15001333300220200001301 · Administrative Court of Boyacá

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS – Plazos para que se entienda causada la penalidad de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado. Para el caso, la Sentencia de unificación aplicable en materia del reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías para el personal docente, resulta ser la pronunciada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, dentro del expediente radicado Nº 73001-23-33-000-2014-00580-01, a través de la cual se unificó la jurisprudencia a fin de soslayar las divergencias en esta materia, ello en aplicación al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011.

Dentro del precedente citado se dictaminó que para que se entienda causada esta penalidad se deben tener en cuenta los siguientes plazos: (…) En el sub judice, se observa que la accionante presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 17de mayo de 2018, que a partir de esa fecha la entidad demandada contaba con quince (15) días hábiles siguientes, para expedir la resolución de reconocimiento, término que vencía el 8 de junio de 2018, y solo fue mediante Resolución No. 005892 del 17 de julio de 2018 que se materializo dicho derecho.

CESACIÓN DE LA CAUSACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA – Basta con el hecho de haberse puesto a disposición de los docentes, las cesantías reconocidas para que cese la causación de la sanción moratoria, sin que sea necesario que medie comunicación o notificación por parte del FNPSM. Con base en la anterior conclusión, se encuentra que, con la contestación de la demanda, el Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de la FIDUPREVISORA S.A aportó certificación de pago de cesantía, la cual daba cuenta que, “(…) certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaria de Educación de BOYACA, a l[a] docente MOLINA VARGAS MARLENE HORTENCIA identificad[a] con CC No. 40033079, Mediante Resolución No. 5892 de fecha 17 de Julio de 2018, quedando a disposición a partir del 03 de Septiembre de 2018 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 22 de Enero de 2019 por valor de $14,519,678.” Prueba que para el caso resulta ser idónea, clara y suficiente para demostrar la fecha de pago y en consecuencia se tiene certeza que cesó la mora.

De conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1071 de 2006, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías. En tal sentido la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha manifestado que el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro.

Al respecto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala de Decisión No. 3 por medio de sentencia de 29 de junio de 2021 M.P. José A. Fernández Osorio radicado número 15001-33-33-008-2020-00094-01, recogió la postura de precedente horizontal, en atención a lo señalado en ciertos precedentes verticales; en esta sentencia precisó, que basta con el hecho de haberse puesto a disposición de los docentes, las cesantías reconocidas para que cese la causación de la sanción moratoria, sin que sea necesario que medie comunicación o notificación por parte del FNPSM en la que se informe que fue consignado el emolumento para ser reclamado, al respecto se dijo: (…) Así las cosas, la causación de la sanción moratoria cesa una vez es puesto a disposición de la docente el dinero de las cesantías, siendo prueba suficiente del pago, la certificación emitida al respecto por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduciaria La Previsora S.A. La Sala concluye que de acuerdo con criterio jurisprudencial del Consejo de Estado como en de esta Corporación, la beneficiaria de las cesantías parciales reconocidas, tiene la carga de verificar su desembolso, pues habiéndole sido notificado el acto administrativo de reconocimiento de la prestación social el 24 de julio de 2018, desde ese instante ha debido estar pendiente del mismo, pudiendo evidenciar que el 3 de septiembre de 2018 le fueron consignados los recursos correspondientes a sus cesantías parciales, las cuales no fueron cobradas y por tanto dio lugar a su reprogramación para el 22 de enero de 2019, como lo hizo constar la Vicepresidencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A., por consiguiente, el cargo alegado no tiene vocación de prosperar.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 3 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Tunja, veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Marlene Hortencia Molina Vargas, a través de apoderada judicial, solicitó que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto frente a la pretensión radicada el 5 de marzo de 2019, ante la Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, requirió que: i) se ordene a la demandada reconocer y pagar la referida sanción por pago tardío de las cesantías desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma; ii) reconocer y pagar los ajustes de valor teniendo en cuenta la variación del IPC desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía y hasta el momento de ejecutoria de la sentencia; iii) se condene al reconocimiento y pago de intereses moratorios; iv) se condene en costas y agencias en derecho a la demandada y, v) se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.

La parte demandante fundamentó su petitum en los siguientes hechos: A través de petición radicada el 17 de mayo de 2018, solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías. Mediante Resolución No. 005892 de 17 de julio de 2017, expedida por el Secretario de Educación de Boyacá - el FNPSM reconoció y ordenó el pago de la referida prestación. La demandada el 31 de enero de 2019, canceló el valor reconocido en la resolución anterior, con una mora de 153 días contados a partir del vencimiento de los 70 días hábiles que se tenía para pagar dicha prestación. El 5 de marzo de 2019 la demandante requirió a la entidad demandada el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, solicitud resuelta negativamente en forma ficta.

Invocó como normas vulneradas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Sostuvo que de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, el mero retardo en el pago de las cesantías generaba una indemnización objetiva, en consecuencia, el acto administrativo demandado se encontraba viciado de nulidad.

Que, de conformidad con los diferentes pronunciamientos emitidos por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, era claro que le asistía el derecho invocado a la demandante, por cuanto la demandada no atendió de manera oportuna solicitud de reconocimiento de pago de cesantías y seguidamente el pago de cesantías a que tenía derecho la docente.

Contestación de la demanda Mediante apoderada judicial el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, expuso lo referente a la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para luego oponerse a las pretensiones de la demanda, señaló que la Ley 91 de 1989 era una norma especial que consagraba el régimen prestacional de los docentes incluido el de cesantías y que por lo tanto prevalecía sobre la Ley 1071 de 2006 que era norma general y posterior, última que no sería aplicable a los docentes.

Citó diferentes pronunciamientos jurisprudenciales para respaldar la tesis expuesta, y adujo que, frente a la expedición de los actos administrativos que reconocían las cesantías al personal docente, se debía tener en cuenta que ante dicha actuación, era necesaria la intervención de varias autoridades lo que imponía nuevos pasos y tiempos, los cuales no podían contarse para la configuración de la sanción moratoria.

Agregó que el pago de las cesantías debía estar supeditado a la existencia de la disponibilidad presupuestal, y al orden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones sobre el mismo tema. Igualmente propuso como excepciones de mérito, las siguientes, i) improcedencia de la indexación de la sanción moratoria; ii) improcedencia de la condena en costas; iii) buena fe en la expedición de la Resolución No.005892 del 17 de julio de 2018; iv) pago de las respectivas cesantías está a cargo de la disponibilidad presupuestal que tenga el estado y v) por último, acotó la “excepción genérica”.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 12 de noviembre de 2021 el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO.- Declarar la existencia del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo, con relación a la petición radicada por la accionante ante la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, el 5 de marzo de 2019, según lo expuesto en la parte motiva de la providencia. SEGUNDO.- Declarar la nulidad del acto ficto o presunto negativo con relación a la petición radicada ante la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, el 05 de marzo de 2019, según lo expuesto en la parte motiva de la providencia. TERCERO.– Ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar a la señora MARLENE HORTENCIA MOLINA VARGAS, identificada con cédula de ciudadanía No. 40.033.079 de Tunja (Boyacá), la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, consistente en un día de salario por cada día de retardo, esto es, por el período comprendido entre el 1° y 2 de septiembre de 2018, sin operar prescripción. Sanción que se liquidará con la asignación básica que devengó la demandante en el año 2018, por ser el momento en el que se causó la mora en el pago de la cesantía parcial.

CUARTO. - Las sumas que correspondan al accionante por concepto de la sanción moratoria que se reconoce, se ajustaran según los términos señalados en el artículo 187 del CPACA y dando aplicación a la siguiente fórmula R = Rh x Índice final Índice inicial Para despejar esta fórmula se tendrá en cuenta que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R. H.), que corresponde al valor de la sanción moratoria, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que cesó la mora en el pago de las cesantías.

QUINTO. - Se devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de esta providencia, atendiendo lo previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. SEXTO.- Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. Los gastos del proceso serán liquidados por secretaría y las agencias en derecho se fijarán mediante auto, de conformidad con el artículo 366 del CGP.

SÉPTIMO. - Ordenar que la sentencia se cumpla en la forma y términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. para lo cual, ejecutoriada esta sentencia, se remitirá las comunicaciones correspondientes, de conformidad con lo previsto en los incisos finales de los artículos 192 y 203 ibidem.”. ( ). Para arribar a la anterior decisión la a quo, estudió el marco normativo y jurisprudencial del régimen de las cesantías de los docentes oficiales, del reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías en favor de los servidores públicos en los términos contenidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, para luego abordar el fundamento jurisprudencial aplicable al caso conforme a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, asimismo, se refirió a las reglas allí establecidas referentes al trámite para reconocer y pagar dicha penalidad, en seguida abordó lo relativo a la existencia de acto ficto o presunto negativo de acuerdo con lo pretendido por la parte demandante y finalmente el caso en concreto.

Encontró acreditado que la docente Marlene Hortencia Molina Vargas labora en la docencia oficial desde el 5 de marzo de 2004. Señaló que se configuró el acto administrativo ficto negativo producto del silencio o falta de respuesta a la solicitud realizada el 5 de marzo de 2019. Que presentó solicitud de pago de cesantía parcial el 17 de mayo de 2018.

Que a partir de la fecha de radicación de la solicitud la entidad demandada contaba con un plazo de quince (15) días hábiles para expedir el acto administrativo de reconocimiento, esto es el 8 de junio de 2018. Indicó que la Resolución No. 005892, “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda”, a favor de la demandante fue expedida el 17 de julio de 2018, en la cual se ordenó el pago por la suma de $14.519.678.

Resaltó que de acuerdo al comprobante de Transacción del Banco Agrario de Colombia el 31 de enero de 2019 se realizó por la demandante el cobró de la suma correspondiente a la de cesantía parcial reconocida en la señalada resolución, por $14´519.678. Señaló que, de acuerdo a la certificación expedida por la Fiduprevisora S.A., el pago de la cesantía parcial estuvo a disposición de la docente a partir del día 3 de septiembre de 2018, no obstante, ante el no cobro de lo consignado, se reprogramó el pago para el 22 de enero de 2019.

Teniendo en cuenta lo anterior, la a quo aplicó la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación, relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de ley, según la cual, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento discriminados así: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago, de la siguiente manera: En tal sentido, concluyó que debe ordenarse el reconocimiento y pago de la sanción por mora desde el 1° hasta el 2 de septiembre 2018 (1 día), ya que al día siguiente la entidad accionada puso a disposición del demandante los dineros respectivos.

Indicó que la sanción debía liquidarse con la asignación básica que devengó la demandante en el año 2018 por ser el momento en el que se causó la mora en el pago de la cesantía parcial. Afirmó que, no se configuró el fenómeno de la prescripción, como quiera que la sanción moratoria reclamada se hizo exigible el 1° de septiembre de 2018, día siguiente al vencimiento del plazo que tenía la entidad para pagar al demandante la cesantía parcial (70 días siguientes a la radicación de la petición), por tanto, los tres (3) años que tenía la parte demandante para reclamar la sanción moratoria vencían el 1° de septiembre de 2021 y la petición tendiente al pago de la sanción moratoria se realizó el 5 de marzo de 2019, es decir, que la petición se presentó dentro de los tres (3) años que exige la norma para reclamar la sanción y la demanda se radicó el 30 de enero de 2020, por lo que no operó prescripción frente a la sanción que se reclama.

Por otro lado, indicó acogerse a sentencia proferida por el Consejo de Estado en cuanto a lo referente a la indexación de la sanción moratoria, como quiera que es la que se acompasa al artículo 187 del CPACA, en el entendido que esta norma dispone “las condenas al pago o devolución de una cantidad liquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor”.

Cuando se fijó la subregla por parte de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, se señaló que ésta no significaba la negación del artículo 187 del CPACA. Además, el referido artículo 187 no limita la actualización monetaria a las condenas diferentes a las laborales. En tal sentido ordenó la indexación de la sanción moratoria, desde la fecha en que cesó la mora en el pago de las cesantías hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Concluyó que el valor de la sanción moratoria a cargo de la entidad accionada, debía ser multiplicado por un día de salario básico devengado por el demandante (para 2018 – año de retiro) por los días totales de la mora (1).

Finalmente condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada en los términos del artículo 365 del CGP. Apelación de la sentencia Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos: Expuso que solicitó el retiro de cesantías el 17 de mayo de 2018, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución 005892 de 17 de julio de 2018, esto quiere decir, que el pago se debía hacer a más tardar el hasta el 31 de agosto de 2018, lo que significa que la mora comienza a contabilizarse desde el 1° de septiembre de 2018, hasta la fecha de pago el cual fue realizado por la entidad 31 de enero de 2019, tal y como lo evidencia soporte de pago expedido por el Banco Agrario Colombia.

Manifestó estar en desacuerdo con el certificado de pago allegado por la Fiduprevisora, toda vez que no obraba en el expediente prueba tan siquiera sumaria de que la docente Marlene Hortencia Molina Vargas, hubiese sido notificada del pago dejado a disposición supuestamente desde el día 3 de septiembre de 2018, y dado esto tuviera conocimiento del momento exacto en qué se le puso a disposición las cesantías, por ende, no podía tenerse en cuenta la fecha de disposición de las mismas como cese de la mora, sino por el contrario debía tomarse la fecha efectiva de retiro, siendo el día 31 de enero de 2019, teniendo en cuenta que al momento de la notificación electrónica de la Resolución 005892 de 17 de julio de 2018 realizada el día 30 de julio de 2018 a la docente, manifiesta la demandante de manera textual: “…adjunto el número de la cuenta: 41550001285-1 del Banco Agrario a nombre de José Leonardo Molina, con el fin de que a este número de cuenta me sean consignadas las cesantías a la que tengo derecho”.

Resaltó que “al verificar el recibo expedido por el Banco Agrario, se evidenciaba en el mismo que el dinero fue puesto a disposición a través del Banco Agrario de Colombia por ventanilla, es decir el dinero no fue consignado a la cuenta de ahorros de mi mandante, cuando este fue el canal autorizado por la docente para la consignación de estos recursos”.

En tal sentido la docente había autorizado que las cesantías fueran desembolsadas en la cuenta del beneficiario del giro, en tal sentido sí la docente se acercaba al banco, este dinero no sería desembolsado a ella, sino que debía acercarse el beneficiario, cuando la docente fue clara en su autorización, sin que existiera pronunciamiento por parte de la Fiduprevisora o de la entidad territorial informándole que este dinero no sería consignado a la cuenta solicitada por la docente.

Resaltó que no debía sumirse que la devolución del dinero fue causa de negligencia, lo cierto es que el dinero fue consignado en un canal no autorizado por el titular de las cesantías, en tal sentido se encontraba en espera de que estos recursos fueran consignados a la cuenta de ahorros del beneficiario del giro, más no que fueran depositados como un cobro por ventanilla.

Indicó la mora en el pago de las cesantías debía contabilizarse desde la fecha oportuna de pago, siendo el día 31 de agosto de 2018, y la fecha efectiva del retiro, siendo el día 31 de enero de 2019, conforme al soporte de pago aportado por el Banco Agrario, lo que constituiría 153 días de mora. Concluyó que debería aplicarse la postura más favorabilidad a la demandante, dado que la tardanza de la mora en el pago de las cesantías causó un perjuicio, el cual no solo fue hasta la fecha argumentada por la Fiduprevisora de primera puesta a disposición, sino que se prolongó hasta que tuvo el efectivo pago de este.

Para respaldar su dicho, trajo a colación diferentes pronunciamientos, dictados por esta Corporación. Solicitó que fuera revocada parcialmente la sentencia de primera instancia, y en su lugar se concedieran las pretensiones en los términos deprecados en la demanda. Alegatos de segunda instancia Corrido el término de traslado para alegar de conclusión, las partes no se pronunciaron.

II. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el Tribunal es competente para conocer de la apelación formulada contra la sentencia de 12 de noviembre de 2021, proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja.

Así mismo, el artículo 328 del Código General del Proceso señala que, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada. Así lo puntualizó la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 23 de febrero de 2017, al señalar: “(…) De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.».

En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 2007: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.” Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política (…)” Resalta la Sala.

De este modo, se observa que la competencia del superior se encuentra demarcada dentro del principio de congruencia, en virtud del cual, el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, el cual, protege la situación del apelante único, para que esta no se haga más gravosa.

Acorde a los términos que motivan la apelación, a la Sala le corresponde establecer, i) fecha que debe tenerse en cuenta para declarar el cumplimiento de la obligación de pago de las cesantías pedidas por el actor, para determinar el término durante el cual se causó tal penalidad, es decir, si se atiende al día en que la consignación por dicho concepto fue puesta a disposición de la interesada, o por el contrario, se debe atender la fecha en la que se realizó el retiro efectivamente del valor reconocido. - De la fecha de cesación de la mora La Sala encuentra que de acuerdo con lo estipulado a través del artículo 45 de la Ley 1071 de 2006 se reglamentó que: “(…) ARTÍCULO 5o.

MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (…)” De la disposición anterior se extrae que, la sanción moratoria se causa hasta el momento en el que cesa la inactividad por parte de la administración, esto es, cuando se efectúa el pago efectivo de las cesantías.

En lo atinente al momento en el cual se entiende efectuado el pago, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en diferentes oportunidades, ha manifestado que se entiende cumplida la obligación contenida en el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías hasta que se produce la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, como quiera que la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro está en cabeza del interesado, al efecto el Alto Tribunal ha señalado: “(…) En lo referente al pago de las cesantías del 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA de la ciudad de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima, afirmó que se configuró el pago efectivo de la obligación por cuanto, habiéndose notificado la Resolución 1137 de 29 de noviembre de 2010, a través de la cual el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron el valor de $3.803.658; no existía un trámite adicional que mediara entre ésta y el pago alegado.

Además, sostuvo que el hecho de que la actora no se percatara de dicho desembolso, no implica que la suma no haya sido cancelada, pues materialmente se produjo la consignación en la cuenta registrada para tales efectos, entrando así a su patrimonio, sin que la omisión de dicha verificación sea imputable al FOMAG, ni a la Fiduprevisora S.A. Al respecto, la Sala considera que tal como se desprende de lo expresado en la demanda, la Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010 y el Oficio No. 2014EE00016230 de marzo de 2014 expedido por la Fiduprevisora; las cesantías reclamadas por la accionante efectivamente fueron canceladas, dado que la consignación es un hecho material que genera el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento notificada el 28 de junio de 2011, sin que tuviera que existir una comunicación adicional sobre el desembolso bancario de las mismas, correspondiéndole a la actora verificar la extinción de la obligación previamente reconocida.

Así entonces, la reprogramación del pago sugerida por la Fiduprevisora en el Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, no constituye una negativa del pago de la prementada prestación social, sino un procedimiento administrativo destinado a velar eficazmente por la salvaguarda de los recursos que maneja el FOMAG. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) 47.

Posición que fue reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en oportunidad posterior, en un asunto donde el desembolso se reprogramó por falta de cobro: “(…) Ahora bien, conforme al certificado expedido por la Fiduprevisora de fecha 11 de noviembre de 2014, el pago de la cesantía parcial ordenado mediante la Resolución 1513 de 2010, estuvo a disposición de la demandante desde el 25 de febrero de 2011, por valor de $4.540.763, en el Banco BBVA Colombia; el cual fue reintegrado a la entidad por no cobro, el 30 de mayo de 2011.

Visto lo anterior, la entidad demandada incurrió en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas por la demandante, mora que se causó durante el periodo comprendido del 12 de octubre de 2010 al 24 de febrero de 2011, es decir por 132 días (4 meses y 12 días). Lo anterior, teniendo en cuenta que el pago efectivo se realizó el 25 de febrero de 2011, según el certificado expedido por la Fiduprevisora de fecha 11 de noviembre de 2014, no obstante, la demandante no cobró el pago de las cesantías reconocidas, por ende, no pude (sic) sancionarse a la entidad demandada por la falta de cobro de la docente frente a las mismas - Resalta la Sala- Así, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través de los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales ha sido reiterativo en exponer, que la fecha de cesación de la mora es aquella en que los dineros respectivos quedaron a disposición del trabajador, al margen de que la transacción bancaria de retiro por parte del interesado se hubiese efectuado con posterioridad.

Corolario de lo anterior la Sala discurre en que, con base en los pronunciamientos jurisprudenciales, el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se materializa cuando el FOMAG pone los dineros de las cesantías a disposición del beneficiario en la entidad bancaria, y está a cargo del interesado el verificar el desembolso respectivo.

Así el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no tendría la carga de comunicar o notificar dicho desembolso. Ahora, en gracia de claridad se dirá que, si bien el Tribunal Administrativo de Boyacá, no había mantenido una posición uniforme acerca de cuál era la actuación que configuraba el pago efectivo de la prestación, en Sala de Decisión No. 3 para el año 2021, a través de sentencia de 29 de julio de 2021 - Magistrado Ponente José A. Fernández Osorio dentro del radicado número 15001--33-005-2019-00131-01, recogió la postura del precedente horizontal, que se venía manejando por parte de algunas Salas de Decisión de esta Corporación, ello en atención a lo señalado en el criterio vertical imperante; en dicha sentencia precisó, que basta con el hecho de haberse puesto a disposición de los docentes, las cesantías reconocidas para que cese la causación de la sanción moratoria, sin que sea necesario que medie comunicación o notificación por parte del FNPSM en la que se informe que fue consignado el emolumento para ser reclamado, al respecto se dijo: En este orden de ideas, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías.

Sin embargo, esta Corporación no ha mantenido una posición uniforme acerca de cuál es la actuación que configura el pago efectivo de la prestación, particularmente en el caso de los docentes oficiales. La tesis mayoritaria refiere que el pago efectivo se configura en la fecha en la que el Fomag pone a disposición del trabajador los dineros en la institución bancaria (giro o consignación).

También ha hecho alusión a que, por ende, el límite final de la sanción no es la fecha de cobro de la prestación (retiro bancario), aunque sin estudiar de forma directa o amplia el asunto. Por su parte, de forma minoritaria se ha aseverado que el pago efectivo se produce cuando el trabajador cobra o retira las cesantías de la institución bancaria donde son consignadas a su favor.

(…) Conforme puede leerse, según esta tesis, el Fomag tiene la carga de probar que el giro o consignación de las cesantías fue notificado o comunicado al beneficiario y, de no hacerlo, debe tomarse como fecha de pago efectivo la del cobro o retiro de los dineros, pues sostiene que es insuficiente acreditar que los recursos estaban a disposición del trabajador en la institución bancaria respectiva.

El ponente de la presente providencia, como integrante de la entonces Sala de Decisión 3, apoyó las providencias que prohijaron dicha interpretación. Además, esta Sala profirió una sentencia recientemente en el mismo sentido. Sin embargo, esa postura debe recogerse en razón a que no se acompasa con el precedente vertical sobre la materia.

(…) 55. Los pronunciamientos citados permiten colegir que el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el Fomag pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin.

Caso concreto La Ley 1437 de 2011, tiene como una de sus finalidades fortalecer las garantías de las personas en los procedimientos administrativos, y evitar procesos judiciales innecesarios que congestionen la jurisdicción contenciosa. Así entonces, en desarrollo del artículo 103 de la Constitución Política, se consolidó la función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado a fin de garantizar la seguridad jurídica, la coherencia e igualdad en los asuntos administrativos, precedente que resulta de obligatoria aplicación en atención al raigambre constitucional y legal que representa.

Para el caso, la Sentencia de unificación aplicable en materia del reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías para el personal docente, resulta ser la pronunciada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, dentro del expediente radicado Nº 73001-23-33-000-2014-00580-01, a través de la cual se unificó la jurisprudencia a fin de soslayar las divergencias en esta materia, ello en aplicación al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011.

Dentro del precedente citado se dictaminó que para que se entienda causada esta penalidad se deben tener en cuenta los siguientes plazos: “3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. En el sub judice, se observa que la accionante presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 17de mayo de 2018, que a partir de esa fecha la entidad demandada contaba con quince (15) días hábiles siguientes, para expedir la resolución de reconocimiento, término que vencía el 8 de junio de 2018, y solo fue mediante Resolución No. 005892 del 17 de julio de 2018 que se materializo dicho derecho.

Con base en la anterior conclusión, se encuentra que, con la contestación de la demanda, el Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de la FIDUPREVISORA S.A, aportó certificación de pago de cesantía, la cual daba cuenta que, “(…) certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaria de Educación de BOYACA, a l[a] docente MOLINA VARGAS MARLENE HORTENCIA identificad[a] con CC No. 40033079, Mediante Resolución No. 5892 de fecha 17 de Julio de 2018, quedando a disposición a partir del 03 de Septiembre de 2018 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 22 de Enero de 2019 por valor de $14,519,678.” Prueba que para el caso resulta ser idónea, clara y suficiente para demostrar la fecha de pago y en consecuencia se tiene certeza que cesó la mora.

De conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1071 de 2006, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías. En tal sentido la Sección Segunda del Consejo de Estado17, ha manifestado que el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro.

Por ende, el Fomag no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. -Resalta la Sala- Así las cosas, la causación de la sanción moratoria cesa una vez es puesto a disposición de la docente el dinero de las cesantías, siendo prueba suficiente del pago, la certificación emitida al respecto por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduciaria La Previsora S.A. La Sala concluye que de acuerdo con criterio jurisprudencial del Consejo de Estado como en de esta Corporación, la beneficiaria de las cesantías parciales reconocidas, tiene la carga de verificar su desembolso, pues habiéndole sido notificado el acto administrativo de reconocimiento de la prestación social el 24 de julio de 2018 (fl. 13 - documento 3.

Anexos de la demanda), desde ese instante ha debido estar pendiente del mismo, pudiendo evidenciar que el 3 de septiembre de 2018 le fueron consignados los recursos correspondientes a sus cesantías parciales, las cuales no fueron cobradas y por tanto dio lugar a su reprogramación para el 22 de enero de 2019, como lo hizo constar la Vicepresidencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A., por consiguiente, el cargo alegado no tiene vocación de prosperar. 7.

Costas De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, no se dictará condena en costas en esta instancia por no evidenciarse su causación. Lo anterior teniendo en cuenta que la reforma introducida al respecto por la ley 2080 de 2021 no es aplicable a este caso en razón de la fecha de presentación del recurso de apelación, conforme a su artículo 86.

Así mismo, es preciso decir que en sentencia de 24 de junio de 2020, proferida por este Tribunal, se resaltó que, sobre el tema, existían diversas posiciones ―no consolidadas― al interior del Consejo de Estado. En aquella ocasión, se refirió lo siguiente: “(…) [L]a Sala no accederá a la condena en costas pedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil al evidenciar que al respecto existen posturas encontradas al interior de las subsecciones del Consejo de Estado, aplicando en algunas oportunidades el criterio subjetivo de valoración de conducta de las partes - como mala fe y temeridad - y en otras el criterio objetivo determinado por su causación y por los eventos contemplados en el artículo 365 del Código General del Proceso.

Al efecto, se encuentran los siguientes pronunciamientos: Sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con radicación número: 20001-23-33-000-2012- 00222-01(116015): “(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad (…)”.

No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con radicación No. 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), expuso: “( ) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial -, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.

Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de numera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia. En el sub lite, no se observa que la demandada haya reflejado un interés más allá de la simple defensa de la legalidad del acto administrativo acusado y/o la existencia factores, tales como, la temeridad y la mala fe, lo que conlleva a que se revoque la condena en costas, establecida en la providencia apelada (…)”.

Dichos criterios disímiles permiten a la Sala optar por aquél más favorable a la parte vencida más cuando de trabajadores se trata, pues entiende la Sala que son servidores públicos que han considerado encontrarse frente a la vulneración de un derecho laboral ―para el presente caso el pago con efectos retroactivos en su ascenso en el escalafón― y si bien, se niegan las pretensiones, lo cierto es que no se trató de aquellos procesos en que pese a la reiterada negativa de pretensiones e incluso existiendo postura unificada de las altas cortes de justicia, el trabajador haya insistido en demandar, pues lo que se evidenció fue un criterio de interpretación del proceso evaluativo para ascenso en el escalafón que no acogió esta Sala.

(…).” 63. En consecuencia, teniendo en cuenta que sobre la condena en costas no hay una postura única del Consejo de Estado; y poniendo de presente que lo pretendido es dar plena aplicación al principio de favorabilidad en favor del trabajador, la Sala no condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2021, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Tunja que accedió a las pretensiones en el proceso iniciado por la docente Marlene Hortencia Molina Vargas contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, por Secretaría devolver el expediente al Despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso. Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala Virtual, en sesión celebrada en la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENSIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada