SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS - Plazos para que se entienda causada la penalidad de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado. Para el caso, la Sentencia de unificación aplicable en materia del reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías para el personal docente, resulta ser la pronunciada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, dentro del expediente radicado Nº 73001-23-33-000-2014-00580-01, a través de la cual se unificó la jurisprudencia a fin de soslayar las divergencias en esta materia, ello en aplicación al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011.
Dentro del precedente citado se dictaminó que para que se entienda causada esta penalidad se deben tener en cuenta los siguientes plazos: (…) En el sub judice, se observa que la accionante presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 25 de julio de 2017, según se afirma en la Resolución No. 008086 de 31 de octubre de 2017, fecha a partir de la cual, la entidad demandada contaba con quince (15) días hábiles siguientes, para expedir la resolución de reconocimiento, término que vencía el 16 de agosto de 2017.
No obstante, la Resolución No. 008086 "Por la cual se reconoce una Cesantía Parcial para compra de Vivienda", fue expedida hasta el 31 de octubre de 2017, esto es, 52 días hábiles después de que terminara el plazo; y las cesantías fueron puestas a disposición para ser cobradas hasta el 15 de febrero de 2018, conforme al comprobante emitido por el Banco Agrario de Colombia.
Así, en desarrollo del problema jurídico propuesto, considera esta instancia que la fecha que debe tenerse en cuenta para declarar el cumplimiento de la obligación de pago de las cesantías pedidas por la actora, para determinar el término durante el cual se causó tal penalidad, es el 4 de noviembre de 2017 hasta el 14 de febrero de 2018, como acertadamente lo declaró la a quo, pero dando como resultado días de mora de 102 días (3 meses; 1 semana; 3 días), y no 103.
Teniendo en cuenta lo anterior y para mayor comprensión, se indicará la forma como trascurrieron dichos términos en el caso particular, en el siguiente cuadro: Por todo lo anterior, se confirmará la sentencia apelada para disponer que, efectivamente, a título de restablecimiento del derecho, el Ministerio de Educación Nacional –FNPSM deberá reconocer y pagar en favor de la señora Luz Stella Ángulo Corredor, la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías, a razón de un día de salario por cada día de mora, desde el 4 de noviembre de 2017 hasta el 14 de febrero de 2018, es decir por 102 días, por tratarse del periodo cierto de causación de acuerdo a las pruebas aportadas al proceso.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 3 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Tunja, veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) 1.
Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Luz Stella Ángulo Corredor, a través de apoderada judicial, solicitó que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto frente a la petición radicada el 16 de octubre de 2019, ante la Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, requirió que: i) se ordene a la demandada reconocer y pagar la referida sanción por pago tardío de las cesantías desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma; ii) reconocer y pagar los ajustes de valor teniendo en cuenta la variación del IPC desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía y hasta el momento de ejecutoria de la sentencia; iii) se condene al reconocimiento y pago de intereses moratorios; iv) se condene en costas y agencias en derecho a la demandada y, v) se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 y s.s. del CPACA.
La parte demandante fundamentó su petitum en los siguientes hechos: A través de petición radicada el 25 de julio de 2017, solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías. Mediante Resolución No. 008086 de 31 de octubre de 2017, expedida por el Secretario de Educación de Boyacá - el FNPSM reconoció y ordenó el pago de la referida prestación. La demandada el 15 de febrero de 2018, canceló el valor reconocido en la resolución anterior, con una mora de 104 días contados a partir del vencimiento de los 70 días hábiles que se tenía para pagar dicha prestación. El 16 de octubre de 2019 la demandante requirió a la entidad demandada el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, solicitud resuelta negativamente en forma ficta.
Invocó como normas vulneradas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Sostuvo que de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, el mero retardo en el pago de las cesantías generaba una indemnización objetiva, en consecuencia, el acto administrativo demandado se encontraba viciado de nulidad.
Que, de conformidad con los diferentes pronunciamientos emitidos por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, era claro que le asistía el derecho invocado a la demandante, por cuanto la demandada no atendió de manera oportuna la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías y seguidamente el pago de cesantías a que tenía derecho la docente.
Contestación de la demanda 12. Mediante apoderada judicial el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro del término, contestó la demanda, no obstante, los argumentos de defensa no correspondían al caso bajo estudio, puesto que se referían a la mesada catorce, asunto que no estaba controversia.
Sentencia de primera instancia 13. Mediante sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO.- DECLARAR la ocurrencia del silencio administrativo negativo, que operó por la ausencia de respuesta frente a la solicitud elevada por la demandante con radicado No. BOY2019ER0531160 del 16 de octubre de 2019, con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción moratoria.
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad del acto ficto negativo, derivado del silencio administrativo negativo referido en el ordinal anterior, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. TERCERO.- Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que, a título de restablecimiento del derecho, reconozca, liquide y pague a favor de la señora LUZ STELLA ANGULO CORREDOR identificada con cédula de ciudadanía No. 23.778.171, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, a razón de un día de salario por cada día de mora causada entre el 04 de noviembre de 2017 hasta el 14 de febrero de 2018, ambas fechas inclusive, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la demandante al momento en que se causó la mora -2017-.
CUARTO. - Las sumas que resulten de la condena deberán reajustarse en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pero solo en lo relativo al periodo sucesivo a la causación de la sanción moratoria, es decir, desde el 15 de febrero de 2018 hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, utilizando para el efecto la siguiente fórmula de actualización de condena: R = Rh x Índice final__ Índice inicial Para despejar esta fórmula se tendrá en cuenta que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R. H.), que corresponde al valor ordenado, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se efectuó el pago respectivo, que para el presente caso será el 15 de febrero de 2018.
QUINTO. - ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que cumpla el fallo, en los términos previstos en los artículos 192, 194 y 195 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, so pena de la causación de los intereses respectivos. SEXTO.- SIN CONDENA EN COSTAS, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.” ( ).
Para arribar a la anterior decisión la a quo, estudió el marco normativo y jurisprudencial del reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías en favor de los servidores públicos en los términos contenidos en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, para luego abordar el fundamento jurisprudencial aplicable al caso conforme a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, asimismo, se refirió a las reglas allí establecidas referentes al trámite para reconocer y pagar dicha penalidad, en seguida abordó lo relativo a la existencia de acto ficto o presunto negativo de acuerdo con lo pretendido por la parte demandante y finalmente el caso en concreto.
Encontró acreditado que conforme a la Resolución No. 008086 de 31 de octubre de 2017, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció una cesantía parcial a la señora Luz Stella Angulo Corredor, la cual fuera solicitada con radicado No. 2017-CES-465913 del 25 de julio de 2017, esto es, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, en consecuencia los 15 días que tenía la entidad para expedir el acto de reconocimiento, vencían el 16 de agosto de 2017; los diez (10) días de ejecutoria del Acto Administrativo, fenecieron el 31 de agosto de esa anualidad; y los cuarenta y cinco (45) días de plazo para el pago vencieron el 3 de noviembre de 2017; para un total de 70 días, sin que este se hubiera hecho.
Que según comprobante de transacción del Banco Agrario de Colombia, el 2 de febrero de 2018 se pagó un giro a la demandante por el valor de $90.000.000. Que la demandante, a través de apoderado, el 16 de octubre de 2019 solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria, sin que a la fecha se haya emitido decisión alguna sobre el particular, configurándose el silencio administrativo negativo.
Indicó que, frente a la fecha de pago, tendría en cuenta la fecha desde la cual la entidad bancaria tuvo a su disposición los dineros depositados por la entidad demandada esto es 15 de febrero 2018 y no la fecha en la que fueron cobrados por la demandante es decir el 18 de octubre 2018, ni tampoco la fecha que fue señalada por la entidad demandada en sus alegaciones finales esto es 27 de enero de 2018, por cuanto no era la oportunidad procesal para allegar pruebas y por ende controvertir la fecha señalada en la demanda.
Argumentó su posición, atendiendo al criterio expuesto por esta Corporación en providencia de fecha 29 de julio de 2021: “A pesar que las decisiones de este Tribunal no son uniformes frente al momento en el que se entiende realizado el pago efectivo de las cesantías, la Sala de Decisión encuentra que el precedente vertical de la Sección Segunda del Consejo de Estado considera que éste se configura con la consignación o giro de los recursos a la institución bancaria correspondiente, a favor del trabajador.
Lo anterior por cuanto, luego de reconocido el derecho, la carga de verificar que se haya adelantado el desembolso recae en el interesado. (…) 55. Los pronunciamientos citados permiten colegir que el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el Fomag pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso, haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin14.
Por ende, el Fomag no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación.” Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad demandada que procediera a reconocer y pagar a favor de la demandante la sanción moratoria en razón de un día de salario por cada día de mora acreditado, y que, al tratarse del reconocimiento y pago de una cesantía parcial, el salario base de liquidación de la sanción estaba constituido por la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, esto es desde el 4 de noviembre de 2017 hasta el 14 de febrero de 2018.
En lo atinente a la prescripción trienal, advirtió que el derecho a la sanción moratoria se hizo exigible desde el primer día de mora, esto es, desde el 4 de noviembre de 2017. Que la parte demandante acreditó haber presentado reclamo escrito ante la autoridad competente el 16 de octubre de 2019 (fls. 30 índice 21 SAMAI), es decir, que a esa fecha solo habían pasado un (1) año, once (11) meses y doce (12) días; desde que se generó el derecho a la sanción moratoria, y entre la petición de reconocimiento de la sanción y la presentación de la demanda (28 de septiembre de 2020) tan solo transcurrieron alrededor de dos (2) años, diez (10) meses y veinticuatro (24) días, lo que permitía concluir que no se superaron los tres (03) años de que trata la norma laboral, para que se configurara el fenómeno prescriptivo.
Finalmente, sostuvo frente a la pretensión de la indexación de las sumas adeudadas, que de acuerdo a la postura del órgano de cierre de la jurisdicción, no existía derecho a la indexación del valor de la sanción moratoria, no obstante, ello no implicaba la inaplicación del artículo 187 del CPACA, respecto de la actualización de la condena que se impone de conformidad con el IPC, a partir de la fecha en que dejó de causarse la mora, que para el caso concreto correspondería al 15 de febrero de 2018, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia conforme al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
No condenó en costas, atendiendo lo establecido en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, en tanto que accedió a las pretensiones de la demanda. Apelación de la sentencia Expresó estar en desacuerdo en los días de mora, por cuanto en el sub examine, se tenía que el docente solicitó el 25 de julio de 2017 ante la Secretaría de Educación de Boyacá el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales, que la entidad gozaba de 15 días hábiles para expedir el correspondiente acto administrativo, no obstante, fue hasta el 31 de octubre de 2017 que se manifestó al respecto, por tanto el término para el pago oportuno de las cesantías vencían el 3 de noviembre de 2017, y se cancelaron el 27 de enero de 2018.
Argumentó su posición en cuanto la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 indicó que los días de mora se contarían al día siguiente para el pago oportuno de las cesantías y hasta el día anterior en que fueron puestos a disposición, por lo cual, en el caso concreto, no serían 103 días de mora, si no 84 en el pago de la prestación. Concluyó que la sentencia del 30 de septiembre de 2021, no era aplicable al caso concreto, por lo que la sanción moratoria se debía liquidar hasta el día en que se pone los dineros a disposición de la docente, más no el día de retiro, pues no se puede sancionar a la entidad por la tardanza de la docente para retirar el dinero y eras de salvaguardar los recursos públicos, en tal sentido solicitó tener en cuenta la fecha en que la entidad puso los dineros a disposición de la demandante, esto es, el 27 de enero de 2018.
Finalmente solicitó se revocara la sentencia de 30 de septiembre de 2021 proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, y en su lugar se absolviera al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Alegatos de segunda instancia Corrido el término de traslado para alegar de conclusión, las partes no se pronunciaron.
II. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el Tribunal es competente para conocer de la apelación formulada contra la sentencia de 30 de septiembre de 2021, proferida en primera instancia por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja.
Así mismo, el artículo 328 del Código General del Proceso señala que, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada. Así lo puntualizó la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 23 de febrero de 2017, al señalar: “(…) De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.».
En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 2007: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.” Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política (…)” Resalta la Sala.
De este modo, se observa que la competencia del superior se encuentra demarcada dentro del principio de congruencia, en virtud del cual, el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, el cual, protege la situación del apelante único, para que esta no se haga más gravosa.
Acorde a los términos que motivan la apelación, la Sala se ocupará en establecer, los días de mora, a fin de determinar el término durante el cual se causó tal penalidad, es decir, si se atiende desde el día siguiente al pago de las cesantías y hasta el día anterior puesta a disposición de la interesada. Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado por la Sala, se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de análisis bajo el siguiente entendido: - De la sanción moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías El auxilio de cesantías definitivo ha sido entendido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, como una prestación social de carácter especial que se constituye en un ahorro forzado para el trabajador, para atender sus necesidades en caso de quedar cesante, prestación que se debe pagar al empleado al finalizar la relación laboral, y es por esta razón que el legislador ha ideado mecanismos para garantizar que al servidor público cuyo vínculo laboral se da por terminado, se le paguen las cesantías a las que tiene derecho de forma oportuna y sin dilaciones por parte de la administración. En el contexto anterior surgió la Ley 244 de 1995, que estableció el procedimiento que debe adelantar la administración a efectos de liquidar el auxilio de cesantías definitivo.
En efecto, el artículo primero ibidem establece: “Artículo 1°. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo” (Destacado por la Sala).
Así, el artículo 2° de la referida ley, establece que una vez proferida la resolución de liquidación del auxilio de cesantías, el pago se efectuará dentro del siguiente término legal: “Artículo 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.” (Subrayas fuera de texto) Ahora bien, en el evento en que la administración incumpla los términos antes referidos, el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, consagra la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías definitivo, en los siguientes términos: “Parágrafo.
En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” (Destacado de la Sala). Posteriormente, la Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, extendiendo la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías no solamente a las definitivas sino también a las cesantías parciales, dejando incólume los términos con que cuenta la entidad a efectos del reconocimiento y pago de dicha prestación, tal como se observa a continuación: “Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo” (Destacado de la Sala).
“Artículo 5. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Destacado de la Sala) Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 27 de marzo de 2007, precisó el momento a partir del cual se debe contabilizar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías bien sea parciales como definitivas, en los siguientes términos: “(…) Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
(…) En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.
(…)” (Destacado de la Sala) El anterior criterio fue reiterado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 14 de diciembre de 2015, en la cual indicó: “(…) Bajo tal entendimiento, la Sala ha venido reiterando que en los eventos en que la administración no se pronuncie frente a la solicitud de pago del auxilio de cesantía, o lo haga en forma tardía, dicha situación no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, razón por la cual, en tales casos, la moratoria debe contabilizarse a partir de la fecha de la solicitud, pues en caso contrario, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción (…)”.
(Destacado de la Sala) Luego en la ya citada sentencia de unificación, del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, proferida dentro del proceso radicado No. 73001-23-33000-2014-00580-01 (N.I. 4961-2015), se indicó lo siguiente: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5115], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200616.” (Destacado fuera del texto original) En síntesis, el pronunciamiento tardío de la entidad en relación con la solicitud de pago del auxilio de cesantías ya sea definitivo o parcial, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, y en tal caso, la sanción se contabilizará a partir de la fecha de la solicitud, pues en caso contrario, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo.
Ahora bien en tratándose de la oportunidad probatoria, el artículo 173 del CGP, se dispuso:
ARTÍCULO 173. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código. (…) Al respecto, el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé:
ARTÍCULO 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 15 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 16 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.
(Numeral 2, modificado por el Art. 53 de la Ley 2080 de 2021) Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.
Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles. 45. Así, teniendo en cuenta la impugnación presentada por la parte demandada, en cuanto al argumento que debía tomarse como fecha de la cesación de la mora el 27 de enero de 2018, esta no sería posible, por cuanto la fecha reseñada no está respaldada por ninguna prueba que la soporte, por cuanto es evidente que dentro de las oportunidades probatorias anteriormente descritas la entidad no las aportó, lo anterior a fin de salvaguardar el derecho de contradicción. Caso concreto La Ley 1437 de 2011, tiene como una de sus finalidades fortalecer las garantías de las personas en los procedimientos administrativos, y evitar procesos judiciales innecesarios que congestionen la jurisdicción contenciosa.
Así entonces, en desarrollo del artículo 103 ibidem, se consolidó la función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado a fin de garantizar la seguridad jurídica, la coherencia e igualdad en los asuntos administrativos, precedente que resulta de obligatoria aplicación en atención al raigambre constitucional y legal que representa.
Para el caso, la Sentencia de unificación aplicable en materia del reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías para el personal docente, resulta ser la pronunciada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, dentro del expediente radicado Nº 73001-23-33-000-2014-00580-01, a través de la cual se unificó la jurisprudencia a fin de soslayar las divergencias en esta materia, ello en aplicación al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011.
Dentro del precedente citado se dictaminó que para que se entienda causada esta penalidad se deben tener en cuenta los siguientes plazos: “3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.” En el sub judice, se observa que la accionante presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 25 de julio de 2017, según se afirma en la Resolución No. 008086 de 31 de octubre de 2017, fecha a partir de la cual, la entidad demandada contaba con quince (15) días hábiles siguientes, para expedir la resolución de reconocimiento, término que vencía el 16 de agosto de 2017.
No obstante, la Resolución No. 008086 "Por la cual se reconoce una Cesantía Parcial para compra de Vivienda", fue expedida hasta el 31 de octubre de 2017, esto es, 52 días hábiles después de que terminara el plazo; y las cesantías fueron puestas a disposición para ser cobradas hasta el 15 de febrero de 2018, conforme al comprobante emitido por el Banco Agrario de Colombia.
Así, en desarrollo del problema jurídico propuesto, considera esta instancia que la fecha que debe tenerse en cuenta para declarar el cumplimiento de la obligación de pago de las cesantías pedidas por la actora, para determinar el término durante el cual se causó tal penalidad, es el 4 de noviembre de 2017 hasta el 14 de febrero de 2018, como acertadamente lo declaró la a quo, pero dando como resultado días de mora de 102 días (3 meses; 1 semana; 3 días), y no 103.
Teniendo en cuenta lo anterior y para mayor comprensión, se indicará la forma como trascurrieron dichos términos en el caso particular, en el siguiente cuadro: Por todo lo anterior, se confirmará la sentencia apelada para disponer que, efectivamente, a título de restablecimiento del derecho, el Ministerio de Educación Nacional –FNPSM deberá reconocer y pagar en favor de la señora Luz Stella Ángulo Corredor, la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías, a razón de un día de salario por cada día de mora, desde el 4 de noviembre de 2017 hasta el 14 de febrero de 2018, es decir por 102 días, por tratarse del periodo cierto de causación de acuerdo a las pruebas aportadas al proceso. 7.
Costas De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, no se dictará condena en costas en esta instancia por no evidenciarse su causación. Lo anterior teniendo en cuenta que la reforma introducida al respecto por la ley 2080 de 2021 no es aplicable a este caso en razón de la fecha de presentación del recurso de apelación, conforme a su artículo 86.
Así mismo, es preciso decir que en sentencia de 24 de junio de 2020, proferida por este Tribunal, se resaltó que, sobre el tema, existían diversas posiciones ―no consolidadas― al interior del Consejo de Estado. En aquella ocasión, se refirió lo siguiente: “(…) [L]a Sala no accederá a la condena en costas pedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil al evidenciar que al respecto existen posturas encontradas al interior de las subsecciones del Consejo de Estado, aplicando en algunas oportunidades el criterio subjetivo de valoración de conducta de las partes - como mala fe y temeridad - y en otras el criterio objetivo determinado por su causación y por los eventos contemplados en el artículo 365 del Código General del Proceso.
Al efecto, se encuentran los siguientes pronunciamientos: Sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con radicación número: 20001-23-33-000-2012- 00222-01(116015): “(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad (…)”.
No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con radicación No. 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), expuso: “( ) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial -, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.
Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de numera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia. En el sub lite, no se observa que la demandada haya reflejado un interés más allá de la simple defensa de la legalidad del acto administrativo acusado y/o la existencia factores, tales como, la temeridad y la mala fe, lo que conlleva a que se revoque la condena en costas, establecida en la providencia apelada (…)”.
Dichos criterios disímiles permiten a la Sala optar por aquél más favorable a la parte vencida más cuando de trabajadores se trata, pues entiende la Sala que son servidores públicos que han considerado encontrarse frente a la vulneración de un derecho laboral ―para el presente caso el pago con efectos retroactivos en su ascenso en el escalafón― y si bien, se niegan las pretensiones, lo cierto es que no se trató de aquellos procesos en que pese a la reiterada negativa de pretensiones e incluso existiendo postura unificada de las altas cortes de justicia, el trabajador haya insistido en demandar, pues lo que se evidenció fue un criterio de interpretación del proceso evaluativo para ascenso en el escalafón que no acogió esta Sala.
(…).” 55. En consecuencia, teniendo en cuenta que sobre la condena en costas no hay una postura única del Consejo de Estado; y poniendo de presente que lo pretendido es dar plena aplicación al principio de favorabilidad en favor del trabajador, la Sala no condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021, por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja que accedió a las pretensiones en el proceso iniciado por la docente Luz Stella Ángulo Corredor contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. TERCER: En firme esta providencia, por Secretaría devolver el expediente al Despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso. Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala Virtual, en sesión celebrada en la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente JOSE ASCENSIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada