SIGCMA-SGC Bucaramanga, dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Radicado 680013333001-2016-00277-01 Medio de control REPARACIÓN DIRECTA Demandante GILBERTO PRADA CAMACHO Leydahernandez27@hotmail.com Demandados INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS njudiciales@invias.gov.co; lmaperez@invias.gov.co MUNICIPIO DE MALAGA notificacionesjudiciales@malaga-santander.gov.co MARIO ALBERTO HUERTAS COTE Tatiana.quevedo@mhc.com.co CONSORCIO VIAS NACIONALES mhcingenieros@mhc.com.co Llamadas en garantía CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. notificacionesjudicialescolombia@chubb.com tamayoasociados@tamayoasociados.com PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS notificacionesjudiciales@previsora.gov.co garciaharkerabogados@hotmail.com Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tema DAÑOS A PROPIEDAD POR OBRA PÚBLICA / DEBER DE MITIGACION DEL DAÑO Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
I. LA DEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por el señor GILBERTO PRADA CAMACHO en ejercicio del medio de control de REPARACIÓN DIRECTA, contra el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS; EL CONSORCIO CONTRATISTA MARIO HUERTAS COTE y EL CONSORCIO VIAS NACIONALES. 1.
HECHOS El apoderado de la parte demandante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folios 1 a 10 del expediente, los siguientes: a. Que el señor GILBERTO PRADA CAMACHO, es propietario del inmueble casa de habitación y negocio ubicado en la Cra 6 No. 10ª – 62 del Municipio de Málaga - Santander Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00277-01 2 b. Que la vivienda mencionada está localizada sobre el paso nacional del Municipio de Málaga – Santander – corredor troncal central del norte fase II. c. Que el Instituto Nacional de vías – INVÍAS, el Consorcio de vías nacionales, Mario Huertas Cote y el consorcio de vías Colombia 004, ejecutaron obras en la vía troncal Central del Norte Fase II, donde se encuentra ubicado el inmueble de propiedad del demandante. d. Que el contratista Mario Huertas Cote antes de ejecutar la obra realizó socialización con la comunidad del Barrio Popular Modelo del Municipio de Málaga – Santander en la mencionada socialización el demandante le solicitó al contratista que el pavimento quedará por debajo del andén que tienen las casas, a lo cual el contratista Mario Huertas Cote se comprometió favorablemente. e. Que antes de la ejecución de la obra el predio del demandante se encontraba a 30 cms por encima de la vía, lo cual evitaba inundaciones, empozamiento de agua y daños a la propiedad del demandante. f. Que el día 02 de octubre de 2014 se levantó un acta entre el contratista Mario Huertas Cote, el Consorcio vías nacionales y el demandante, donde el contratista se comprometió a realizar una rampa de acceso en concreto reforzado con parrilla y nivelación de los ante jardines del inmueble de propiedad del demandante, sin afectar la piscina y las materas existentes, de tal manera que las aguas lluvias drenaran hacía el exterior de la vivienda. g. Que las entidades demandadas ejecutaron la obra, pero nunca tuvieron en cuenta los compromisos adquiridos con los propietarios de los inmuebles, más exactamente con el señor GILBERTO PRADA CAMACHO, pues por omisión y negligencia no realizaron estudios previos respecto a la falta de alcantarillado Pluvial del municipio de Málaga – Santander ni tuvieron en cuenta que debido a la falta de alcantarillado las aguas lluvias en el Municipio son controladas con las pendientes propias de las vías y de los andenes. h. Que después de la ejecución de las obras, en la primera lluvia torrencial el demandante y su familia comprobaron que las partes demandadas cometieron el error de dejar la vía a igual altura que los andenes, lo que ocasionó inundaciones al interior del inmueble.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00277-01 3 i. Que en vista de los daños ocasionados, la parte demandante envío diversos escritos a las entidades demandadas en los cuales puso en conocimiento de las mismas los perjuicios que se le ocasionaron. j. Que con oficio Número 029 de 2015 de fecha 16 de febrero de 2015, el señor secretario de desarrollo territorial de la ciudad de Málaga Santander, le hizo saber al demandante que una vez practicada la inspección ocular se pudo verificar un desnivel hacia los puntos de drenaje lo cual evidencia la falta de pendiente por el rozamiento del concreto que impide evacuar en forma oportuna las aguas lluvias. k. Que el Secretario de Desarrollo Territorial mediante oficio No. 052 de fecha 03 de marzo de 2015 dirigido al consorcio informa la situación anteriormente mencionada y solicita tomar los correctivos técnicos necesarios que permitan dar solución a la problemática. l. Que el día 19 de marzo del año 2015, se reunieron las partes incluyendo al personero municipal de Málaga, al representante de INVIAS y planeación municipal, donde tomó la palabra el demandante para hacerles ver que los andenes quedaron en un nivel inferior provocando inundaciones. m. Que en la mencionada reunión se levantó un acta donde se planteó como alternativa de solución, la construcción de un canal que recogiera las aguas lluvias a lo ancho de la vivienda la cual se conectaría con dos tubos a los filtros existentes en el ante jardín la cual era una solución técnica viable, sin embargo, el señor GILBERTO PRADA CAMACHO la rechazó rotundamente. n. Que para la parte demandan solo existían dos soluciones, la primera que se subiera el nivel de los pisos de la casa sobre el pavimento o que se bajará el nivel de la vía, pidiendo además una indemnización de daños y perjuicios causados por el valor de $300.000.000 millones de pesos. o. Que el día 25 de abril de 2015, el demandante solicita una investigación interna en la Alcaldía de Málaga por las irregularidades y daños presentados en su predio. p. Que el ingeniero Manuel Ojeda a solicitud del demandante levantó un estudio pormenorizado de los daños materiales causados al demandante.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00277-01 4 2. PRETENSIONES “PRIMERA: Solicito con todo respeto al señor Juez del Circuito Judicial Administrativo, se ordene declarar LA RESPONSABILIDAD DE LOS AQUÍ DEMANDADOS, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVÍAS); CONSORCIO CONTRATISTA MARIO HUERTAS COTE; CONSORCIO VÍAS COLOMBIA 004 Y/O CONSORCIO VIAS NACIONALES;
Y ASEGURADORA; por los expuesto y probado. SEGUNDA: Cancelar por parte INSTITUTO NACIONAL DE VIAS (INVIAS); CONSORCIO CONTRATISTA MARIO HUERTAS COTE; CONSORCIO VÍAS COLOMBIA 004 Y/O CONSORCIO VIAS NACIONALES; Y ASEGURADORA LAS SIGUIENTES SUMAS, A- MI REPRESENTADO SEÑOR GILBERTO PRADA CAMACHO QUIEN SE IDENTIFICA CON CC NO 2.127.409, la suma de CIENTO SETENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS VEINTI-SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTI-NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($176.527.229;
B) POR CONCEPTO DE INDENIZACIÓN (sic) DE DAÑOS MORALES O PSICOLOGICOS al señor GILBERTO PRADA CAMACHO, identificad (sic) con cedula NO 2.127.409, La suma de CUARENTA SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, cuyo equivalente en dinero es la suma de veintisiete millones quinientos setenta y ocho mil ciento sesenta pesos moneda corriente ($27.578.160) TERCERA: POR CONCEPTO DE INDENIZACIÓN (sic) DE DAÑOS MORALES O PSICOLOGICOS A LOS SIGUIENTES: 1- SU HIJO JAIRO HELI PRADA DIAZ, quien se identifica con cc 13.924.278 La suma de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes y cuyo equivalente en dinero corresponde a la suma de trece millones setecientos ochenta y nueve mil ochenta pesos ($13.789.080) 2- SU Hija HILDA PRADA DIAZ, quien se identifica con cc 63.391.957 veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuyo equivalente en dinero corresponde a la suma de ($13.789.080) trece millones setecientos ochenta y nueve mil ochenta pesos moneda corriente. 3- A su hija ALEYDA SMITH PRADA DIAZ, identificada con cedula 63.394.082 Veinte salarios mínimos legales mensuales, cuyo equivalente en dinero corresponde a la suma de ($13.789.080) trece millones setecientos ochenta y nueve mil ochenta pesos moneda corriente.
CUARTA, PARA UN TOTAL DE DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES CUATRO- CIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTI NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($245.472.629) Y los intereses legales o moratorios que se causen hasta la fecha del pago total de estas pretensiones a mi representado e hijos del señor GILBERTO PRADA CAMACHO por los daños y perjuicios ocasionados en su propiedad como también los PSICOLÓGICOS derivados inescindiblemente de los anteriores por ser único patrimonio.
QUINTA, Las demás que el señor Juez, tenga a bien ordenar para el cabal cumplimiento de lo pedido.” (fls. 16-17) Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00277-01 5 II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1. MARIO ALBERTO HUERTAS COTES Se opuso a las pretensiones de la demanda, considerando que no es responsable de los sucesos, precisando que no era competencia del contratista alterar los diseños de la vía toda vez que la actividad contratada era de mejoramiento y no de construcción. Manifestó que con relación a las lluvias la pluviometría en el sector excedió los niveles normales que históricamente se habían presentado lo que en criterio de la parte demandada es la verdadera causa de los perjuicios alegados.
Sostuvo que la deficiencia constructiva de la vivienda no es atribuible al ejecutor de la obra ni al INVIAS, ni al interventor de la misma y que la construcción del alcantarillado pluvial es una obligación de la municipalidad y no del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, adicionalmente expresó que el mejoramiento de la vía no estaba a cargo del CONSORCIO MARIO HUERTAS ni del CONSORCIO VIAS COLOMBIA 004 sino de MARIO ALBERTO HUERTAS COTE como personal natural.
Propuso como excepciones las siguientes: i) AUSENCIA DE RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAÑO Y EL MEJORAMIENTO DE LA VIA EJECUTADA POR EL ING.MARIO ALBERTO HUERTAS, al respecto expresó que el contratista Mario Alberto Huertas cumplió con todas y cada una de las obligaciones contenidas en el pliego de condiciones ejecutando los diseños entregados por la entidad contratante sobre los cuales no era necesario efectuar ninguna modificación y que los daños alegados fueron causados por el régimen de lluvias en dicha región, la construcción no adecuada de la vivienda y la inexistencia de red de alcantarillado pluvial en el sector.
Finalmente, el señor Mario Alberto Huertas Cote, llamó en garantía a la Previsora S.A Compañía de Seguros y a la compañía CHUBB Seguros Colombia S.A (fls. 126-132)
2. CONSORCIO VIAS NACIONALES La parte demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones propuestas en la demanda y propuso como excepciones las siguientes: i) FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, al respecto indicó que el Consorcio Vías Nacionales no ha ejecutado jamás obra alguna en el Municipio de Málaga – Santander, ni con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Santander, ni mucho menos con el señor Gilberto Prada y que tampoco ha obrado como interventor de ningún tipo de contrato del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS. ii) INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00277-01 6 expresó que la parte demandada no fue contratista de obra ni interventor del corredor troncal central del norte Fase 2, ni tampoco ha sido jamás contratista de obras de redes y alcantarillado ni contratista del actor iii) ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.
(fls.273-276)
3. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS La parte demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda considerando que no existe relación de causalidad entre el hecho y el daño que se quiere imputar al ente público y en consecuencia lo que se tipificó fue el hecho de un tercero y la culpa de la víctima. Propuso como excepciones las siguientes: i) GENERICA ii) INEXISTENCIA DE CAUSALIDAD, al respecto indicó que el demandante no logra fundamentar la existencia de causalidad entre los hechos y las obras efectuadas toda vez, que no allega documento técnico que así lo determine y que solo hace aseveraciones infundadas con relación a las obras ejecutadas por el contratista Mario Huertas las cuales en criterio de la entidad demandada no son las causantes de los daños manifestados en la demanda que a su vez carecen de material probatorio.
Señaló que el demandante solo se limita a expresar hechos sin fundamentos que no pueden ser tomados como ciertos por cuanto se observan otras circunstancias que son las que realmente causaron los daños presuntamente alegados por el demandante, como lo es la inexistencia de alcantarillado pluvial y las deficiencias de drenaje y canales presentados en la construcción de la vivienda, las cuales no son atribuibles al contratista y mucho menos al Instituto Nacional de Vías – INVIAS.
Finalmente, la entidad demandada solicita se llame en garantía a la PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS (fls. 343-354)
4. MUNICIPIO DE MALAGA No presentó contestación a la demanda
5. CHUBB SEGUROS S.A - LLAMADA EN GARANTÍA POR MARIO HUERTAS COTE La compañía llamada en garantía se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó se absuelva de toda responsabilidad al ingeniero Mario Alberto Huertas Cote. Propuso como excepciones las siguientes: i) FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA, al respectó la compañía llamada en garantía manifestó que los demandantes Jairo Heli Prada Díaz, Hilda Prada Díaz, y Aleyda Smith Prada Díaz no tienen legitimación en la Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00277-01 7 causa por activa, toda vez, que el objeto del litigio es la indemnización de los daños padecidos por la inundación del inmueble frente al cual el único legitimado en la causa sería el señor Gilberto Prada como propietario del bien. ii) AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS QUE CONFIGURAN LA RESPONSABILIDAD, manifestó la compañía que en el caso concreto no existe prueba de los elementos de responsabilidad toda vez, que existe ausencia del hecho culposo, ausencia del daño y ausencia del nexo de causalidad. iii) CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA, al respectó la compañía aseguradora indicó que al momento que se inició la ejecución del convenio suscrito entre el ingeniero Mario Huertas Cote y el INVIAS, la casa del demandante se encontraba en construcción y que la misma no se realizó de manera adecuada a efectos de contrarrestar los efectos de la falta de sistema de alcantarillado, por lo que consideró que los defectos constructivos son imputables única y exclusivamente a la parte actora.
(fls. 424-459) 6. PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS - LLAMADA EN GARANTÍA POR MARIO HUERTAS COTE La compañía llamada en garantía se opuso a las declaraciones y condenas solicitadas por la parte demandante al considerar que las mismas carecen de sustento factico y jurídico valido, la compañía sostuvo que las situaciones y criterios de responsabilidad reclamados por la parte demandante son declaraciones subjetivas y parcializadas.
Propuso como excepciones las siguientes: i) HECHO EXCLUSIVO DE LA VICTIMA COMO CAUSA GENERADORA DEL PRESUNTO DAÑO ii) FUERZA MAYOR COMO CAUSAL EXCLUSIVA EXONERATIVA DE RESPONSABILIDAD iii) INEXISTENCIA DE IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA DE LOS DAÑOS PREDICADOS EN LA DEMANDA iii) INEXISTENCIA DE IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA DE LOS DAÑOS PREDICADOS EN LA DEMANDA iv) AUSENCIA DE FALLA DEL SERVICIO DEL CONTRATISTA MARIO ALBERTO HUERTAS COTE v) IMPROCEDENCIA DE LAS PRETENSIONES POR INEXISTENCIA DE ESTIMACIÓN RAZONADA DE LO PRETENDIDO vi) AUSENCIA DE FUNDAMENTO FACTICO Y JURÍDICO PARA LOS MONTOS PRETENDIDOS.
(fls.471-505) 7. PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS - LLAMADA EN GARANTÍA POR INVÍAS La compañía llamada en garantía se opuso a las declaraciones y condenas solicitadas por la parte demandante en contra del Instituto Nacional de Vías - Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00277-01 8 INVIAS al considerar que las mismas carecen de sustento factico y jurídico valido, la compañía sostuvo que las situaciones y criterios de responsabilidad reclamados por la parte demandante son declaraciones subjetivas y parcializadas.
Propuso como excepciones las siguientes: i) HECHO EXCLUSIVO DE LA VICTIMA COMO CAUSA GENERADORA DEL PRESUNTO DAÑO ii) FUERZA MAYOR COMO CAUSAL EXCLUSIVA EXONERATIVA DE RESPONSABILIDAD iii) INEXISTENCIA DE IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA DE LOS DAÑOS PREDICADOS EN LA DEMANDA iii) INEXISTENCIA DE IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA DE LOS DAÑOS PREDICADOS EN LA DEMANDA AL ENTE PÚBLICO INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS iv) AUSENCIA DE FALLA DEL SERVICIO DEL CONTRATISTA MARIO ALBERTO HUERTAS COTE v) IMPROCEDENCIA DE LAS PRETENSIONES POR INEXISTENCIA DE ESTIMACIÓN RAZONADA DE LO PRETENDIDO vi)AUSENCIA DE FUNDAMENTO FACTICO Y JURÍDICO PARA LOS MONTOS PRETENDIDOS.
(fls.537-574) III. SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga denegó las pretensiones de la demanda por considerar que en el presente caso no existe precisión y/o claridad acerca de si se realizó una modificación considerable de la cota vial frente a la cota peatonal que cruza el inmueble de propiedad de la parte demandante, así como tampoco se logró determinar si los presuntos cambios ocurrieron con posterioridad a las obras ejecutadas por las partes demandadas, ya que en criterio del Aquo no se determinaron las medidas exactas antes y después de la rehabilitación de la referida malla vial.
Consideró la Juez de primera instancia que la parte demandante no cumplió con la carga probatoria de demostrar la falla en la que supuestamente incurrieron las demandadas en la ejecución de la obra pública y por tanto concluyó que aunque se probó la existencia de un daño, no puede afirmarse que este sea consecuencia de la materialización del Contrato de Obra No. 542 de 2012 celebrado entre INVIAS y MARIO HUERTAS COTE en razón a que no se aportó prueba que demuestre que la rehabilitación de la malla vial se hizo sin el cumplimiento de las especificaciones y diseños previstos en el objeto contractual.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00277-01 9 Finalmente, la Juez de primera instancia resolvió condenar en costas a la parte demandante y en favor de las partes demandadas por resultar vencida en el proceso. (fls.844-849) IV.FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
1. PARTE DEMANDANTE El apoderado de la parte demandante solicita se revoque la sentencia apelada para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, sosteniendo que los documentos y material probatorio allegado al presente proceso son pruebas claras y fehacientes que dan cuenta de que el daño que se causó al inmueble del señor Gilberto Prada Camacho fue ocasionado con la ejecución de la obra pública Corredor troncal central del norte fase II.
La parte demandante sostiene que no había lugar a declarar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del consorcio Mario Huertas Cote y de la aseguradora de la empresa mencionada Chubb Seguros S.A toda vez, que el consorcio demandado es propiedad del señor Mario Huertas Cote. Indica que el daño ocasionado se encuentra probado con el acta de reunión No. 052 de fecha 3 de marzo de 2015 suscrita por el secretario de Desarrollo Territorial y el oficio No. 063 del 7 de marzo de 2015.
Respecto a la imputación señala la parte demandante que el material probatorio que reposa en el expediente es prueba contundente de la causación de un daño como consecuencia de la obra ejecutada e indica que antes de la obra el señor Gilberto Prada Camacho jamás se había quejado ante la alcaldía por inundaciones en su predio con ocasión a la falta de alcantarillado pluvial.
Argumenta que el nexo causal entre la obra y el daño ocasionado se encuentra probado con el oficio que emitió el Secretario de Desarrollo Territorial del Municipio de Málaga de Santander ya que además de hacer inspección técnica ocular al predio del Demandante determinó que el predio se inunda a consecuencia de la irregular obra ejecutada, por existir desnivel.
Expresa que el contratista falló en no exigir primero a la administración municipal la ejecución de una obra para la escorrentía de aguas lo cual en criterio de la parte demandante habría podido corregir el daño causado y Finalmente señala que el testimonio del ingeniero del Manuel Ojeda es un punto de referencia que junto con las pruebas hacen ver la falta de previsibilidad por parte del contratista que ocasionó los daños.
(Fls. 863– 869) Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00277-01 10 V. ALEGACIONES
1. PARTE DEMANDANTE El termino venció en silencio.
2. PARTE DEMANDADA 2.1 INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS La parte demandada reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicita se confirme la sentencia de primera instancia. (fls.893- 897) 2.2 MARIO HUERTAS COTE La parte demandada reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicita se confirme la sentencia de primera instancia. (fls.910- 911) 2.3 PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS La compañía aseguradora reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicita se confirme la sentencia de primera instancia. (fls.912- 929) 2.4 CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A La compañía aseguradora reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicita se confirme la sentencia de primera instancia. (fls.931- 937) 3 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo en esta instancia. VI.
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER
1. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar si ¿EL INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIAS-; MARIO HUERTAS COTE y CONSORCIOS VIAS NACIONALES son responsables administrativa y patrimonialmente por los presuntos daños ocasionados a la parte demandante con ocasión a la ejecución de las obras públicas para el mejoramiento vial del Corredor troncal central del norte fase II? Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00277-01 11 Tesis: No, de conformidad con las razones que pasan a exponerse.
2. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 2.1 EL DAÑO Para que sea declarada la responsabilidad, es necesario verificar la estructuración de los dos presupuestos de todo juicio de esta naturaleza, es decir, debe demostrarse el daño como primer elemento de responsabilidad, así como la imputación fáctica y jurídica del mismo, donde se determina la causa eficiente del daño y el fundamento o régimen aplicable.
El daño se encuentra definido como un evento que genera una afectación o detrimento a los intereses de una persona, y de forma directa ocasiona una lesión o perjuicio; no obstante, este concepto ha sido ampliado por la doctrina en el sentido de incluir la función preventiva respecto a las amenazas a las cuales se puedan ver enfrentados los bienes jurídicos.
Así las cosas, está demostrado que el hecho de encontrar probado un daño no implica de forma inmediata una indemnización; es decir, a efectos de que este sea resarcible de conformidad al artículo 90 de la Constitución Política es necesario acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama, los cuales han sido reconocidos por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: i) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente –que no se limite a una mera conjetura o eventualidad–, y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido el ordenamiento jurídico, y ii) que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo solicita, en tanto se cuente con la legitimación en la causa para reclamar el interés que se debate en el proceso, bien a través de un derecho que le es propio o uno que le deviene por la vía hereditaria.
Es así como, sólo habrá daño antijurídico al verificarse una alteración negativa fáctica o material frente a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentra catalogado como personal y cierto respecto a quien lo reclama, y que desde la perspectiva formal se considera antijurídico; es decir, que no exista la obligación de soportarlo toda vez que la norma no impone esa carga.
De esta forma el daño constituye no sólo el primer elemento en la responsabilidad patrimonial del Estado, sino que indica su carácter imprescindible, pues su inexistencia o falta de prueba torna inoficiosa cualquier Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00277-01 12 labor posterior encaminada a verificar si se encuentra demostrada o no la imputación del daño a la entidad accionada.
De conformidad con lo anterior la Sala encuentra acreditada la existencia del daño, materializado en la afectación a la habitabilidad del predio ubicado en la carrera 6 No. 10ª-62 Barrio Modelo del Municipio de Málaga - Santander, a través de las siguientes circunstancias: a. Se encuentra demostrado con el certificado de libertad y tradición que el bien ubicado en la carrera 6 No. 10ª-62 Barrio popular Modelo del Municipio de Málaga - Santander es de propiedad del señor Gilberto Prada Camacho.
(fls.56-57) b. A su vez con los oficios No.029 de 2015 de fecha 16 de febrero de 2015 y No.052 de 2015 de fecha 03 de marzo de 2015 emitidos por el Secretario de Desarrollo Territorial de la Alcaldía del Municipio de Málaga (fls.33 y 34) se encuentra acreditado que el inmueble de propiedad del demandante presenta inconvenientes funcionales para su habitabilidad.
Acreditada la existencia del daño, aborda la Sala el análisis de la responsabilidad extracontractual del Estado y posteriormente de la imputación con el fin de determinar si en el caso concreto dicho daño le puede ser atribuido al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS (INVIAS); CONSORCIO CONTRATISTA MARIO HUERTAS COTE y CONSORCIO VIAS NACIONALES y, por lo tanto, se deba resarcir los perjuicios que del mismo se derivan. 2.2 DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO La Constitución Política de 1991 en su artículo 90 configura la responsabilidad extracontractual del Estado, al señalar que: “ARTICULO 90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.
De lo anterior se tiene que el Estado será responsable patrimonialmente por las acciones legítimas desplegadas en cumplimiento de sus funciones, pero cuya actividad ocasione una lesión a una o varias personas que no se encuentren en la obligación de asumir dicha carga, así como de las acciones ilícitas desplegadas por sus agentes. Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00277-01 13 Ahora bien, para analizar la imputación deben tenerse en cuenta las situaciones fáticas y jurídicas, con el fin de determinar la causa eficiente del daño y el fundamento o régimen de responsabilidad aplicable, partiendo de los diferentes títulos de imputación que han sido establecidos en los precedentes jurisprudenciales y doctrinales que se enmarcan en: la falla o falta en la prestación del servicio, daño especial y riesgo excepcional.
La primera de las teorías de imputación de responsabilidad del Estado es la subjetiva, que se enfoca en la conducta desplegada por el autor del daño, y en la cual se hace necesaria la presencia de tres elementos; i) la existencia del daño ii) el actuar doloso o culposo del agente y iii) la relación causal o nexo de causalidad entre el daño y el actuar doloso o culposo del sujeto que ocasionó el daño. Por lo tanto, al darse cumplimiento a los anteriores supuestos se encuentra demostrada una responsabilidad, la cual ocasiona unos perjuicios que deben ser indemnizados por parte del Estado a quien sufrió el daño y no se encontraba en el deber de soportar dicha carga impuesta por la administración. Dentro de esta teoría existen dos modalidades i) Falla probada del servicio: que se constituye por el hecho dañoso generado por la violación de las normas que establecen las obligaciones a cargo del Estado y sus agentes, así como de las funciones especiales que le han sido endilgadas a quienes prestan sus servicios a la administración por normas especiales o por la Constitución Política de Colombia.
Para que se encuentre probada dicha falta o falla del servicio esta debe demostrarse o de lo contrario no serán procedentes la pretensiones de la demanda, de igual forma debe probarse el perjuicio, es decir las lesiones extrapatrimoniales sufridas por la víctima y el menoscabo a su patrimonio; y por último el nexo causal entre la falla y el perjuicio, es decir que entre los anteriores exista un vínculo directo y que no sea posible configurar el daño sin la falla; ii) Falla presunta del servicio: se constituye como un intermedio entre el sistema de falla probada y los regímenes objetivos, pero a diferencia de la falla del servicio es la entidad accionada la que tiene la mayor carga probatoria, por lo cual al demandante sólo le corresponde probar los perjuicios de carácter patrimonial o extrapatrimonial y a la relación entre el hecho de la administración y el perjuicio ocasionado.
Por otra parte, se encuentra el régimen objetivo, en el que el Estado compromete su responsabilidad sin que exista algún tipo de elemento subjetivo, es decir de culpa o falla del servicio ya sea de forma presunta o Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00277-01 14 probada, y sin que se efectué un análisis de la conducta del agente, sino simplemente la existencia de una acción u omisión de la administración, o el perjuicio como consecuencia del hecho del Estado.
Este régimen está compuesto por distintas modalidades i) Daño especial: se da cuando el Estado en ejercicio de sus funciones origina a los administrados perjuicios especiales y anormales y que no se encuentran en la obligación de soportar por el hecho de vivir en sociedad; ii) Expropiación y ocupación de inmuebles en caso de guerra: se aplica cuando se demuestra que la expropiación u ocupación en caso de guerra es necesaria para restablecer el orden público; iii) Riesgo excepcional: ocurre cuando en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio se expone a los administrados a experimentar un riesgo excepcional que dada su gravedad excede las cargas que deben soportar como contraprestación de la ejecución de dicha obra o la prestación de dicho servicio. 2.3 DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS OCASIONADOS POR OBRA PÚBLICA Con relación a aquellos casos en los que se debate la responsabilidad del Estado por daños a bienes inmuebles ocasionados por la construcción o ejecución de una obra pública, el H. Consejo de Estado en repetidas ocasiones ha establecido que se debe aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, bajo el título de imputación de daño especial1.
En este sentido se indicó frente al régimen de responsabilidad y al título de imputación aplicable a estos casos lo siguiente: “En este orden de ideas, se ha concluido que el daño es imputable al Estado bajo el régimen de responsabilidad objetivo, en consideración a que el perjuicio no tiene origen en la ilegalidad de un acto administrativo ni en una falla del servicio.
Así lo ha establecido la Sala en múltiples providencias. En sentencia del 25 de septiembre de 1997, dijo: ‘El caso planteado en la demanda encuadra dentro del régimen de responsabilidad que gobierna el daño especial. Para que dicha figura jurídica tenga plena aplicación debe reunir los siguientes elementos: ‘1.- Que el hecho administrativo que causa el daño provenga de una actuación legitima de la administración amparada por la normatividad legal vigente o la misma Constitución, que rompe la igualdad frente a las cargas públicas que deben soportar determinados administrados. 1 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia del cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 73001- 23-31-000-2008-00745-01(39750).Consejo de Estado Sección Tercera el 28 de octubre de 1976, exp: 1482, M.P. Dr. Jorge Valencia Arango; el 25 de septiembre de 1997, exp: 10.392, M.P. Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros; el 13 de diciembre de 2005, exp: 24.671, M.P. Dr. Alier E. Hernández Enríquez Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00277-01 15 ‘Significa lo anterior que el quebrantamiento de la igualdad frente a las cargas públicas imponga a ciertos administrados un mayor sacrificio al que normalmente deben soportar los asociados en general. ‘2.- Que se concrete un daño que lesiona un derecho jurídicamente tutelado el cual debe revestir las condiciones de cierto, concreto y particular. ‘3.- Y que haya un nexo de causalidad entre el hecho administrativo legal y el perjuicio ocasionado. ‘En tales condiciones se exige que para hablar del daño especial como presupuesto de responsabilidad de la administración este debe ser anormal, excepcional y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, es decir, que solo unos pocos ciudadanos resultan sacrificados en su patrimonio como contrapartida de que la comunidad obtenga beneficios que le representa un mejoramiento en la calidad y prestación de los servicios. ‘La Sala con respecto a los hechos que motivaron la presente controversia, en sentencia de junio 16 de 1994, expediente No 8965, actor Clara Rugeles de Albornoz y Otros, con ponencia del Dr. Daniel Suárez Hernández puntualizó lo siguiente: ‘Ahora bien, el hecho de que los bienes de uso público, entre los cuales se encuentran las calles o vías y los puentes, sean de propiedad de la Nación, conforme lo dispone la Constitución Política y el artículo 674 del C.C., ello no implica que todo hecho u obra ejecutada sobre los mismos automáticamente traslade la responsabilidad a cargo de la Nación, puesto que por mandato legal (Ley 97 de 1913) los Concejos Municipales fueron facultades para ejecutar trabajos de ensanche, trazados, reparación y ampliación de las vías municipales, en cuyo caso, si algún perjuicio se causare, corresponde al ente municipal ejecutor de la obra responder exclusivamente por dicho daño sin comprometer a la Nación. En tales condiciones debe el Distrito Capital de Santafé de Bogotá asumir la responsabilidad por los daños que la ejecución del puente de la calle 53 con carrera 30 ocasionó a los demandantes. ‘El tribunal acertadamente manejó este caso con base en el régimen de responsabilidad por daño especial caracterizado por presentarse en aquellas situaciones en las que la administración en desarrollo de una actividad legítima afecta los derechos de una persona por el rompimiento de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas, a cuya consecuencia se causa un daño especial al administrado, cuya situación particular no puede enmarcarse dentro de un régimen distinto de responsabilidad. ‘Dicho régimen resulta aplicable en el sub-judice por cuanto el Distrito Especial de Bogotá, en desarrollo de una actividad legítima y beneficiosa para la colectividad, causó un daño patrimonial a los demandantes y desequilibró así la igualdad que debe existir entre los administrados frente a la ley y frente a las cargas públicas, al tener que soportar ellos y sus vecinos el daño especial que generó la construcción del puente mencionado’ ”2.
(Subraya Fuera del Texto Original) 2 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, exp. 16.986, M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00277-01 16 Por lo tanto, queda plenamente determinado que el régimen de responsabilidad a aplicar respecto de los perjuicios ocasionados por el desarrollo de una obra pública se delimita al régimen de responsabilidad objetiva bajo el título de imputación de daño especial y para lograr superar este examen, el demandante ha de acreditar que el hecho administrativo que causa el daño provenga de una actuación legitima de la administración; la concreción de un daño que lesiona un derecho jurídicamente tutelado; y el nexo de causalidad entre el daño causado y el hecho administrativo legítimo. 2.4 DEL DEBER DE MITIGACIÓN DEL DAÑO Al respecto del deber de mitigar el daño, la doctora Lilian C. San Martín Neira, en su obra “La carga del perjudicado de evitar o mitigar el daño”, precisó: “Una vez que el hecho lesivo se ha producido, la actitud de la víctima puede influir de dos manera en la extensión de la responsabilidad: en primer lugar, mediante una agravación con conductas positivas (en este caso los juristas hablan de further damages), lo cual puede dar lugar a una interrupción del nexo causal entre el hecho lesivo y el ulterior daño, o actuar como concausa del mismo (en cuyo caso se aplican las reglas de la contributory negligence), si bien este último caso es considerado como una hipótesis poco frecuente.
La otra manera en que la actitud de la víctima puede influir en la extensión de la responsabilidad es mediante la mera omisión. En efecto, es plenamente aceptado que el perjudicado 'no está autorizado para cruzarse de brazos y padecer los daños que hubiera podido evitar mediante esfuerzos razonables'. En consecuencia, sobre la víctima pesa el 'deber' (duty) de activarse para mitigar el daño. En tal sentido se dice que si bien el principio fundamental en la materia es que el perjudicado debe ser resarcido, éste está calificado por un segundo principio, en virtud del cual el perjudicado tiene el deber de adoptar todas las medidas razonables a fin de mitigar los daños consecuentes, y que le impide reclamar cualquier parte de los daños que sean producto de su dejación en adoptar dichas medidas” El mencionado deber fue incorporado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia3 en los siguientes términos: “Por último, cabe señalar que en el campo de la responsabilidad civil - contractual y extracontractual- la doctrina contemporánea destaca la importancia, cada vez mayor, que adquiere el que la víctima con su conducta procure mitigar o reducir el daño que enfrenta o que se encuentra padeciendo.
Ejemplo diciente de lo anterior, en relación con el contrato de seguro, es la previsión del artículo 1074 del Código de Comercio colombiano que impone al asegurado, una vez ocurrido el siniestro, la obligación de ‘evitar su extensión y propagación, y a proveer al salvamento de las cosas aseguradas’ o la disposición que al respecto está consagrada en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 16 de diciembre de 2010, exp. 1989-0004, M.P. Arturo Solarte Rodríguez Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00277-01 17 artículo 77, incorporada, como bien se sabe, al ordenamiento nacional a través de la Ley 518 de 1999.
“El señalado comportamiento, que muchos tratadistas elevan a la categoría de deber de conducta al paso que otros lo identifican con una carga, encuentra su razón de ser en el principio de buena fe, hoy de raigambre constitucional (art. 83 C.P.), el cual, sin duda, orienta, en general, todas las actividades de las personas que conviven en sociedad, particularmente aquellas que trascienden al mundo de lo jurídico, imponiendo a las personas que actúan -sentido positivo- o que se abstienen de hacerlo -sentido negativo- parámetros que denotan honradez, probidad, lealtad y transparencia o, en el campo negocial, que la actitud que asuman, satisfaga la confianza depositada por cada contratante en el otro, de modo que ella no resulte defraudada (arts. 1603 del C.C. y 871 del C. de Co.).
“(…) En tal orden de ideas, resulta palmario que ante la ocurrencia de un daño, quien lo padece, en acatamiento de las premisas que se dejan reseñadas, debe procurar, de serle posible, esto es, sin colocarse en una situación que implique para sí nuevos riesgos o afectaciones, o sacrificios desproporcionados, desplegar las conductas que, siendo razonables, tiendan a que la intensidad del daño no se incremente o, incluso, a minimizar sus efectos perjudiciales, pues sólo de esta manera su comportamiento podría entenderse realizado de buena fe y le daría legitimación para reclamar la totalidad de la reparación del daño que haya padecido.
“Una actitud contraria, como es lógico entenderlo, al quebrantar el principio que se comenta, tendría que ser calificada como ‘una postura incorrecta, desleal, desprovista de probidad y transparencia… la cual, por consiguiente, es merecedora de desaprobación por parte del ordenamiento y no de protección o salvaguarda” Por su parte, el Honorable Consejo de Estado en relación con el deber de mitigación del daño ha sostenido categóricamente que la desatención de tal deber impide trasladar a la administración las consecuencias desfavorables de ello.
Lo anterior fue expresado en sentencia de fecha 14 de julio de 20164 en los siguientes términos: “Si está en manos del interesado evitar el daño es su deber hacerlo, pues de lo contrario incurre en una actitud negligente, de desidia frente a sus propios deberes, lo cual le impide trasladar a la administración las consecuencias desfavorables de ello y perseguir, entonces, la obtención de una ventaja o provecho económico, con cargo al patrimonio de aquella, pues tal comportamiento no solo resulta contrario a la buena fe, principio superior por el cual se deben regir todas las relaciones entre el Estado y los administrados, sino que también contraría el principio de derecho según el cual nadie puede sacar provecho de su propia desidia.” 4 Consejo de Estado, Sentencia del 14 de julio de 2016, exp.41491 M.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrero.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00277-01 18 De lo anterior se concluye que si el demandante tiene la posibilidad u oportunidad de evitar el daño o hacer que este desaparezca, debe hacerlo, puesto que mantener una actitud negligente frente al mismo impide el traslado a la administración de las consecuencias desfavorables que se deriven de su actitud pasiva. 3.
HECHOS PROBADOS - Que mediante Resolución No. 2251 de fecha 30 de abril de 2012 fue adjudicado al contratista Mario Huertas Cote el contrato de obra pública el cual tenía como objeto el mejoramiento de la vía pública y la gestión social, predial y ambiental del proyecto corredor Troncal Central del Norte Fase 2 para el programa Corredores Prioritarios para la prosperidad5.(fl.134) - Que el día 04 de junio de 2012 entre el INVIAS y el señor Mario Huertas Cote se celebró el contrato No. 542 de 2012 en el cual el contratista se comprometió a realizar obra pública de mejoramiento de la vía pública y gestión predial en el corredor Troncal Central del Norte Fase 2.
(fl.134) 5 Del apéndice C del Pliego de Condiciones se extraen las siguientes definiciones: GESTION SOCIAL: Son las actividades necesarias para socializar el proyecto a la comunidad, donde se definen los impactos sociales y sus formas de mitigar y compensar, de acuerdo con la normatividad existente, incluyendo las gestiones con las minorías étnicas, afrocolombianas y comunidad en general.
Se refiere a las obligaciones que emanan del Programa de Adaptación de la Guía Ambiental (PAGA) y su correspondiente implementación durante las etapas del proyecto, incluyendo las modificaciones, adiciones, ajustes y consecución de estos documentos o nuevos licenciamientos en caso de requerirse, así como todos los demás permisos y autorizaciones de las autoridades competentes.
GESTION PREDIAL: Es el proceso técnico, jurídico y social por el cual, se identifica el área de terreno privada o fiscal o de espacio público requerida para ejecutar el proyecto, se identifican los propietarios, se identifica jurídicamente la propiedad o derechos sobre dicha área (estudio de títulos), se identifica la afectación socioeconómica, se avalúa el inmueble con todas las mejoras, construcciones y cultivos que contenga y sean requeridas, se 29 informa formalmente al propietario sobre el interés de la Nación de adquirir la zona y el valor a pagar por la misma.
Para adquirir los predios se utilizan dos mecanismos principales: la enajenación voluntaria y la expropiación administrativa o judicial. Incluye el pago de las áreas de terreno. Igualmente en el apéndice E del Pliego de Condiciones se dice que la Gestión Social “se agrupa en dos grandes temas: la gestión Socio ambiental inmersa en los estudios ambientales y planes de manejo ambiental de los proyectos y la gestión Socio predial, que si bien también hace parte de la gestión ambiental, adquiere especial relevancia por enfrentar situaciones de alta sensibilidad social como el de la vulnerabilidad de las familias o unidades sociales que ocupan predios requeridos para la ejecución de las obras viales y tienen que desplazarse a causa de las obras o actividades del proyecto vial.” Y por su parte en el apéndice F del Pliego de Condiciones se dice que la Gestión Predial “Es el procedimiento de compra por parte del Gobierno Nacional - Instituto Nacional de Vías o quién este delegue, de las franjas de terreno necesarias para la construcción de proyectos viales, que comprende las siguientes actividades: Elaboración de las Fichas Prediales, Estudios de títulos, Práctica de Avalúos y 43 Negociación de Los Predios Requeridos”.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00277-01 19 - Que una vez adjudicada la obra pública del corredor Troncal Central del Norte Fase 2 al contratista Mario Huertas Cote, la comunidad del barrio popular modelo del municipio de Málaga – Santander le solicitó que la capa de rodamiento vehicular del referido pavimento no fuera a quedar más alto de lo que estaba, puesto que de quedar más alto las casa quedarían enterradas.
(fl.30) - Que el día 10 de octubre de 2012 se dio inició a la obra pública. (fl.148) - Que el día 08 de febrero del año 2014 el contratista Mario Huertas Cote realizó una visita al inmueble de propiedad del señor Gilberto Prada Camacho en desarrollo de la verificación de inmuebles de la zona, de la cual se levanta un informe en el que se dejó como observación: “vivienda en construcción”.
(fls. 159-181) - Que el día 02 de octubre de 2014 el contratista Mario Huertas Cote se comprometió con el señor Gilberto Prada Camacho a realizar la demolición del andén existente y reposición del mismo en el espacio público, con una rampa de acceso en concreto reforzado y la reconstrucción en concreto del piso del ante jardín nivelados de tal forma que el agua drenará hacia el exterior de la vivienda, manteniendo los sifones drenantes y sin afectar la piscina ni las materas existentes en la propiedad del demandante.
(fls.41 y 191-193) - Que el día 29 de enero de 2015 el demandante solicitó inspección ocular a la Alcaldía del Municipio de Málaga. (fls.33) - Que el día 16 de febrero de 2015, el Secretario de Desarrollo Territorial de la Alcaldía Municipal de Málaga profiere el oficio No.029-15 dirigido al señor Gilberto Prada Camacho en el cual le manifiesta que: “se procedió a verificar la construcción de un piso de concreto a la vista en el acceso (antejardín) del predio y haciendo una verificación de niveles se pudo establecer un leve desnivel (0.1%) hacia los puntos de drenaje planteados, lo cual evidencia la falta de pendiente dado el rozamiento de superficie de concreto que impide evacuar en forma óptima el agua lluvia que es recogida en esta área en mención.” (fls.33) - Que mediante oficio No. 052 de 2015 de fecha 03 de marzo de 2015 el Secretario de Desarrollo Territorial de la Alcaldía del Municipio de Málaga (fls.34) le manifestó al Consorcio Mario Alberto Huertas Cote que: “Teniendo en cuenta que en la vivienda del señor GILBERTO PRADA CAMACHO, ubicada en la carrera 6 No. 10ª-62 se hicieron unas obras de adecuación en la zona de acceso (ante jardín) que consistieron en fundir una Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00277-01 20 loza de concreto para el piso, el cual según verificaciones de esta dependencia se encuentra construido en condiciones óptimas pero con una pendiente que no está permitiendo drenar las aguas lluvias recogidas en esta área, las cuales ingresan al local y a la vivienda existente en dicho predio, lo cual le está generando inconvenientes funcionales para la habitabilidad de dichos espacios.
Por lo anteriormente expuesto solicito se tomen los correctivos técnicos necesarios que permitan dar solución a esta problemática en la mayor brevedad posible.” - Que el día 19 de marzo de 2015 a las 8:05 am se llevó a cabo reunión con las partes con el fin de resolver las problemáticas presentadas en el predio del señor Gilberto Prada Camacho (fls. 31-32).
En la mencionada reunión el demandante indicó que su predio presenta inundaciones, las cuales en su criterio son ocasionadas porque los andenes quedaron en un nivel superior a lo que estaban quedando su casa en un nivel inferior respecto al andén. Que de acuerdo a lo manifestado por el señor Gilberto Prada Camacho el contratista Mario Huertas Cote planteó la siguiente solución al demandante: “un canal que recoja las aguas a lo ancho de la vivienda al borde de la baldosa existente en la entrada de la vivienda, que se conectará con tubos a los filtros existentes en el antejardín, sobre el canal se colocará una reja metálica o adoquín lo cual constituye una solución técnica viable.” Que frente a la solución plateada el demandante manifiesta no estar de acuerdo y expresa que: “su exigencia es que suban el nivel del piso de la casa o bajen el nivel de la vía o que otra alternativa sería una indemnización por afectación. Aclara que tiene problemas económicos de créditos bancarios a nombre de sus hijos y está a punto de perder su vivienda.
Manifiesta que a la fecha el valor a indemnización es de trescientos millones ($300.000.000) de pesos según su propia estimación por los perjuicios mencionados anteriormente.” - Que el día 31 de marzo de 2015 el director de interventoría rindió concepto técnico de las actividades ejecutadas con el contrato de obra No.542 de 2012 en la troncal central del norte fase 2 zona urbana del Municipio de Málaga, específicamente en el predio localizado en la Cra 6 No. 10ª-62 de propiedad del señor Gilberto Prada Camacho (fls. 40-41), en el cual concluyó que: “El piso de la vivienda se encuentra 5.4 cm por encima de la vía construida.
Es decir que el nivel de la vivienda no está por debajo del nivel de la vía, situación respaldada con los perfiles longitudinales de la vía construida y de la vía existente antes de iniciar los trabajos sobre el eje de la vía y sobre el borde derecho adyacente al andén de la vivienda. (…) Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00277-01 21 Las actividades de adecuación en la zona del antejardín de la vivienda son las acordadas y establecidas en la memoria de reunión adjunta del 2 de octubre de 2014.
(…) Reiteramos que el proyecto cumplió con los compromisos adquiridos con el Sr. Prada en la reunión del 2 de octubre de 2014, garantizando que la zona del antejardín y el andén drenan las aguas lluvias hacia la Troncal Central del Norte Las obras ejecutadas son las siguientes: - Demolición den anden existente y reposición del mismo en el espacio público, con una rampa de acceso en concreto reforzado.
(Zona del andén de la vía) - Reconstrucción en concreto del piso del antejardín, nivelado de tal forma que el agua drene hacia el exterior de la vivienda. - Por solicitud del propietario en la zona del antejardín se mantienen los sifones drenantes.” - Que el día 30 de diciembre de 2015 la obra pública llevada acabó por el contratista Mario Huertas Cote fue entregada a satisfacción. (fls.149-158)
4. CASO CONCRETO De las pruebas obrantes en el proceso se establece que el daño alegado por el demandante consistente en la afectación por inconvenientes funcionales de habitabilidad del predio de su propiedad ubicado en la carrera 6 No. 10ª-62 Barrio Modelo del Municipio de Málaga - Santander no se generó con ocasión a la obra pública del corredor Troncal Central del Norte Fase 2 adjudicada al contratista Mario Huertas Cote por el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, puesto que la obra pública realizada según los informes de interventoría (fls.40-41) y el informe de perfiles transversales (flls. 198-202) se realizó de forma adecuada, quedando la vivienda del demandante en un nivel superior a la vía construida.
En concordancia con lo anterior, el Secretario de Desarrollo Territorial de la Alcaldía de Málaga – Santander en los oficios No. 029-15 y No. 052 de 2015 -con los cuales se determina la existencia de un daño- determinó previa verificación mediante inspección ocular que el daño alegado por la parte demandante -ingreso de agua a la vivienda que ocasiona inconvenientes para su habitabilidad-, se da con ocasión de unas obras realizadas por el contratista Mario Huertas Cote al interior del inmueble del demandante -el cual resalta la Sala que estaba en construcción- en las que no quedó debidamente inclinada la loza del antejardín para evacuar de forma óptima las aguas lluvias que caen al interior del inmueble del demandante, obras que se encuentran fuera del objeto del contrato No. 542 de 2012 suscrito por el Instituto Nacional de Vías – INVIAS y el contratista Mario Huertas Cote.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00277-01 22 Así las cosas, es claro que el daño alegado por la parte demandante no se produce con ocasión a la ejecución de la obra pública del corredor Troncal Central del Norte Fase 2 adjudicada al contratista Mario Huertas Cote por el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, puesto que las obras realizadas por el señor Mario Huertas Cote dentro del inmueble de propiedad del demandante no se efectuaron en cumplimiento del objeto del contrato estatal.
Ahora bien, con los oficios No. 029-15 y No. 052 de 2015 referidos anteriormente, se evidencia que las obras realizadas por el contratista Mario Huertas Corte al interior del inmueble de propiedad del señor Gilberto Prada Camacho presentan un error consistente en que al momento de fundir la loza de concreto para el piso del antejardín se dejó una pendiente que no permite drenar las aguas lluvias recogidas en esta área, tal y como lo manifestó el Secretario de Desarrollo Territorial de la Alcaldía de Málaga – Santander previa inspección ocular.
No obstante lo anterior, Mario Huertas Cote al conocer la situación del señor Gilberto Prada Camacho, llevó acabó el día 19 de marzo de 2015 una reunión para finalizar la problemática del demandante, en la cual le planteó una solución técnica viable que consistía en realizar en el inmueble “un canal que recoja las aguas a lo ancho de la vivienda al borde de la baldosa existente en la entrada de la vivienda, que se conectará con tubos a los filtros existentes en el antejardín, sobre el canal se colocará una reja metálica o adoquín lo cual constituye una solución técnica viable.” Sin embargo, el demandante no aceptó la propuesta realizada por el señor Mario Huertas Cote manifestando que: “su exigencia es que suban el nivel del piso de la casa o bajen el nivel de la vía o que otra alternativa sería una indemnización por afectación”, destacándose por parte de la Sala que de la prueba documental se evidencia que la pretendida indemnización tiene su móvil en que el señor Gilberto Prada Camacho “tiene problemas económicos de créditos bancarios a nombre de sus hijos y está a punto de perder su vivienda”.
Al respecto considera la sala que las exigencias planteadas por la parte demandante no constituyen una solución técnica viable para solucionar las problemáticas presentadas en su predio toda vez que no existe un estudio técnico o científico que permita así determinarlo, en cambio, la solución presentada por el señor Mario Huertas Cote constituía una solución técnica viable, por lo que en virtud del deber de mitigación del daño, el demandante debía tomar las medidas necesarias para evitar la prolongación de la afectación a su vivienda, lo que en el presente caso Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00277-01 23 no sucedió pues al rechazar las soluciones presentadas por el señor Mario Huertas Cote el aquí demandante actuó de forma pasiva frente al daño padecido, lo que de conformidad con la jurisprudencia citada en esta providencia impide el traslado a la administración de las consecuencias desfavorables sufridas por el señor Gilberto Prada Camacho.
Teniendo en cuenta el análisis realizado en precedencia, la Sala advierte que no se encuentran estructurados los elementos necesarios para imputar a las demandadas el daño alegado por el demandante y por consiguiente se concluye que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad, lo que a su vez releva a la Sala del estudio de los demás cargos de apelación. Así las cosas, se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva de está providencia.
4. CONDENA EN COSTAS Dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, y en concordancia con numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante y en favor de la entidad demandada, teniendo en cuenta que se confirmó en todas sus partes la sentencia de primera instancia. Las costas serán liquidadas por el juzgado de origen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de fecha 24 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00277-01 24 SEGUNDO: CONDÉNASE en costas de segunda instancia a la parte demandante de conformidad con las consideraciones de esta sentencia. Las costas serán liquidadas por el juzgado de origen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen una vez ejecutoriada esta providencia y previas constancias de rigor en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala de Decisión Virtual, Acta No.55/2022 (Firmado a través de SAMAI) MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Magistrado (Firmado a través de SAMAI) (Firmado a través de SAMAI) SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR IVAN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrada Magistrado