzo de 201161 Electromiografía en el Instituto de Ortopedia Roosevelt. 16 de marzo de 201162 Neuroconducción en el Instituto de Ortopedia Roosevelt. 22 de marzo de 201163 Consulta de primera vez por medicina general 23 de marzo de 201164 Consulta primera vez medicina especializada (ortopedia y/o traumatología) en la Clínica Medilaser 5 de abril de 201165 Alojamiento 9 de diciembre de 201166 Electromiografía 14 de diciembre de 201167 Terapia física 2 de febrero de 201268 Consulta ambulatoria de medicina especializada – ortopedia y/o traumatología en la Clínica Medilaser 14 de febrero de 201269 Consulta de control de seguimiento por medicina especializada – ortopedia y/o traumatología en la Clínica Medilaser 16 de marzo de 201270 Consulta ambulatoria de medicina especializada – ortopedia y/o traumatología en la Clínica Medilaser Obsérvese que la EPS demandada autorizó los servicios que requirió el actor, y si bien en la Clínica Medilaser se ordenó la remisión del paciente al IV nivel de complejidad para la microcirugía, en el expediente no está demostrado que esta se haya puesto en 57 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 3, pág. 24. 58 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 3, pág. 25. 59 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 3, pág. 27. 60 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 3, pág. 28. 61 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 3, pág. 29. 62 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 3, pág.30. 63 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 3, pág. 31. 64 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 3, pág. 32. 65 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 3, pág. 33. 66 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 3, pág. 36. 67 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 3, pág. 37. 68 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 3, pág. 38. 69 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 3, pág. 35. 70 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 3, pág. 41.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 conocimiento de Asmet Salud EPS ni mucho menos que la haya negado, circunstancia que impide endilgar la responsabilidad por omisión. Así lo entendió el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2020 con ponencia de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico (expediente 62518), cuando consideró: Aunque UNIMEC EPS era la responsable de autorizar la remisión de Yovani Antonio Mendoza al Instituto Nacional Cancerológico para un manejo interdisciplinario de IV nivel, el demandante no demostró que las órdenes de remisión que recibió efectivamente se radicaron en las oficinas de la entidad promotora de salud.
Por ello, no es posible establecer si existió negligencia de su parte en el trámite administrativo para llevar a cabo el proceso de referencia y contrareferencia. Con fundamento en estos supuestos, considera la Sala que no puede endilgarse la responsabilidad a Asmet Salud EPS, pues autorizó los exámenes y citas que requería el señor Osiris Santanilla y en el expediente no está demostrado que el demandante haya tramitado la remisión a un nivel de mayor complejidad, lo que, en términos del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, impide determinar si actuó o no con negligencia. 2.5.2.
Responsabilidad del IDESAC. En la sentencia de tutela proferida el 27 de abril de 2011, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Florencia, resolvió:
SEGUNDO: Ordenase al INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAQUETÁ, (…) que en el término de cuarenta y ocho horas, siguientes al de la notificación de la presente providencia, proceda a iniciar todos los trámites administrativos y presupuestales necesarios, para realizar la cirugía por TRAUMATISMO DEL PLEXO BRAQUIAL DERECHO Y EL RESPECTIVO TRATAMIENTO ORTOPÉDICO a que hubiere lugar, sin derecho a que el ente accionado recobre ante el FOSYGA, por las razones jurídicas plasmadas en esta providencia. (…)
CUARTO: ABSOLVER tanto a ASMET SALUD ESS EPS-S, de esta ciudad, como al Ministerio de la Protección Social – FOSYGA -, de todas las pretensiones de la presente acción. Entonces, fue a partir del 27 de abril de 2011 que el IDESAC tuvo a su cargo la obligación de iniciar todos los trámites necesarios para realizar la cirugía que requería el señor Osiris Santanilla.
Como esta orden no fue cumplida, se inició el incidente de desacato sin éxito, Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 además, el defensor del pueblo también le solicitó que cumpliera la orden del juez sin que se lograra que oportunamente se realizara la cirugía. El 21 de julio de 2011, es decir, 3 meses después de expedirse la mentada sentencia de tutela, el IDESAC informó al defensor del pueblo que continuaba realizando todos los trámites para hacer la intervención quirúrgica, sin embargo, esta solo se practicó el 15 de diciembre de 2012, es decir, 1 año, 7 meses y 18 días después de que se impartiera la orden por el juez constitucional.
A juicio de la Sala, el IDESAC, al omitir adelantar los trámites para practicar oportunamente la cirugía del señor Osiris Santanilla, incurrió en una falla en el servicio y, por consecuencia, causó un daño a la víctima y a sus familiares que no estaban en la obligación de soportar, máxime si los galenos habían señalado que a pesar del tiempo transcurrido, se podía recuperar la función del codo.
Y, aunque según el dicho del instituto demandado no estaba dentro de sus funciones prestar los servicios de salud, lo cierto es que el juez constitucional le impuso la carga de gestionar todo lo necesario para practicar la cirugía, los cuales, finalmente, se dilataron injustificadamente hasta diciembre de 2012. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que la falla se circunscribe a una obligación compleja «compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.).
Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización – más que de organismos- en punto a la susodicha relación jurídico total (…) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo –llamada comúnmente consentimiento del paciente-, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)»71 En ese orden, el IDESAC, por la orden dada en la sentencia de tutela, estaba obligado a organizar y garantizar la prestación del servicio de salud a través de las instituciones prestadoras de salud, y ante la omisión de gestionar lo necesario, incurrió en una falla que 71 Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010.
Exp. 17655. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 lo hace responsable del daño causado al demandante y, por contera, a sus familiares, comoquiera que se trataba de una enfermedad cuyo pronóstico era relativamente positivo siempre que se tratara oportunamente.
Así, la antijuridicidad del daño se contrae a la traba administrativa a la que fue sometido el paciente, en tanto el trámite de la cirugía, se repite, se extendió 1 año, 7 meses y 18 días, sin que se justificaran las razones que le impedían practicarla en el término ordenado. La Corte Constitucional, en la sentencia T-036 de 2001, indicó que era inaceptable que la prestación efectiva de la salud se viera condicionada por trabas de carácter meramente administrativo: Cuando una E.P.S., en razón a trámites burocráticos y administrativos tales como el vencimiento de un contrato con una I.P.S., demora la prestación del servicio de salud requerido por una persona que padece una enfermedad catastrófica, vulnera el derecho a la vida de ésta.
Solamente razones estrictamente médicas justifican que se retrase la prestación del servicio de salud a personas en situaciones tan graves como la que atraviesa la peticionaria. Es claro para esta Sala que con relación al caso, el proceder del I.S.S. ha sido negligente. El hecho de que a pesar de la urgencia con la que la accionante requiere los exámenes y procedimientos exigidos por su médico tratante, a los cuales ella tiene derecho, éstos no se hayan podido llevar a cabo por que el I.S.S. ha incumplido sus obligaciones contractuales con aquellas entidades a las que ordenó la práctica de dichos procedimientos, constituye un demora injustificada en la prestación del servicio de salud, y en consecuencia una violación de los derechos fundamentales de la paciente.
La prestación del servicio de salud no es una garantía constitucional que pueda supeditarse a trabas de carácter administrativo, más allá del término razonable de una administración diligente y solidaria con sus afiliados, sobre todo si tales trabas son imputa- bles a la propia entidad encargada de prestar el servicio. En la sentencia T-1198 de 2003, la misma Corporación explicó que «la jurisprudencia constitucional se ha encargado de concretar el contenido y alcance del derecho de los ciudadanos a no sufrir interrupciones abruptas y sin justificación constitucionalmente admisible de los tratamientos en salud que reciben.
Los criterios que informan el deber (…) de garantizar la continuidad de las intervenciones médicas ya iniciadas son: (i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tiene a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados.» Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 Y en la sentencia T-188 de 2013, la Corte señaló: La jurisprudencia de esta Corte al analizar las diferentes vulneraciones al derecho a la salud, ha evidenciado que los usuarios se tienen que enfrentar a múltiples trabas administrativas y burocráticas para poder acceder a la prestación del servicio de salud.
Estas barreras atrasan la prestación del servicio, aumentan el sufrimiento de las personas y muchas veces tiene consecuencias graves en la salud de los usuarios, como las siguientes: a) Prolongación del sufrimiento, que consiste en la angustia emocional que les produce a las personas tener que esperar demasiado tiempo para ser atendidas y recibir tratamiento; b) Complicaciones médicas del estado de Salud, esto se debe a que la persona ha tenido que esperar mucho tiempo para recibir la atención efectiva, lo cual se refleja en el estado de salud debido a que la condición médica empeora; c)Daño permanente, cuando ha pasado demasiado tiempo entre el momento en que la persona acude al servicio de salud y hasta el momento en que recibe la atención efectiva, empeorando el estado de salud y por lo tanto generándole una consecuencia permanente o de largo plazo; d) Discapacidad permanente, se da cuando el tiempo transcurrido es tal entre el momento que 29ncl.29cie solicita la atención y hasta cuando la recibe, que la persona se vuelve discapacitada; e) Muerte, esta es la peor de las consecuencias, y se puede dar cuando la falta de atención pronta y efectiva se tarda tanto que reduce las posibilidades de sobrevivir o cuando el paciente necesita de manera urgente ser atendido y por alguna circunstancia el servicio es negado.
Sin duda alguna la imposición de barreras administrativas y burocráticas, que impiden la prestación, pronta, adecuada y efectiva del servicio de salud tiene consecuencias perjudiciales en la salud de las personas, y en la medida en que las condiciones del paciente empeoren, necesitará una mejor atención o la prestación de servicios de mayor complejidad, lo que implicará una erogación económica mayor a la inicialmente requerida de haberse prestado el servicio de manera oportuna y con calidad.
De acuerdo con lo citado, deviene evidente que la falta de prestación oportuna del servicio constituye en sí mismo un daño imputable a la entidad, pues al tenor de los artículos 2º y 90 de la Constitución Política, es de rango superior la configuración de la responsabilidad del Estado, por la omisión de las autoridades públicas en el acatamiento de las obligaciones preestablecidas por las normas; en ese orden, a la administración le corresponde asegurar el cumplimiento de sus deberes sociales y de los particulares, so pena de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, se reitera, a título de falla en el servicio, causados por su omisión (el daño resulta imputable a la administración en virtud de la omisión, pues no intervenir para evitar su producción es tan grave como haberlo generado).
Ahora bien, la entidad demandada sostiene que se configuró una causa extraña que exonera la responsabilidad del IDESAC, toda vez que mediante el Decreto 01241 del 23 de junio de 2012 se inició el proceso de liquidación. A juicio de la Sala, este no es un argumento que exonere de responsabilidad al IDESAC hoy liquidado, pues en el Decreto 01241 del 23 de junio de 2011 expresamente se indicó Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 que para garantizar los servicios de salud, se podía dar continuidad a los contratos o convenios que se requirieran mientras la Secretaría de Salud Departamental se encontraba en las condiciones operativas de adelantarlas.
En todo caso, aun cuando la obligación era del IDESAC, en el Decreto 12229 del 16 de junio de 2011 (expedido 7 días antes del acto de liquidación), se estableció que una de las funciones de la Secretaría de Salud Departamental era «gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población menos favorecida, en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas».
En consecuencia, aun cuando se hubiese iniciado el trámite de liquidación del IDESAC, a la Secretaría de Salud le correspondía seguir con el trámite ordenado en la sentencia de tutela, sin que fuera excusa dicho procedimiento -liquidatorio-, pues la norma sí previó la prestación del servicio aun ante este evento. Por consiguiente, no encuentra la Sala que el proceso de liquidación sea una causa extraña que le haya impedido al IDESAC adelantar las gestiones pertinentes para que al señor Osiris Santanilla se le pudiera practicar la cirugía de plexo braquial que requería para su recuperación que, aunque no fuera del 100%, sí era necesaria para intentar garantizar la funcionalidad del codo.
Así lo sostuvo el ortopedista Manuel Antonio Amaya Jiménez en la audiencia de pruebas realizada el 27 de agosto de 201872: (…) la lesión después de que se produce hay una parte en la que se desinflaman los tejidos y al final queda desconectado, haciendo el símil a los cables eléctricos, como hay un corte de la energía, el cirujano de plexo braquial, como le cuento son pocos en el país, la opción inicial es que ellos consigan un nervio de otra parte del cuerpo y se lo reconecten en la parte del cuerpo que está lesionada, como primera alternativa, esa parte debe definirla el cirujano de plexo braquial si esa es opción puede ser realizada en el momento en que el paciente llega al consultorio de ellos, si no, hay otras alternativas como son lo que llamamos transposición muscular, es enviar o sacar un musculo de otro lado, pero que esté funcionando, para conectar la función, pero la primera opción es reconexión nerviosa en nivel 3 o 4 con el cirujano especializado en plexo braquial que fue lo que se hizo, independientemente del tiempo que llegó. (…) Preguntado.
¿puede tener una recuperación del 100%? Contestó. Al momento de la lesión puede tener lesiones parciales o lesiones totales, el símil es como un árbol, si usted le corta el tronco principal o si usted le corta una ramita, el plexo braquial es exactamente igual, nace por una unión de unos nervios del cuello y se unen formando un tronco muy grande en la parte de la clavícula y de ahí hacen el símil del arbolito, van botando raicitas para cubrir diferentes músculos hasta la punta de los dedos, volviendo al símil, si usted lo corta completamente, tiene una lesión muy 72 Expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 5, pág. 11.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 grave, si la lesión es más abajo y en otros sitios, las lesiones van a ser más pequeñas, va a tener menos compromiso muscular y si es en el tronco principal, el brazo no le va a servir absolutamente para nada, a pesar de que lo tenga, es como un brazo amputado funcionalmente a pesar de que esté ahí el miembro superior, por lo cual debe hacerse algún procedimiento para que tenga algún funcionamiento el hombro o el codo mínimo, algunas veces no es posible corregirlo hasta el movimiento de la punta de los dedos, todo depende de si la lesión es total o si fue lesión parcial, vuelvo a insistir, hay en estos casos que lograr alguna función que se definirá según lo que encuentren en cirugía y según lo que después de eso se pueda recuperar en la cirugía del trasplante de nervios (…) lo que hay que buscar siempre es algo de función, la que sea, no abandonar el paciente (…) Esto se acompasa con el artículo de revisión73 «trauma del plexo braquial: conceptos actuales en el diagnóstico y tratamiento quirúrgico (…)», según el cual: ESTRATEGIA DE TRATAMIENTO QUIRÚRGICO DEL PLEXO BRAQUIAL En términos generales la cirugía para reparación del plexo braquial se divide en dos grandes categorías: Cirugía para reparar nervios Las intervenciones secundarias Siempre que sea posible, dependiendo del momento, la cirugía para la reparación del nervio tiene prioridad sobre todos los otros procedimientos.
El tiempo es importante para decidir si se efectúa el tratamiento primario de los nervios o se dirige a intervenciones secundarias. Tan pronto como se pueda, se debe emprender la reparación de los nervios. Las intervenciones secundarias se realizan después de las reparaciones nerviosas o en casos muy tardío, como para restaurar funciones a través de transferencias tendinosas y de transplantes musculares libres.
De todas maneras, a todos los pacientes se les puede ofrecer algún tipo de tratamiento, no importa en qué momento se encuentre. La cirugía de los nervios se puede dividir en: Reparación intraplexo. Reparación extraplexo. Las neurotizaciones o transferencias nerviosas distales. Transferencia C7 contralateral. Así las cosas, no queda duda de que el señor Osiris Santanilla requería un procedimiento quirúrgico para obtener la mejoría en la funcionalidad del codo, pues dada la lesión y, conforme a lo señalado en la historia clínica, era muy difícil que pudiera lograr la recuperación total.
En definitiva, no queda duda que el IDESAC no adelantó oportunamente los trámites necesarios y sometió al actor a una serie de trámites administrativos que no debía soportar al punto de que tuvo que acudir a la acción de tutela y el incidente de desacato para cumplir 73 Aportado al plenario y visto en el expediente digitalizado, archivo cuaderno principal 2, pág. 1 y ss.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 la orden y, sin embargo, ni por estos medios logró que en el tiempo otorgado por el juez constitucional se lograra realizar la cirugía. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la responsabilidad del Departamento del Caquetá como sucesor procesal del IDESAC. 2.5.3.
Sobre la concausa. En la sentencia proferida el 3 de octubre de 2019 con ponencia del consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera (expediente 48572), el Consejo de Estado explicó: Es menester recordar que tal eximente, entendida como la violación de las obligaciones a las que están sujetos los administrados, puede conducir a la exoneración total o parcial de la responsabilidad administrativa, dependiendo de la trascendencia y del grado de participación de los afectados en la producción del daño. Por lo tanto, no toda conducta asumida por la víctima constituye un factor que rompa el nexo de causalidad entre el hecho y el daño, toda vez que, para que la culpa de aquélla releve de responsabilidad a la administración, debe acreditarse una relación de causalidad entre ella y el daño. Si el hecho del afectado fue la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total; por el contrario, si tal hecho no tuvo incidencia en la producción de aquél, debe declararse la responsabilidad estatal.
Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se produce una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto por el artículo 2357 del Código Civil. La parte demandante sostuvo en el recurso de apelación que el estado de embriaguez que pudo ocasionar el accidente de tránsito no puede ser tenido en cuenta para determinar si existió o no la concausa que arguye el a quo.
Frente a este argumento, debe precisarse que si bien el a quo hizo alusión a la existencia del accidente y el estado de embriaguez del señor Osiris Santanilla, en la sentencia se consignó expresamente que esto no se podía descartar para establecer que dicha condición había sido la causa eficiente del accidente. Empero, más adelante, arguyó que la concausa, en realidad, se derivaba de la omisión del demandante de consultar oportunamente al médico y practicarse el examen ordenado por el Hospital Universitario del Valle, de manera que no es cierto que el estado del actor al momento de los hechos que generaron la lesión haya sido la causa determinante para reducir el quantum indemnizatorio.
Ahora bien, la Sala halla razón al juez de la primera instancia cuando señala que fue una omisión del señor Santanilla Parra acudir 10 meses después al examen, sin que en el Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 plenario se encuentre acreditado que en ese interregno haya consultado por la lesión de plexo braquial.
Es cierto que el 17 de diciembre de 2009 acudió a la E.S.E Sor Teresa Adele, pero esto fue porque sentía mucho dolor en su extremidad inferior derecha, no en su brazo. En ese hilo se argumentación, concuerda la Sala en que la omisión de acudir oportunamente al servicio médico también contribuyó en la causación del daño, pues aunque su recuperación no podía ser del 100% por la gravedad de la lesión, la cirugía y el tratamiento oportuno sí coadyuvaban a que pudiera recuperar de alguna manera la movilidad de su extremidad aunque se tuviera que dar un tiempo prudencial para que la lesión se desinflamara.
Así lo sostuvo el médico Manuel Antonio Amaya Jiménez: Preguntado. Cuál es el tiempo oportuno de atención para el caso de una lesión plexo braquial Contestó. Apenas llega, hay que darle un tiempo prudencial para ver si al desinflamarle la parte lesionada puede tener alguna función, en neurocirugía nos da un tiempo amplio para esos casos porque la reconexión puede aparecer digamos 3 meses después de la lesión, si hoy fue la lesión y hoy vemos que tiene las lesiones, hallazgos correspondientes al plexo braquial, debemos esperar un tiempo prudencial para que la parte que se desinflame nos pueda definir con qué lesiones termina, con qué lesiones definitivas queda, lo cual quiere decir que inmediato después de sucedido el caso, podríamos esperar algún tiempo pero no 1 año, en 1 año ya tiene las lesiones definidas en las que ya es obligatorio realizar algún procedimiento de salvamento de la extremidad para que 33ncl.a función como le cuento, la que sea parcial o si no habrá algunas otras ayudas o transposición de nervios en la parte más inferior o lo de los músculos en la parte que le quede, siempre hay algo que hacerle al paciente en estos casos, siempre, no es fácil cuando son lesiones de plejo braquial (…) Lo mismo expuso el artículo de revisión «trauma del plexo braquial: conceptos actuales en el diagnóstico y tratamiento quirúrgico (…)», en el que se consignó: Cualquier lesión del plexo braquial que no ha mostrado una recuperación espontánea sustancial a los tres meses merece ser explorada.
El tiempo es crucial debido a la eventual pérdida de las placas neuromusculares hacia los 24 meses de la lesión. La ausencia de recuperación del bíceps a los tres meses ha sido clásicamente la indicación quirúrgica. Si el paciente ha tenido algo de recuperación del bíceps, hay que considerar la fuerza de recuperación del mismo contra gravedad.
Por ejemplo, si un paciente a los tres meses tiene contracción del bíceps solamente, se permite una observación adicional hasta que logre una flexión activa del codo contra la gravedad (M3). En eso que no logre esto a los seis meses del trauma, está indicada una exploración quirúrgica. (…) En general, lo resultados son similares cuando la cirugía se realiza entre el primer y sexto mes de la lesión. Los buenos resultados disminuyen drásticamente entre el sexto y noveno mes y después del noveno mes, los malos resultados son una constante.
Sin embargo, se puede encontrar algo de respuesta hasta los 12 meses, sobre todo en pacientes jóvenes. Más allá del año, ya no se recomienda exploración quirúrgica del plejo y se indica hacer procedimientos secundarios. Hemos tenido aun Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 resultados aceptables de flexión del codo, llegando a 90°, con la neurotización distal defascículos del cubital al nervio del bíceps, en pacientes operados a los 12 meses del trauma.
Neurotización es el término que se usa para describir una transferencia nerviosa de un nervio sano hacia un nervio lesionado. Como corolario de lo expuesto, la Sala concluye que si bien el IDESAC fue negligente en la prestación del servicio que había sido impuesto por un juez constitucional, existió una concurrencia de causas que origina la responsabilidad compartida entre la administración y la víctima, toda vez que el señor Osiris Santanilla fue omisivo frente al cumplimiento del examen de electromiografía ordenado por el médico del Hospital Universitario del Valle frente al examen de la miografía y en acudir oportunamente para el tratamiento de su lesión; estos dos aspectos, sin duda, contribuyeron al agravamiento de la lesión de plexo braquial y a que las lesiones se tornaran definitivas, lo que da lugar a que se reduzca el monto indemnizatorio tal como lo dispuso el a quo. 2.5.4.
Sobre la condena en costas de la primera instancia. La parte demandada argumentó que si se accedió parcialmente a las pretensiones a la demanda, se debe acudir al numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso. Pues bien, el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso prevé que «en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial expresando los fundamentos de su decisión».
Nótese que la norma prevé que el juez «podrá», expresión que se debe entender como el verbo transitivo de «tener expedita la facultad o potencia para hacer algo», de esa forma, no era un imperativo que el juez se tuviera que abstener de condenar en costas. Ahora, en la sentencia, el juez a quo indicó: En virtud a que en el presente caso, se concederán parcialmente las pretensiones de la demanda, el Despacho en aplicación del numeral 5 de la norma transcrita [ artículo 365 del Código General del Proceso] se abstendrá de condenar en costas a la entidad demandada.
No obstante en la parte resolutiva resolvió imponer la condena y, como agencias en derecho, establecer el 4% de las pretensiones reconocidas. Comoquiera que existe un error en la sentencia de primera instancia porque en la parte considerativa se expuso un criterio y en la resolutiva se dijo lo contrario, la Sala entenderá Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 que el criterio del a quo era el consignado en la primera y, en consecuencia, se revocará el numeral octavo para en su lugar disponer que no habrá condena en costas por la primera instancia. 2.6.
Conclusiones. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, pues i) el IDESAC omitió la obligación impuesta por el juez constitucional de adelantar todos los trámites administrativos y presupuestales para realizar la cirugía que requería el señor Osiris Santanilla; y ii) a su vez, el actor omitió acudir oportunamente a la realización del examen de electromiografía y al servicio médico para que se diera un tratamiento oportuno a su lesión, lo cual coadyuvó en la causación del daño. III.
COSTAS En atención a lo contemplado en el numeral 474 del artículo 365 del C.G.P., este tribunal acogerá la postura del Consejo de Estado75 que frente al particular concluyó lo siguiente: (…) En esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 (…) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” – CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-.
B) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. C) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa 35ncl.35ciónn no 35ncl.uye la mala fe o temeridad de las partes. D) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
E) Las estipulaciones de las 74 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.(…)” 75 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ. Bogotá, D.C., siete (7) de abril de 2016. Radicación número: 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.
F) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia (…). (Negrillas fuera de texto).
De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,76 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte al Departamento del Caquetá como sucesor procesal del IDESAC, en razón a que el recurso le fue decidido de forma desfavorable y el apoderado de la parte actora actuó en esta instancia al presentar alegatos de conclusión. De conformidad con el numeral 1.º del artículo 5.º del Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, por medio del cual se establecen las agencias en derecho, estas se fijarán en un (1) salario mínimo legal mensual vigente por esta instancia, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR el numeral octavo de la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia. En su lugar se dispone: «OCTAVO. Sin condena en costas por la primera instancia.» SEGUNDO. En lo demás, CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Osiris Santanilla Parra, Maicol Osiris Santanilla Blandon, y Doris Santanilla Parra, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO. Condenar en costas por esta instancia al Departamento del Caquetá como sucesor procesal del IDESAC, fijándose como agencias en derecho el equivalente a un (1) 76 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Osiris Santanilla Parra y otros Demandado: Asmet Salud EPS y otros Radicación: 18001-33-33-001-2014-00010-01 salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con el numeral 1.º del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
CUARTO. En firme la presente providencia, devuélvase al Juzgado de origen previas las anotaciones de rigor en el Sistema Judicial Siglo XXI. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Segunda de Decisión, en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada (Con ausencia justificada) NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado Firmado Por: Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Yanneth Reyes Villamizar Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 4 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a6aebaf55059c52519be7e1082012ef1fdf39bfc25a5f9e936b87d2733b63738 Documento generado en 29/08/2022 10:12:47 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica