ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES – Aplicación sentencia de unificación. En casos como el estudiado dentro de este proceso, esta sala de decisión ha aplicado lo establecido en sentencia de unificación del Consejo de Estado, de 25 de agosto de 2016, Consejera Ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, según la cual: (…)“Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,9 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.
Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,10 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.” ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES – Partidas computables /PENSIÓN DE INVALIDEZ DE SOLDADOS PROFESIONALES – Liquidación de acuerdo con la fórmula (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.
Y en lo que toca a las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, esta Sala de decisión ha señalado que conforme a la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, las partidas computables para liquidar la asignación de retiro el personal de las Fuerzas Militares y de manera específica para los Soldados Profesionales son el salario mensual adicionado en el porcentaje de la prima de antigüedad.
En tal sentido, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 dentro del proceso con Rad. Interna No. 1701-2016, C.P. Dr. William Hernández Gómez, unificó jurisprudencia en el sentido de precisar las siguientes reglas sobre la asignación de retiro de los soldados profesionales que, en materia de los aspectos aquí debatidos, decidió: (…).
Conforme a dicha sentencia de unificación, tal y como lo adujo la juez de primera instancia, se encuentra acreditado en el expediente que la asignación básica del señor EFRAIN GONZÁLEZ GALINDO equivalía a $793.380, por lo que el monto de la pensión de invalidez (85%) equivale a $674.373, a lo que debe sumarse el 38.5% de la prima de actividad que se halla sobre el 100% de la asignación básica, correspondiendo a $305.451, para un total de $979.824.
No obstante, la entidad demandada reconoció la pensión de invalidez en la suma de $ 826.259, evidenciando que la liquidación fue errónea en tanto el 38.5% de la prima de actividad lo halló del 58.5% devengado en actividad por concepto de dicha prima. En consecuencia, le asistió razón a la juez de primera instancia en ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez del demandante, aplicando la fórmula: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.
PRESCRIPCIÓN PARA LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES - Es la trienal contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. En providencia del 10 de octubre de 2019 el Consejo de Estado dentro del radicado interno 1701-2016, resolvió solicitud de aclaración de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 en lo que toca al fenómeno de la prescripción, estableciendo: Primero: Aclarar la regla contenida en el numeral 8.° del ordinal 1. ° de la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 proferida el día 25 de abril de 2019 por esta Sección, en el sentido de indicar que la regla sobre prescripción que debe aplicarse para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.
Para llegar a dicha determinación estableció: (…) Dado lo anterior, la Sala modificará la sentencia de primera instancia que aplicó la prescripción cuatrienal, para en su lugar dar aplicación a la trienal, conforme a la jurisprudencia referida anteriormente. Para tales efectos, tendrá en cuenta las siguientes pruebas: - La pensión de invalidez del demandante fue reconocida mediante Resolución No 286 del 28 de enero de 2013. - El 22 de septiembre de 2017 pidió el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la partida de prima de antigüedad como partida computable.
En consecuencia, dado que la petición de reliquidación de la asignación de retiro fue presentada el 22 de septiembre de 2017, debe declararse la prescripción del derecho con anterioridad al 22 de septiembre de 2014, razón por la cual, se modificará en este sentido el numeral primero de la sentencia del 17 de marzo de 2021, y en su lugar se declarará la prescripción conforme a lo expuesto.
(…) La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, salvo el numeral primero que se revoca para en su lugar declarar la prosperidad de la excepción de prescripción conforme a lo expuesto anteriormente. De otra parte, se modificarán los numerales tercero y cuarto por los efectos fiscales que variarán conforme a la declaratoria de la prescripción. Y, por último, el numeral tercero también se modificará a fin de dar claridad al texto de la orden, pues el mismo ordenó reliquidar la prima de antigüedad del demandante de conformidad con los artículos 16 y 18 del Decreto 4433 de 2004.
Sin embargo, la prestación a reliquidar no es la prima de antigüedad, sino la pensión mensual de invalidez del demandante conforme a los parámetros expuestos por la juez de primera instancia, y confirmados por esta Corporación. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tunja, 27 de julio de 2022 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 17 de marzo de 2021 proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. De la demanda Mediante apoderado judicial, el señor EFRAIN RODRÍGUEZ GALINDO solicitó se declare la nulidad de los actos administrativos No. OFI17-86067 MDNSGDAAGPSAP del 06 de octubre de 2017 y No. OFI18-12705 MDNSGDAGPSAP del 14 de febrero de 2018, suscritos por la Coordinadora Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional.
Como petición especial solicitó que se declare la excepción de inconstitucionalidad, para que no produzca efectos en este proceso el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, y así poder incluir como partida computable para la liquidación de la pensión de invalidez del demandante el subsidio familiar en la misma forma como se les computa a los oficiales, suboficiales y personal civil de las fuerzas militares y la Policía Nacional; de igual forma, para que se pueda incluir como partida computable de la pensión de invalidez la duodécima parte de la prima de navidad en la misma forma como se les liquida a otros miembros de las fuerzas militares.
Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales o a quien haga sus veces que efectué el reajuste, reliquidación y pago de la pensión de invalidez del demandante, de conformidad con los artículos 16 y 18 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1, de la misma norma, esto es, la reliquidación de la pensión de invalidez con todos los factores y porcentajes a liquidar, prima de antigüedad con el 38.5% de la asignación mensual sin efectuar doble descuento, computar el subsidio familiar como partida computable para la pensión de invalidez sobre el 85% del valor del subsidio familiar que devengaba en actividad, equivalente al 62.5% de la asignación básica que devengaba en actividad; e incluir la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable.
De igual manera, que se ordene a la entidad demandada al pago de gastos, costas procesales y agencias en derecho; ordenar a la entidad demandada al cumplimiento de la sentencia que ponga fin al proceso de conformidad con los artículos 188, 192, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 2. Fundamentos fácticos Narra la demanda que el señor EFRAIN RODRIGUEZ GALINDO, ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional a partir del 01 de abril del año 2001; que, a partir del 19 de noviembre de 2003 su vinculación se rigió por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y posteriormente por el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004.
Señaló que el demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional durante trece (13) años, nueve (09) meses, y catorce (14) días y que fue retirado de la actividad militar el 30 de septiembre de 2012 dado que mediante Resolución No. 0286 del 28 de enero de 2013, el Ministerio de Defensa le reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez, equivalente al 85% de las partidas computables.
Refirió que a través de peticiones radicadas el 22 de septiembre de 2017 y el 5 de febrero de 2018 realizó ante la entidad las siguientes peticiones: El reajuste, reliquidación y pago de su pensión de invalidez, con la inclusión de la prima de antigüedad conforme lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el artículo 13.2.1., y el artículo 18.3.7 ibidem, es decir, liquidar la prima de antigüedad sin efectuar un doble descuento; también se solicitó que se declarara la excepción de inconstitucionalidad, para que no produzca efectos el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, y poder incluir como partida computable para la liquidación de su pensión de invalidez, el subsidio familiar de la misma forma como se les computa a los Oficiales, Suboficiales y personal civil de las Fuerzas Militares y Policía Nacional.
El reajuste, reliquidación y pago de la pensión de invalidez, teniendo en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable para la liquidación de su pensión de invalidez como se liquida a los miembros de las Fuerzas Militares. Adujo que mediante actos administrativos No. No. OFI17-86067MDNSGDAAGPSAP del 06 de octubre de 2017 y No. OFI18-12705MDNSGDAGPSAP del 14 de febrero de 2018, la entidad demandada negó lo pretendido en las peticiones referidas anteriormente. 3.
Fundamentos de derecho Invocó la vulneración de las siguientes normas: Constitucionales: Artículos 1, 2, 5, 6, 13,48, 53, 58, 220. Legales: Artículos 13, 16 y 18 del Decreto 4433 de 2004, artículo 2 Decreto 1794 de 2004, Artículo 2.1. Ley 923 de 2004 III. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 19 de diciembre de 2018 ante el circuito judicial de Bogotá, quien mediante proveído del 24 de enero siguiente, ordenó remitir el expediente por competencia territorial a este Distrito Judicial, correspondiendo su conocimiento al el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que procedió a su admisión mediante providencia del 11 de junio de 2019, ordenando notificar por estado electrónico al demandante de conformidad con los artículos 171 y 201 del CPACA, y de manera personal al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional conforme lo prevén los artículos 197 y 199 del CPACA, modificado por el artículo 612 del C.G.P. A la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Agente del Ministerio Público, según lo previsto en el artículo 199 del CPACA modificado por el artículo 612 del C.G.P. (folios 50 y 51).
Solicitó además a la parte demandada allegar el expediente administrativo contentivo de la actuación objeto del proceso, conforme al parágrafo primero del artículo 175 del CPACA. 1. Contestación de la demanda por parte del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional La apoderada de la entidad demandada en su escrito de contestación se opuso a las pretensiones de la demanda, en razón a que el acto acusado fue proferido con base en las normas constitucionales y legales vigentes y la parte demandante no logró desvirtuar su legalidad.
Refirió al efecto que la pensión de invalidez del demandante se realizó de acuerdo a lo plasmado en el artículo 13.2.2. del Decreto 1794 de 2000, teniendo en cuenta como porcentaje de prima de antigüedad el contenido en el artículo 18 ibidem. Frente al subsidio familiar, este no hace parte de las partidas computables para el reconocimiento pensional de soldados profesionales teniendo en cuenta que no está contemplada por el Decreto 4433 de 2004.
Propuso la excepción de prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. IV. FALLO RECURRIDO El Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, puso término a la instancia mediante sentencia proferida el 17 de marzo de 2021, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, de la siguiente manera:
PRIMERO. -DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN, estudiada de oficio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. -DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del acto demandado contenido en el Oficio No. OFI17-86067 MDNSGDAAGPSAP del 06 de octubre de 2017, mediante el cual la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales resolvió de manera desfavorable la solicitud del actor consistente en el reajuste de la pensión de invalidez conforme a lo establecido en los artículos 16 y 18 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el artículo 13.2 ibidem y la inclusión del subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro.
TERCERO. -CONDENAR a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL, a título de restablecimiento del derecho, a reliquidar la prima de antigüedad del señor EFRAIN RODRÍGUEZ GALINDO, identificado con C.C. No. 71.192.216 de Puerto Berrio, de conformidad con los artículos 16 y 18 del Decreto 4433 de 2004, es decir, a la asignación básica deberá sacar el 85% y al guarismo que arroje deberá adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, pero sobre el 100% de la asignación básica.
Lo anterior con efectos fiscales a partir del 30 de septiembre de 2012.
CUARTO. -CONDENAR a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL, a título de restablecimiento del derecho, a pagar al señor EFRAIN RODRÍGUEZ GALINDO, identificado con C.C. No. 71.192.216 de Puerto Berrio, las mesadas a que tenga derecho por el reajuste de la pensión de invalidez, a partir del 30 de septiembre de 2012, cifras que serán indexadas mes a mes con fundamento en lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicando para ello la fórmula en matemática financiera acogida por el Consejo de Estado y referida en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO. - Denegar las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO. -La NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192, 194 y 195 del CPACA y reconocerá intereses en la forma prevista en el artículo 192 ibidem.
SÉPTIMO. -NO CONDENAR en costas, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.
OCTAVO. -En firme la presente providencia, por Secretaría archívese el proceso. Déjese las constancias respectivas. Planteó la juez de primera instancia el siguiente problema jurídico: “Corresponde a este Despacho determinar si en el presente caso procede la reliquidación de la pensión de invalidez que devenga el demandante con la inclusión de la prima de antigüedad, el subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad, de conformidad con la normativa aplicable para cada partida.
En caso afirmativo, establecer si operó el fenómeno jurídico de la prescripción. Señaló la juez de primera instancia que únicamente puede accederse a la reliquidación de la pensión de invalidez con la inclusión de la prima de antigüedad de conformidad con los artículos 16 y 18 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1. de la misma normativa; respecto de la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad y el subsidio familiar como partidas computables, negó su inclusión en acatamiento de lo señalado por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda.
Refirió que conforme al artículo 13.2. del Decreto 4433 de 2004 para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales se tendría en cuenta tanto la asignación básica como la prima de antigüedad, estableciendo como forma de liquidación para determinar el valor de la mesada que debía pagarse por la mencionada prestación, el 70% del salario mensual, adicionándole el 38.5% de la prima de antigüedad.
En tal sentido, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 estableció que la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador.” Y en ese mismo pronunciamiento se continuó indicando respecto al cálculo de la prima de antigüedad que para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.” Por su parte refirió que la misma sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 estableció que las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad y todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.
En similares términos, señaló que, conforme al criterio expuesto por el Consejo de Estado, para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.” Al analizar el caso concreto, indicó la juez de primera instancia: “De conformidad a la hoja de servicios vista a folio 13, el señor EFRAIN RODRÍGUEZ GALINDO estuvo vinculado al Ejército Nacional desde el 18 de marzo de 1998 como soldado regular hasta el 25 de septiembre de 1999; inició como soldado voluntario el 26 de septiembre de 1999 hasta el 05 de abril de 2000 y a partir de 01 de abril de 2001, continuó como soldado profesional hasta el 01 de enero de 2013, con un total de tiempo prestado de 13 años, 5 meses y 28 días.
Con base en lo anterior, el Ministerio de Defensa Nacional mediante Resolución No. 0286 del 28 de enero de 2013, reconoció al señor EFRAIN RODRÍGUEZ GALINDO asignación de retiro a partir del 30 de septiembre de 2012 al observar en la hoja de servicios que su tiempo era de 13 años, 5 meses y 28 días, tal y como se señala en el acto administrativo (folios 9-12).
Así las cosas, no cabe duda que al caso concreto le es aplicable el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, en lo que hace referencia a la prima de antigüedad que también contempla por ese concepto el reconocimiento del 38.5% a partir del año once (11) de servicio. De esta manera, se constata que con la Resolución No. 0286 del 28 de enero de 2013, el Ministerio de Defensa Nacional, reconoció y pagó una pensión mensual de invalidez en cuantía del 85% de las siguientes partidas: “Que en consecuencia al señor Soldado Profesional del Ejército Nacional RODRÍGUEZ GALINDO EFRAIN, le corresponde por trece (13) años, cinco (05) meses y veintiocho (28) días de servicio activo una prima de antigüedad 38.5%, sobre la prima de antigüedad devengada en servicio activo 58.50%.
Que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, el mencionado Soldado adquirió el derecho al reconocimiento y pago de pensión mensual de invalidez, la cual se reajustará conforme lo prevea la ley, en cuantía equivalente al 85% de las siguientes partidas: Sueldo Mensual: $793.380.00 Prima Antigüedad: $178.689.00 Total: $972.069.00” Para realizar la liquidación, tuvo en cuenta la juez de primera instancia que el salario devengado en actividad por el actor equivalía a $793.380, monto al que se le estableció el 85% que corresponde a la pensión de invalidez; y el 38.5% que equivale a la prima de antigüedad, obteniendo la siguiente liquidación: Vista la diferencia que perjudica al demandante, decidió la sentencia en cita, declarar la nulidad parcial del Oficio No. OFI17 86067 MDNSGDAAGPSAP del 06 de octubre de 2017, por falsa motivación, ordenando a título de restablecimiento del derecho a la entidad demandada, reliquidar la pensión del libelista sobre el 85% del salario básico devengado en actividad, sumado al 38,5% de la prima de antigüedad del 100% salario básico mensual devengado en actividad, de conformidad con los articulo 16 y 18 del Decreto 4433 de 2004.
Finalmente, frente a la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, reiteró que no es viable acceder a la misma de acuerdo con la regla de unificación 1, 1.1 y 1.2 de la sentencia del 25 de abril de 2019, en la medida a que la misma no está enlistada en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, ni se efectuaron los aportes correspondientes.
Además, el mencionado decreto sólo lo dispone para los oficiales y suboficiales, en el entendido de que el Consejo de Estado advirtió que ello no implica discriminación alguna que afecte el derecho a la igualdad de los soldados profesionales, en razón a que la diferenciación acude a un criterio objetivo de jerarquía en las fuerzas militares y a las funciones a cada uno asignadas.
Igualmente siguiendo esas mismas consideraciones negó la inclusión de la partida correspondiente al subsidio familiar de acuerdo con la reglas de unificación 1, 1.1, 1.2 y 3 de la sentencia del 25 de abril de 2019, teniendo en cuenta que además de lo anterior, de conformidad con el principio de progresividad y de libertad de configuración legislativa, tampoco no se vulnera el derecho a la igualdad de aquellas personas que hayan causado su derecho pensional con anterioridad al 24 de junio de 2014, como es el caso del demandante, frente a aquellos que lo causaren con posterioridad a esa fecha, quienes si tienen derecho a la inclusión de dicha partida.
V. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada a través de su apoderada judicial interpuso recurso de apelación en el que luego de hacer referencia a las normas que regulan la situación salarial y prestacional del demandante, indicó que el acto administrativo enjuiciado debe mantener incólume su presunción de legalidad, pues la liquidación de la pensión de invalidez del actor se realizó de acuerdo a lo plasmado en el artículo 13.2.2 del Decreto 1794 de 2000, teniendo en cuenta como porcentaje de prima de antigüedad el contenido en el artículo 18 ibidem.
De tal suerte que el Ministerio de Defensa liquidó correctamente la pensión al señor EFRAIN RODRÍGUEZ GALINDO, incluyendo la prima de antigüedad equivalente al 38.5 % sobre el valor del mismo devengado en actividad. Ahora bien, el subsidio familiar no hace parte de las partidas computables para el reconocimiento pensional de soldados profesionales teniendo en cuenta que el decreto 4433 de 2004 no la contempla.
Solicitó finalmente analizar la prescripción de los derechos VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia del 30 de junio de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. VI. CONSIDERACIONES 1. Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos. 2.
Problema jurídico Dado que, respecto de las pretensiones de la demanda el único reconocimiento realizado por la juez de primera instancia fue la reliquidación de la pensión de invalidez del demandante sobre el 85% del salario básico devengado en actividad, sumando al 38,5% de la prima de antigüedad de conformidad con los articulo 16 y 18 del Decreto 4433 de 2004, corresponde a la Sala determinar si debe confirmar dicha orden, o por el contrario revocarla porque según afirma la entidad demandada, la liquidación de la mesada estuvo conforme a los parámetros legales establecidos en el citado decreto. 2.
De la postura actual de la Sala en cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro de los soldados voluntarios En casos como el estudiado dentro de este proceso, esta sala de decisión ha aplicado lo establecido en sentencia de unificación del Consejo de Estado, de 25 de agosto de 2016, Consejera Ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, según la cual: “Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,9 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.
Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,10 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,11 es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.” Y en lo que toca a las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, esta Sala de decisión ha señalado que conforme a la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, las partidas computables para liquidar la asignación de retiro el personal de las Fuerzas Militares y de manera específica para los Soldados Profesionales son el salario mensual adicionado en el porcentaje de la prima de antigüedad.12 En tal sentido, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 dentro del proceso con Rad.
Interna No. 1701-2016, C.P. Dr. William Hernández Gómez, unificó jurisprudencia en el sentido de precisar las siguientes reglas sobre la asignación de retiro de los soldados profesionales que, en materia de los aspectos aquí debatidos, decidió: Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.
(…) A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador.
Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.
(…) Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción. (…) Con la inclusión únicamente de las partidas computables de que trata el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, asignación básica mensual incrementada en un 60% y prima de antigüedad.
El 70% de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 se aplicará exclusivamente sobre el salario mínimo mensual legal vigente del respectivo año incrementado en un 60%. La operación matemática que deberá realizar CREMIL para obtener la asignación de retiro del demandante es la siguiente: [Asignación básica mensual incrementada en un 60% x 70% (porcentaje que trae el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004)]+38.5% (prima de antigüedad) = Asignación de retiro.
(…) Conforme a dicha sentencia de unificación, tal y como lo adujo la juez de primera instancia, se encuentra acreditado en el expediente que la asignación básica del señor EFRAIN GONZÁLEZ GALINDO equivalía a $793.380, por lo que el monto de la pensión de invalidez (85%) equivale a $674.373, a lo que debe sumarse el 38.5% de la prima de actividad que se halla sobre el 100% de la asignación básica, correspondiendo a $305.451, para un total de $979.824.
No obstante, la entidad demandada reconoció la pensión de invalidez en la suma de $ 826.259, evidenciando que la liquidación fue errónea en tanto el 38.5% de la prima de actividad lo halló del 58.5% devengado en actividad por concepto de dicha prima. En consecuencia, le asistió razón a la juez de primera instancia en ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez del demandante, aplicando la fórmula: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 3.
De la excepción de prescripción En providencia del 10 de octubre de 2019 el Consejo de Estado dentro del radicado interno 1701-2016, resolvió solicitud de aclaración de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 en lo que toca al fenómeno de la prescripción, estableciendo: Primero: Aclarar la regla contenida en el numeral 8.° del ordinal 1. ° de la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 proferida el día 25 de abril de 2019 por esta Sección, en el sentido de indicar que la regla sobre prescripción que debe aplicarse para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.
Para llegar a dicha determinación estableció: “A fin de decidir la aclaración solicitada, es necesario precisar en primer término si la expresión «las reglas de la prescripción» contenida en el numeral 8 del ordinal primero de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, es un concepto que ofrece verdadero motivo de duda. Para el efecto, es importante anotar que, por una parte, de acuerdo con el contenido en el aludido artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 el término de prescripción de las mesadas de las prestaciones de los miembros de la Fuerza Pública es de tres años, y por otra, también es cierto que la jurisprudencia ha venido inaplicando dicha disposición, tal y como lo hizo la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, citada en la providencia cuya aclaración se pide, en la cual, en relación con el derecho del reajuste salarial de los soldados voluntarios incorporados como profesionales, se fijó, entre otras, la siguiente regla: «Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.» (se resalta) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la expresión aludida «las reglas de la prescripción» hace referencia a la regla vigente en la materia, que para la fecha en que fue proferida la providencia de unificación, se orientaba por la inaplicación del término previsto por el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, en materia de asignación mensual aplicable a los soldados profesionales que ya había sido definida por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
A pesar de ello, en la actualidad el término trienal de prescripción contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, fue objeto de pronunciamiento de esta Sección, en la sentencia del diez (10) de octubre de 201913, providencia en la que se señaló que dicha disposición debe mantener su presunción de legalidad, para lo cual se analizó que la norma en comento fue expedida acorde con la competencia del Gobierno Nacional para reglamentar la Ley marco 923 de 2004 y por ende no había razón para inaplicar tal término. De lo expuesto, se considera procedente aclarar la sentencia de unificación para precisar que la regla de prescripción aplicable es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, de conformidad con lo previsto por la sentencia del 3 de octubre de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del radicado: 110010325000201200582 00(2171-2012) acumulado 110010325000201500544 00(1501-2015).
En conclusión, se considera procedente aclarar la sentencia proferida el día 25 de abril de 2019, en el sentido de indicar que la regla de prescripción aplicable a la asignación de retiro de los soldados profesionales es la trienal, contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.” Dado lo anterior, la Sala modificará la sentencia de primera instancia que aplicó la prescripción cuatrienal, para en su lugar dar aplicación a la trienal, conforme a la jurisprudencia referida anteriormente.
Para tales efectos, tendrá en cuenta las siguientes pruebas: La pensión de invalidez del demandante fue reconocida mediante Resolución No 286 del 28 de enero de 2013. El 22 de septiembre de 2017 pidió el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la partida de prima de antigüedad como partida computable. En consecuencia, dado que la petición de reliquidación de la asignación de retiro fue presentada el 22 de septiembre de 2017, debe declararse la prescripción del derecho con anterioridad al 22 de septiembre de 2014, razón por la cual, se modificará en este sentido el numeral primero de la sentencia del 17 de marzo de 2021, y en su lugar se declarará la prescripción conforme a lo expuesto. 4.
De la decisión en esta instancia La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, salvo el numeral primero que se revoca para en su lugar declarar la prosperidad de la excepción de prescripción conforme a lo expuesto anteriormente. De otra parte, se modificarán los numerales tercero y cuarto por los efectos fiscales que variarán conforme a la declaratoria de la prescripción. Y, por último, el numeral tercero también se modificará a fin de dar claridad al texto de la orden, pues el mismo ordenó reliquidar la prima de antigüedad del demandante de conformidad con los artículos 16 y 18 del Decreto 4433 de 2004.
Sin embargo, la prestación a reliquidar no es la prima de antigüedad, sino la pensión mensual de invalidez del demandante conforme a los parámetros expuestos por la juez de primera instancia, y confirmados por esta Corporación. VII. COSTAS PROCESALES El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho.
Ha dicho la doctrina lo siguiente: “LAS AGENCIAS EN DERECHO Y LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS. Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.
Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe él orientarse por los criterios contenidos en el numeral 3° del artículo 393 que le imponen el deber de guiarse por “las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere” ”11 Resaltado fuera de texto.
A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente: "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público (…)" Resaltado fuera de texto No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso: "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.
Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.” Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Más recientemente, en sentencia proferida por la misma Sección Subsección "A", con ponencia del Consejero Doctor Gabriel Valbuena Hernández el 29 de agosto de 2019, en el proceso Radicado No. 15001-23-33-000-2014-191-01 (2002-2015), actora María Ofelia Leguizamo Carranza, se acudió al régimen objetivo sin atención al criterio de temeridad.
Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho, más cuando se trata como en este caso de un ex servidor que ha considerado por una u otra razón vulnerado un derecho.
En ese sentido no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 17 de marzo de 2021 proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, salvo el numeral primero que se revoca, y los numerales tercero y cuarto que se modifican, así: “PRIMERO: Declarar la prosperidad de la excepción de PRESCRIPCIÓN TRIENAL de las diferencias generadas con anterioridad al 22 de septiembre de 2014”
TERCERO. -CONDENAR a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL, a título de restablecimiento del derecho, a reliquidar la pensión de invalidez del señor EFRAIN RODRÍGUEZ GALINDO, identificado con C.C. No. 71.192.216 de Puerto Berrio, con la inclusión de la prima de antigüedad que será liquidada de conformidad con los artículos 16 y 18 del Decreto 4433 de 2004, es decir, a la asignación básica deberá sacar el 85% y al guarismo que arroje deberá adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad determinado sobre el 100% de la asignación básica.
Lo anterior con efectos fiscales a partir del 22 de septiembre de 2014.
CUARTO. -CONDENAR a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL, a título de restablecimiento del derecho, a pagar al señor EFRAIN RODRÍGUEZ GALINDO, identificado con C.C. No. 71.192.216 de Puerto Berrio, las mesadas a que tenga derecho por el reajuste de la pensión de invalidez, a partir del 22 de septiembre de 2014, cifras que serán indexadas mes a mes con fundamento en lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicando para ello la fórmula en matemática financiera acogida por el Consejo de Estado y referida en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas TERCERO: Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado