PRUEBA TESTIMONIAL - No es la conducente para acreditar la ejecución de un contrato, ni las gestiones realizadas para velar por su cumplimiento Ahora, en el sub judice, se encuentra que el apoderado judicial de las sociedades PAYC S.A.S., INGETEC S.A.S e INGETEC G&S S.A.S, que integran el CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS, interpusieron recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto de 13 de junio de 2022, el cual fue notificado en estado de 14 de junio de 2022 e interpuesto el recurso mediante correo enviado el día 17 de junio de 2022, esto es, dentro de los tres (3) días previstos por el artículo 318 del C.G.P., por lo que pasa el Despacho a resolver lo que corresponda respecto del recurso de reposición, en los siguientes términos: Como se indicó en líneas precedentes, el recurrente solicita que se reponga parcialmente el auto de 13 de junio de 2022 que negó el decreto de la prueba testimonial solicitada, pues considera que son importantes las declaraciones de los señores Rafael Ricardo Cabrera Delgado y Nelson Jairo Lesmes Acosta, por ser “quienes vivieron de primera mano la ejecución del Acta de Servicio No. 406014 suscrita entre el CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS y el PA-FFIE en desarrollo del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-53-2016, se refieren a cómo la UNIÓN TEMPORAL MEN 2016, y luego el CONSORCIO BOYACÁ G 19, incumplieron con sus obligaciones como contratistas de obra, por una parte, y a cómo el CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS advirtió oportunamente al PA-FFIE sobre tal situación y conminó al contratista de obra para que adecuara su conducta a las exigencias del contrato.”.
Al efecto, sea lo primero advertir que si bien el artículo 165 del C.G.P. establece el testimonio de tercero, como un medio de prueba, y que la finalidad de esta prueba es llevar al juez a la certeza o conocimiento de los hechos que se relatan en la demanda o en su contestación y su objetivo es soportar las pretensiones o las razones de la defensa, el Consejo de Estado ha precisado que pese a la utilidad de los testimonios su decreto y práctica no es automática, toda vez que, que previo a tomar cualquier decisión respecto a las pruebas, el juez deberá analizar si aquel es conducente, pertinente y útil.
Lo anterior, porque según el tenor del artículo 168 del Código General del Proceso se deben rechazar aquellos medios de convicción que no satisfagan las citadas características. En lo que respecta a la conducencia, esta hace referencia a que la prueba sea de aquellos medios permitidos por el legislador para probar un hecho. Por su parte, la pertinencia, tiene que ver con que dicha prueba no solo sea permitida por la Ley, como ya se anotó, si no que la misma tenga una relación directa con lo que es objeto de debate.
A juicio del Despacho, la prueba testimonial no es la conducente para acreditar la ejecución de un contrato, ni las gestiones realizadas para velar por su cumplimiento, en tanto que dentro del curso de los mismos se deben presentar informes, requerimientos, solicitudes y demás actuaciones escritas que son las que a la postre acreditan las circunstancias acaecidas en el curso de la ejecución del contrato.
Por consiguiente, si la intención del recurrente es acreditar su correcta ejecución del Acta de Servicio No. 406014 suscrita entre el CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS y el PA-FFIE en desarrollo del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-53-2016, serán los documentos suscritos durante la ejecución contractual los que acreditarán tales circunstancias, documentos que fueron allegados al proceso y decretados en el auto recurrido, por ser los conducentes, razón por la que no se repondrá el auto recurrido.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN NO. 4 MAGISTRADO PONENTE: FELIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS Tunja, MEDIO DE CONTROL: POPULAR DEMANDANTE: PERSONERIA MUNICIPAL DE CHITARAQUE DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA-FFIE, DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, MUNICIPIO DE CHITARAQUE.
RADICACION: 150012333000 2022- 00142- 00 I. ASUNTO En virtud del informe secretarial que antecede, procede el Despacho a resolver el recurso de reposición interpuesto por el apoderado judicial de las sociedades PAYC S.A.S., INGETEC S.A.S e INGETEC G&S S.A.S, que integran el CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS, contra el auto de 13 de junio de 2022, en el que se negó la prueba testimonial solicitada.
II.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado judicial de PAYC S.A.S., INGETEC S.A.S e INGETEC G&S S.A.S, las cuales integran el CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS, solicita que se reponga el auto de 13 de junio de 2022 en el que se negó el decreto de la prueba testimonial que solicitó en la contestación de la demanda, por considerarse “inconducente, en tanto que el medio probatorio adecuado para probar lo mencionado es la prueba documental allegada con la demanda y las contestaciones de la demanda”.
Al respecto señaló que en el presente caso son importantes la declaraciones de los señores Rafael Ricardo Cabrera Delgado y Nelson Jairo Lesmes Acosta, por ser “quienes vivieron de primera mano la ejecución del Acta de Servicio No. 406014 suscrita entre el CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS y el PA-FFIE en desarrollo del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-53-2016, se refieren a cómo la UNIÓN TEMPORAL MEN 2016, y luego el CONSORCIO BOYACÁ G 19, incumplieron con sus obligaciones como contratistas de obra, por una parte, y a cómo el CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS advirtió oportunamente al PA-FFIE sobre tal situación y conminó al contratista de obra para que adecuara su conducta a las exigencias del contrato.” Aseguró que los anteriores hechos ni están probados en el proceso, ni están exentos de prueba, por lo que considera que no hay base para calificar las citadas declaraciones de terceros como “manifiestamente superfluas o inútiles”, además, afirma que al solicitar el decreto de tales declaraciones de terceros se dio cumplimiento a los requisitos formales exigidos en el artículo 212 de Código General del Proceso, por lo que solicita que se reponga parcialmente el auto de 13 de junio de 2022, y en su lugar, decrete la práctica de las declaraciones de Rafael Ricardo Cabrera Delgado y Nelson Jairo Lesmes Acosta.
Subsidiariamente, solicitó que se conceda el recurso de apelación, en los términos de los artículos 321, 322 y siguientes del Código General del Proceso, y 243 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2.1. TRASLADO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN. El personero municipal de Chitaraque solicita que se confirme el auto recurrido, pues considera que lo que tenga que manifestar el Director de interventoría empleado de PAYC S.A.S. o el director general de interventoría empleado de INGETEC S.A., en su calidad de miembros/empleados de la persona jurídica CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS – Contratista de Interventoría, sobre la UNIÓN TEMPORAL MEN 2016 y/o el CONSORCIO BOYACÁ G 19 en relación con “la ejecución y el desarrollo de la Fase II, la Fase complementaria para la culminación de la Fase II y la Fase paralela a la Fase complementaria para la culminación de la Fase II del Acuerdo de Obra No. 406014, son actuaciones contractuales de interventoría que deben CONSTAR POR ESCRITO, y no son susceptibles de demostrar por medio de testimonios.
III. CONSIDERACIONES Los mecanismos impugnativos han sido concebidos como instrumentos o medios reconocidos por el sistema jurídico, a través de los cuales, los sujetos procesales que intervienen dentro de una contienda procesal pueden mostrar su inconformidad frente a la aplicación o interpretación de una norma realizada por un funcionario investido de jurisdicción y plasmada en una providencia (auto, sentencia).
Así, a través del ejercicio de los recursos puede el litigante enrostrar al pronunciamiento judicial, las eventuales imprecisiones y yerros, contenidos dentro de un proveído y conseguir que los mismos sean enmendados ya sea por el mismo funcionario que la profirió (reposición) o por su inmediato superior funcional (apelación). Al respecto, debe señalar este Despacho que, en materia de recursos en las acciones populares, el legislador dejó establecido en la Ley 472 de 1998, de una parte, en su artículo 32, que contra los autos dictados durante el trámite de la Acción Popular procede el recurso de reposición. Así lo dispuso la norma citada: “ARTICULO
36. RECURSO DE REPOSICION. Contra los autos dictados durante el trámite de la Acción Popular procede el recurso de reposición, el cual será interpuesto en los términos del Código de Procedimiento Civil.” Por otra parte, la Ley 472, en su artículo 37, reservó el recurso de apelación para las sentencias proferidas dentro de las acciones populares que regula.
Al efecto, el citado artículo dispone: “ARTICULO
37. RECURSO DE APELACION. El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la Secretaría del Tribunal competente.”(resaltado fuera de texto).
Lo expuesto lleva a la Sala a concluir que contra los autos proferidos en el trámite de acciones populares procede únicamente el recurso de reposición, en tanto que contra las sentencias proferidas en dichas actuaciones sí procede el recurso de apelación. La conclusión que se deja sentada por esta Sala de Decisión, tiene además soporte en la en la sentencia de constitucionalidad C-377 de 2002, de la Corte Constitucional, en que esa corporación estudio la constitucionalidad del artículo 36 de la Ley 472 de 1998, ocasión en que determinó la constitucionalidad de esta norma.
Dijo sobre el tema: “El artículo 36 de la Ley 472 de 1998, que se demanda, dispone que contra los autos dictados durante el trámite de la acción popular procede el recurso de reposición, el cual será interpuesto en los términos del Código de Procedimiento Civil. En criterio del demandante la norma impugnada infringe el Ordenamiento Fundamental, puesto que al impedir la interposición del recurso de apelación, especialmente respecto del auto que rechaza la demanda, desconoce el derecho de defensa, el principio de la doble instancia y el acceso a la administración de justicia (CP arts. 29, 31 y 229) así como la efectividad de los derechos e intereses colectivos amparados con el ejercicio de las acciones populares.
Para resolver los cargos planteados por el actor y con el fin de establecer si la facultad de configuración legislativa en este caso se ejerció de acuerdo a las disposiciones constitucionales y sin violar los derechos y garantías fundamentales, considera la Corte pertinente referirse en primer término a los antecedentes legislativos de la norma acusada.
El iter legislativo pone de presente que la propuesta legislativa inicialmente se orientó hacia la consagración del recurso de reposición contra todos los autos que dicte el juez o magistrado, previendo la posibilidad de interponer el de apelación contra las providencias que señala el Código de Procedimiento Civil y además contra el auto que decreta medidas previas, el que niegue la práctica de alguna prueba y contra la sentencia de primera instancia.[10] En estos términos la iniciativa se conservó durante el primer y segundo debate en la Cámara de Representantes.[11] En el Senado de la República se dio un giro fundamental, pues para agilizar el proceso se propuso que las providencias que se dicten en el trámite de la acción popular, con excepción de la sentencia, carecerían de recurso alguno, salvo que se trate del auto que deniegue la práctica de pruebas contra el cual se establecía el recurso de reposición. El recurso de apelación se reservaba para la sentencia de primera instancia. Posteriormente, en la ponencia para segundo debate en el Senado se decidió acoger las recomendaciones "en orden a garantizar el derecho de defensa y permitir el recurso de reposición contra todos los autos de trámite que se dicten el proceso"[13] y así fue como finalmente el texto del artículo 36 de la Ley 472 de 1998 estableció el recurso de reposición contra los autos dictados durante el trámite de las acciones populares.
Hecha esta precisión, para la Corte es claro que la medida contenida en la norma bajo revisión no se opone a la Carta Política pues consulta la naturaleza expedita de las acciones populares, en la medida en que al imprimirle celeridad a su trámite judicial propende por la efectividad de los derechos e intereses colectivos amparados por dichas acciones, que según se analizó se caracterizan por demandar del Estado una labor anticipada de protección. Debe recordarse que en el contexto de la Ley 472 de 1998, la celeridad del procedimiento está dada fundamentalmente por el establecimiento de un término breve para proferir la decisión respectiva (art. 34), para lo cual el juez debe impulsar oficiosamente la actuación so pena de ser sancionado disciplinariamente, y sin que ello pueda comportar el desconocimiento de las reglas fundamentales del proceso pues en las acciones populares el juez tiene la obligación de velar "por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes" (art. 5°).
En criterio de esta Corporación la determinación que se analiza tampoco implica sacrificio alguno del derecho de defensa y del derecho de acceder a la administración de justicia (CP arts. 29 y 229), puesto que con la consagración del recurso de reposición el accionante puede ejercer libremente su derecho de controvertir las decisiones adoptadas por el juez durante el trámite de las acciones populares a fin de que éste funcionario revise la validez de su propia determinación revocándola o reformándola.
Igualmente, y como bien lo aprecia el Procurador General en su concepto, la norma demandada no desconoce los artículos 88 y 89 de la Carta, pues del mandato de estas disposiciones no se desprende que el Constituyente le haya impuesto al legislador la obligación de consagrar el recurso de apelación contra los autos dictados durante el trámite de la acción popular.
Por el contrario, la libertad de configuración en esta materia se desprende de estas normas superiores cuando en ellas se dispone expresamente que la ley regulará las acciones populares y establecerá los recursos y procedimientos necesarios para su efectividad. En suma, entendida la norma en el sentido de que se aplica a todos los autos dictados durante el trámite de las acciones populares, no se desconoce la Carta Política pues el legislador en ejercicio de su libertad de configuración puede señalar en qué casos es o no es procedente el recurso de apelación, decisión que, según se advirtió, no conculca el principio de la doble instancia, ni los derechos de defensa, de acceso a la justicia y además la igualdad, porque con tal determinación se persigue una finalidad constitucionalmente admisible como es la de obtener la pronta y efectiva protección de los derechos e intereses colectivos amparados con la acciones populares, imprimiéndole celeridad al proceso judicial correspondiente.” Ahora, en el sub judice, se encuentra que el apoderado judicial de las sociedades PAYC S.A.S., INGETEC S.A.S e INGETEC G&S S.A.S, que integran el CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS, interpusieron recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto de 13 de junio de 2022, el cual fue notificado en estado de 14 de junio de 2022 e interpuesto el recurso mediante correo enviado el día 17 de junio de 2022, esto es, dentro de los tres (3) días previstos por el artículo 318 del C.G.P., por lo que pasa el Despacho a resolver lo que corresponda respecto del recurso de reposición, en los siguientes términos: Como se indicó en líneas precedentes, el recurrente solicita que se reponga parcialmente el auto de 13 de junio de 2022 que negó el decreto de la prueba testimonial solicitada, pues considera que son importantes las declaraciones de los señores Rafael Ricardo Cabrera Delgado y Nelson Jairo Lesmes Acosta, por ser “quienes vivieron de primera mano la ejecución del Acta de Servicio No. 406014 suscrita entre el CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS y el PA-FFIE en desarrollo del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-53-2016, se refieren a cómo la UNIÓN TEMPORAL MEN 2016, y luego el CONSORCIO BOYACÁ G 19, incumplieron con sus obligaciones como contratistas de obra, por una parte, y a cómo el CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS advirtió oportunamente al PA-FFIE sobre tal situación y conminó al contratista de obra para que adecuara su conducta a las exigencias del contrato.” Al efecto, sea lo primero advertir que si bien el artículo 165 del C.G.P. establece el testimonio de tercero, como un medio de prueba, y que la finalidad de esta prueba es llevar al juez a la certeza o conocimiento de los hechos que se relatan en la demanda o en su contestación y su objetivo es soportar las pretensiones o las razones de la defensa, el Consejo de Estado ha precisado que pese a la utilidad de los testimonios su decreto y práctica no es automática, toda vez que, que previo a tomar cualquier decisión respecto a las pruebas, el juez deberá analizar si aquel es conducente, pertinente y útil.
Lo anterior, porque según el tenor del artículo 168 del Código General del Proceso se deben rechazar aquellos medios de convicción que no satisfagan las citadas características1. En lo que respecta a la conducencia, esta hace referencia a que la prueba sea de aquellos medios permitidos por el legislador para probar un hecho. Por su parte, la pertinencia, tiene que ver con que dicha prueba no solo sea permitida por la Ley, como ya se anotó, si no que la misma tenga una relación directa con lo que es objeto de debate2.
A juicio del Despacho, la prueba testimonial no es la conducente para acreditar la ejecución de un contrato, ni las gestiones realizadas para velar por su cumplimiento, en tanto que dentro del curso de los mismos se deben presentar informes, requerimientos, solicitudes y demás actuaciones escritas que son las que a la postre acreditan las circunstancias acaecidas en el curso de la ejecución del contrato.
Por consiguiente, si la intención del recurrente es acreditar su correcta ejecución del Acta de Servicio No. 406014 suscrita entre el CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS y el PA-FFIE en desarrollo del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-53-2016, serán los documentos suscritos durante la ejecución contractual los que acreditarán tales circunstancias, documentos que fueron allegados al proceso y decretados en el auto recurrido, por ser los conducentes, razón por la que no se repondrá el auto recurrido.
En mérito de lo expuesto, se RESUELVE:
PRIMERO: NO REPONER el auto de 13 de junio de 2022, a través del cual se decretaron pruebas en el presente proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: RECHAZAR por improcedente el recurso de apelación, de acuerdo con las razones antes expuestas.
TERCERO: En firme esta providencia, ingrésese el proceso al Despacho para proveer lo pertinente.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado