º Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, agosto diecisiete (17) de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Reparación Directa Demandante: Luz Elena Otálora Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro. Radicación: 18001-33-33-002-2017-00768-01 Tema: Privación Injusta de la libertad Acta número 56 ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación y la parte actora contra la sentencia del 30 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.1 I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda2. 1.1.1. Pretensiones. Los señores Luz Elena Otálora Hernández, Jhon Fredy Varón Otálora, Flor Nancy y Luis Fernando Otálora González, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitaron que: i. Se declare administrativa y patrimonialmente responsables a la Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial por los perjuicios que les fueron causados con ocasión de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto la señora Luz Elena Otálora Hernández entre el 30 de mayo y el 28 de agosto de 2015, dentro del proceso penal que se adelantó en su contra por los delitos de porte ilegal de 1 Folios 245 a 255 CP.3 2 Folios 91 a 106 CP.1 Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 armas de uso de defensa personal y uso privativo de la fuerza pública agravado fabricación, tráfico o portes de armas de fuego, y que culminó con preclusión de la investigación el 19 de enero de 2016. ii.
Se paguen los perjuicios materiales e inmateriales a ellos ocasionados. 1.1.2. Hechos. Fundamentaron las pretensiones en los siguientes: i. La señora Luz Elena Otálora Hernández, fue capturada junto con otras personas por miembros del Ejército Nacional el 30 de mayo de 2015, en la Vereda Las Palmas del municipio de La Montañita – Caquetá, porque al ser registrado el vehículo en el que se movilizaban, encontraron entre los elementos transportados unas tulas en cuyo interior había granadas de fabricación hechiza, cordón detonante, detonantes eléctricos, munición calibre 5.56, proveedores y equipo de campaña. ii.
Celebradas el 31 de mayo de 2015, las audiencias concentradas preliminares, el Juzgado Promiscuo Municipal de Milán, profirió en contra de la señora Luz Elena Otálora Hernández, medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. iii. El 28 de agosto de 2015, y por solicitud del abogado defensor de la señora Luz Elena Otálora Hernández, el Juez Promiscuo Municipal de La Montañita revocó la medida de aseguramiento que se le había impuesto a la demandante, y en consecuencia ordenó su libertad inmediata, pues se aportó prueba que desvirtuó la inferencia razonable de autoría o participación en los hechos objeto de investigación, ya que aunque estos transportaban el material bélico, lo cierto es que actuaron como instrumentos, en razón a que desconocían que con su actuar estaban cometiendo un delito. iv.
El 22 de septiembre de 2015, La Fiscalía Tercera Especializada de Florencia, que asumió la dirección de la investigación, solicitó la preclusión de la investigación. v. El 19 de enero de 2016, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Florencia, en audiencia pública, precluyó la investigación penal que se adelantó en contra de la señora Luz Elena Otálora Hernández, con fundamento en la causal 6ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, es decir, porque existía imposibilidad de desvirtuar su presunción de inocencia. Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 1.1.3.
Fundamentos jurídicos. Sostuvieron que la privación de la libertad de la que fue objeto la señora Luz Elena Otálora Hernández entre el 30 de mayo y el 28 de agosto de 2015, constituye daño antijurídico por rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas, pues su captura y detención devinieron injustas y arbitrarias, luego de que se le precluyera en su favor la investigación penal.
Alegaron que en el marco del procedimiento penal que se le adelantó, la Fiscalía es responsable al haber solicitado la legalización de la captura de la señora Otálora Hernández, así como por haberle imputado cargos y haber solicitado la imposición de medida de aseguramiento en su contra, para luego, no obstante, pedir la preclusión de la investigación. Añadió que la responsabilidad de la Rama Judicial surge de la aceptación de los equívocos conceptos emitidos por la Fiscalía, conforme a los cuales la actora fue injustamente privada de la libertad. 1.2.
Contestación de la demanda. 1.2.1. La Rama Judicial3. Dentro del término otorgado para ello contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, con fundamento en que no se configura responsabilidad del Estado ni de sus agentes conforme a la situación fáctica que se expone en la demanda. Alegó que las actuaciones del Juzgado Promiscuo Municipal de Milán con funciones de control de garantías, estuvo acorde a los presupuestos exigidos en la Ley 906 de 2004, pues la medida de aseguramiento impuesta se fundó en los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente recaudada, como garantía del cumplimiento de los fines establecidos por el artículo 250 de la Constitución Política.
Además, agregó que las audiencias preliminares se adelantaron con pleno respeto de las garantías y derechos fundamentales del procesado, en las que no se discute la responsabilidad penal del imputado, en razón a que los elementos probatorios, la evidencia física y la información legalmente obtenida no constituyen plena prueba para discutir la responsabilidad penal.
Seguidamente, señaló que la decisión adoptada por el juez de conocimiento fue ajustada a la legalidad, toda vez que verificado el cumplimiento de los requisitos para la estructuración 3 Folios 127 a 134 CP.1 Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 de la causal normativa de preclusión se justificaba la toma de tal decisión, por lo que entonces el juez cumplió con el deber legal de salvaguardar los derechos constitucionales y legales del imputado.
En ese orden, dijo que se presenta ausencia de nexo causal, pues la potestad para pedir la preclusión de la investigación está concedida por ley de manera exclusiva a la Fiscalía, motivo por el cual no podía proseguirse una investigación sobre la cual no existían elementos materiales de prueba que comprometieran la responsabilidad del imputado, por ausencia mérito para sostener una acusación. Así mismo, mencionó que aunque la Fiscalía no fue la que decretó la medida de aseguramiento, sí fue la que formuló la imputación, y una vez verificada la causal prevista en los artículos 331, 332-6 de la Ley 906 de 2004, sustentó la petición de preclusión con la que reconoció las fallas de investigación cometidas, de modo que es esta entidad la que debe asumir la responsabilidad por la privación injusta de la libertad.
Agregó que no existe nexo de causalidad entre las actuaciones y las decisiones de los jueces penales que intervinieron en el proceso y el daño antijurídico reclamado. Por otra parte, propuso como excepciones las de inexistencia de perjuicios, inexistencia de nexo de causalidad, culpa exclusiva de la víctima y hecho de un tercero, fundadas en que la Rama Judicial actuó en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, por lo que no existe obligación de reparar ni mucho menos derecho por parte de los demandantes para reclamar indemnización, por falta de causa para pedir.
Seguidamente, respecto de la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero, señaló que la conducta de un tercero (puesto de control del Ejército Nacional), fue la que contribuyó de manera grave y significativa a que la demandante fuera privada de su libertad, como quiera que resultado de las operaciones militares en la Vereda Las Palmas de la Inspección de la Unión Peneya del municipio de La Montañita, fue que se capturó a la demandante cuando se movilizaba junto con otras personas en un vehículo en cuyo interior se encontró material de uso privativo de la Fuerza Pública. 1.2.2.
Fiscalía General de la Nación4. Dentro del término otorgado para ello también contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del libelo inicial, con fundamento en que su actuación estuvo acorde con los postulados constitucionales, así como a las disposiciones sustanciales y procedimentales 4 Folios 77 a 94 CP.1 Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 vigentes para la época de los hechos, por lo que no existe nexo causal entre sus actuaciones y el daño antijurídico alegado por los demandantes.
Refirió que no se encuentran acreditados los elementos necesarios para endilgarle responsabilidad, ya que no se probó el daño antijurídico, es decir, que la privación de la libertad fuera injusta y arbitraria ni producto de falla en el servicio. Añadió que no hubo rompimiento de las cargas públicas más allá de los límites constitucional y legalmente permitidos.
Arguyó que desde el inicio de la investigación cumplió con lq carga procesal de demostrar los enunciados facticos en lo que se basaba su pretensión para declarar la legalidad de la captura del imputado, e igualmente para que le fuera impuesta la medida de aseguramiento, la que además estaba soportada en los medios cognoscitivos obrantes hasta ese momento en el expediente.
Por otra parte, refirió que bajo la teoría de la causalidad adecuada, no se presenta nexo causal entre el supuesto daño alegado y la actuación del ente investigador, toda vez que la causa eficiente de la privación de la libertad fue la imposición de la medida de aseguramiento, cuya competencia radica en el juez de control de garantías, conforme a las previsiones de la Ley 906 de 2004.
Igualmente, propuso como excepciones las de falta de legitimación por pasiva y la medida de aseguramiento de detención preventiva obedece al ordenamiento jurídico que la fundamenta e inexistencia de daño antijurídico, fundada en que fue la Rama Judicial la que en el marco de sus competencias legales, impuso la medida de aseguramiento en contra de la actora, previa valoración de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida y al encontrar cumplidos los presupuestos de procedencia para su imposición, por lo que es la llamada a responder por una eventual condena.
Agregó que el proceso penal adelantado a la demandante se surtió conforme a las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos; que la medida privativa de la libertad se sustentó en las pruebas legal y oportunamente allegadas a la investigación; y que en el marco del proceso penal se le respetaron todas las garantías y derechos, además de que con los elementos materiales obrantes en el expediente se podía inferir razonablemente su autoría en la conducta punible de fabricación, tráfico o portes de armas de fuego.
Finalmente, objetó la cuantía de la indemnización que por daños materiales, morales y a la vida en relación se pide, pues consideró que no se encuentran debidamente probados y desborda los topes jurisprudencialmente señalados. Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 1.3. Sentencia de primera instancia5.
El Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, mediante sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019, declaró a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial administrativa y patrimonialmente responsables de los perjuicios materiales e inmateriales causados a los demandantes con ocasión de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto la señora Luz Elena Otálora Hernández, por lo que, en consecuencia, condenó solidariamente a las demandadas a pagar en favor de los demandantes las siguientes sumas: (…)
SEGUNDO: En consecuencia, CONDÉNESE solidariamente a la NACIÓN FISCALIA GENERAL DE LA ANCIÓN y RAMA JUDICIAL, a reconocer y pagar a los accionantes las siguientes sumas: a) Por concepto de perjuicios morales, así: DEMANDANTE RELACIÓN – PARENTESCO CONDENA SMMLV LUZ ELENA OTÁLORA HERNÁNDEZ Víctima Directa 35 JHON FREDY VARON OTÁLORA Hijo 35 FLOR NANCY OTÁLORA GONZÁLEZ Hermana 17.5 LUIS FERNANDO OTÁLORA GONZÁLEZ Hermano 17.5 b) Por concepto de lucro cesante: - A favor de la señora LUZ ELENA OTÁLORA HERNÁNDEZ el equivalente a DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($2.462.933 M/Cte).
(…) El a quo adoptó su decisión por considerar que en virtud del material probatorio obrante en el expediente, se tiene por acreditado que efectivamente la señora Luz Elena Otálora Hernández estuvo privada de la libertad, por lo que es viable efectuar el análisis de la presunta responsabilidad administrativa de las entidades demandadas; que el estudio de imputabilidad y nexo causal debe hacerse conforme a los presupuestos señalados en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, según la cual en asuntos de privación injusta de la libertad, no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que además debe determinarse si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico a la luz de lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, por lo que se debe verificar i) si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave; ii) cuál es la autoridad llamada a reparar; y iii) en 5 Folios 249 a 264 CP.3 Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 virtud del principio iura novit curia, encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente.
En ese orden, mencionó que conforme a las pruebas obrantes en el expediente, especialmente la documental trasladada de la investigación penal que se le adelantó a la señora Otálora Hernández, se logró acreditar que en efecto ella no tenía conocimiento del material bélico que se transportaba en el automotor, pues estaba en dicho vehículo en condición de pasajera, además de que este tipo de transporte rural es muy informal, y allí se sube y se baja mercancía sin ningún tipo de control, donde lo único importante es que se cancele el pasaje.
A continuación indicó que por ello, la Fiscalía dentro de los actos urgentes debió verificar dichas circunstancias antes de solicitar la imposición de la medida de aseguramiento, pues tales vicisitudes fueron las que finalmente conllevaron a que se precluyera la investigación en favor de la demandante, en otras palabras, arguyó que existía ausencia de pruebas frente a la participación de ésta en el delito, por lo que no se pudo desvirtuar la presunción de inocencia. Así mismo, mencionó que la libertad como derecho fundamental ocupa un especial e importante lugar, por lo que su limitación o restricción lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que en principio el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no exista una razón jurídica que la imponga, circunstancia que en el presente asunto no se acreditó por cuanto no se logró probar la lesividad en la conducta punible que le fue imputada a la demandante.
Igualmente, dijo que tampoco se acreditó la concreción de algún supuesto de hecho en virtud del cual pudiese entenderse configurada la causal de exoneración de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. Finalmente, expresó que por todo lo anterior se evidencia la relación causal entre el obrar de la Fiscalía y la Rama Judicial con el daño que se produjo a la víctima, de modo que si se tiene en cuenta que el proceso penal se adelantó en vigencia de la Ley 906 de 2004 la condena debía ser solidaria, pues dichas autoridades asumen los roles más vitales e importantes en el proceso penal, pues la Fiscalía fue quien adelantó todas las diligencias preliminares, consiguiendo con su obrar que de otra parte el Juez de Control de Garantías decretara la medida preventiva de detención en establecimiento carcelario. 1.4.
Recurso de apelación. Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 1.4.1. La Fiscalía6 solicitó que se revoque el fallo y en su defecto se dicte la que deba reemplazarla, pues la medida de aseguramiento impuesta a la actora fue emitida por la Rama Judicial y no por la Fiscalía, por lo que no se puede colegir responsabilidad a su cargo.
Alegó que si bien es cierto dicha entidad solicitó la preclusión de la investigación, también lo es que en su momento se cumplían a cabalidad los presupuestos legales para la imposición de la medida de aseguramiento en contra de la demandante. Así pues, recalcó que la Fiscalía actuó en el marco de sus competencias y conforme al informe de captura en flagrancia de la señora Luz Elena Otálora Hernández, efectuada por miembros del Ejército Nacional, lo que denotaba toda la apariencia de verdad respecto de la materialidad de la conducta delictiva, como la presunta responsabilidad de quienes se encontraban en el vehículo donde se halló el material de guerra, ya que la Fiscalía no tenía por qué saber que la actora desconocía la presencia de dicho material.
Así mismo, arguyó que no es dable atribuirle responsabilidad, ya que en el nuevo sistema penal oral acusatorio carece de facultad dispositiva para privar de la libertad a una persona. Esgrimió no existir nexo causal de las actuaciones de la Fiscalía con el daño antijurídico reclamado por los demandantes, y por ello no se configuró falla en el servicio, pues su actuar estuvo siempre apegado a la legalidad (Ley 906 de 2004).
Para apoyar sus asertos, invocó como fundamento jurídico la sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado de fecha 15 de agosto de 2018, consejero ponente Carlos Alberto Zambrano, expediente 46.947, para señalar que en materia de privación injusta de la libertad se debe estudiar la antijuridicidad del daño, ya que el derecho a la libertad no es absoluto, y si se demuestra que se cumplieron los presupuestos legales para privar a una persona de este derecho, no hay lugar a declarar la responsabilidad estatal.
Por último, manifestó que la causa eficiente del daño fue la imposición de la medida de aseguramiento (decisión que radica en el juez de control de garantías), motivo por el cual debe absolverse a la Fiscalía respecto de las pretensiones de la demanda. 1.4.1. La parte actora7 por su parte, solicitó que se revoque el ordinal tercero del fallo recurrido, para que en su lugar se reconozca el perjuicio material en la modalidad de daño emergente ocasionado a la víctima directa Luz Elena Otálora Hernández, equivalente a diez millones de pesos ($10.000.000), que corresponde al valor pagado al abogado que asumió su defensa dentro del proceso penal que dio lugar a su privación de la libertad, así mismo 6 Folios 260 a 271 CP.3 7 Folios 272 a 285 CP.3 Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 para que se le reconozca el daño a bienes convencional y constitucionalmente protegidos en la cuantía que de acuerdo con la actual corriente jurisprudencial este vigente.
Alegó que no deben ser objeto de discusión los gastos en que incurre una persona a quien se le adelanta un proceso penal y especialmente se le priva de la libertad en razón de este, circunstancia que considera constituye daño emergente, pues se realiza una erogación producto de dicha situación. En ese orden, indicó que el Consejo de Estado de vieja data reconoce como perjuicio material en línea de daño emergente el pago de los honorarios realizados al abogado, sin circunscribir su procedencia a un momento procesal, pues basta con que exista prueba de la labor cumplida y del pago realizado.
Así las cosas, recalcó que existen dos formas de probar el pago de los honorarios al abogado: i) mediante factura que debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 617 del Código Tributario, y ii) a través de documento equivalente expedido por el abogado, en el que se consigne el valor de los honorarios correspondientes a su gestión y la prueba de su pago, documentos que se expiden en reemplazo de la factura de los sujetos que no están obligados a facturar.
Añadió que el reconocimiento del daño emergente no está supeditado a que el abogado realice su labor en la diligencia de imposición de medida de aseguramiento, pues el daño surge de la erogación que se hace para atender las vicisitudes del proceso penal a través de una persona idónea para adelantar la defensa técnica. Resaltó que en el sub examine la constancia o certificación emitida por el abogado Humberto Polanco Artunduaga cumple con los criterios antes señalados para probar el pago de los honorarios y para acreditar el daño material en la modalidad de daño emergente.
Respecto del reconocimiento del daño a bienes convencional y constitucionalmente protegidos, dijo existir ausencia de motivación para despachar desfavorablemente dicha pretensión, pues el a quo dejó sin motivación tal decisión. A contrario sensu, manifestó que con la privación injusta de la libertad de la que fue objeto la señora Otálora Hernández se afectaron derechos de raigambre constitucional que deben ser resarcidos a través del reconocimiento del mentado daño inmaterial. 1.4.
Trámite en segunda instancia. 1.4.1. Admisión del recurso de apelación. Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 El recurso de apelación interpuesto por los apoderados de la parte actora y de la Fiscalía General de la Nación, se admitió en el auto del 17 de febrero de 20208. 1.4.2. Traslado para alegar de conclusión. Mediante el auto proferido el 26 de febrero de 20209 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegaciones finales y concepto, respectivamente.
Dentro de dicho termino, el apoderado de la Fiscalía General de la Nación10, allegó escrito de alegaciones finales en los que reiteró los argumentos expuestos en sus anteriores actuaciones procesales, especialmente las invocadas en el recurso de alzada. Por su parte el Ministerio Público, la parte actora y la Rama Judicial guardaron silencio11.
Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio alguno que invalide lo actuado la Sala procederá a decidir el recurso, previas las siguientes: II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por los apoderados de la Fiscalía General de la Nación y la Parte Actora contra la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia, como quiera que la pretensión mayor ($12.314.543,37), no superaba los 500 salarios mínimos legales mensuales vigente para el 2017 ($368.858.500). 2.2.
Problema jurídico. En el marco de la apelación interpuesta por la Fiscalía General de la Nación y la parte actora, el problema jurídico consiste en determinar si la Fiscalía General de la Nación y la Rama judicial deben responder patrimonialmente por el daño sufrido por los demandantes con ocasión de la privación de la libertad de la que fue objeto la señora Luz Elena Otálora Hernández.
De ser afirmativa tal respuesta, se estudiará si se cumplen los presupuestos definidos por la jurisprudencia para el reconocimiento de los perjuicios por daño material en 8 Folio 302 CP.3. 9 Folio 305 CP.3. 10 Folios 307 a 316 CP.3 11 Página 92 CP.3. Expediente Digitalizado Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 la modalidad de daño emergente y por el daño inmaterial a bienes convencional y constitucionalmente protegidos.
Para resolverlo se seguirá el siguiente derrotero: i) el marco normativo y jurisprudencial del régimen de responsabilidad aplicable en asuntos de privación injusta, a efectos de determinar si debe declararse la responsabilidad de las entidades acusadas por haberse causado daño antijurídico indemnizable a los demandantes; ii) los hechos probados; iii) el análisis de la Sala.
Caso concreto; iv) las costas; y v) conclusión. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Del régimen de responsabilidad aplicable en asuntos de privación injusta de la libertad. El Consejo de Estado, Sección Tercera, sostenía que en los casos en que una persona era detenida preventivamente por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, se configuraba un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.12 Sin embargo, la Corporación siguió aplicando el régimen de responsabilidad de falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en los eventos de detención ilegal o arbitraria o en casos de homonimia o cuando la autoridad judicial disponía la captura de una persona, con fines de indagatoria y tardaba más del término legalmente establecido para resolver su situación jurídica, entre otros13.
Con posterioridad, la Corte Constitucional expidió la sentencia SU 072 de 201814 respecto del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad, en la que se estableció que ni en el artículo 90 de la Constitución Política ni en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 -que prevé la privación injusta de la libertad como un evento resarcible- ni en la sentencia C-037 de 1996 que declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, se estableció un régimen específico de 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463.
Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 13 Al respecto, entre otras múltiples de la subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pueden consultar las siguientes sentencias: 19 de julio de 2017, exp. 45466, 14 de septiembre de 2017, exp. 47800, 12 de octubre de 2017, exp. 48048, 1 de febrero de 2018, expedientes 46817 y 45146, 10 de mayo de 2018, exp. 45358, 5 de julio de 2018, exp. 47854, 19 de julio de 2018, exp. 52399, 27 de septiembre de 2018, exp. 52404. 14 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 responsabilidad patrimonial del Estado en tales hipótesis,15 pero consideró que, independientemente del título de imputación que se elija, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”16-17.
Finalmente, agregó la sentencia citada, que en todos los casos debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima18. De conformidad con lo anterior, la Corte Constitucional señaló que en dos eventos de los considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado, resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, en su criterio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que «el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos».19 No obstante, para la Corte, a diferencia de los dos eventos anteriores, las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como su autor20 y, por tanto, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga, debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.
En este orden de ideas, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en los eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo, pero cualquiera que sea el que se aplique, se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además de que siempre habrá de establecerse si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad. 15 Ibídem.
Acápite 117 y 118. 16 Más adelante señala: ”112. En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento (…)”. 17Ibídem.
Acápite 104. Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares”. 18 Ibídem.
Acápite 124. 19 Ibídem. Acápite 105. 20 Ibídem. Acápite 106. Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 Este criterio, fijado por el máximo tribunal constitucional, se ha reafirmado por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado, entre otras, en sentencias como la que se transcribe a continuación21: La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 2006, analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.
Sobre el particular, consideró: ‘Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.
Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.
Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención’.
De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.
(…). Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. Bajo los anteriores parámetros normativos y jurisprudenciales, la Sala analizará en caso de proceder, la eventual responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad en el caso concreto. 2.4.
Hechos probados. Conforme a las pruebas válidamente allegadas -principalmente la documental trasladada de otras actuaciones-, se tiene en lo pertinente, para el análisis propuesto, lo siguiente: 21 Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E), 5 de marzo de 2020, Radicación número: 47001-23-31-000- 2011-00029-01(50173). Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 i. La señora Luz Elena Otálora Hernández, fue procesada penalmente y capturada junto con otras personas por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en razón a los hechos acontecidos el 30 de mayo de 2015, en la Vereda Las Palmeras de la Inspección de la Unión Peneya del municipio de La Montañita, cuando «(…) unidades del batallón de combate terrestre No. 34, estaban en desarrollo de operaciones de control militar haciendo el pare al vehículo automotor marca Toyota de carrocería de estacas de color verde, de placas BGG 083 y procedieron a identificar las personas que se movilizan en el vehículo encontrando a los señores LUZ HELENA OTALORA HÉRNANDEZ, JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN HERNÁNDEZ y JHON FREDY VARON OTALORA y a un menor de edad de nombre D.A.B.N. quien tenía 17 años de edad, acto seguido proceden a registrar el vehículo el cual venía con carga de víveres, encontrando dos costales de color blanco que al vaciarlo encuentran los siguientes elementos: 8 granadas de fabricación hechiza para mortero, 15 metros de cordón detonante de 6 gramos, 15 detonadores, 1 pistola prieto beretta, 1 proveedor para pistola, 12 cartuchos tipo 9 milímetros, 5 proveedores de fusil calibre 5.56 en otro paquete 176 cartuchos calibre 5.56, 1 equipo de campaña, 2 uniformes de tipo policía, 1 chaleco multipropósito y 3 celulares» (Sic).22 ii.
Una vez capturada la señora Luz Elena Otálora Hernández, fue puesta a disposición de la autoridad competente, por lo que el 31 de mayo de 2015, ante el Juez Promiscuo Municipal de Milán, se llevaron a cabo las audiencias concentradas preliminares de legalización de captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento, en la que finalmente se le impuso como medida preventiva intramural la detención en establecimiento carcelario, al considerar el juez de control de garantías lo siguiente23: (…) luego de la adecuación típica de la conducta por la cual ustedes están siendo investigados señores imputados, tiene la presidencia que dirigirse al artículo 295 y siguientes del código de procedimiento penal, para efectos de sopesar y verificar si se dan los requisitos necesarios para la imposición de la medida aseguramiento.
Se debe verificar por parte de la Presidencia que se reúnan los requisitos tanto objetivos como subjetivos para pregonar entonces la imposición o no de la medida que fuera solicitada. Sí bien es cierto la libertad es un derecho muy importante que le está en cabeza de cada uno de ustedes y que está regulado en el artículo 28 de la carta política, tengo que anunciar que hay unas restricciones a ese importante derecho, y están dadas en el artículo 295 del código de procedimiento penal.
(…) disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional. Solo podrán ser interpretadas restrictivamente, su aplicación debe ser necesaria, adecuada proporcionalidad y razonable frente a los contenidos constitucionales. Qué quiere decir ello.
Que tiene el deber la presidencia (…) que desde el 22 Folios 11 a 16 CP.1 y Folio 17 CP.1 contentivo de CD- Contiene Audiencias Concentradas Preliminares. 23 Ibidem. Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 artículo 308 y siguientes del código de procedimiento penal, tengo el deber que con base en el material probatorio que ha traído la Fiscalía con base en la argumentación que ha presentado al señor fiscal en su oportunidad, le sirva a la presidencia para hacer la inferencia razonable, de que con base en esos elementos cognoscitivos que se tienen y que tiene en poder la presidencia es necesario imponer la medida de aseguramiento, porque? por haber infringido una ley penal víctima, (…) porque pueden ser los autores o partícipes de la conducta que se investiga.
Aquí se ha advertido que han sido tratados en calidad de coautores de la conducta dispuesta en el artículo 366 en concurso con el artículo 365 del Código Penal. ¿Por qué?, porque se tiene el informe del soldado Uribe Diaz Ángel Gabriel, como también la nueva el nuevo elemento que ha presentado el señor fiscal que es la entrevista del soldado Jimmy Fernando Cortes Rodríguez, quienes claramente ellos comentan y narran los hechos como la manera por la cual fue restringida la libertad de ustedes.
Ellos dicen que estas personas refiriéndose a ustedes, se transportaban iban en una camioneta y en la carrocería de la camioneta que conducía el señor John Fredy Varón Otalora, en esa en esa carrocería al pedirle que hicieran el pare y al verificar que llevaban en esa carrocería, encontraron unas tulas y de esas tutelas encontraron este material de guerra.
Ese fue el motivo y de estos elementos cognoscitivos tiene la presidencia, como es la entrevista al señor Jimmy Fernández Cortés Rodríguez, quien claramente comenta ya no estamos hablando del informe que presentó Uribe Díaz, sino también tenemos la entrevista de Cortes Rodríguez, y claramente el dice: nosotros estábamos, les hicimos el pare, estaban haciendo sus labores normales, de actividades de patrullaje por el área y al pedirles que pararan, el vehículo paro y al pedirles el registro a lo que llevaban en la carrocería, se encontró con este material de guerra.
Para la presidencia se puede hacer la inferencia razonable de que este es un motivo para considerar que estamos frente a la coautoría de una conducta que se investiga por parte de la fiscalía dispuesta en el artículo 366 del código penal, pero además de verificarlo y de hacer esta inferencia razonable de que llevaban, de que transportaban un material de guerra en un vehículo, tengo que verificar si se dan los requisitos subjetivos que están dispuestos en el artículo 308 y siguientes, ósea demás de la inferencia razonable, tiene que darse algunos de los numerales del 308 y siguientes.
Aquí la presidencia se apoya en que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. Tengo que anunciarles señores que la conducta por la cual ustedes están siendo investigados, imagínense que el bien jurídico tutelado es la protección a la comunidad. ¿Por qué?, porque dicen se tratan de delitos de peligro común, o que pueden ocasionar grave perjuicio.
Con este material de guerra, ¿qué se puede hacer?, ocasionar a quien, a todo el conglomerado social, pueden ocasionar grave perjuicio a la comunidad y se pueden dar otras infracciones como decía el señor fiscal en su intervención, atentar contra la vida, segar vidas humanas, limitar a las personas y también afectar la paz y la tranquilidad de todo el conglomerado social tanto del municipio de la montañita específicamente en la inspección de la Unión Peneya en la vereda las palmeras donde fue objeto su captura.
Lastimosamente señores, para la presidencia si constituyen un peligro para la comunidad, el hecho de transportar, el hecho de llevar y de saber dice su abogado defensor, es que aquí es normal qué toque obedecer aunque dos personas o más salgan a la vía le hagan el pare y que según lo que entiende la presidencia, según la argumentación de su abogado defensor, lo que quiere decir es que tocaba parar y atender la orden que dispusieran los dos extraños, lleven esto que aquí esto es normal que de pronto no cubren las grandes ciudades dice el señor defensor.
Tengo que apartarme de este hecho, porque John Fredy usted que conducía el vehículo, usted debió en el momento que usted no los conocía, debió buscar alguna excusa, debió manifestar que no podía llevar esos elementos o verificar que era, porque para pararle a un extraño y obedecerle lo que le mandaba a hacer el extraño, pues deja mucho que pensar a la presidencia, y eso es lo que usted dice en su entrevista en su interrogatorio, usted dice yo paré porque eran dos extraños que no parecían guerrilleros y yo vi que lo que llevaban por ahí por encimita eran unas cebollas, dice usted en su interrogatorio, en una de las tulas vi unas cebollas por encima.
Esto como una persona adulta, como una persona Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 responsable, como una persona que está cumpliendo una función como es la conducir un vehículo, de transportar unas personas, es que usted dice es que yo recogí a mi señora madre luego recogí al otro compañero Josélicerio, porque la mamá de Joselicerio le pidió a la señora Gladys Narváez le pidió que por favor le llevará unas una encomienda de más a puerto Tejada, entonces usted cumplió con toda esta labor pero esa tarea suya esa responsabilidad al asumir al volante de conducir el vehículo lo hace responsable, aquí no podemos excusarnos como unos niños, usted mayor de edad está conduciendo un vehículo y sabe qué es lo que está haciendo, en el momento en que en que usted acata la orden de los dos extraños y una vez más adelante le hace el pare el señor militar el soldado, usted debió exponer cuál era la situación y debió regresarse hasta el lugar donde fueron hallados donde fueron recogidos estos elementos, porque es que en realidad no podemos decir claro como aquí es zona guerrillera dice su abogado defensor y me disculpan, como aquí es normal, entonces toca parar a los dos extraños y obedecerlos, lo que ellos digan, eso es lo que entiende la presidencia. Se aparta totalmente de esta situación. Difícilmente la presidencia entiende pues la zona en la cual se encontraba, es una zona a la cual ustedes frecuentan, es una zona que si ese día me vare, iba tarde de la noche ya para hacia Solano prácticamente, entonces la presidencia no puede entender, que bueno que tenía que acatar la orden a los dos extraños y que eso lo excusa de responsabilidad y de saber que los dos extraños eran civiles, dice usted en su interrogatorio, eran civiles y no eran guerrilleros.
Esa misma apreciación debió hacerla para decir no puedo hacerlo, no estoy de acuerdo, no puedo, tengo el carro lleno, alguna cosa, pero no acatar la orden y en el evento que acató la orden como en efecto lo hizo, entonces en el momento en que fue y se hizo el registro del vehículo, debió colaborar como para efectos de demostrar que eso no era de parte de ustedes, que usted ha cumplido una orden de los dos extraños, para que lo llevara donde otro señor que usted tampoco sabe quién. Entonces la presidencia encuentra que este hecho pone en riesgo, se llevaba además de sus familiares de sus amigos usted llevaba el vehículo cargado con una munición, con un material de guerra sumamente delicado, que pone en riesgo si bien es cierto está en juegos la libertad de ustedes que iban en el vehículo, y que usted paró para recibir ese ese material o esa encomienda, se pone en riesgo, está en juegos su libertad, la libertad de cada uno de ustedes, es muy importante, pero también es cierto que pone en riesgo todo el conglomerado social, dónde quedó la Seguridad Pública, dónde quedó la seguridad de toda la Comunidad de la Unión Peneya, de todo el territorio del Caquetá, por donde ustedes iban transportándose o para dónde se dirigía. Así las cosas, encuentra la presidencia que no es dable excusar aunque usted no sabía quiénes eran y no le parecieron que eran guerrilleros, lo que usted arguye en su interrogatorio, por lo tanto entonces la presidencia considera que sí si se vulnera y así se pone en riesgo la tranquilidad, la Seguridad Pública del conglomerado social, que se ve afectado cuando se utilizan estos elementos de guerra, se hacen mucho daño a todas las personas, incluso ustedes corrieron el riesgo.
Yo a su señora madre aquí involucrada y lamentablemente no puedo hacer nada, entiendo que, creo en usted dice, pero también veo acá un informe en que no hay de otra sino observar que tenemos hoy que usted en un vehículo que transportaba y en el que iban ustedes en ese rodante, llevaban este material de guerra. De otra parte, se tiene que aquí si consideramos su abogado defensor y no hablo del arraigo, aquí no se dijo nada, no sé dijo que hace la señora Luz Elena Otalora, en la intervención no se dijo que hace John Fredy, ni Joselicerio, entonces no sé aquí en este momento si comparecerán mañana, no tengo ni idea, se quedó corto y con todo respeto al abogado defensor, pues no se sustentó si comparecerán o no comparecerán. Se encargó del abogado defensor en decir, en su argumentación, que acá es costumbre, o que no es tanto como costumbre, pero que es muy dable tener que parar cuando dos extraños salen al camino, y cumplir lo ellos dicen.
También dice su abogado defensor que si él fuera el que fuera conduciendo el vehículo, que sí el llevara eso, este tipo de elementos, él no pararía, y más grave aún dice, que si ustedes, sus procurados, supieran lo que llevaban, no hubiera parado. La presidencia llama la atención de ese argumento, yo entiendo que son personas sanas, que son personas Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 adultas, que son personas responsables, por eso no y le llama la atención al abogado defensor, cómo va a decir que no pararía, si es que ustedes son buenas personas, y debía pedirles a los militares mire dos sujetos extraños me pusieron esto, los llevó y lo entregó allí. pero eso no sucedió, eso dijo el abogado defensor, uno no puede parar, no le hubieran parado a los militares, esto que quiere decir, deja mucho que pensar a la presidencia. Además, dice que no se puede catalogar a ustedes como que sean de peligro para la comunidad, yo lo que veo es que son unas personas adultas, son personas serias, pero están en un rodante, en un vehículo donde se están transportando y les hallan el material de guerra.
Aquí no estamos con unos niños que no sabían que el hecho de asumir la responsabilidad de llevar el paquete (…) lamentablemente eso no se discute. Por lo tanto, la presidencia no puede considerar, y lo hice, no puede considerar la probabilidad de conceder la medida que fuera solicitada por la defensa para ustedes dos señoras Luz Elena Otalora y Joselicerio, lo consideré, pero como no hubo sustentación, de la comparecencia al proceso.
Nos da igual, entonces no puedo pensar, esto es una audiencia preventiva, es una audiencia en la que más adelante podrán ustedes demostrar ante el juez de conocimiento toda su inocencia, y por ahora lo que me corresponde a mí es prevenir, y qué debo hacer, proteger a la comunidad, debo proteger esta situación y este hecho, y no puedo decir si váyanse, para donde los mando, si su abogado defensor no dijo nada de la comparecencia del proceso, entonces la presidencia impone por el reunirse requisitos subjetivos además por reunir sus requisitos objetivo de que trata el artículo 313 numeral 2, esto es, que ustedes están siendo investigados por una conducta que supera los cuatro años, de qué trata este numeral dos del artículo 313, impone como medida de aseguramiento lo que fuera solicitada por la Fiscalía que está dispuesta en el artículo 307 literal a) privativa de la libertad numeral 1 detención preventiva en establecimiento de reclusión en contra de cada uno de ustedes (…)” iii.
El 28 de agosto de 2015, el Juzgado Promiscuo Municipal de La Montañita, revocó la medida de aseguramiento impuesta a la señora Luz Elena Otálora Hernández y ordenó su libertad inmediata por los siguientes argumentos24: (…) Procede el despacho a resolver la petición que ha sido presentada por la Fiscalía. Para ello inicialmente se tomará como punto de partida el artículo 318 del código de procedimiento penal (…) dicha norma es la que sirve de soporte a la petición que ha sido como tal presentada por la Fiscalía perdón presentada por la defensa.
Para ello indicamos entonces inicialmente que el artículo 318 del código de procedimiento penal, señala que cualquiera de las partes podrá solicitar la revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento y ante el juez de control de garantías que corresponda, presentando los elementos materiales probatorios a la información legalmente obtenida que permitan inferir razonablemente que desaparecieron los requisitos del artículo 308 del código de procedimiento penal.
Frente a ello debe entonces desde ya indicarse por parte del despacho que, el señor defensor ha corrido traslado de todos los elementos materiales probatorios que refirió a lo largo de su intervención, elementos a los cuales nos iremos refiriendo a medida en que por parte del despacho se vaya decantando la solicitud que ha sido elevada por el defensor.
Para atender la solicitud de la defensa, el despacho analizará de forma independiente los casos del señor José Eliseo Bahamón Narváez y luz Elena Otálora Hernández, frente al caso del señor John Fredy varón Otálora, entendiendo que los dos primeros fungían como acompañantes del segundo, perdón del tercero de los citados John Fredy Varón Otálora, quien fungía como conductor del vehículo en donde se transportaban unas armas de fuego.
Para ello debe indicarse por parte del despacho que, al realizar el análisis, se tomará como soporte o siempre se partirá del supuesto de lo establecido en la audiencia llevada a cabo el día 31 de mayo del 2015 por parte de la Juez Promiscuo Municipal de Milán Caquetá, a través de la cual se impuso como tal la medida de aseguramiento a los 3 procesados, esto 24 Folio 25 CP.1 contentivo CD Audiencia de Revocatoria Medida de Aseguramiento Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 entendiendo que de conformidad a lo dispuesto por el artículo 318, y lo que se va a debatir es lo expuesto en aquella decisión. Para ello, debe resaltarse entonces inicialmente por el despacho y al haber escuchado el contenido de los audios de lo desarrollado como tal en esa audiencia, en la misma se hace una inferencia frente a la coautoría que pueda predicarse por la comisión de los tipos penales consagrados en los artículos 365 y 366 frente a todos los procesados, bajo el supuesto de que el conductor, todos se desplazaban en el mismo vehículo y que el conductor del vehículo debía verificar como tal el contenido de los elementos que este transportaba, y si hacen juicio de reproche frente a la actuación como tal realizada por el conductor del vehículo, sin embargo, debe precisar este despacho que, al escuchar los audios no se encuentra en ninguno de sus apartes, un razonamiento en el cual esa inferencia razonable se haga frente a la actividad desplegada por José Elicerio Bahamón Narváez o por Luz Elena Otálora Hernández, de quienes se limita a expresar que comparten la coautoría por el señor Jhon Fredy Varón Otálora, pero no se expresa en qué términos o por qué tal proceder.
De esa manera, y no se soporta en ningún elemento material probatorio ese aspecto frente a estas dos personas. De esa manera debe señalarse por parte del suscrito juez, que en lo que corresponde a la inferencia razonable de autoría o participación frente a estas dos personas, frente a José Elicerio Bahamón Narváez y Luz Elena Otálora Hernández, con los elementos materiales probatorios de los cuales se ha corrido traslado por parte de la defensa, podría señalarse que, esa inferencia podría estar, puede haber perdido la solidez que marcó como tal la imposición de la medida, en razón a que esa inferencia para la imposición de la medida a esas dos personas, única y exclusivamente estuvo dada en que los soldados que realizaron el procedimiento de captura señalaron que estas dos personas venían acompañando al conductor del vehículo.
(…) no aparece acreditado esa inferencia de que él pueda ser autor de esa conducta tipificada en los artículos 365 y 366 del Código Penal. Igual aseveración puede hacerse frente a la señora Luz Elena Otálora Hernández, quien se transportaba en el vehículo, dada la situación de madre del señor Jhon Fredy Varón Otálora, simplemente porque había realizado un acompañamiento al citado señor en ese día, en donde se ha señalado por parte de la misma señora Luz Elena Otálora, por parte del señor John Fredy Varón Otálora y por parte de algunos de los testigos a los cuáles hizo relación de manera previa, que ésta simplemente se encontraba acompañando a su hijo, que ella en el recorrido se quedó en una vereda sí, mientras el John Fredy Varón Otálora, continuó su destino hacia la inspección de la Unión Peneya y luego a su regreso es que recoge a su señora madre nuevamente para retornar a su lugar de vivienda, que se encuentra en la vereda Puerto Tejada, de esa manera debe señalarse de igual manera que entonces frente la citada señora podría encontrarse desvirtuada como tal esa inferencia razonable de que ella pueda ser autora o participé de la comisión de ese punible de los artículos 365 y 366, puesto que de igual manera lo que sea referido es que ella básicamente se transportaba también como una acompañante del conductor del vehículo, no puede predicarse esa, en este momento, en este estadio procesal, esa no inferencia razonable de autoría o participación frente al señor John Fredy barón Otálora, (…) de esa manera pasamos a otro aspecto a evaluar por parte de suscrito juez frente al peligro para la comunidad.
Frente a ese peligro para la comunidad en principio si observamos nuevamente la decisión adoptada el día 31 de mayo de 2015 por parte de la Juez Promiscuo Municipal de Milán Caquetá, encontramos que la señora juez en aquella oportunidad se limitó hacer un juicio de reproche frente a la gravedad de la conducta que había sido desplegada porque John Fredy Varón Otálora, y juicio de reproche que se extendió a los demás procesados, juicio de reproche basado única y exclusivamente en la no previsión de la comisión de la conducta por parte del señor Jhon Fredy Varón balón Otálora, al indicarle o al reprocharle que al transportar o al aceptar transportar unos bultos, debió dentro de su obligación haber realizado una inspección al interior de los mismos para determinar su contenido, y que si hubiese realizado tal acto, no se hubiese incurrido en la conducta que conllevó como tal a su captura.
Ese es todo el aspecto que puedo resaltar frente a lo escuchado en los audios de esa imposición de medida de aseguramiento. No acepta como tal la exculpación realizada por parte del citado señor Jhon Fredy Varón Otálora, en un interrogatorio que rindió ante la Fiscalía, al indicarle que no para ella no era dable aceptar que él como transportador no revisará el contenido de la carga que se le ponía a su disposición para ser transportada, sí, y qué más entendiendo que se estaba en una región en donde si le tocaba realizar, si encontraba alguna sospecha frente al contenido de la misma, perfectamente él había podido como tal, excusarse para no transportar esa carga.
Ese es el reproche como tal que aparece realizado como tal en esa audiencia de imposición de medida aseguramiento, reproche que Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 está enmarcado entonces única y exclusivamente en la gravedad de la conducta. Por ello aquí entonces debe resaltarse ese aspecto, para efecto de nuevamente analizar la situación de todos los procesados.
Frente a José Elicerio Bahamón Narváez y Luz Elena Otálora Hernández, se observa por parte del despacho que no se realiza ningún tipo de reproche más que estar acompañando al conductor del vehículo en ese momento, de esa manera puede señalarse que no se está generando, no sé están ni siquiera determinando en algún momento de qué forma estas personas pueden realmente constituir un peligro para la comunidad, que es el soporte dado por el despacho para imponer la medida, es más se acepta incluso por parte del juez de la juez promiscuo municipal de Milán, que de haberse llevado por parte de la defensa en ese momento, algunos elementos materiales probatorios para efectos de contrarrestar la solicitud de la medida solicitada por la Fiscalía, por parte de dicho despacho se hubiera aceptado, ello en clara consonancia con la decisión que se había adoptado en el sentido en que frente a estas dos personas, no se estaba, ni siquiera generando un reproche frente a la gravedad de la frente a la gravedad de la conducta.
De esa manera, debe indicarse desde ya por parte de suscrito juez que, frente a estas dos personas, sin hacer ningún tipo de análisis adicional se procederá como tal a revocar la medida, bajo el entendido de que la Fiscalía ha corrido traslado, perdón de que la defensa corrido traslado en esta audiencia, incluso de unos elementos materiales probatorios que nos dan cuenta de que estas dos personas cuentan con un arraigo en la zona rural del municipio de La Montañita, que estas personas devengan su sustentó de una actividad lícita, la señora Luz Elena Otálora Hernández, desempeñándose como propietario de un establecimiento de Comercio en el cual él ejerce una actividad frente a la venta de medicamentos (…) iv.
El 19 de enero de 2016, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Florencia, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación, resolvió precluir la investigación penal en favor de la señora Luz Elena Otálora Hernández y otros, al considerar lo siguiente25: (…) El ente fiscal solicita la preclusión de la investigación a señora Luz Elena Otalora Hernández (…) por darse la causal del artículo 332 prevista en su numeral 6 del Código Penal, consistente en la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Armas de Fuego de uso Privativo de las Fuerzas Armadas o Explosivos.
Respecto a los hechos facticos y jurídicamente relevantes indica que el día 30 de mayo del año 2015, siendo aproximadamente las 8:30 en la Vereda las Palmeras de la inspección de la Unión Peneya corregimiento del municipio de Montañita Caquetá; unidades del batallón de combate terrestre No. 34, estaban en desarrollo de operaciones de control militar haciendo el pare al vehículo automotor marca Toyota de carrocería de estacas de color verde, de placas BGG 083 y procedieron a identificar a las personas que se movilizaban en el vehículo encontrando a los señores Luz Elena Otalora Hernández (…) acto seguido proceden a registrar el vehículo el cual venía con carga de víveres, encontrando dos costales de color blanco que al vaciarlo encuentran los siguientes elementos: 8 granadas de fabricación hechiza para mortero, 15 metros de cordón detonante de 6 gramos, 15 detonadores, 1 pistola prieto beretta, 1 proveedor para pistola, 12 cartuchos tipo 9 milímetros, 5 proveedores de fusil calibre 5.56 en otro paquete 176 cartuchos calibre 5.56, 1 equipo de campaña, 2 uniformes de tipo policía, 1 chaleco multipropósito y 3 celulares.
En vista de estos elementos hallados el ejército procedió a informarles a las personas que se encontraban capturadas por el delito de Tráfico, Fabricación o porte de Armas de Fuego de uso Privativo de las Fuerzas 25 Folios 30 a 32 CP.1 acta Audiencia de preclusión de la investigación y CD contentivo de la audiencia. Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 Armadas o Explosivos, fueron dejados a disposición de la fiscalía mientras que el menor fue dejado a disposición de la URPA, trasladados todos aquí a la ciudad de Florencia. Se adelantan los actos urgentes entre ellos se escucha en declaración al señor JHON FREDY VARON OTALORA quien manifiesta que es transportador de carga y de personas en la jurisdicción de Unión Peneya corregimiento del municipio de Montañita Caquetá, hasta Solano, Puerto Tejada.
Que el día de los hechos el salió de la Unión Peneya ha donde había llegado el día anterior salió a recoger una mercancía y que salió con destino a Puerto Tejada, Solano que es donde reside. Que al llegar a la vereda Miramar paro allí a recoger a su señora madre a quien había dejado el día anterior, que recogiéndola recibió una llamada de la señora Gladis Narváez quien le manifiesta que sus hijos se habían quedado varados y que por favor los recogiera haciendo el trasbordo de la carga.
Que llegando a la vereda la arenosa cerca de las 18 horas cuando llega ahí, dice que dos señores que él no conocía, pero que en alguna oportunidad los había visto uno mayor y uno más joven se acercó y le pidió que por favor le transportara tres tulas, que una de estas tulas el vio que llevaba cebolla porque se veían por encima. Que le pidieron que las dejara en la puerta de la finca del señor Alfonso García que se ubica más adelante, que la plata del transporte se la dejaba en la vereda la arenosa.
Él dice que no cargo las tulas porque se encontraba recién operado de la apéndice y no podía hacer fuerza, que una vez cargan las tulas el continua su camino y es así como al llegar a la vereda las palmeras encuentra varados los hijos de la señora Gladis, y hace el trasbordo de la carga y continua su camino cuando a 20 minutos de la vereda las palmeras había un puesto de control del ejército donde los paran inspeccionan el vehículo y encuentran el armamento.
Manifiesta la fiscal que no hay duda que objetivamente a los imputados se les encuentran esos elementos dentro de las tulas que transportaban, sin embargo, la fiscalía afirma que no existe otra teoría o hipótesis que indique que los imputados tenían conocimiento o se habían puesto de acuerdo con las personas que cargaron estos elementos pues se puede decir que estos es uno de los riesgos a lo que están expuestos las personas que prestan el servicio de transporte de carga y personas, razón por la cual de irse a juicio considera la fiscalía que no cuentan con elementos probatorios suficientes para sustentar la acusación en juicio oral, máxime si se tiene a favor la presunción de inocencia que debe desvirtuar el Estado y que hasta el momento la fiscalía no ha podido desvirtuar.
Reitera la solicitud de preclusión a favor de los imputados así mismo solicita se deje a disposición de la Décima Segunda Brigada los elementos materiales de prueba, arma de fuego tipo pistola prieto beretta, 1 proveedor para pistola, 12 cartuchos tipo 9 milímetros, 5 proveedores de fusil calibre 5.56 en otro paquete 176 cartuchos calibre 5.56, incautados, en cuanto a los otros elementos que sean destruidos exceptos los explosivos que ya fueron destruidos.
Inmediatamente se concedió el uso de la palabra a la defensa quien también coadyuva la petición de preclusión elevada por la fiscalía. El despacho advierte luego de fijar los hechos jurídicamente relevantes, que es indiscutible que para el día 30 de marzo de 2015 a los procesados les fue hallados una serie de elementos cuyo transporte está prohibido por el legislador a través de artículo 366 del C.P en esas condiciones, comportamiento que de manera objetiva existe sin embargo la fiscalía al igual que la defensa han expuesto una serie de información legalmente obtenida donde se desprende que los imputados en ningún momento tenían conocimiento que esos elementos iban dentro de los bultos.
Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 Vemos como la versión del señor JHON FREDY VARON OTALORA se encuentra respaldad por los otros ocupantes del vehículo y de una persona que laboraba en la vía que pudo observar la presencia de esas dos personas que cargaron los bultos y que refiere como señal particular que iba una cebolla colgando.
En estas condiciones la fiscalía no puede ir a juicio oral, público y contradictorio cuando no cuenta con elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida donde se desprenda que en efecto los imputados tenían conocimiento de esos elementos ilícitos. (…) v. La señora Luz Elena Otálora Hernández, permaneció privada de la libertad desde el 30 de mayo hasta el 28 de agosto de 2015, por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 2.5.
Caso concreto. Procede la Sala, a fin de adoptar la decisión que se ajuste a derecho, a analizar el alcance de los hechos señalados, a la luz del esquema de análisis resultante de las puntualizaciones jurisprudenciales reseñadas al inicio de esta providencia. 2.6.1 El daño. De acuerdo con la situación fáctica reseñada, se encuentra probatoriamente acreditado que la ciudadana Luz Elena Otálora Hernández fue privada de su libertad, por lo que ha de tener la Sala por acreditada la ocurrencia del daño alegado por los demandantes, y, con ello, satisfecho el presupuesto básico del análisis de una eventual responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual.
Efectivamente, según ha reiterado el Consejo de Estado,26 sin daño no puede haber responsabilidad. 2.6.2. Antijuridicidad del daño. 2.6.2.1. De la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. Establecida la existencia del daño, se impone necesario verificar si resulta antijurídico y, además, imputable jurídicamente a la Fiscalía General de la Nación. Así las cosas, el proceso penal en el cual se decretó y cumplió la detención preventiva impuesta a la señora Otálora Hernández, se rigió por la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, en el cual se adoptó en Colombia el sistema penal acusatorio.
En ese marco, es claro que la medida de aseguramiento por la cual el hoy demandante fue privado preventivamente de la libertad se produjo por la solicitud formulada por la Fiscalía General 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, MP. Enrique Gil Botero. Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 de la Nación contra el entonces indiciado, pero fue un juez de la República quien decretó la medida.
Con la expedición de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal-, el legislador articuló el proceso penal, de tal manera que buscó fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, encargada de investigar y acusar a los presuntos autores de hechos punibles, de las funciones de juzgamiento que quedaron a cargo de la Rama Judicial.
Así, se suprimió del ente investigador -Fiscalía- la facultad jurisdiccional27, la cual venía ejerciendo por disposición de los antiguos Códigos de Procedimiento Penal -Decreto Ley 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000-. El artículo 297 de la Ley 906 de 2004 señala que para «la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos razonablemente fundados», decisión que, de manera excepcional, podrá ser adoptada por la Fiscalía General de la Nación, en los términos previstos en el artículo 300 del mismo ordenamiento28.
A su vez, el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal establece que los jueces penales se encuentran facultados para resolver, a petición del ente acusador o de la víctima, sobre la procedencia de las medidas de aseguramiento. Si bien la detención preventiva requiere de una petición previa del ente acusador o de la víctima, no es menos cierto que tal presupuesto no puede considerarse como la causa exclusiva y determinante de la privación de la libertad, porque esas peticiones carecen de suficiencia para afectar este derecho, pues para esto se requiere de un mandato judicial proferido por el juez de control de garantías, autoridad a la que le corresponde: i) valorar la evidencia física o los elementos materiales probatorios, así como la información legalmente obtenida, aportados por el solicitante y, ii) verificar si se cumplen o no los presupuestos de procedencia establecidos en los artículos 297 y 308 de la Ley 906 de 2004.
De conformidad con lo establecido en el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 3 del 19 de diciembre de 2002, la Fiscalía ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal y su función principal es la investigación de los hechos que revistan la característica de un delito, para lo cual podrá solicitar, entre otras cosas, que el juez de control de garantías ordene las medidas necesarias que aseguren la comparecencia 27 Finalidades de la Ley 906 de 2004, Sentencia C – 591 del 9 de junio del 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández 28 “ARTÍCULO 300.
CAPTURA EXCEPCIONAL POR ORDEN DE LA FISCALÍA. <Artículo modificado por el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> <Aparte tachado INEXEQUIBLE. Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> El Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente orden de captura escrita y motivada en los eventos en los que proceda la detención Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.29 En relación con las medidas de aseguramiento, el artículo 306 de la Ley 906 de 2004 dispuso que el ente investigador solicitará al juez de control de garantías su imposición con indicación de «la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia».
A su vez, el artículo 308 de la referida normativa estableció que el juez de control de garantías decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla con alguno de los siguientes requisitos: 1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. De igual manera, el artículo 313 ibídem indicó que, satisfechos los requisitos del artículo 308, la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario procederá en los siguientes casos: 1.
En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. 3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Valorado en conjunto el material probatorio antes reseñado, la Sala encuentra que, efectivamente el daño resulta antijuridico e imputable a la Fiscalía General de la Nación, pues en el marco de la investigación penal que le adelanto a la señora Luz Elena Otálora Hernández, cometió errores en la individualización e identificación del responsable de la comisión de la conducta punible, al punto de vincularla a la investigación, capturarla y por si no fuera poco, solicitar al juez de control de garantías se le impusiera medida de aseguramiento preventiva en establecimiento carcelario, para luego, solicitar preclusión de la investigación en su favor, pues en efecto, de los apartes trascritos de las audiencias 29 Facultad ratificada por el legislador en el numeral 8 del artículo 114 de la Ley 906 de 2004, según el cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “[s]olicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas”.
Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 concentradas preliminares, así como de la audiencia en la que se le revocó la medida de aseguramiento a ella impuesta, es evidente que la Fiscalía no profundizó en las pesquisas necesarias para esclarecer los hechos objeto de investigación, y que fueron advertidas previamente por el señor Jhon Fredy Varón Otálora, conductor del vehículo, en el interrogatorio de parte que rindió ante la Fiscalía, y en el que por demás, advirtió que la aquí demandante era su madre y además iba en el vehículo en calidad de acompañante, circunstancia que de ser esclarecida, hubiese incidido en cambiar el curso de la investigación. Así mismo, advierte la Sala que la Fiscalía tampoco ahondó en la verificación del arraigo de la aquí demandante, pues de haberlo hecho, se hubiese dado cuenta que ésta, sí contaba con un arraigo definido en la vereda Puerto Tejada jurisdicción del municipio de Solano Caquetá, donde además era una ciudadana reconocida por la labor que desarrollaba como comerciante, circunstancia que de ser verificada previamente, también había incidido para no haber solicitado la imposición de la medida de aseguramiento, pues así se podía desvirtuar su posible no comparecencia al proceso.
En efecto, encuentra la Sala, que la Fiscalía incumplió el artículo 306 de la Ley 906 de 2004, cuando solicitó al juez de control de garantías, impusiera medida de aseguramiento a la señora Otálora Hernández, pues de acuerdo a las labores de investigación, efectuadas por con posterioridad al agotamiento de las audiencias preliminares, se pudo establecer que ésta no tuvo participación y por tal no era responsable de la comisión de la conducta punible que le fue imputada, pues ella se encontraba en el vehículo donde se halló el material bélico, en calidad de acompañante o pasajera, desconociendo por demás, que en dicho vehículo se transportada material de guerra dentro de la carga.
Advierte la Sala que, la Fiscalía falló en su labor investigativa, pues de haber ahondado en la recolección de elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, se hubiese percatado de que la señora Luz Elena Otálora Hernández, desconocía por completo la comisión de la conducta punible que se le atribuyo, pues en su condición de pasajera, no se encontraba en la obligación de verificar los elementos que se encontraban en la carga, y por tal no debió haber sido vinculada a la investigación penal, y mucho menos habérsele aprehendido por esos hechos, para luego imponérsele la medida de aseguramiento, que aquí constituye un daño antijuridico.
En ese orden, considera la Sala que la Fiscalía debió ser un poco más prudente al momento de efectuar los actos urgentes de la investigación, y en consecuencia, debió profundizar en las labores investigativas, a efectos de indagar materialmente por la realidad de los hechos que dieron mérito al ejercicio de la acción penal, y así lograr identificar e individualizar plenamente al verdadero responsable de dicha conducta punible, y no proceder como lo Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 hizo, de capturar y solicitar el decreto de medidas de aseguramiento apresuradas, en contra de una persona, que finalmente y luego de efectivizado en debida forma las labores investigativas, resultó acreditado probatoriamente y materialmente que no tenía nada que ver en los hechos objeto de investigación, y por los que finalmente debió la Fiscalía solicitar al juez de conocimiento se decretara la preclusión de la investigación en su favor.
Así las cosas, se reitera que, en el caso concreto, la Fiscalía no tuvo en cuenta todas esas circunstancias, que hubiesen sido suficientes, para no solicitar la imposición de la medida de aseguramiento en contra de Luz Elena Otálora Hernández, por no estar consolidados los requisitos legales, para tales efectos. En conclusión, la señora Luz Elena Otálora Hernández, fue mantenido bajo detención preventiva sobre una base probatoria que no era suficiente para establecer su posible participación en la comisión de la conducta punible.
En suma, no fue razonable su solicitud de privación de la libertad, teniendo en cuenta que el Sistema Penal Acusatorio se rige por el principio de progresividad, y en etapas tempranas del mismo, como para la imposición de la medida de aseguramiento, se presentan unas exigencias mínimas, que no se cumplieron cabalmente en el presente caso, dado que las pruebas aducidas no eran suficientes para solicitar su imposición, pues la aquí demandante no era ni autor ni participe de la comisión de la conducta punible objeto de investigación. 2.6.2.2.
De la responsabilidad de la Rama Judicial. Como quiera que la medida de aseguramiento constituye un instrumento que no ostenta carácter punitivo, sino que es una cautela dirigida a propiciar las condiciones necesarias para el cabal adelantamiento del proceso penal, es no sólo admisible sino incluso obligada su utilización. No se trata, en efecto, de una facultad discrecional sino de tipo reglado, la de imponer medidas de aseguramiento.
Tal como lo plantea la ya citada Sentencia del Consejo de Estado:30 ( ) el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. (…).
Pues bien, atendiendo a la actual postura de la Sección, previo a analizar la responsabilidad de las demandadas en la generación del daño alegado por la señora Rambal Coronado, esto es, por haber ordenado una medida restrictiva de la libertad, para la Sala es de suma importancia determinar la legalidad de la 30Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E), 5 de marzo de 2020, Radicación número: 47001-23-31-000- 2011-00029-01(50173).
Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 actuación de la Fiscalía General de la Nación en la adopción de la medida de aseguramiento impuesta, con el fin de verificar la configuración de una eventual falla del servicio. (…) Lo anterior quiere decir, que en modo alguno puede establecerse una relación de automaticidad entre la preventiva privación de la libertad con posterior absolución, de un lado, y la antijuridicidad del daño, de otro, sino que ha de examinarse en el caso concreto si la actuación conducente a la privación de la libertad resulta arbitraria o injusta, lo que sólo será posible (dado que se trata de actividad jurídicamente reglada) a la luz de su cotejo con las normas que rigen su imposición. Ciertamente, la propia Constitución es el fundamento de las medidas de aseguramiento, pues la libertad individual no tiene carácter absoluto, por lo que admite restricciones legítimas, aunque, por supuesto, sujetas a estrictos requisitos.
Es lo que establece el artículo 28 constitucional: Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. A partir de ello, puede establecerse cuál es el referente para evaluar el ajuste a derecho de la detención preventiva: será antijurídica en caso de que no sea ordenada judicialmente por escrito, en la forma y por los motivos legalmente definidos.
Y el juicio de juridicidad/antijuridicidad del daño derivado de la prisión preventiva utiliza el mismo referente: las medidas de aseguramiento (en las condiciones autorizadas por la Carta) generan daño que debe ser soportado por los ciudadanos. Pero en caso de que sean practicadas sin cumplir los requisitos de ley (que son de orden formal, unos, y de orden sustancial, otros), el daño se torna antijurídico, pues el ciudadano no está obligado a soportar la limitación ilícita de sus derechos.
En ese orden de ideas, como en el presente asunto se trata de la imposición de detención preventiva ejecutada bajo la Ley 906 de 2004, la Sala estudiará la medida que cobijó a la señora Otálora Hernández, a la luz de los criterios y requisitos legalmente allí establecidos. Como ya se analizó, de conformidad con los artículos 307, 308 y 311 del Código, las medidas de aseguramiento pueden ser privativas de la libertad, una de las cuales es la detención preventiva en establecimiento de reclusión, en los siguientes casos:
ARTÍCULO 308. REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: “1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. “2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. “3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. (…). Además, se reitera respecto de la detención preventiva en establecimiento carcelario, que el artículo 313 ibidem establece:
ARTÍCULO 313. PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308 procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: (…). “2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. (…).
Aplicado este rasero al caso sub judice, no puede concluirse cosa distinta a la antijuridicidad del daño irrogado a la parte demandante, ya que en efecto, la antijuridicidad del daño por privación de la libertad debe determinarse como consecuencia de la valoración de las circunstancias que rodearon la imposición de la medida de aseguramiento.
En el caso concreto, el Juez Promiscuo Municipal de Milán con funciones de control de garantías estimó concurrente el elemento objetivo señalado en el numeral 2 del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 60 de la Ley 1453 de 2011, así como las circunstancias que encuadró en la segunda de las hipótesis contempladas en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.
Encuentra la Sala –pues así se reseña en los documentos y registros de las audiencias traídas del proceso penal-, que la privación de la libertad de Luz Elena Otálora Hernández se fundó en los siguientes elementos: i) Informe ejecutivo de captura en flagrancia, a través del cual se hizo la narración de los hechos en forma cronológica y concreta, los cuales acaecieron el día 30 de mayo del año 2015.
Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 ii) El acta de incautación de los elementos de guerra encontrados en el vehículo, como son las 8 granadas de fabricación hechiza, 15 metros de cordón detonante 6 gramos, 15 detonadores ineléctricos número 8, 1 pistola prieto berreta, 1 proveedor para pistola, 15 cartuchos tipo 9mm, 5 proveedores de fusil 5.56 mm, 176 cartuchos calibre 5.56 mm, entre otros elementos, junto con el informe policial que concluyó que todos estos elementos se encontraban en buen estado y eran aptos para ser activados y/o utilizados. iii) La certificación expedida por Indumil en la que se refiere que la señora Luz Elena Otálora Hernández, no tenía permiso para portar arma de fuego. iv) Reseña decadactilar de la señora Luz Elena Otálora Hernández, su formato de identificación e individualización, su documento de identidad, y el acta de consentimiento suscrita por ella. v) Formato de denuncia noticia criminal presentada por el soldado profesional que efectuó la captura en flagrancia, respecto de los hechos acontecidos el día 30 de mayo del año 2015. vi) Acta de derechos de la capturada suscrita el 30 de mayo de 2015, y constancia de buen trato.
A juicio de la Sala, para el momento del decreto de la medida de aseguramiento en contra de la señora Otálora Hernández, los elementos antes reseñados no daban una base razonable para inferir que la capturada era autora o partícipe de la conducta punible que se le imputaba, circunstancia que es la exigida por la norma para que sea imperiosa la adopción de la medida de aseguramiento.
Resalta la Sala el carácter imperativo, y en ningún modo discrecional, que reviste la imposición de la medida de aseguramiento en cuanto se satisfagan las condiciones legalmente impuestas al efecto, tal como señala el propio artículo 308 cuando dispone que «a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará », término este que no deja lugar a dudas de que la decisión no está en modo alguno sometida al arbitrio del juzgador, siempre y cuando se reúnan los requisitos en esa misma norma.
Y no lo está por la sencilla pero insoslayable razón de que esos presupuestos sustanciales constituyen circunstancias frente a las cuales el Estado ha de intervenir para salvaguardar a la sociedad y a la propia investigación en curso. En efecto, de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, no se podía hacer una inferencia razonable de que la aquí demandante era autora o partícipe de la conducta punible objeto de investigación, pues en Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 el vehículo donde se hallaron los elementos bélicos antes reseñados se movilizaba en calidad de acompañante o pasajera del conductor, vehículo en el que también se movilizaban otras personas, además de que los elementos incautado no fueron encontrados en poder de la señora Luz Elena Otálora Hernández, y por el contrario, fueron hallados en unas tulas que iban dentro de la carga del vehículo.
Por otra parte, recalca la Sala que -tal como lo hizo el Juez Promiscuo Municipal de La Montañita cuando resolvió la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta a la demandante-, la Juez de control de garantías al momento de imponer la medida de aseguramiento en contra de la señora Luz Elena Otálora Hernández no hizo ningún análisis respecto de la inferencia razonable de autoría, participación o responsabilidad de aquella en los hechos objeto de investigación, es decir, la referida juez nunca efectuó dicho razonamiento o estudio del cumplimiento de este presupuesto respecto, pues solamente se limitó a expresar que compartía coautoría por el solo hecho de haber sido encontrada movilizándose en el vehículo donde se hallaron los elementos de guerra y por los cuales se inició la investigación penal, además de que dicha inferencia tampoco se encontró sustentada en ningún elemento material probatorio obrante para la época en el expediente.
En ese orden, considera la Sala que con las pruebas que fueron llevadas a las audiencias preliminares no se podía hacer una inferencia razonable y seria de participación en la conducta objeto de investigación, es decir, no existía una certeza respecto a la participación del aquí demandante en el porte ilegal de las armas de fuego y las municiones incautadas, pues aunque se encontraba en el vehículo, se reitera, lo hacía en calidad de acompañante o pasajera y no se encontró en su poder los mentados elementos, por lo que no podía entonces inferirse que era la dueña de aquellos, más aún cuando el material de guerra o bélico fue hallado dentro de dos tulas que iban en la carga del vehículo.
En consecuencia, considera la Sala que dichas circunstancias ameritaban una mayor profundización para el esclarecimiento de los hechos en el marco de las pesquisas respectivas que debió efectuar la Fiscalía General de la Nación. De otra parte, recalca la Sala que efectivamente y con posterioridad al desarrollo de las audiencias preliminares, fue que la defensa de la señora Otálora Hernández adelantó en debida forma las labores investigativas que no cumplió la Fiscalía, de lo cual resultó acreditado probatoriamente que no era autora o partícipe de la comisión de la conducta punible, además de que con los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida para la época de la imposición de la medida de aseguramiento, no se podía inferir razonablemente su participación en el hecho punible, aunado a que la juez de control de garantías nunca efectuó el estudio de dicho presupuesto respecto de la demandante, lo que finalmente conllevó a que luego se revocara en su favor Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 la medida de aseguramiento impuesta, así como que se decretara la preclusión de la investigación. En ese orden, considera la Sala que la juez de control de garantías no debió imponer la medida de aseguramiento en contra de la actora, pues con los elementos de prueba que existían en ese momento no se podía hacer una inferencia clara y razonable de participación en esos hechos, y por tal motivo, debió ser cauta al momento de tomar la decisión. En suma, las anteriores consideraciones permiten a la Sala concluir que la medida de aseguramiento se fundamentó en elementos materiales probatorios, evidencia física e información legamente obtenida que no generaban una inferencia razonable, que permitiera tener por comprometida la responsabilidad de la ciudadana Luz Elena Otálora Hernández en el preliminar nivel de convicción exigido por la ley procesal penal como presupuesto de la privación de la libertad.
Así pues, a la luz de los criterios señalados por el Consejo de Estado como aplicables a la determinación de responsabilidad estatal por privación de la libertad, en el presente caso es evidente que está configurado el daño antijurídico, toda vez que la medida que se impuso a la demandante fue resultado de la irrazonable aplicación de las normas que regulaban su adopción. En este orden de ideas, seria del caso proceder a confirmar la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, sin embargo, como quiera que recientemente a través de Sentencia de Unificación del 29 de noviembre de 2021 el Consejo de Estado definió las nuevas reglas jurisprudenciales a tener en cuenta para tasar el reconocimiento y monto de los perjuicios morales en la privación injusta, la Sala estudiará si hay mérito para modificar el reconocimiento y la tasación que se hizo de estos perjuicios en primera instancia. 2.6.2.3.
Reconocimiento y liquidación de perjuicios. 2.6.2.3.1. Perjuicios Morales El Consejo de Estado, en reciente sentencia de Unificación del 29 de noviembre de 202131, definió las siguientes reglas para tasar el reconocimiento y monto de los perjuicios morales en asuntos de privación injusta de la libertad así: 31 Sentencia del 29 de noviembre de 2021, Radicado: 18001-23-31-001-2006-00178-01 (46681) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Consejo Ponente Martín Bermúdez Muñoz. Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 (…) 65.- Con fundamento en lo anterior, la Sala adoptará las siguientes reglas de unificación para el reconocimiento y cuantificación de perjuicios en casos de responsabilidad del Estado por privación de la libertad: 65.1.- En relación con la víctima directa de la detención, tanto si se trata de detención en establecimiento carcelario, como si se trata de detención domiciliaria, la sola prueba de la privación de la libertad constituye presunción de perjuicio moral para ella. 65.2.- En relación con los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, la prueba de tales calidades constituye presunción del perjuicio moral para ellos. 65.3.- Las presunciones establecidas en las dos reglas anteriores podrán desvirtuarse por la parte demandada. 65.4.- En relación con las demás víctimas indirectas, la prueba del parentesco no es una presunción del perjuicio moral.
En tales casos, el juez determinará si el demandante cumplió la carga de acreditar la existencia del perjuicio moral derivado de la existencia de una relación estrecha con el detenido, de la cual pueda inferirse la existencia de un perjuicio moral indemnizable. 65.5.- Los topes máximos de indemnización se establecen de la siguiente forma para la víctima directa: a.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). b.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: - Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). - Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. - La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada. - De conformidad con los anteriores parámetros, los topes de indemnización de perjuicios morales para la víctima directa son los siguientes: Duración de la privación Víctima directa en SMLMV Entre un día y un mes Suma fija de 5 SMLMV Hasta 2 meses Hasta 10 SMLMV Hasta 3 meses Hasta 15 SMLMV Hasta 4 meses Hasta 20 SMLMV Hasta 5 meses Hasta 25 SMLMV Hasta 6 meses Hasta 30 SMLMV Hasta 7 meses Hasta 35 SMLMV Hasta 8 meses Hasta 40 SMLMV Hasta 9 meses Hasta 45 SMLMV Hasta 10 meses Hasta 50 SMLMV Hasta 11 meses Hasta 55 SMLMV Hasta 12 meses Hasta 60 SMLMV Hasta 13 meses Hasta 65 SMLMV Hasta 14 meses Hasta 70 SMLMV Hasta 15 meses Hasta 75 SMLMV Hasta 16 meses Hasta 80 SMLMV Hasta 17 meses Hasta 85 SMLMV Hasta 18 meses Hasta 90 SMLMV Hasta 19 meses Hasta 95 SMLMV Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 20 meses o más Hasta 100 SMLMV - En consecuencia, la fórmula para determinar la cuantía de los perjuicios morales de la víctima directa es: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV) - En casos de detención domiciliaria, la cuantía de los perjuicios morales sufridos por la víctima directa se disminuirá en un 50%. 65.6.- Para las víctimas indirectas, los topes máximos de indemnización se determinan a partir del monto reconocido a la víctima directa, de la siguiente manera: a.- A los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, el cincuenta por ciento (50%) de lo que le corresponda a la víctima directa. b.- A los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el treinta por ciento (30%) de lo que le corresponda a la víctima directa. 65.7.- Para la determinación del monto final de la indemnización de las victimas indirectas dentro de los topes máximos antes señalados, la cuantificación deberá estar fundamentada en las pruebas que obren en el expediente y ella deberá ser motivada según lo probado en cada caso. 65.8.- Se reitera lo señalado en las anteriores jurisprudencias de unificación en lo relativo a que todos los topes que aquí se establecen podrán ser superados cuando se acrediten circunstancias que evidencien una gravedad e intensidad excepcional en el perjuicio moral sufrido por el detenido o las víctimas indirectas de la detención, las cuales podrán estar relacionadas con la gravedad del delito por el cual el sindicado fue investigado o acusado y las circunstancias particulares afrontadas con ocasión de la detención. En estos eventos, la decisión y las razones que justifican tal determinación deberán motivarse detalladamente.
Finalmente, se establece que en ningún caso la indemnización podrá superar los trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa. (…) De otra parte, respecto de la aplicación en el tiempo de las reglas que se adoptan en dicha sentencia de unificación, el Consejo de Estado definió lo siguiente: 68.4.- A partir de lo anterior es evidente que lo que se hace en este fallo no es modificar una regla sobre presunción de perjuicios morales, sino precisar su alcance con el objeto de resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, conforme con lo dispuesto en el artículo 270 del CPACA.
Y, en la medida en que no puede afirmarse que en la sentencia del 28 de agosto de 2013 se adoptó una regla jurisprudencial que estableciera que era suficiente la prueba del parentesco para presumir los perjuicios morales en relación con determinadas víctimas, no es procedente fijar como regla general que, para las demandas presentadas a partir de esa fecha y hasta la expedición de este fallo, deba considerarse como prueba suficiente de los perjuicios morales de los <<parientes cercanos>> la demostración de su parentesco.
Lo que genera el carácter vinculante de una regla jurisprudencial es su enunciación precisa en la sentencia en la que se adopta; es esto lo que crea una expectativa legítima en los justiciables y en este caso ello no ocurrió. 68.5.- No obstante, como a partir de la sentencia del 28 de agosto de 2013 puede deducirse que, en relación con los hermanos de la víctima directa era suficiente acreditar el parentesco para tener por demostrado el perjuicio moral, y en la gran mayoría de los fallos tal presunción viene aplicándose, la Sala estima procedente establecer la siguiente regla: en relación con las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 y hasta la fecha de expedición de la presente sentencia, en las cuales el juez advierta que se presentaron fundándose en la jurisprudencia existente y no se solicitaron pruebas para acreditar los perjuicios morales de los parientes en segundo grado de consanguinidad, podrá hacer uso de las facultades probatorias que le otorga Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 la ley para garantizar su derecho al debido proceso.
Esta determinación se adoptará sin importar la instancia en la que se encuentre el proceso. 69.- En relación con la determinación de los topes máximos por perjuicios morales y la forma de calcularlos, la sentencia será aplicada de inmediato. Aunque como quedó explicado anteriormente no es posible dar un valor pecuniario a los perjuicios morales, es entonces necesario que, mediante sentencia de unificación con carácter vinculante, se determinen sus topes máximos, con base en criterios generales de proporcionalidad. 70.- El hecho de que los demandantes no conocieran estos topes en el momento en que interpusieron sus demandas no afecta la <<confianza legítima>>.
El derecho a la reparación de perjuicios sufridos como consecuencia de la privación de la libertad no es un derecho patrimonial que nazca de un acto jurídico (unilateral o bilateral) en el cual la parte se acoge a determinada regla que no puede ser modificada posteriormente. Tampoco puede considerarse que la demanda fue presentada pensando en obtener determinado monto de perjuicios y que la confianza en ese resultado se alteró al establecerse otro monto. 71.- El derecho a la igualdad en este caso se garantiza aplicando la sentencia de manera similar a todos los casos que se fallen luego de su ejecutoria.
Suponer que tal derecho solo se garantiza si se le otorga el mismo monto de perjuicios morales a todas las personas que presentaron la demanda durante determinado periodo de tiempo carece de fundamento; la fecha en la cual se presentó la demanda no tiene en este caso ningún tipo de relevancia para estructurar tal derecho, como sí puede tenerla frente a quienes en ese momento consideraban que podían acogerse a la presunción jurisprudencial de perjuicios morales para los hermanos. 72.- Esgrimir el derecho de igualdad para impedir la aplicación inmediata de los topes de perjuicios morales implicaría considerar que los mismos no pueden ser modificados por la jurisprudencia. Implicaría también considerar que, con base en el mismo derecho de igualdad, no existe justificación para que en relación con las demandas presentadas con posterioridad a este fallo se apliquen los nuevos topes. 73.- A partir de lo previsto en la ley, lo que deben prever los justiciables, por el contrario, es que dichos topes pueden ser modificados jurisprudencialmente.
Y teniendo en cuenta la noción misma del perjuicio moral, lo previsible también es que tales perjuicios son estimados por el arbitrio iudice. Conforme a lo expuesto, como quiera que la señora Luz Elena Otálora Hernández permaneció privada injustamente de la libertad desde el 30 de mayo hasta el 28 de agosto de 2015, esto es, por un lapso de 2 meses y 28 días, y en atención a que en la sentencia de primera instancia el a quo reconoció los topes indemnización por perjuicios morales, con base en la sentencia de unificación que estaba vigente en ese momento, resulta necesario modificar los montos reconocidos a los demandantes por dichos perjuicios, pues de acuerdo con las nuevas reglas jurisprudenciales, para la determinación de los topes máximos por perjuicios morales y la forma de calcularlos, la sentencia debe ser aplicada de inmediato.
En consecuencia, la Sala aplicará los montos de indemnización así definidos, en favor de la víctima directa del daño antijuridico y de su hijo, y conforme al periodo antes reseñado, esto es, por los 2 meses y 28 días que duro la privación injustamente de la libertad objeto del presente asunto. Respecto de los otros demandantes, Flor Nancy y Luis Fernando Otálora González, quienes efectivamente acreditaron su condición de hermanos de la señora Luz Elena Otálora Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 Hernández32, la Sala no reconocerá indemnización alguna por este concepto, yan que según los nuevos parámetros jurisprudenciales para tasar el reconocimiento y monto de los perjuicios morales en asuntos de privación injusta de la libertad, la prueba de su parentesco no es sinónimo de la presunción del perjuicio moral, razón por la que debió ser acreditado dentro del expediente.
Una vez revisado el acervo probatorio obrante en el proceso, en especial la testimonial rendida por los señores Yaneth Bermúdez Cárdenas y Asadiel Molina Chuquen, se observa que no se acreditó la configuración de dicho perjuicio respecto de ellos, ni que existiera una relación estrecha entre la victima directa y sus hermanos. En consecuencia, la Sala modificará los topes de indemnización reconocidos en primera instancia por perjuicios morales, para en su lugar, reconocer solo indemnización por este concepto a los demandantes que señalarán a continuación y por las siguientes sumas de dinero: DEMANDANTE RELACIÓN – PARENTESCO CONDENA SMMLV LUZ ELENA OTÁLORA HERNÁNDEZ Víctima Directa 14,316 JHON FREDY VARON OTÁLORA Hijo 7,158 2.6.2.3.2.
Perjuicios Materiales – Daño Emergente Por este concepto, el apoderado de la parte actora en su recurso de alzada solicitó se reconozca la suma de diez millones de pesos ($10.000.000), en favor de la señora Luz Elena Otálora Hernández, en razón a que esa fue la suma de pagó a su abogado, para que le prestara la defensa técnica dentro del proceso penal.
Para tales efectos, alegó que no deben ser objeto de discusión los gastos en que incurre una persona a quien se le adelanta un proceso penal y especialmente se le priva de la libertad en virtud de este, circunstancia que considera constituye daño emergente, pues se realizó una erogación. En ese orden, indicó que el Consejo de Estado de vieja data reconoce como perjuicio material en línea de daño emergente el pago de los honorarios realizados al abogado, sin circunscribir su procedencia a un momento procesal, pues basta con que exista prueba de la labor cumplida y el pago realizado.
Recalcó que existen dos formas de probar el pago de los honorarios al abogado: i) mediante factura que debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 617 del Código Tributario, y ii) a través de documento equivalente expedido por el profesional del derecho, en el que se consigne el valor de los honorarios correspondientes a su gestión y la prueba de su pago.
Añadió que el reconocimiento del daño emergente no está supeditado a que el togado realice su labor en la diligencia de imposición de medida de aseguramiento, pues el 32 Folios 7, 9 y 10 CP.1 Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 daño surge de la erogación que se hace para atender las vicisitudes del proceso penal a través de una persona idónea para adelantar la defensa técnica.
Resaltó que en el sub examine la constancia o certificación emitida por el abogado Humberto Polanco Artunduaga cumple con los criterios antes señalados para probar el pago de los honorarios y por la acreditar el daño material en la modalidad de daño emergente. Respecto al reconocimiento de indemnización por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante en casos de privación injusta, el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente33: (…) En los términos indicados en la parte motiva de esta providencia, UNIFÍCASE la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en materia de indemnización del perjuicio material solicitado por quien fue privado injustamente de la libertad y su familia, criterios que serán aplicables también a los eventos en los cuales le corresponda al juzgador determinar la existencia y el monto de perjuicios materiales de la misma clase, los cuales se resumen así: Respecto del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales i) Se reconoce el daño emergente por pago de honorarios profesionales únicamente en favor del demandante que lo haya solicitado como pretensión indemnizatoria de la demanda y pruebe que fue quien efectuó ese pago. ii) Se reconoce si se prueba que el abogado que recibió el pago por concepto de honorarios profesionales fungió en el asunto penal como apoderado del afectado directo con la medida de aseguramiento. iii) La factura –o documento equivalente (artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario)- acompañada de la prueba de su pago, expedidos ambos por el abogado que asumió la defensa penal del afectado directo con la medida de aseguramiento, será la prueba idónea del pago por concepto de honorarios profesionales. iv) La indemnización del daño emergente correspondiente al pago de honorarios profesionales se hará por el valor registrado en la factura o documento equivalente (artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario) y en la prueba del pago.
De no coincidir los valores consignados en la factura o documento equivalente y en la prueba del pago, se reconocerá por este concepto el menor de tales valores. (…) Observa la Sala que el a quo negó el reconocimiento de este perjuicio a la víctima directa, con el argumento de que con las pruebas aportadas al expediente no se acreditó en debida forma y conforme a los presupuestos jurisprudenciales antes señalados, el referido daño. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, Radicación: 73001-23-31-000-2009-00133-01 exp: 44572.
Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 La Sala confirmará dicha decisión, pues la parte actora solo aportó una certificación expedida por el abogado Humberto Polanco Artunduaga34, quien fungió como apoderado dentro del proceso penal que se adelantó en su contra, específicamente en la audiencia preliminar de revocatoria de la medida de aseguramiento que le fue impuesta y producto de la cual la actora estuvo injustamente privada de la libertad, sin embargo, advierte el Tribunal, tal como lo hizo el a quo, que no se acompañó la factura de venta o el documento equivalente de que tratan los artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario para acreditar el pago, por lo que al no cumplirse los presupuestos de la sentencia de unificación para su reconocimiento, tal pretensión debe ser despachada desfavorablemente. 2.6.2.3.3.
Perjuicios Inmateriales por daño a bienes convencional y constitucionalmente protegidos El apoderado de la parte actora en su alzada, solicita reconocimiento de indemnización en favor de la víctima directa por dicho concepto, y sustentó su petición en que el a quo despachó desfavorablemente sin motivación alguna dicha pretensión. Advierte la Sala que, revisado el expediente, la parte actora en el escrito de la demanda, nunca solicitó como pretensión el reconocimiento de indemnización por dicho concepto, por el contrario, pidió se reconociera indemnización en favor de la víctima directa, pero por concepto de daño a la vida de relación o alteración de las condiciones de existencia, tipología de daño que tal como lo argumentó el a quo, en razón al cambio de jurisprudencia, quedaron subsumidos en el daño a la salud, y se reconoce cuando aparezca acreditado que provienen de una lesión a la integridad psicofísica de la persona, y como quiera que la actora no acreditó dicha circunstancia, se despachará de manera desfavorable.
En ese orden, no puede pretender que ahora en el trámite de la segunda instancia se acceda a tal petitum, pues esto corresponde a argumentos nuevos que no fueron objeto de debate dentro del presente asunto, circunstancia que vulnera flagrantemente el debido proceso de las entidades demandadas, pues no pudieron ejercer su derecho de contradicción y defensa respecto de tal pretensión. 2.7.
Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala 34 Folio 88 CP.1 Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 considera que debe confirmarse la decisión de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que se logró demostrar la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial con ocasión de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto la señora Luz Elena Otálora Hernández.
Sin embargo, se modificarán los montos reconocidos en la sentencia de primera instancia por concepto de perjuicios morales. III. COSTAS Conforme a lo contemplado en el numeral 135 del artículo 365 del C.G.P., este Tribunal acoge la postura del Consejo de Estado36 que frente al particular concluyó que: (…) En esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 (…) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia (…).
(Negrillas fuera de texto). En el caso concreto, la Sala condenará en costas por esta instancia a la Fiscalía General de la Nación -en favor del demandante- por concepto de agencias en derecho, entendidas como aquella contraprestación por los gastos en que se incurre para ejercer la defensa legal de los intereses dentro de un trámite judicial, en atención a la gestión realizada por el 35 “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…)” 36 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ. Bogotá, D.C., siete (7) de abril de 2016. Radicación número: 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 apoderado o la parte que litigó personalmente, en aplicación de lo establecido en el numeral 1 del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, se dispone tasarlas en un (1) salario mínimo legal mensual vigente, en consideración a la naturaleza del asunto.
Sin embargo, respecto de las costas por concepto de expensas y honorarios – contemplados en los artículos 363 y 364 del CGP a favor de la parte demandante-, serán reconocidas en la medida de su comprobación por parte de la Secretaría del juzgado de origen. Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia del 30 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia, dentro del medio de control de Reparación Directa promovido por Luz Elena Otálora Hernández y Otros contra la Rama Judicial y Otro, radicado bajo el número 18001333300220170076800, respecto del reconocimiento de los daños morales, por las razones expuestas, el cual quedara así: (…)
SEGUNDO: En consecuencia, CONDÉNASE a la NACIÓN - FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN y LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL, a reconocer y pagar a los demandantes las siguientes sumas: a) Por concepto de perjuicios morales, así: DEMANDANTE RELACIÓN – PARENTESCO CONDENA SMMLV LUZ ELENA OTÁLORA HERNÁNDEZ Víctima Directa 14,316 JHON FREDY VARON OTÁLORA Hijo 7,158 b) Por concepto de lucro cesante: - A favor de la señora LUZ ELENA OTÁLORA HERNÁNDEZ el equivalente a DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($2.462.933 M/Cte).
(…)
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS en esta instancia la Fiscalía General de la Nación, fijándose como agencias en derecho el equivalente a (1) salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con el numeral 1 del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-002-2017-00768-01 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, las cuales se liquidarán por la Secretaría del Juzgado de Origen.
CUARTO: ORDÉNASE que se expida con destino a la parte actora copias de esta decisión con sus constancias de notificación y ejecutoria, copias de los respectivos poderes con certificación de su vigencia, para efectos de obtener su cumplimiento.
QUINTO: En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada (Con ausencia justificada37) NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Aclaración de voto 37 Por hospitalización. Firmado Por: Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Yanneth Reyes Villamizar Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 4 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Firma Con Aclaración De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 030911e91f537772189891b6791021fae67112a11644a2adc5eb54dd04240fb9 Documento generado en 19/08/2022 11:44:43 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica