15001333300220150019202 · Administrative Court of Boyacá

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caducidad. Así las cosas, es dable advertir conforme lo estableció el juez de primera instancia que el Oficio 1.2.5-38 2014PQR1878 y 2014PQR45026 del 8 de enero de 2015 expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá no constituye un acto de ejecución susceptible de control de legalidad, porque en efecto, no concluyó trámite administrativo alguno, fue un acto de ejecución expedido por la entidad demandada en cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas, es decir no asumió ninguna decisión definitiva, solo informó a la demandante acerca de las razones ya plasmadas en la Resolución No. No. 005514 del 10 de septiembre de 2014.

Vale recordar que a fin de contabilizar el término de caducidad de cuatro (4) meses de que trata el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos señalados en el literal d) numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, ello se realiza “a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo”.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Configuración de la caducidad sin desconocer el principio que prohíbe ir en contra de sus propios actos en atención a que lo que dispuso la Sala de Decisión en providencia anterior se hizo desatendiendo una prueba, la cual incidió en el cambio de postura/ PRINCIPIO QUE PROHIBE IR EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS – No desconocimiento en atención a que lo que dispuso la Sala de Decisión en providencia anterior se hizo desatendiendo una prueba, la cual incidió en el cambio de postura /CADUCIDAD - Es una institución de orden público lo que explica su carácter irrenunciable y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia. Contrario a lo señalado por este Tribunal en auto del 12 de octubre de 2016, se tiene que en el presente caso sí se configuró el término de caducidad del medio de control interpuesto, en atención a que el conteo debe calcularse a partir del 7 de octubre de 2014, día siguiente a cuando fue notificada la Resolución No. 005514 del 10 de septiembre de 2014, es decir, el término de cuatro (4) meses para interponer la demanda vencía el 8 de febrero de 2015.

En el presente caso se advierte solicitud de conciliación extrajudicial de fecha 30 de abril de 2015, cuando ya habían trascurrido más de los cuatro (4) meses de que trata el literal d) numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, y además la demanda fue presentada el 5 de junio de 2015, esto es por fuera del término. La decisión que adopta ahora este Tribunal no desconoce de ninguna manera el principio que prohíbe ir en contra de los propios actos, esto en atención a que lo que dispuso en aquel entonces la Sala de Decisión se hizo desatendiendo una prueba, la cual incide sin lugar a dudas en el cambio de postura, pues se trata de la constancia de la Secretaría de Educación de Boyacá que acredita que la Resolución No. 005514 del 10 de septiembre de 2014 fue notificada a la demandante el 6 de octubre de 2014, dato importante y de gran relevancia para contabilizar el término de caducidad de que trata el literal d) numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

Es decir, la providencia del 12 de octubre de 2016, incurrió en un defecto fáctico porque no tuvo en cuenta la constancia de notificación de la Resolución No. 005514 del 10 de septiembre de 2014, la cual reposaba en el expediente desde cuando fue radicada la demanda, prueba determinante para establecer si el medio de control impetrado estaba caduco o no. Y es que, establecer que la notificación de la Resolución No. 005514 del 10 de septiembre de 2014 se encontraba superada con la expedición del Oficio 1.2.5-38-2014PQR1878 y 2014PQR45026 de 08 de enero de 2015, para efectos de contabilizar a partir de esa fecha el término de caducidad, -desatendiendo a todas luces la constancia que se había allegado desde un inicio y que probaba efectivamente que dicho acto administrativo había sido notificado personalmente a la señora Vilma Esperanza Cupa Soler-, deja vislumbrar sin lugar a dudas un vicio que afecta directamente a la entidad demandada.

Finalmente, no sobra recordar que conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA el fallador en la sentencia decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada -como en este caso la de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho-, determinación que obedece a que la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general.

La caducidad, se reitera, es una institución de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia tal como sucedió en el asunto bajo examen. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Sala de Decisión No. 2 Tunja, 27 de julio de 2022 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia proferida el 22 de octubre de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo Transitorio Oral del Circuito Judicial de Duitama, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda VILMA ESPERANZA CUPA SOLER mediante apoderada judicial instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación, a fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución No. 005514 del 10 de septiembre de 2014, mediante la cual terminó el nombramiento en provisionalidad en el cargo de docente que venía desempeñando en la Institución Educativa "Armando Solano" de Paipa, y, Oficio No. 1.2.5-38-2014PQR41878 y 2014PQR45026 del 8 de enero de 2015, por el cual resolvió de fondo la solicitud de terminación unilateral del servicio en nombramiento provisional del cargo de docente de la demandante.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene al Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación: Reintegrarla en el cargo que venía desempeñando en la referida institución educativa, sin solución de continuidad. Pagarle los salarios indexados dejados de recibir durante el tiempo que permanezca separada del cargo, teniendo en cuenta la totalidad de las acreencias laborales dejadas de percibir.

Darle cumplimiento a la sentencia siguiendo lo previsto en los artículos 192, 193 y 195 del CPACA. 2. Fundamentos Narra la demanda que mediante Resolución No. 004271 del 15 de julio de 2014, la Secretaría de Educación de Boyacá nombró a VILMA ESPERANZA CUPA SOLER en el cargo de docente en provisionalidad en el área de Ciencias Naturales de la Institución Educativa "Armando Solano" del municipio de Paipa, a fin de cubrir la incapacidad por enfermedad de la docente titular MARÍA DEL CARMEN CASTILLO OTÁLORA; aquella desempeñó ese cargo desde el 23 de julio hasta el 6 de octubre de 2014.

Anota que a través de Resolución No. 05514 del 10 de septiembre de 2014, la entidad demandada terminó unilateralmente tal nombramiento fundamentándose en que la docente titular del cargo, la señora CASTILLO OTÁLORA, tuvo una pérdida de la capacidad laboral del 96%; la señora CUPA SOLER conoció esta determinación al reclamar su salario en el Banco Agrario, pues ni a ella, ni al rector de la aludida institución educativa le notificaron y/o comunicaron tal acto administrativo, y, por tanto, laboró hasta el 6 de octubre de ese año, fecha en la que le notificaron personalmente aquella resolución. Que, ante esa decisión, presentó petición a la Secretaría de Educación de Boyacá para que resolviera sobre la terminación unilateral del nombramiento provisional y el pago de sus acreencias laborales, dado que solo le habían cancelado el salario hasta el 10 de septiembre de 2014; por medio de oficio 2014PQR41878 del 10 de octubre de ese año esa entidad no dio respuesta de fondo a la solicitud, pues señaló que los motivos para su retiro del servicio se expusieron en la Resolución No. 5514, y que, al elevar otra solicitud en igual sentido, esa entidad en oficio del 6 de noviembre de esa calenda, reiteró dichos argumentos.

Dice, que mediante oficio No. 2014PQR 45026 del 6 de noviembre de 2014 la Secretaría de Educación de Boyacá comunicó a la demandante a través de la página web que podía acceder al desprendible de pago, por cuanto solo le fueron cancelados los diez días del mes de septiembre de ese año y que con el ánimo de cancelar los días laborados efectivamente debía remitir la certificación de labores expedidas por el rector de la institución educativa en la que elaboró. Indica que presentó acción de tutela contra esa Secretaría por la transgresión de sus derechos fundamentales de petición, debido proceso y trabajo y que en fallo del 30 de diciembre de 2014 el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja tuteló solo los derechos fundamentales de petición y debido proceso, y, en consecuencia, ordenó a esa entidad notificarle, si no lo hubiera hecho, la Resolución No. 005514, y emitir respuesta de fondo a las peticiones elevadas los días 10 de octubre y el 6 de noviembre de 2014.

Anota que a través de oficio No. 1.2-38-2014PQR41878 y 2014PQR45026 del 8 de enero de 2015, la Secretaría de Educación de Boyacá respondió de fondo la solicitud sobre la decisión unilateral de terminación del nombramiento provisional y señaló que su vinculación provisional en vacancia temporal obedeció a la incapacidad por enfermedad de la docente MARÍA DEL CARMEN CASTILLO OTÁLORA, a quien posteriormente se le dictaminó pérdida de la capacidad laboral del 96% lo que dio lugar a una invalidez permanente, y en esa medida las razones del nombramiento desaparecieron, y, como consecuencia, este debía terminar, y que la demandante a través de la página web podía acceder al desprendible de pago y el trámite a seguir para el pago de días laborados y certificación de labores.

Y añade que tales oficios fueron enviados por correo a la residencia de la actora. Como normas violadas invocó: Constitución Política: artículos 2, 6, 13, 53 y 125; artículos 10 del C.C.; Ley 57 de 1987 y los Decretos 1919 de 2004, 1227 de 2005 y 1937 de 2007. Dentro del concepto de violación planteó como causales de nulidad los de violación de la ley, y falsa motivación. Al respecto, arguyó que los nombramientos en provisionalidad buscan garantizar el servicio mientras se realizan los procedimientos ordinarios para cubrir de manera definitiva vacantes en cargos de carrera, y que la desvinculación de ese tipo de nombramiento debe motivarse a efectos de garantizarse su derecho fundamental al debido proceso, como la arbitrariedad de la administración. Dijo que el nombramiento de la actora mediante Resolución No. 004271 del 15 de julio de 2014 se hizo por necesidad del servicio, que la Resolución No. 005514 del 10 de septiembre de 2014, que desvinculó a la actora, no indicó los motivos por los cuales terminó dicho nombramiento, que la permanencia en el cargo no estaba condicionada a que la titular del cargo se retirara y si ella así lo hizo quedaba la vacante definitiva en la cual la actora tenía derecho, en virtud del principio de igualdad, a permanecer mientras se realizaban los procedimientos legales para cubrir la vacante en aplicación a los principios de celeridad y eficiencia. Sumado a lo anterior, esa resolución no fue motivada y las razones se explicaron a través de los oficios acusados, y aunque ese acto administrativo se expidió el 10 de septiembre de 2014, lo cierto es que no fue notificado en debida forma a la accionante y su labor terminó hasta el 6 de octubre de 2014.

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue presentada el 5 de junio de 2015 ante la Oficina de Apoyo Judicial de Tunja correspondiéndole por reparto al Juzgado Tercero Administrativo Mixto de Descongestión del Circuito de Duitama (f. 43); despacho que, en auto del 6 de agosto la inadmitió por no haberse individualizado los actos a demandar (f. 45); en providencia del 24 de septiembre de 2015, rechazó la demanda por caducidad del medio de control al considerar que si el acto definitivo fue la Resolución No. 05514 del 10 de septiembre de 2014, la cual fue notificada personalmente ese mismo día, a la fecha de la demanda ya había operado esa sanción procesal (f. 64).

Luego el proceso fue remitido al Juzgado Primero Administrativo Oral de Duitama (f. 82); la decisión que rechazó la demanda fue revocada por este Tribunal en auto del 12 de octubre de 2016 (fl. 87-90). El a-quo obedeció y cumplió esa determinación y admitió la demanda (fl. 95 vto.) y en proveído del 26 de abril siguiente se admitió su reforma (fl. 114).

En providencia del 8 de junio de 2017, se fijó fecha para audiencia inicial el 14 de septiembre siguiente (fl. 117) llevándose a cabo en esa data y se fijó fecha para audiencia de pruebas (fl. 119-120 vto.). Una vez esta se llevó a cabo el 23 de octubre de ese año, se ordenó a las partes rendir alegatos de conclusión (fl. 156). A través de auto del 14 de marzo de 2018, el titular del despacho se declaró impedido y ordenó remitir al Juzgado Primero Homólogo de esa ciudad (fl. 165-166), el cual, en auto del 17 de mayo siguiente, lo declaró fundado y ordenó devolver el proceso al juzgado de origen (fl. 178).

El Departamento de Boyacá –Secretaría de Educación no contestó la demanda. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (fs. 185-195) El Juzgado Tercero Administrativo Transitorio Oral del Circuito Judicial de Duitama mediante sentencia del 22 de octubre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No 05514 de 10 de septiembre de 2014, mediante la cual el SECRETARIO DE EDUCACIÓN DE BOYACÁ, terminó el nombramiento en provisionalidad de la docente VILMA ESPERANZA CUPA SOLER como docente en el área de Ciencias Naturales, asignada a la INSTITUCIÓN EDUCATIVA ARMANDO SOLANO DEL MUNICIPIO DE PAIPA., conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho, se ordenará al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ- SECRETARIA DE EDUCACION DE BOYACA, a reconocer, liquidar y pagar salarios y demás emolumentos dejados de percibir por la señora VILMA ESPERANZA CUPA SOLER identificada con cédula de ciudadanía No 33.366.464, desde la fecha en que fue retirada del servicio como docente del área de Ciencias Naturales Educación Ambiental de la INSTITUCIÓN EDUCATIVA ARMANDO SOLANO DEL MUNICIPIO DE PAIPA (6 de octubre de 2014) y hasta que se hizo efectivo el traslado de la docente MARTHA ELENA CASTILLO OTÁLORA en carrera administrativa al mismo cargo de esa Institución.

TERCERO. - Condenar al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ- SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE BOYACÁ, a pagar la indexación de las sumas adeudadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011, para lo cual se tendrá en cuenta la fórmula de matemática financieras acogida por el Consejo de Estado: R=Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de ésta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió hacerse el pago.

CUARTO. De la condena se deberán realizar los respectivos descuentos en la proporción correspondiente por concepto de aportes a seguridad social y demás a que haya lugar.

QUINTO. Denegar las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEXTO. Sin condena en costas (…) Sobre este particular, en primer lugar, refirió la normativa atinente a la carrera docente y sus situaciones administrativas, así como, la necesidad de motivar el acto administrativo del retiro del servicio de los servidores nombrados en provisionalidad.

Paso seguido, al abordar el caso concreto asumió como cuestión previa la condición demandable de los actos administrativos censurados, y concluyó que el oficio acusado no estaba llamado a ejercerle control de legalidad, porque no culminó trámite administrativo alguno y fue un acto de ejecución expedido por la entidad demandada en cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas, de manera que no asumió ninguna decisión definitiva y solo informó a la demandante acerca de las razones ya plasmadas en la Resolución No. 005514 del 10 de 2014, que la desvinculó del servicio y también le informó sobre las acreencias salariales pagadas hasta el 10 de septiembre de ese año y los trámites para obtener las sumas adeudadas.

Y que el acto definitivo sería entonces esa Resolución sobre el cual exclusivamente se realizaría dicho control. Dilucidado lo anterior, señaló que la Resolución No. 4271 del 15 de julio de 2014 expedida por la Secretaria de Educación de Boyacá, nombró a la actora como docente en provisionalidad, en cuyo artículo 4°, estableció una condición para su permanencia en el cargo consistente en el reintegro de su titular, lo cual no se hizo efectivo, pues la señora MARIA DEL CARMEN CASTILLO OTÁLORA quien ostentaba tal calidad, no fue reintegrada sino que fue retirada del cargo por invalidez, de suerte que, a juicio del a-quo, no desaparecieron los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron aquel nombramiento para cubrir la vacancia temporal del empleo docente y los motivos que se expusieron en la Resolución No. 05513 del 10 de septiembre de 2014, que retiraron del servicio a la señora CUPA SOLER fueron totalmente diferentes a aquella condición. Por ende, el derecho de la demandante no se extinguió y le correspondía continuar vinculada en el cargo docente en provisionalidad y solo podía retirársele de este por las causales previstas por el legislador, en armonía con las reglas jurisprudenciales relativas a la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivos, la imposición de sanciones disciplinarias, calificación insatisfactoria u otra razón específica que atente contra el servicio que está prestando o debería prestar el funcionario como lo determinó la sentencia SU-917 de 2010.

Agregó que en atención a la jurisprudencia del Consejo de Estado y de este Tribunal, la finalización del término para desempeñar el cargo no es justificación suficiente para retirar del servicio al empleado en provisionalidad, y que la desvinculación de la demandante debía obedecer a las causales antes señaladas. Y aclaró que si bien es cierto la demandante tenía derecho a permanecer nombrada en provisionalidad, no lo es menos que conforme con el acervo probatorio se acreditó que mediante Resolución No. 006616 del 22 de octubre de 2014, la entidad demandada aceptó el traslado por necesidad de servicio elevada por la señora MARTHA ELENA CASTILLO OTÁLORA al cargo que ostentaba la señora MARIA DEL CARMEN CASTILLO OTÁLORA, y que dicha forma de provisión de empleo de carácter definitivo se ajustó a lo previsto en los artículos 52 y 53 del Decreto 1278 de 2002, en armonía con lo señalado en el numeral 1° del artículo 5 del Decreto 520 de 2010, que establecía una necesidad del servicio educativo a partir del 10 de septiembre de 2014, y a las reglas jurisprudenciales dispuestas en la materia.

Por tanto, estimó que no era dable el reintegro deprecado dada su precaria vinculación laboral en provisionalidad y carecer de derechos de carrera docente, y aunque a la demandante le asiste el derecho a que sean reconocidos, liquidados y pagados los salarios y emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirada del servicio como docente del área de Ciencias Naturales Educación Ambiental de la Institución Educativa Armando Solano del municipio de Paipa (6 de octubre de 2014), ello debe limitarse hasta la fecha en que se hizo efectivo el traslado de MARTHA ELENA CASTILLO OTÁLORA, a ese cargo de tal institución. En consecuencia, declaró la nulidad de la Resolución No. 005514 del 10 de septiembre de 2014, y accedió al restablecimiento del derecho bajo los alcances previamente transcritos.

Y, finalmente, al estudiar oficiosamente la excepción de prescripción trienal, el a-quo consideró que no estaba llamada a prosperar, en atención a que la citada Resolución fue notificada el 6 de octubre de 2014 y la demanda se presentó el 5 de junio de 2015, por ende, no se superó aquel término legal. IV. RECURSO DE APELACIÓN Parte actora (fs. 200-207) Solicitó que se revoque parcialmente el fallo de primera instancia y en su lugar se ordene el reintegro de la señora CUPA SOLER al cargo del cual fue desvinculada, así mismo, el pago indexado de los sueldos que dejó de percibir durante el tiempo que permaneció separada del cargo, sin solución de continuidad “a pesar de ser un nombramiento provisional”.

Al respecto, sostuvo que, si en el caso concreto la titular de un cargo no fue retirada del servicio, la persona que la reemplazó y que fue vinculada en provisionalidad, continuará en el empleo hasta que no sea sometido a concurso de méritos para llenar la plaza de manera definitiva. Así mismo, que acorde con el Decreto 1083 de 2015, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera por razones de estricta necesidad del servicio cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, podrán ser provistos mediante nombramientos provisionales y que conforme con la Circular No. 003 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, las entidades destinatarias de la Ley 909 de 2004, deben dar estricto cumplimiento a lo normado en el artículo 24 y 25 ibidem, y a las reglas especiales de cada sistema, de igual forma, que la desvinculación de los servidores en provisionalidad debe ser motivado como lo consignó la sentencia T-289 de 2011.

Aseveró que el fallador de primera instancia desconoció que la Resolución No. 005514 del 10 de septiembre de 2014, no atendió los principios de la función pública como la igualdad, la transparencia y la publicidad y debe declararse su nulidad por falsa motivación. En este punto, dijo que no se atendió el principio de igualdad, porque conforme con el Decreto 2831 de 2005 o Decreto único Reglamentario del Sector Educativo, todos los docentes pueden participar para proveer vacancias definitivas, ya sea por concurso de méritos y/o proceso ordinario de traslados, y que la actora estuvo en desventaja con la docente MARTHA ELENA CASTILLO OTÁLORA quien en virtud de la Resolución No. 006616 del 22 de octubre de 2014, fue trasladada de la Institución Educativa Agropecuaria San Rafael del municipio de Rondón al cargo en el que aquella laborara bajo buen desempeño, sin llamado de atención, y sin interrupción alguna desde el 23 de julio de 2014 y que conoció de la terminación de su vinculación hasta el 10 de septiembre de ese año, fecha en la que no existía vacante por necesidad del servicio.

Agregó que la resolución anulada por el a-quo no consignó las verdaderas razones que dieron por terminado el nombramiento provisional de la actora y que solo en uso de la acción constitucional de tutela, la Administración expuso los motivos de la desvinculación, así como, la notificación de la aludida Resolución No. 005514. Frente al principio de transparencia, indicó que este no se estructuró en torno a la Resolución No. 006616 del 22 de octubre de 2014, que aceptó el traslado por necesidad del servicio a favor de la señora MARTHA ELENA CASTILLO OTÁLORA, como quiera que: i) no le notificó debidamente el acto que dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, ii) la solicitud de dicho traslado se radicó el 30 de septiembre de 2014, fecha en la cual la actora estaba laborando en la Institución Educativa Armando Solano de Paipa, y no se siguió el trámite de ley para proveer el traslado en los términos establecidos en el Decreto 2831 de 2005, en tanto que esa norma exige que la entidad territorial certificada expida un reporte anual de vacantes definitivas con corte a 30 de octubre de cada año, y el traslado se generó con anterioridad a esa fecha, y, iii) no se expusieron las causales de procedencia del traslado ordinario concedido conforme con ese decreto y el Decreto 1075 de 2015 Y en lo atinente al desconocimiento del principio de publicidad, acotó que ello se estructuró habida cuenta que la Resolución No. 005514, no fue notificada a la demandante y tampoco expone debidamente los motivos para su expedición, igualmente porque se quebrantó el procedimiento previsto para los traslados ordinarios y/o no sujetos al proceso ordinario según los criterios establecidos en el Decreto 2831 de 2005 y los Decretos 5209 de 2010 y 1075 de 2015, menos aún se agotó concurso de méritos para el efecto, configurándose una desviación de poder.

Departamento de Boyacá –Secretaría de Educación (fs. 216-218) Solicitó que se revoque la sentencia impugnada y se nieguen las pretensiones de la demanda. Al efecto, sostuvo que contrario a lo indicado por el a-quo sí se configuró la caducidad del medio de control, pues pese a que esta Corporación concluyó que no se configuró esa sanción procesal, -puesto que en cumplimiento a la orden de tutela del Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas de Tunja, la entidad accionada expidió oficios en los cuales explicó los motivos de la desvinculación de la actora-, lo cierto es que aquellos oficios no tenían la virtualidad de revivir términos; y si el acto definitivo era la Resolución No. 005514, y la actora conoció de ella desde el 6 de octubre de 2014, como lo confesó en el hecho octavo de la demanda, no hay duda que a la interposición del medio de control este ya había caducado.

Así mismo, que no se demostró falsa motivación, desviación de poder o ilegalidad alguna en torno a la citada Resolución, puesto que sí se cumplió la condición resolutoria del nombramiento de la docente accionante y resaltó que el cargo se proveyó de manera definitiva con una servidora en carrera administrativa y en virtud de un traslado según lo previsto en el artículo 52 del Decreto 1278 de 2002.

Y que el nombramiento de la demandante en ningún momento se dio por terminado porque hayan culminado 6 meses del nombramiento provisional, en consecuencia, no comparte el fallo recurrido respecto a la falsa motivación alegada; al respecto dijo que el nombramiento mediante traslado se hizo en una vacante definitiva lo cual no era procedente en una vacante temporal.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Impugnado oportunamente el fallo de primera instancia por los extremos procesales, el a-quo convocó a audiencia conciliación post -fallo la cual se llevó a cabo finalmente el 5 de diciembre de 2019; fue declarada fallida y se concedieron los recursos interpuestos (fs. 227). El Despacho No. 2 de esta Corporación, por auto del 4 de febrero de 2020, admitió los recursos de apelación interpuestos (f. 234).

Posteriormente, en proveído de 6 de marzo siguiente, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, ordenándose a las partes la presentación de los alegatos de conclusión dentro de los 10 días siguientes a la notificación de ese auto (fls. 240). La parte actora insistió parcialmente los argumentos de su recurso de apelación (fl. 245-246) El Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación guardó silencio.

Y el Ministerio Público no rindió concepto. VI. CONSIDERACIONES 1. Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos. De igual forma, vale señalar que, en virtud del principio de la no reformatio impejus la competencia del superior funcional se limita exclusivamente a resolver, en principio, los problemas planteados en la apelación sin agravar la situación del apelante único.

Para el caso concreto, teniendo en cuenta que la sentencia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y que los apelantes son la parte actora y la entidad demandada, el Tribunal desatara la alzada en el marco de los argumentos de impugnación propuestos, sin límite alguno. 2. Planteamiento de los problemas jurídicos a resolver De conformidad con los motivos de apelación, corresponde a este Tribunal, dilucidar si: ¿Se configuró la caducidad del presente medio de control, si se tiene en cuenta que el a-quo determinó que la Resolución No? 005514 del 10 de septiembre de 2014 era el acto definitivo y enjuiciable excluyendo el oficio No. 12?5-38-2014PQR41878 y 2014PQR45026 del 8 de enero de 2015 el cual solo es un acto de ejecución expedido en cumplimiento de una acción de tutela, contrario a lo que en su oportunidad y en sede de apelación determinó este Tribunal? Si se da una respuesta negativa al anterior cuestionamiento, la Sala deberá establecer si: ¿Es nula la Resolución No. 005514 del 10 de septiembre de 2014 por violación de normas superiores y falsa motivación, puesto que su expedición no cumplió la condición establecida en el acto de nombramiento en provisionalidad de la actora para su desvinculación del servicio, como tampoco las causales legales para el efecto, como lo sostuvo el a-quo, o dicha resolución se ajusta a la legalidad en tanto que tal condición sí fue atendida como lo aseguró en su alzada la entidad demandada? Si se confirma la decisión anulatoria del a-quo, la Corporación debe determinar si: ¿Es o no procedente el reintegro de la demandante, puesto que el cargo del que fue desvinculada ya fue provisto con una servidora en carrera docente por traslado el cual cumplió las exigencias legales, como lo decidió el juez de primera instancia o tal reintegro sí debe ordenarse en tanto que ese traslado contravino la normatividad aplicable como lo considera la parte actora? 3.

Análisis de la posible configuración de la caducidad del medio de control Sostiene la entidad accionada que si a juicio del a-quo los oficios acusados no eran demandables -en la medida que solo constituían actos de ejecución y el acto enjuiciable lo era la Resolución No. 005514 del 10 de septiembre de 2014-, entonces al contabilizar el término de caducidad desde la notificación personal a la actora de este acto administrativo, -lo cual ocurrió el 6 de octubre de 2014-, a la fecha de presentación de la demanda, 5 de junio de 2015 (f. 12, 43), claramente se superaban con creces los cuatro (4) meses previstos en la norma procesal contencioso administrativo, y, por tanto, se estructuró tal sanción procesal.

En este punto, es necesario recordar que la ley establece un término para el ejercicio de los medios de control, de manera que al no promoverse oportunamente se produce el fenómeno de la caducidad. La jurisprudencia del Consejo de Estado en providencia del 15 de septiembre de 2016, precisó que “La caducidad de la acción contenciosa administrativa como instituto procesal obtiene soporte y fundamento en el artículo 228 de la Constitución Política.

Dicho fundamento constitucional determina la aplicación de los términos procesales en el ordenamiento jurídico, buscando ante todo la protección material de los derechos y la resolución definitiva de los conflictos que surgen a diario en el complejo tejido social”. Y agregó que: “Conforme a la estructuración conceptual de nuestra legislación, la figura de la caducidad de la acción es de estricto orden público y de obligatorio cumplimiento, innegociable e irrenunciable en cuanto implica el reconocimiento normativo de un lapso habilitador para el ejercicio de ciertas acciones judiciales.

En esta perspectiva el legislador ha considerado que la no materialización del término límite establecido para la correspondiente caducidad constituye otro de los presupuestos para el debido ejercicio de las acciones contencioso administrativas que estuvieren condicionadas para estos efectos por el elemento temporal”. La caducidad es, pues, el plazo perentorio para acudir a la jurisdicción y su incumplimiento lo presume la ley como la falta de interés del demandante en el impulso del mismo; de manera que su vencimiento hace que sea imposible intentar la acción. El primer momento procesal idóneo para determinar si hay caducidad del medio de control, es en el estudio de admisión de la demanda, evento en el cual, el juez debe analizar el libelo introductorio y sus anexos para determinar si ésta fue presentada dentro de los términos establecidos por el legislador y de no encontrarlo así, deberá rechazarla de conformidad con el numeral 1º del artículo 169 del CPACA.

Si se presenta acumulación subjetiva de pretensiones, se deberá verificar, además, que ninguna pretensión haya caducado porque de ser así, la demanda deberá inadmitirse, en concordancia con el numeral 2º del artículo 162 del CPACA por indebida acumulación de pretensiones, para que el actor, excluya aquellas respecto de las cuales ha acaecido el fenómeno jurídico de la caducidad so pena de rechazo (numeral 2º art. 169 CPACA).

No obstante, si el juez omitió lo anterior, antes de proferirse sentencia existen dos oportunidades procesales más para verificar la ocurrencia de la caducidad. La primera es en la etapa de saneamiento, en la audiencia inicial (numeral 5º art. 180 CPACA), en la que el director del proceso podrá adoptar todas las medidas necesarias para evitar sentencias inhibitorias.

La otra etapa del proceso judicial en la que el juez goza de amplias facultades para verificar la ocurrencia del fenómeno jurídico estudiado, es en el momento de resolver las excepciones previas. En efecto, el numeral 6º del artículo 180 del CPACA, establece que de oficio o a petición de parte, resolverá entre otras, sobre la excepción previa de caducidad y que, si requiere de la práctica de pruebas, suspenderá la audiencia hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas.

De no observase lo anterior, en la etapa probatoria el juez tendrá la carga de decretar las pruebas que le permitan verificar la ocurrencia o no de la caducidad, y en el evento de encontrarla probada deberá declararla en la sentencia, ya sea de primera o segunda instancia, lo que se traduce de forma indefectible en la inhibición para decidir sobre el fondo del asunto.

Vale recordar también que conforme al artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, numeral 2, literal d) “cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales”.

Hecha la anterior precisión, y descendiendo en el caso concreto la Sala encuentra al revisar el devenir procesal que en providencia del 24 de septiembre de 2015 el Juzgado Tercero Administrativo Mixto de Descongestión del Circuito Judicial de Duitama rechazó la demanda por caducidad del medio de control al considerar que (f. 64): La Resolución No. 05514 del 10 de septiembre de 2014 fue el acto que definió la situación laboral particular de la demandante, Las solicitudes hechas por esta para que la Administración motivara dicho acto administrativo al asumir que no era suficiente lo allí plasmado, pudo haberse advertido a través de la impugnación del mismo sin que se halle ninguna actuación en ese sentido, De la lectura del oficio No. 125-2014PQR 41878 y 2014PQR 45026 del 8 de enero de 2015, -el otro acto demandado emitido en cumplimiento de acción de tutela- se advierte que no resolvió ninguna situación de fondo, sino que solo reiteró lo consignado en la Resolución No. 005514 del 10 de septiembre de 2014, y Que esa Resolución fue notificada el 6 de octubre de 2014, que la demanda o al menos la solicitud de conciliación prejudicial debió presentarse a más tardar el 7 de febrero de 2015, lo cual no se realizó, pues tal solicitud fue presentada el 30 de abril de 2015, lo que significa que el medio de control estaba caducado.

La parte actora apeló la anterior determinación y este Tribunal en auto del 12 de octubre de 2016 la revocó bajo los siguientes argumentos (fs. 87-90): “… en el asunto bajo estudio observa la Sala que el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante busca que se revoque la decisión de rechazar la demanda, en razón a que, según su dicho, el término de caducidad debe contabilizarse a partir de la expedición del Oficio 1.2.5-38-2014PQR1878 y 2014PQR45026 de 08 de enero de 2015, el cual fue proferido por la Secretaria Administrativa de la Secretaria de Educación de Boyacá, en cumplimiento a la orden de tutela proferida por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, que ordenó se resolvieran de fondo las peticiones de 10 de octubre y 06 de noviembre de 2014, en el sentido de que se indicaran las motivos por los cuales la entidad decidió terminar el nombramiento provisional que tenía la demandante.

A efectos de resolver el presente recurso de apelación, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: (…) Visto lo anterior, en principio podría pensarse que el conteo del término de caducidad del presente medio de control debía calcularse desde el 06 de octubre de 2014, fecha en la que conforme a la constancia vista a folio 16 vto., fue notificada la Resolución No. 005514 de 10 de septiembre de 2014 a la aquí demandante.

No obstante, la fecha a partir de la cual se debe contabilizar el término de caducidad en el presente asunto, se ve modificada con la expedición del fallo de tutela de 30 de diciembre de 2014, donde el Juzgado Cuarto de Ejecución y Medidas de Seguridad ordena a la Secretaria de Educación de Boyacá notificar en debida forma la Resolución No. 005514 de 10 de septiembre de 2014, así como emitir respuesta de fondo a las peticiones de 10 de octubre y 6 de noviembre de 2014, respecto a las razones por la cuales fue terminada la vinculación en provisionalidad de la demandante.

En efecto, la orden del juez constitucional de notificar en debida forma la Resolución No: 005514 de 10 de septiembre de 2014, permite inferir a la Sala que el conteo del término de caducidad del presente medio de control, se debe calcular partir de que la Secretaría de Educación de Boyacá le dio cumplimiento al fallo de tutela. En tal virtud, pese a que no obra prueba en el expediente respecto a la notificación personal de la Resolución No. 005514 de 10 de septiembre del 2014, a juicio de la Sala dicha situación queda superada con la expedición del Oficio 1.2.5-38-2014PQR1878 y 2014PQR45026 de 08 de enero de 2015 (Fls. 13, 14), notificado a la aquí demandante, mediante el cual se da cumplimiento al fallo de tutela, razón por la cual es a partir de ésta última fecha que se debe contabilizar el termino de caducidad del presente medio de control.

En este punto destaca la Sala que en aplicación del principio pro actione, es deber del operador judicial, al momento de admitir la demanda adoptar la interpretación que resulte más favorable en aras de materializar el derecho sustancial y el acceso a la administración de justicia, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-538 de 1994, indicó: Así las cosas, como el conteo del término de caducidad debe calcularse desde el 8 de enero de 2015, fecha de expedición del Oficio 1.2.5-38 2014PQR1878 y 2014PQR45026 de 08 de enero de 2015 (Fls 13, 14). mediante el cual se da cumplimiento al fallo de tutela, el término de cuatro (4) meses para interponer la demanda vencía el 9 de mayo de 2015, no obstante en el presente caso se advierte solicitud de conciliación extrajudicial de fecha 30 de abril de 2015 (FI 39), con lo cual se suspendió el término de caducidad hasta el 01 de junio de 2015 cuando se expide constancia de fracasada la posibilidad de conciliación, con lo cual, la demanda podía presentarse hasta el 10 de junio de 2015, en tanto la demanda fue radicada el 05 de junio de 2015 (FI 43), esto es, dentro del término. En consecuencia, la Sala revocará el auto de septiembre de 2015, mediante el cual el a quo rechazo la demanda, y en su lugar se ordenará que se continúe con el trámite del proceso.” Resaltado y subrayado fuera de texto.

Entonces, en virtud de la anterior providencia proferida por esta Corporación se consideró que el término de caducidad del medio de control debía contabilizarse desde la notificación del Oficio 1.2.5-38 2014PQR1878 y 2014PQR45026 de 8 de enero de 2015, que se expidió en cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, el cual protegió los derechos fundamentales al debido proceso y de petición de la accionante, en tanto que la entidad demandada no solo notificó en debida forma la Resolución No. 005514 del 10 de septiembre del 2014, a la señora CUPA SOLER, sino que dio respuesta de fondo a los derechos de petición elevados por ella el 10 de octubre y el 6 de noviembre de 2014 en el que expuso los motivos que dieron lugar a su desvinculación (fs. 26-34), de manera que era desde ese oficio que se contabilizaba el término de caducidad de los 4 meses del medio de control de nulidad y restablecimiento según lo previsto en el literal d), numeral 2) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

La anterior decisión fue obedecida y cumplida por el juez de primera instancia en auto del 15 de diciembre de 2016 y dispuso la admisión de la demanda (f. 95). Posteriormente, en audiencia inicial, el a-quo no emitió pronunciamiento alguno frente a excepciones previas o mixtas en consideración a que la entidad accionada no contestó la demanda (f. 119 vto.).

Y en el fallo apelado, el juzgador sostuvo que de los dos actos enjuiciados - Resolución No. 005514 del 10 de septiembre de 2014 y el Oficio 1.2.5-38 2014PQR1878 y 2014PQR45026 del 8 de enero de 2015-, el oficio acusado no estaba llamado a ejercerle control de legalidad, porque no concluyó trámite administrativo alguno y fue un acto de ejecución expedido por la entidad demandada en cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas, de suerte que no asumió ninguna decisión definitiva y solo informó a la demandante acerca de las razones ya plasmadas en la Resolución No. 005514 del 10 de septiembre de 2014, que la desvinculó del servicio y sobre las acreencias salariales pagadas hasta el 10 de septiembre de ese año y de los trámites para obtener las sumas adeudadas.

Y, que el acto definitivo sería entonces esa Resolución sobre el cual exclusivamente se realizaría y realizó dicho control. En atención a lo anterior, la Sala estima que, aun cuando la existencia de la caducidad ya fue objeto de análisis por este Tribunal, no es óbice para que esta instancia se constituya en una nueva oportunidad procesal para reexaminar su configuración, pues como se dijo en precedencia de encontrarse probada la misma esta puede ser declarada en la sentencia. 4.

Lo probado en el proceso En el presente caso, tenemos probado lo siguiente: Mediante Resolución No. 004271 del 15 de julio de 2014, la Secretaría de Educación de Boyacá nombró en provisionalidad a VILMA ESPERANZA CUPA SOLER, para que desempeñara el cargo de docente en el área de Ciencias Naturales, asignada a la Institución Educativa Armando Solano del municipio de Paipa, en reemplazo de MARIA DEL CARMEN CASTILLO OTALORA, a quien se le concedió incapacidad por enfermedad.

Mediante Resolución No. 005513 del 10 de septiembre de 2014, la Secretaría de Educación de Boyacá retiró del servicio activo a partir de esa misma fecha a MARÍA DEL CARMEN CASTILLO OTÁLORA como docente del área de ciencias naturales educación ambiental asignada a prestar sus servicios en el municipio de Paipa, a quién se le dictaminó pérdida de 96% que corresponde a una invalidez de origen de enfermedad común anotado.

A través de Resolución 005514 del 10 de septiembre de 2014, la Secretaría de Educación de Boyacá terminó a partir de esa fecha, el nombramiento provisional efectuado mediante Resolución 004271 del 15 de julio de 2014, a VILMA ESPERANZA CUPA SOLER, para que desempeñara el cargo de docente en el área de ciencias naturales educación ambiental, asignada a la Institución Educativa Armando Solano del municipio de Paipa, en reemplazo de MARIA DEL CARMEN CASTILLO OTALORA, a quien se le dictaminó pérdida de la capacidad laboral del 96%.

Fundamentó esta decisión en lo siguiente: “Que mediante Resolución 004271 de 15 de julio de 2014, la administración nombró provisionalmente a VILMA ESPERANZA CUPA SOLER identificada (…), para que desempeñe el cargo de docente en el área de ciencias naturales educación ambiental, asignada a la Institución Educativa Armando Solano del municipio de Paipa, en reemplazo de MARIA DEL CARMEN CASTILLO OTALORA, a quien Colombiana de Salud SA, le ha concedió incapacidad por enfermedad.

Con resolución se retira del servicio activo a partir del 10 de septiembre de 2014 a MARIA DEL CARMEN CASTILLO OTALORA, identificada (…), como docente del área de ciencias naturales educación ambiental, asignada a prestar sus servicios en la Institución Educativa Armando Solano del municipio de Paipa, a quien se le dictamina PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL 96%, que corresponde a una INVALIDEZ de origen enfermedad común” (fl. 16, 145 vto.).

Según constancia vista a folio 16 vuelto del expediente, la Resolución 005514 del 10 de septiembre de 2014 fue notificada personalmente a la demandante, señora Vilma Esperanza Cupa Soler, el 6 de octubre de 2014. El 10 de octubre de 2014, dentro del radicado No. 2014PQR41878, la demandante solicitó a la Secretaría de Educación Departamental información acerca de los motivos por los cuales unilateralmente terminó su nombramiento provisional.

Mediante Resolución 006616 del 22 de octubre de 2014, la Secretaría de Educación de Boyacá efectuó el traslado por necesidad de servicio, a partir de esa fecha, de la docente MARTHA ELENA CASTILLO OTÁLORA, quien se encontraba laborando como docente en el área de ciencias naturales educación ambiental de la Institución Educativa Técnica Agropecuaria San Rafael del municipio de Rondón a la Institución Armando Solano del municipio de Paipa dentro de la Planta Global de cargos administrados por esa Secretaría. En oficio 1.2.7.38 012687 del 27 de octubre de 2014, la Secretaría de Educación Departamental dio respuesta al requerimiento 2014PQR41878 del 10 de octubre de 2014, manifestó que reitera los argumentos expuestos en la Resolución No. 5514 del 10 de septiembre de 2014.

El 6 de noviembre de 2014, dentro del radicado No. 2014PQR45026, la demandante reiteró a la Secretaría de Educación Departamental lo pertinente a la información acerca de los motivos por los cuales unilateralmente terminó su nombramiento provisional. En oficio 1.2.7.38 013716 del 28 de noviembre de 2014, la Secretaria de Educación Departamental dio respuesta al requerimiento 2014PQR45026 del 6 de noviembre de 2014, manifestó que reitera los argumentos expuestos en la Resolución No. 5514 del 10 de septiembre de 2014.

En fallo de tutela del 30 de diciembre de 2014, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja tuteló el derecho de petición de la demandante, y, en consecuencia, ordenó al Departamento de Boyacá - Secretaría de Educación que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de esa decisión, la Secretaría de Educación procediera a notificar en debida forma, si aún no lo hubiere hecho, la Resolución No. 005514 del 10 de septiembre del 2014 a la accionante, asimismo, tuteló su derecho fundamental al debido proceso y ordenó que en el mismo término emitiera una respuesta de fondo a los derechos de petición elevados por la accionante el 10 de octubre y el 6 de noviembre del 2014.

La Secretaría de Educación de Boyacá, a través de la secretaria administrativa profirió el oficio 1.2.5-38-2014PQR1878 y 2014PQR45026 de 8 de enero de 2015 en el que indicó (fs. 13 y 14): ( ) La Secretaria de Educación de Boyacá le informa a usted que su vinculación a ésta sectorial se realizó mediante Resolución No. 004271 del 15 de julio de 2014 "por la cual se hace un nombramiento provisional en VACANTE TEMPORAL", en razón y motivo de la incapacidad y disfrute de vacaciones de la docente MARIA DEL CARMEN CASTILLO OTALORA tal y como se establece en la parte motiva y resolutiva de dicha resolución y a quien posteriormente se le dictamino perdida de la capacidad laboral del 96% que corresponde a una invalidez permanente, por lo que el motivo y las razones del nombramiento simplemente desaparecen y como consecuencia se debe terminar dicho nombramiento, por lo que la Secretaria de Educación departamental expidió la Resolución No. 005514 de 10 de septiembre de 2014, que dice en su encabezado "por la cual se termina un nombramiento provisional en VACANTE TEMPORAL"( )". 5.

Los actos demandados Se recuerda que la señora VILMA ESPERANZA CUPA SOLER mediante apoderada judicial instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación, a fin de que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: La Resolución No. 005514 del 10 de septiembre de 2014, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Boyacá terminó el nombramiento provisional efectuado mediante Resolución 004271 del 15 de julio de 2014, a VILMA ESPERANZA CUPA SOLER.

El oficio No. 1.2.5-38-2014PQR41878 y 2014PQR45026 del 8 de enero de 2015, por medio del cual se dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, dando respuesta de fondo a los derechos de petición presentados por la parte demandante el 10 de octubre y el 6 de noviembre de 2014.

Frente a los dos actos enjuiciados, es importante establecer cuál de ellos fue el acto definitivo, pues destáquese que en virtud de lo prescrito en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, entre otros asuntos, las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa, y dichos actos son los de carácter definitivo, caracterizados por esa misma normatividad en su artículo 43 ibidem como aquellos que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación. Para la Sala en el presente asunto efectivamente el acto definitivo lo fue la Resolución No. 005514 del 10 de septiembre de 2014, que desvinculó del servicio a la actora, tal como lo reconoce la parte apelante dentro de los argumentos de alzada, más no el Oficio 1.2.5-38 2014PQR1878 y 2014PQR45026 del 8 de enero de 2015, expedido en el momento en que la actora ya estaba retirada del servicio, y que reiteró el contenido de aquella resolución. En este punto, cabe acotar que la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sostenido, -a la luz de la norma procesal administrativa anterior que guarda similitud con el contenido de las disposiciones que regulan dichos asuntos en la Ley 1437 de 2011-, que la competencia de esta jurisdicción se circunscribe al examen de legalidad sobre los actos administrativos definitivos con exclusión de actos de trámite y de ejecución. Sobre el particular sostuvo: “Según la parte final del artículo 50 ibídem, son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y los actos de trámite cuando pongan fin a una actuación o hagan imposible su continuación. En primera instancia cabe anotar que, de conformidad con el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, contra los actos de ejecución no caben recursos en vía gubernativa, salvo que la Ley expresamente disponga lo contrario.

Teniendo en cuenta esta regla y a la luz de lo establecido en el artículo 135 del C.C.A., podría afirmarse entonces que estos actos no son, en principio, objeto de demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tanto ni siquiera son recurribles en vía gubernativa, requisito éste previo para demandar un acto administrativo”. Así las cosas, es dable advertir conforme lo estableció el juez de primera instancia que el Oficio 1.2.5-38 2014PQR1878 y 2014PQR45026 del 8 de enero de 2015 expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá no constituye un acto de ejecución susceptible de control de legalidad, porque en efecto, no concluyó trámite administrativo alguno, fue un acto de ejecución expedido por la entidad demandada en cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas, es decir no asumió ninguna decisión definitiva, solo informó a la demandante acerca de las razones ya plasmadas en la Resolución No. No. 005514 del 10 de septiembre de 2014.

La caducidad sí se configuró en el presente medio de control Contrario a lo señalado por este Tribunal en auto del 12 de octubre de 2016, se tiene que en el presente caso sí se configuró el término de caducidad del medio de control interpuesto, en atención a que el conteo debe calcularse a partir del 7 de octubre de 2014, día siguiente a cuando fue notificada la Resolución No. 005514 del 10 de septiembre de 2014 (f. 16 vto.), es decir, el término de cuatro (4) meses para interponer la demanda vencía el 8 de febrero de 2015.

En el presente caso se advierte solicitud de conciliación extrajudicial de fecha 30 de abril de 2015 (f. 39), cuando ya habían trascurrido más de los cuatro (4) meses de que trata el literal d) numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, y además la demanda fue presentada el 5 de junio de 2015, esto es por fuera del término. La decisión que adopta ahora este Tribunal no desconoce de ninguna manera el principio que prohíbe ir en contra de los propios actos, esto en atención a que lo que dispuso en aquel entonces la Sala de Decisión se hizo desatendiendo una prueba, la cual incide sin lugar a dudas en el cambio de postura, pues se trata de la constancia de la Secretaría de Educación de Boyacá que acredita que la Resolución No. 005514 del 10 de septiembre de 2014 fue notificada a la demandante el 6 de octubre de 2014, dato importante y de gran relevancia para contabilizar el término de caducidad de que trata el literal d) numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

La caducidad, se reitera, es una institución de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia tal como sucedió en el asunto bajo examen. VII. COSTAS PROCESALES El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho.

Ha dicho la doctrina lo siguiente: “LAS AGENCIAS EN DERECHO Y LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS. Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.

Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe él orientarse por los criterios contenidos en el numeral 3° del artículo 393 que le imponen el deber de guiarse por “las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere” ”11 Resaltado fuera de texto.

A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente: "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público (…)" Resaltado fuera de texto No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso: "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.

Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.” Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Más recientemente, en sentencia proferida por la misma Sección Subsección "A", con ponencia del Consejero Doctor Gabriel Valbuena Hernández el 29 de agosto de 2019, en el proceso Radicado No. 15001-23-33-000-2014-191-01 (2002-2015), actora María Ofelia Leguízamo Carranza, se acudió al régimen objetivo sin atención al criterio de temeridad.

Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.

En ese sentido no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR el fallo de primera instancia proferido el 22 de octubre de 2019, por el Juzgado Tercero Administrativo Transitorio Oral del Circuito Judicial de Duitama, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Vilma Esperanza Cupa Soler contra el Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación, y en su lugar se dispone:

SEGUNDO. DECLARAR LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL de nulidad y restablecimiento del derecho en el asunto dela referencia, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO. Sin costas en esta instancia.

CUARTO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Las anteriores firmas hacen parte integrante del expediente No. 150013333002-2015-00192-01