SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías Bucaramanga, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022). Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 26 de octubre de 2017 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga.
I.
ANTECEDENTES La señora Fabiola Figueroa Hernández, por intermedio de apoderado legalmente constituido, acude a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra del Municipio de Girón, con el fin de que se acceda a las siguientes: 1. Pretensiones “A. PARTE DECLARATIVA PRIMERO: Declarar que es nulo, en lo que a mí corresponde, el acto administrativo conformado por: 1.
Acto administrativo contenido en la Resolución No. 0063 de enero 6 de 2016, proferido por la Secretaria General del Municipio de Girón, en su condición de delegada del señor Alcalde, según Decreto No. 003 de enero 4 de 2016, mediante el cual, da por terminado el encargo de la señora MARIA MIRYAM VARGAS MORALES del empleo denominado Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 07 de la planta de personal de la Alcaldía de Girón, le ordena volver al empleo de carrera administrativa ocupado en provisionalidad por mi prohijada señora FABIOLA FIGUEROA HERNANDEZ de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 01 y a su vez da por terminado el nombramiento en provisionalidad de mi poderdante señora FABIOLA FIGUEROA HERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la ley 909 de 2004, resolución que le fue notificada a mi prohijada por conducta concluyente el día 8 de enero de 2016.
B. PARTE CONDENATORIA:
PRIMERO: Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad del restablecimiento del derecho, de mi mandante, que el acto administrativo impugnado le vulneró, se Ordene al MUNICIPIO DE GIRON, SANTANDER, el Expediente 680013333005-2016-00178-01 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Fabiola Figueroa Hernández perezsoledad64@yahoo.com.mx Demandado Municipio de Girón notificacionjudicial@giron-santander.gov.co Ministerio Público Procuraduría 159 Judicial II para Asuntos Administrativos nmgonzalez@procuraduria.gov.co Tema Reintegro - Cargo en provisionalidad – Falsa motivación, desviación de poder y estabilidad por fuero sindical Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333005-2016-00178-01 2 reintegro sin solución de continuidad, a la señora FABIOLA FIGUEROA HERNANDEZ, identificada con la cédula de ciudadanía número 28.156.174 de Girón, al mismo cargo o en uno similar, igual o mejor condición al que ostentaba como era el de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 01 de la planta de personal de la Alcaldía de Girón.
SEGUNDO: Como resultado de la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado, y a título de restablecimiento de los Derechos de mi poderdante que el acto administrativo le desconoció, se condene al MUNICIPIO DE GIRON, SANTANDER, a pagar a la señora FABIOLA FIGUEROA HERNANDEZ, o a quien sus Derechos represente, la totalidad de los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios y demás adehalas de la asignación básica correspondientes al cargo que venía ocupando.. junto con los incrementos decretados, además de las prestaciones legales y/o extralegales que en todo tiempo devengue un Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 01 del MUNICIPIO DE GIRON con igual antigüedad, entre la fecha en que se produjo su desvinculación de dicha entidad territorial, y aquella en que se produzca el reintegro, en cumplimiento de la sentencia debidamente ejecutoriada que ponga fin al presente proceso, adicionando las sumas que debidamente comprobadas haya tenido que cancelar mi poderdante por concepto de gastos médicos, odontológicos, hospitalarios y asistenciales para él y su familia durante el tiempo que dure su desvinculación.
TERCERO: Con motivo de la declaratoria de nulidad impetrada en la declaración primera de esta demanda, e igualmente a título de restablecimiento de los derechos de mi poderdante, se declare, para todos los efectos legales y en particular para los de prestaciones sociales y tiempo de servicio, que no existió solución de continuidad en los servicios prestados por mi mandante al MUNICIPIO DE GIRON, entre la fecha de su retiro como empleada pública, y aquella en que se produzca su efectivo reintegro a dicha Institución, y se ordena al MUNICIPIO DE GIRON, lo haga constar en la hoja de vida de la señora FABIOLA FIGUEROA HERNANDEZ.
CUARTO: Disponer que todos los pagos que se ordenen hacer a favor de la señora FABIOLA FIGUEROA HERNANDEZ, o de quien sus Derechos represente, le sean cubiertos mediante sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia, y se ajustaran dichas condenas tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme a lo Certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas DANE o por la entidad que eventualmente llegase hacer sus veces, tal como lo indica el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
QUINTO: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al presente proceso en la forma y términos señalados en los artículos 189 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SEXTO: Que se declare que no hay lugar al descuento de suma alguna por el desempeño de otro cargo, durante el tiempo en que la señora FABIOLA FIGUEROA HERNANDEZ estuvo separado del servicio, en aplicación de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de 29 de enero de 2008, actor Amparo Mosquera Martínez, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en la cual se dispuso lo siguiente: "( ) Empero de esta preceptiva - art. 128 C.P. - no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.
El pago ordenado como Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333005-2016-00178-01 3 consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal.
La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo. Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió. ( ) Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política ".
SEPTIMO: Que se condene en costas y agencias en derecho al MUNICIPIO DE GIRON, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” 2. Hechos. Como sustento fáctico de las pretensiones invocadas, manifiesta la parte demandante – en síntesis – lo siguiente: Aduce la demandante que fue nombrada en provisionalidad mediante Resolución No. 141 de 17 de enero de 2012 y posesionada según Acta No. 87 del 19 de enero de 2012, para ocupar el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 01; lo anterior, en virtud de la vacancia temporal que le fue concedida a la señora María Miryan Vargas Morales– titular del cargo de carrera-.
Manifiesta que mediante Resolución No. 0063 de 06 enero de 2016 se da por terminado el nombramiento en provisionalidad del cargo que ocupaba, debido a que el día 05 de enero de 2016, la señora María Miryan Vargas Morales presentó renuncia al encargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 07. Lo anterior teniendo en cuenta el cambio de mandatario municipal.
Señala que mediante Resolución No. 0148 del 25 de enero de 2016 el Municipio de Girón, vuelve a encargar a la señora María Miryan Vargas Morales en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 07. Y agrega que al momento de terminarse su desvinculación laboral gozaba de fuero sindical, toda vez que desde el 28 de marzo de 2015 había sido nombrada como Secretaria General del Sindicato de Trabajadores y Empleados del Municipio de Girón Advierte que John Abiud Ramírez Barrientos antes de posesionarse como alcalde, manifestó su interés en el manejo de la planta de personal y en evitar que el alcalde saliente realizara nombramientos que le restaran espacio para administrar a su arbitrio la administración del talento humano en la Alcaldía de Girón. Y añade que, en el periodo gubernativo del señor John Abiud Ramírez Barrientos, se les dio por terminado el nombramiento provisional, con fundamento en una simulada renuncia, acordada con la administración municipal, a los funcionarios, Fabiola Figueroa Hernández, Ida Patricia Romero Merchan, Wendy Katherine Pineda Rincón, Ana Beatriz Artunduaga Gómez, Judith Ortega Hernández, Ana Milena López Ramírez, Myriam Patricia Uribe Rey, Ivonne Johanna Colmenares Olivares y Nelly Sánchez Carrillo.
Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333005-2016-00178-01 4 Menciona que dichas renuncias simuladas fueron redactadas de igual forma con el fin de nombrar a las personas con afinidad política al señor John Abiud Ramírez Barrientos. 3. Normas violadas y concepto de la violación Se invocan como disposiciones violadas: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 21, 25, 26, 29, 39, 53, 83, 93, 122, 123, 125, 209 y 211.
Legales: Ley 1437 de 2011, artículos 137 y 138; Decreto 1227 de 2005, artículos 9 y 86; Ley 909 de 2004, articulo 25; Ley 153 e 1887, articulo 12. Como concepto de la violación aduce que es deber de la administración motivar con real justificación el acto de retiro en el caso de los empleados pertenecientes a una carrera. Señala que la Carrera Administrativa, como un sistema de administración de personal es una competencia estrictamente reglada y no discrecional.
En ese orden de ideas, la Ley 909 de 2004, establece que toda carrera, se sustenta en los méritos de las personas para el ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro del servicio; y para el caso tratado, el artículo 25 ibídem, establece la existencia de nombramientos en provisionalidad de acuerdo a los criterios reglados por la misma ley, pero en ningún momento define que dichos nombramientos pueden declararse insubsistentes a discrecionalidad del nominador, ni fundamentados en renuncias simuladas como – a su juicio – ha sucedido en el presente caso.
Considera que el actuar de la administración resulta lesivo del derecho fundamental del debido proceso, el derecho al trabajo, y la presunción de inocencia, pues es más que claro que el acto administrativo atacado se encuentra expedido de manera irregular, ilegal y carente de los motivos objetivos, razonables y proporcionales que exige la jurisprudencia como requisito para proferir esta clase de actos, tipificándose de esta manera la ilegalidad del acto por falsa motivación. Indica se está vulnerando la estabilidad restringida del empleado en provisionalidad, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional en Sentencias T 800/98 y T 884/02, pues el derecho a la estabilidad laboral se ve representado en el hecho de no ser desvinculado del cargo mientras no se configure una causa disciplinaria y/o se convoque al respectivo concurso de méritos. 4.
Contestación de la demanda. El Municipio de Girón se opuso a todas y cada una de las pretensiones, toda vez que la voluntad de la administración con la Resolución No. 0063 de 2016, fue dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Fabiola Figueroa Hernández, pues ella ocupaba provisionalmente el cargo “Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01” de titularidad de la señora María Miryam Vargas Morales, por ende se trata de un acto que fue motivado en debida forma y por tanto no se encuentra viciado de nulidad.
Destaca que la accionante era empleada pública en provisionalidad, denominación que trae consigo unas características propias que ubican a ese tipo de empleados en Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333005-2016-00178-01 5 una situación condicionada, pues su permanencia en el cargo dependía de la situación en la que se encuentre el empleado principal.
Agrega que, respecto de la calidad de aforada sindical de la accionante, la H. Corte Constitucional ha sostenido que, no es necesario previa autorización judicial para terminar un vínculo laboral de carácter transitorio a un funcionario que estuviera aforado sindicalmente, como aquello que ocupan cargos en provisionalidad, dado que estos no predican ninguna estabilidad laboral.
II. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga el día 26 de octubre de 2017 profirió sentencia en la que decidió denegar a las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte demandante. Como sustento de la decisión expuso que no basta con exponer argumentos, sino que resulta necesario en casos como el estudiado, que pruebe el componente coercitivo que influyó en el quebranto de la voluntad, viéndose obligado a renunciar; aspecto que no se configura en el presente caso, pues se observa que la señora María Miryan renunció de manera voluntaria, libre y espontánea.
Así mismo manifestó que la demandante fue nombrada en provisionalidad en un cargo que estaba provisto con carrera administrativa, pero que su titular se encontraba encargada de otra plaza, por lo cual una vez terminada la situación administrativa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 909 de 2004, se dio por terminado el nombramiento de la demandante, sin que se presentada irregularidades en la expedición del acto, pues cumplió con la normatividad para esta clase de situaciones.
En lo referente a la calidad de sindicalizada de la demandante el A quo sostuvo que el acto de insubsistencia del cargo de un empleado en provisionalidad no requiere del permiso previo del juez laboral, dado que el juez solo protege la estabilidad del trabajador titular sindicalizado. Así mismo considera que, la accionante no está siendo víctima de despido alguno como represaría del empleador por sus actividades sindicales, pues la razón de su desvinculación se da en virtud de la culminación del encargo del titular.
III. EL RECURSO DE APELACIÓN En la sustentación del recurso de apelación la parte demandante solicita revocatoria de la sentencia de primera instancia insistiendo en los argumentos que soportaron la demanda, y considera que las renuncias idénticas realizadas por algunos funcionarios, una vez iniciado el periodo gubernativo del señor John Abiud Ramírez Barrientos, son forzadas y no responden a un acto de voluntad, libre y espontaneo, y en consecuencia contamina la legalidad del acto administrativo demandado.
Considera que, el Municipio de Girón se valió de una renuncia simulada para motivar falsamente el acto que terminó el nombramiento en provisionalidad de la demandante, por lo cual precisó que, para que una motivación pueda ser calificada de “falsa”, es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333005-2016-00178-01 6 no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la medida tomada.
Reprocha las razones por las que el A quo no le otorga el valor y la relevancia al testimonio de la señora Elvia Graciela Calderón Serrano, quien relato que la Secretaria General, Luz Milene González Bravo le solicito, que renunciara al encargo, y posteriormente, que asumiera otro cargo, evidenciándose con ello la cohesión para retirar del cargo a la accionante.
Señala que dentro de la valoración realizada por el juez de primera instancia no se otorgó el debido valor a las pruebas allegadas, al negarse a reconocer que el Municipio de Girón despidió a la señora Fabiola Figueroa Hernández “aplicando la siniestra forma conocida como la escalera, inventada sínicamente para despedir ilegalmente funcionarios, que consiste en que, el que está arriba en un puesto de mayor jerarquía se baja al puesto en que es titular, para desplazar al que está abajo en provisionalidad cubriendo dicho puesto, pero después vuelve y sube y deja nuevamente el puesto y así de esta manera el mandatario de turno nombre a sus adeptos políticos.” Finalmente, reiteró la calidad de sindicalizada de la demandante y la obligación que tenía el Municipio de elevar la solicitud de autorización al Juez Laboral para poder retirar del cargo, situación que no se realizó en el presente caso.
IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha 25 de mayo de 2018 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, ordenándose su notificación personal al Ministerio Público (fl. 359). Mediante providencia del 27 de junio de 2019, de conformidad con lo previsto en el numeral 4º del artículo 247 del CPACA se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo (fl. 365).
En esta etapa procesal, la entidad demandada presentó alegatos de conclusión en los que se muestra conforme con la decisión de primer instancia y comparte los argumentos del A quo, según los cuales, dentro del acervo probatorio, no reposa prueba alguna que demuestre la existencia de falsa motivación del acto demandado. Por su parte, la parte demandante no presentó sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público no rindió concepto de fondo.
V. CONSIDERACIONES Habiéndose surtido a cabalidad las demás etapas procesales sin que se evidencie causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, y como quiera que los presupuestos procesales se encuentran satisfechos, procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia. 1. Competencia. Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333005-2016-00178-01 7 Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial; razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. 2.
Problema Jurídico. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el presente asunto consiste en determinar si la señora Fabiola Figueroa Hernández tiene derecho a que el Municipio de Girón la reintegre a un cargo igual o superior al que ejercía como Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 01, y como consecuencia se cancelen las prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir por el tiempo en que estuvo retirado del servicio.
Para determinar lo anterior, debe la Sala determinar si el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0063 del 06 de enero de 2016 proferida por la Secretaria General del Municipio de Girón, se profirió con desviación de poder, falsa motivación y falta de competencia. 3. Marco normativo y jurisprudencial. 4. La Constitución Política de Colombia en su artículo 53 ha establecido el estatuto del Trabajo el cual propende por la protección de los siguientes principios mínimos fundamentales: “Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.” Por su parte el artículo 125 señala, que los empleos públicos de los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa, exceptuando aquellos que se provean a través de elección popular, los que se han denominado de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley; dice la disposición constitucional: “ARTICULO 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333005-2016-00178-01 8 Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.
PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.” La Ley 909 de 2004, indica que hacen parte de la función pública: Los empleos públicos de carrera, empleos públicos de libre nombramiento y remoción, empleos de período fijo y empleos temporales.
El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública. Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la misma normatividad. Por su parte se encuentra la vinculación en calidad de provisional, la cual constituye un modo de proveer cargos públicos cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal; éstos cargos, son de carácter transitorio y excepcional los cuales buscan solucionar las necesidades del servicio.
Estos nombramientos se reducen a precaver las siguientes situaciones: a) Las vacancias temporales de cargos ocupados por empleados de carrera, por el tiempo que dure la situación, si no fuere posible encargar empleados escalafonados.; y b) mientras se produce la calificación del período de prueba. La H. Corte Constitucional1 ha manifestado que los empleados vinculados en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa, en razón a la naturaleza del cargo y el tipo de funciones que desempeñan, por lo que no pueden ser asimilables para efectos de su retiro a los empleados de libre nombramiento y remoción. Ha considerado la Corte Constitucional que los provisionales gozan de una estabilidad intermedia, pues no tienen la misma estabilidad que ostenta el servidor inscrito en carrera, pero tampoco pueden ser desvinculados como si su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoción; razón por la cual, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser 1 Sentencia T-147/13 Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333005-2016-00178-01 9 desvinculado se le indiquen específicamente las razones de su declaración de insubsistencia, por lo que la falta de motivación es causal de nulidad del acto.
En contraposición con las manifestaciones anteriores, el H. Consejo de Estado2 en su momento sostuvo que las personas que desempeñan cargos en provisionalidad no poseen ninguna estabilidad laboral, pues sus cargos se asemejan a los de libre nombramiento y remoción; sin embargo, dicha posición ha variado y el H. Consejo de Estado ha sostenido que “Los actos administrativos por medio de los cuales se declara la insubsistencia de una persona nombrada en provisionalidad deben ser motivados, lo que determinó la decisión del juez de segunda instancia del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho”. 5.
Caso en concreto Con el propósito de determinar si le asiste el derecho a la señora Fabiola Figueroa Hernández del reintegro en el mismo cargo de Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 01 o en otro igual o de superior categoría del Municipio de Girón, debe la Sala determinar la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0063 de 06 enero de 2016, para lo cual se deberá establecer si el mismo fue expedido con falta o falsa de motivación, desviación de poder y con desconocimiento de la calidad de sindicalizada de la demandante.
Así las cosas, considera la parte demandante que la Resolución No. 0063 del 06 de enero de 2016 por medio del cual se da por terminado un encargo y un nombramiento en provisionalidad no cuenta con la motivación verdadera para retirar del cargo a la señora Fabiola Figueroa Hernández desconociendo el debido proceso y el derecho al trabajo.
Frente a las manifestaciones realizadas en la demanda respecto a la falta o falsa de motivación del acto administrativo demandado, de acuerdo a la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, debe entenderse que todos los actos administrativos deben ser motivados en hechos reales, con perjuicio a no hacerlo, daría lugar a la nulidad. El deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder.
De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, esto es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente. Por tanto, la ley nos da una visión respecto de los actos administrativos y su motivación. Se puede concluir que todos los actos deben estar jurídicamente 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil doce (2012), radicación número: 25000-23-25-000-2001-09480-01(2378-08), actor: Graciela Carranza de Rincón, demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.
Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333005-2016-00178-01 10 argumentados para así respetar el principio de publicidad y que los actos sean conforme a la constitución y la ley. Expuesto lo anterior se debe indicar que, de la revisión del acto administrativo atacado Resolución No. 0063 del 06 de enero de 2016, se advierte de manera inicial que en la misma no se declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora Fabiola Figueroa Hernández, sino que se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad, el cual se encontraba sujeto al encargo que estaba realizando la titular del cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 01, de conformidad con lo dispuesto en el artículo primero de la Resolución No. 141 del 17 de enero de 2012 en la cual se nombró a la accionante.
Así las cosas, no se puede perder de vista que el nombramiento en provisionalidad de la señora Fabiola Figueroa Hernández se encontraba supeditado al encargo en que se encontraba la señora María Miryan Vargas Morales, quien era la persona que ejercía en carrera el empleo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 01, tal y como se indicó en la Resolución de nombramiento de la accionante, dentro de la cual se dejó claro que su nombramiento duraba “mientras dure el encargo de la titular”.
Por lo cual se puede concluir que la accionante tenía pleno conocimiento de la inestabilidad al que se encontraba sometida y que su nombramiento se encontraba sujeto a la permanencia de la señora María Miryan Vargas Morales en el encargo efectuado. Dicho lo anterior y de un análisis del acto atacado observa la Sala que, en la Resolución No. 0063 se encuentran plasmadas las razones que llevaron al Municipio de Girón a dar por terminado el nombramiento de la provisionalidad en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01, de la señora Fabiola Figueroa Hernández, pues como ya se indicó, el nombramiento en provisionalidad de la demandante, se encontraba sujeto a la permanencia de su titular en el encargo concedido; situación que cesó cuando la señora María Miryan Vargas Morales, renunció al encargo que venía desempeñando y como consecuencia, solicitó el correspondiente reintegro a su cargo de carrera.
En ese sentido, la estabilidad de las personas en provisionalidad se refleja en la obligación de la administración de motivar el acto administrativo en el cual se declara la insubsistencia y/o desvinculación, motivación que se realizó de manera idónea en el presente caso, pues si bien la entidad accionada no se basó en las causales establecidas en la Ley 909 del 2004, los argumentos señalados en la Resolución No. 0063 del 06 de enero de 2016 son claros, detallados y precisos del porque dio por término el nombramiento de la accionante; además se sujetaron a las circunstancias que rodeaban dicho nombramiento en provisionalidad.
Ahora bien, otra de las inconformidades expuestas en la apelación es la relacionada con que, la renuncia presentada por la titular del cargo se dio por directrices dadas por la nueva administración que comenzó en el año 2016. Al respecto, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha establecido que dada la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos, cuando se expide un acto de insubsistencia, el demandante se encuentra en la obligación (carga procesal) de aportar las pruebas que lleven al Juzgados a la certeza de que los fines que tuvo la Administración son ajenos al buen servicio público.
Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333005-2016-00178-01 11 Pues bien, en primer término conviene anotar, conforme a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado3 que la desviación de poder es el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido que el objeto perseguido por el mismo, configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y el ordenamiento jurídico; de manera pues, que este vicio se reconoce, cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la Administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas que debe someterse.
Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir que para esta Sala dentro del trámite del proceso no se logró comprobar que la Señora María Miryan Vargas Morales presentará su renuncia sujeta a la presión de la administración o que fue resultado de un constreñimiento. Por lo cual, la renuncia voluntaria de la titular del cargo de Auxiliar administrativo de ninguna manera puede generar consecuencias negativas a la entidad, pues presentada la renuncia al encargo, era necesario que el Municipio la aceptara y como consecuencia ineludible retirar del servicio a la accionante.
En consecuencia, considera la Sala que el acto demandado se originó en la voluntad del titular del cargo, quien presentó la renuncia al cargo de Auxiliar Administrativo, facultad contemplada en el Decreto 1950 de 1973. No siendo posible a la Administración obstruir el ejercicio de la libre facultad de renuncia por parte de la funcionaria.
Por lo cual, la renuncia voluntaria de la titular del cargo de Auxiliar administrativo de ninguna manera puede generar consecuencias negativas a la entidad, pues presentada la renuncia al encargo, era necesario que el Municipio la aceptara y como consecuencia ineludible retirar del servicio a la accionante. Ahora bien, con referencia a la incorrecta valoración de los testigos expuesta en la apelación, encuentra la Sala que las pruebas testimoniales practicadas por la parte demandante, no demuestran que el acto administrativo demandado tuvo por finalidad garantizar el cumplimiento de los compromisos políticos asumidos por el señor John Abiud Ramírez Barrientos en su calidad de Alcalde Municipal de Girón, pues las señaladas declaraciones se limitan a consideraciones personales las cuales no logran desvirtuar que el Municipio de Girón dio trámite legal a la renuncia libremente presentada por la funcionaria en encargo, la señora María Miryan Vargas Morales.
Finalmente, sobre el fuero sindical que gozaba la señora Fabiola Figueroa Hernández al momento de ser desvinculada de la entidad, debe indicarse de manera inicial que, con el material probatorio aportado se demostró que la señora Fabiola Figueroa Hernández con Acta de Asamblea General de fecha 28 de marzo de 2015 fue designada como Secretaria General del Sindicato de Trabajadores y Empleadores del Municipio de Girón El Código Sustantivo de Trabajo en su artículo 406 dispuso el concepto de fuero sindical, señalándose que es la “garantía de que gozan algunos trabajadores de no 3 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION SEGUNDA. SUBSECCION "A". Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil once (2011). Radicación número: 50001-23-31-000-2004-30060- 01(2123-08) Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333005-2016-00178-01 12 ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo.” Sobre esta disposición, el H. Consejo de Estado ha resaltado, que la garantía foral busca impedir que, mediante el despido, el traslado o el desmejoramiento de las condiciones de trabajo, el empleador pueda perturbar indebidamente la acción legítima que la Carta reconoce a los sindicatos.
Por su parte, el Decreto 760 de 20054 en su artículo 24 estableció los casos en los que no es necesario la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical, disponiendo los siguientes: i) “Cuando no superen el período de prueba”, ii) “Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él”, y iii) “Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito.” Es relevante poner de presente que el artículo citado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1119 de 2005, dentro del cual se explicó lo siguiente: “En el artículo 24 cuestionado se dispuso por el legislador habilitado que quien se encuentre desempeñando un empleo de carrera en carácter provisional, pueda ser retirado del servicio a pesar de estar amparado con la garantía del fuero sindical, sin que tenga que mediar para ello autorización judicial en los eventos contemplados en la norma acusada, esto es, cuando no sea superado el período de prueba por obtener calificación insatisfactoria, según lo previsto por el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, como ya se vio;
(…) Existe pues una relación directa entre el retiro del servicio en estos casos, con el proceso de selección para cargos de carrera administrativa cuya competencia es del resorte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. En efecto, se trata de situaciones objetivas previamente establecidas por la ley como causal de retiro del empleo las que dan lugar a ello.
De ahí que no sea necesaria la autorización judicial que se echa de menos por los demandantes, pues no se trata de verificar la existencia o no de justas causas del despido de trabajadores amparados con fuero como una medida tuitiva del derecho de asociación sindical, sino de dar cumplimiento a los procesos de selección para el ingreso a la función pública, fundados en el mérito y la igualdad de oportunidades de todos los aspirantes.
Recuérdese que los servidores que desempeñan funciones en provisionalidad se encuentran en condición de transitoriedad y de excepción que encuentra su justificación en la continuidad del servicio, de suerte que se pueda dar cumplimiento a los fines esenciales del Estado. En tal virtud gozan solamente de una estabilidad relativa hasta tanto se pueda proveer el empleo con quienes superen el concurso público de méritos.
(Negrilla y subrayado fuera de texto). Teniendo en cuenta lo expuesto, es evidente que el fuero sindical con el que contaba la señora Fabiola Figueroa Hernández de ninguna manera le otorga una estabilidad laboral reforzada, por el contrario, tal y como se lee de la norma y la jurisprudencia, cuando existan derechos de carrera éstos priman sobre la persona nombrada en provisionalidad así tenga un fuero sindical la persona.
Así las cosas, al encontrarse supeditado el nombramiento de la demandante al encargo que realizaba la persona que en carrera desempeñaba el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 4 Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.
Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333005-2016-00178-01 13 01, es evidente que no se contaba con ninguna estabilidad, encontrándose revestido de legalidad el acto administrativo que desvinculó a la accionante. Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala comparte los argumentos expuesto por el A quo, por lo que confirmará la sentencia del 26 de octubre de 2017 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga. 6.
Condena en costas Se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante en virtud de lo dispuesto en el artículo 365 numeral 1 del CGP, según el cual “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva de manera desfavorable el recurso de apelación ( )”. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 26 de octubre de 2017 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, de conformidad con las consideraciones expuestas.
SEGUNDO. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante de acuerdo con lo previsto en el artículo 365.3 del CGP. Liquídense en el juzgado de origen de acuerdo a lo establecido en el artículo 366 del ibídem.
TERCERO. Una vez en firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el SAMAI
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. [Firma electrónica] IVAN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado [Firma electrónica] [Firma electrónica] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Magistrado Magistrado