REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -SALA DE DECISIÓN 001 - SENTENCIA No. 061 Popayán, veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020). Magistrado Ponente: Carlos Leonel Buitrago Chávez Radicación: 19001-33-33-007-2014-00427-01 Demandante: María Breny Bermeo López y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Ejército Nacional.
Referencia: Reparación Directa Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las parte demandante y el Ejército Nacional contra la sentencia del 5 de junio de 2018, mediante la cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos que más adelante se reseñarán. I- ANTECEDENTES 1.
LA DEMANDA, la fundamentan los actores así: 1.1. PRETENSIONES (fl. 4 c. ppal.) Se solicitó que se declare que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y Policía Nacional, son responsables de los daños causados a los demandantes con ocasión de la avería del predio en que habitaban y el desplazamiento originado en la incursión guerrillera perpetrada el 10 de agosto de 2012, contra los uniformados e institucionalidad de las accionadas en el municipio de Suárez, y a modo de reparación, se solicitaron las siguientes sumas: - Perjuicios morales: 80 SMLMV para María Breny Bermeo López, Aldemar Jajoy Ortega (padres), Jenifer Daniela Jajoy Bermeo y Jeferson Daniel Jajoy Bermeo (hijos).
Radicación: 19001-33-33-007-2014-00427-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: María Breny Bermeo López y otros Página 2 Demandado: Ejército Nacional y otro 1.2. Como HECHOS relevantes, la parte actora alegó los siguientes (fl. 2 c. ppal.): Que efectivos de la Policía Nacional y el Ejército Nacional que permanecían resguardados en el municipio de Suárez constantemente han sido objeto de ataques por parte de los grupos insurgentes.
Que el 10 de agosto de 2012, aproximadamente a la 1:45 am, se presentó un nuevo ataque contra uniformados de esas instituciones, en virtud del cual debieron irse del predio que habitaban, para salvaguardar su vida e integridad.
2. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA 2.1 DE LA POLICÍA NACIONAL (fl. 49 c. ppal.) La Policía Nacional manifestó que no le constan los hechos objeto de demanda y que, si bien, han existido varios ataques armados en el municipio de Suárez, estos han sido dirigidos indiscriminadamente contra toda la población civil, y no solo contra la fuerza pública.
Así, propuso las excepciones de i) “hecho de un tercero”, ii) “ataque indiscriminado”, y la iii) “innominada y/o genérica”. 2.2 DEL EJÉRCITO NACIONAL (fl. 73 c. ppal.) Que no es posible que los actores reclamen el reconocimiento de perjuicios a su favor porque no están aduciendo la calidad de propietarios del predio en el que habitaban y que, con todo, no existe nexo de relación entre los hechos a los que se atribuye el daño con la actuación desplegada, de manera que se debe declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva.
Que por tanto, no existe mérito para declarar su responsabilidad en los hechos objeto de demanda, de manera que no se puede emitir condena alguna en su contra. Con base en tales argumentos, propuso como excepciones de fondo: i) Falta de legitimación en la causa por activa”, ii) “ataque indiscriminado”, iii) “hecho de un tercero” y la iv) “genérica o innominada”.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (fl. 182 c. ppal.) El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán decidió: PRIMERO.- DECLARA LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA Nación – Mindefensa – Policía Nacional. Conforme lo expuesto Radicación: 19001-33-33-007-2014-00427-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: María Breny Bermeo López y otros Página 3 Demandado: Ejército Nacional y otro anteriormente.
SEGUNDO: DECLARAR No probadas las excepciones “denominadas hecho de un tercero” y “ataque indiscriminado”, conforme lo consignado en la parte considerativa.
TERCERO: DECLARAR administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por los daños y perjuicios causados a los demandantes MARÍA BRENY BERMEO LÓPEZ, ALDEMAR JAJOY ORTEGA, JENIFER DANIELA JAJOY BERMEO Y JEFERSON DANIEL JAJOY BERMEO, por el desplazamiento forzado padecido el 10 de agosto de 2013, como consecuencia del atentado terrorista acaecido en el municipio de Suárez-Cauca, conforme lo expuesto anteriormente.
CUARTO: En consecuencia de lo anterior, y a título de reparación, SE CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a la parte demandante, las siguientes sumas de dinero: POR PERJUICIOS MORALES: DEMANDANTE PARENTESCO INDEMNIZACIÓN MARÍA BRENY BERMEO LÓPEZ C.C. No. 67.003.672 Madre DIECISIETE (17) SMLMV ALDEMAR JAJOY ORTEGA C.C. No. 10.694.205.
Padre DIECISIETE (17) SMLMV JENIFER DANIELA JAJOY BERMEO NUIP 1.002.861.604 Menor de edad (11 años) DIECISIETE (17) SMLMV JEFERSON DANIEL JAJOY BERMEO NUIP 1.059.905.006 Menor de edad (6 años) DIECISIETE (17) SMLMV PARÁGRAFO PRIMERO: El valor del salario mínimo legal mensual que se debe tener en cuenta para el cumplimiento de la sentencia, es el vigente para la fecha de ejecutoria de esta providencia.
PARÁGRAFO SEGUNDO: ORDENAR la constitución de un encargo fiduciario a favor de los menores de edad JENIFER DANIELA JAJOY BERMEO, identificada con el NUIP 1.002.861.304 y JEFERSON DANIEL JAJOY BERMEO, identificado con NUIP 1.059.905.006, cuya indemnización les será entregada una vez alcancen la mayoría de edad.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones.
SEXTO: INFORMAR sobre esta condena la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS, para los fines pertinentes.
SÉPTIMO: CONDENAR a la parte demandante NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL a reconocer la suma del tres por ciento (3%) del valor de las pretensiones concedidas, las cuales deben liquidarse a través de la Secretaría. (…)” En sustento de su decisión expuso que, dentro del proceso, se probó el desplazamiento de los demandantes sufrido porque aparecían en el Registro Radicación: 19001-33-33-007-2014-00427-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: María Breny Bermeo López y otros Página 4 Demandado: Ejército Nacional y otro Único de Víctimas, y además, que dicho hecho se debió al ataque perpetrado con explosivos no convencionales contra tropas el Ejército Nacional en el municipio de Suárez el 10 de agosto de 2012, por lo que se podía concluir que tal entidad era responsable de los mismos, declarando por otro lado que no había lugar a decretar la responsabilidad de la Policía Nacional, porque los ataques no se dirigieron contra esta.
Que debido a la congoja sufrida por los demandantes en relación con el atentado que generó su desplazamiento, había lugar a establecer una condena de 17 SMLMV por concepto de perjuicios morales para cada uno de los actores, aunque respecto de los menores de edad había lugar a constituirles un encargo fiduciario para que el dinero les fuera entregado cuando cumplan la mayoría de edad.
Que se debían tasar las condenas en costas por el 3% de las pretensiones a las que se accedió.
4. RECURSO DE APELACIÓN 4.1 DEL EJÉRCITO NACIONAL (fl. 195 c. ppal.) Que conforme a las normas constitucionales le asiste el deber de proteger a los ciudadanos y, en virtud de la misma, sus tropas hacían presencia en el lugar de los hechos, por lo que no se le puede endilgar responsabilidad; que, con todo, no se demostró el desplazamiento, pues, no se allegaron pruebas idóneas que dieran fe de tal situación. Que la condena en costas es elevada, y por tanto, se debe revocar. 4.2 DE LA PARTE ACTORA (fl. 202 c. ppal.) Que se deben incrementar los perjuicios reconocidos, en la medida que en el proceso aparece acreditado que han sufrido desplazamientos en varias oportunidades y en la indemnización solo se tuvo en cuenta el hecho victimizante del 10 de agosto de 2012, sin tener en cuenta que el 11 de octubre de 2007 y 07 de agosto de 2010, habían sufrido afectaciones similares.
Con el recurso acompañó una impresión de pantalla del sistema “Vivanto”, con el fin de certificar los hechos alegados en el recurso de apelación.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. En esta oportunidad sólo intervinieron la Policía, quien manifestó que se debía confirmar el fallo de primera instancia en cuanto negó su responsabilidad, y el Ejército, el cual reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (fl. Radicación: 19001-33-33-007-2014-00427-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: María Breny Bermeo López y otros Página 5 Demandado: Ejército Nacional y otro 12, 19 c. apel.)
6. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría delegada ante esta Corporación se abstuvo de emitir concepto. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias de primera instancia dictadas por los Juzgados Administrativos del Circuito de Popayán, de conformidad con el artículo 153 del CPACA. 2.
CADUCIDAD En el sub lite se pretende la declaratoria de responsabilidad de las accionadas por los daños materiales causados en varios ataques armados, el primero de ellos ocurrido el 10 de agosto de 2012, en el municipio de Suárez; razón por la que los dos años de que tratan el artículo 164, numeral 2º, literal “i” del CPACA, corrían hasta el 11 de agosto de 2014, en principio Sin embargo, debido a que en el presente asunto lo que se debate es la responsabilidad estatal por el desplazamiento forzado que sufrieron los actores, se comprende que la verificación de este requisito procesal debe efectuarse de modo laxo, habida cuenta de que el daño que se genera a través de ese tipo de hechos es continuado y, por tanto, la víctima está imposibilitada de acudir en condiciones normales a los mecanismos de defensa de sus derechos, de manera que, en prevalencia del derecho a la administración de justicia, en ese tipo de eventos, se debe efectuar un estudio de la caducidad diferenciado, en el que se tenga en cuenta el momento a partir del cual haya cesado el daño continuado.
Al respecto, en reciente pronunciamiento del 19 de julio de 2019, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo expresó: “Los delitos de lesa humanidad o contra la humanidad son aquellos actos de extrema crueldad que niegan la existencia y vigencia de los derechos humanos al despreciar de manera grave la dignidad humana; para su configuración se requiere que tales actos sean sistemáticos o generalizados, entendiendo esto último como la realización de ataques masivos, frecuentes, ejecutados colectivamente, de gravedad considerable y dirigidos contra multiplicidad de víctimas.
(…) Radicación: 19001-33-33-007-2014-00427-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: María Breny Bermeo López y otros Página 6 Demandado: Ejército Nacional y otro Esta Corporación ha sostenido que las normas internacionales relativas a los derechos humanos tienen, entre otras funciones: i) ser parámetros de condicionamiento de la constitucionalidad de los ordenamientos internos y ii) desde el instituto de responsabilidad por daños fundamentar, a partir de normas de referencia supranacional, los juicios de responsabilidad estatal en los casos de falla en el servicio.
(…) Así, en el ejercicio del control de convencionalidad, esta Corporación ha indicado en varias oportunidades que la acción judicial en asuntos relacionados con crímenes de lesa humanidad no caduca y, por lo tanto, las demandas donde se reclama la reparación de perjuicios por este tipo de delitos deben ser admitidas, con independencia de los términos que consagra el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 para interponer la demanda.
(…) el Consejo de Estado, en ejercicio de sus competencias constitucionales como juez límite en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, ha considerado que la no aplicación del término de caducidad ordinario en el juzgamiento de la responsabilidad pública en materia de delitos de lesa humanidad se impone, por cuanto es necesario hacer prevalecer las garantías procesales de acceso efectivo a la administración de justicia interna, en aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, toda vez que presuntamente se trata de casos graves violaciones de derechos humanos que ameritan una protección jurídico procesal reforzada y que buscan hacer efectivo el derecho fundamental de las víctimas a una reparación integral.
(…) De esta forma, cuando se afirma de manera razonada y fundamentada sobre la existencia de hechos que pueden ser calificados objetivamente como crímenes de lesa humanidad, es preciso aplicar un tratamiento de excepción a la caducidad del medio de control de reparación de las víctimas, en orden a brindar las mayores garantías posibles de acceso a la administración de justicia interna y en aplicación de los estándares internacionales de protección de los derechos humanos. Este tratamiento excepcional solo se justifica en aquellos casos en los cuales existen razones válidas y suficientes para estimar que presuntamente se trata de crímenes de lesa humanidad, en donde el juez está obligado a velar con celo riguroso la efectividad de las garantías constitucionales y convencionales.
(…) De esta forma, bajo el panorama fáctico y probatorio preliminar no sería posible limitar la posibilidad de acceso a la administración de justicia de las presuntas víctimas del desplazamiento forzado, debido al tratamiento diferenciado que debe tenerse en aquellos casos en los que se alega la ocurrencia de delitos de lesa humanidad.
(…)”1 Por tanto, a partir de tal criterio, se comprende que el presente asunto, en el que los demandantes reclaman indemnización por ser víctimas de 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Auto del 19 de julio de 2019, radicado: 05001- 23-33-000-2017-001983-01 (61636), actor: Adalberto Henao Duque y otros, demandado: Ejército Nacional y otros.
Radicación: 19001-33-33-007-2014-00427-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: María Breny Bermeo López y otros Página 7 Demandado: Ejército Nacional y otro desplazamiento, no pueden aplicarse las disposiciones procesales referidas a la caducidad frente a la demanda que elevaron el 20 de noviembre de 2014, en la medida que en el proceso no existe prueba que permita determinar que tal situación lesiva de sus derechos cesó, como para contabilizar la presentación oportuna de su reclamación judicial a partir de dicho momento.
Por tanto, se proseguirá con el estudio de la responsabilidad.
3. ASPECTOS PREVIOS El Consejo de Estado ha reiterado que la competencia del Ad quem se encuentra limitada “a los aspectos que señale expresamente el recurrente o que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, siempre que favorezcan al apelante único”2. Circunstancia que aparece consignada en los artículos 3203 y 3284 del Código General del Proceso, según los cuales el juez de segunda instancia debe limitarse a resolver sobre los cargos de la alzada.
No obstante, también se ha aclarado que “la competencia del juez de segunda instancia comprende los temas implícitos en aquellos aspectos que el recurrente propone expresamente en su escrito de apelación, de manera que nada obsta para que el juez de segunda instancia corrija o modifique aquellos que, por su naturaleza, se encuentran comprendidos o son consustanciales a los asuntos mencionados”.5 Por tal razón, teniendo en cuenta que la Policía Nacional recurre la sentencia atacando la declaratoria de responsabilidad, el análisis en esta instancia abarcará el punto de la imputación, para determinar si, en efecto, tal y como lo consideró la primera instancia, los daños materiales padecidos por los demandantes le son atribuibles y, posteriormente, si hay lugar a ello, se revisarán los perjuicios reconocidos, por tratarse de un tema derivado de la 2 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 abril de 2018, Radicación: 05001 2331 000 2001 03068 01, exp. 46005. 3 ARTÍCULO 320.
FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 4“ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]» Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)”. 5 Ver cita Nº 1.
Radicación: 19001-33-33-007-2014-00427-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: María Breny Bermeo López y otros Página 8 Demandado: Ejército Nacional y otro declaración de responsabilidad de la entidad accionada, aspecto en el que, además, se atenderán los cuestionamientos elevados por aquella y por la parte actora.
4. LO PROBADO EN EL PROCESO En lo que interesa al presente asunto, y en relación con los puntos objeto de debate en esta instancia, se aportaron los siguientes elementos relevantes: - Informe de gestión de riesgo de la Defensoría del Pueblo, con fecha del 23 de marzo de 2012, en el que se da cuenta de la difícil situación de orden público en los municipios de Suárez y Morales, aunque no se detalla el conocimiento de atentados futuros en fechas específicas.
(fl. 6 c. pbas.) - Denuncia penal presentada por el Comandante del Batallón de Infantería No. 8 del Ejército Nacional, el 10 de agosto de 2012, ante la Fiscalía General de la Nación, en la que señaló: El día 10 de agosto del año en curso, (…) en cumplimiento de la Misión Táctica No. 77 “Aquiles III”, Vereda l Turbina Municipio de Suárez Departamento de la Cauca;
(…) Tropas del Primer y Segundo Pelotón de la Compañía “D”, Segundo Pelotón de la Compañía “C” (…) orgánicos del Batallón de Combate Terrestre No. 3, agregados operacionalmente al Batallón de Infantería No. 8 Batalla de Pichincha fueron atacados por narcoterroristas de la Cuadrilla Manuel Cepeda Vargas de las ONT- FARC, con armas no convencionales de fabricación artesanal (tatucos- granadas) que por fortuna no hay heridos pero sí la afectación psicológica que pudo haber causado en niños, niñas, desplazamientos de la población civil, generando destrucción del medio ambiente natural; una clara violación a los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.
(…) (fl.48 c. pbas.) - Radiograma No. 5383 del 10 de agosto de 2012, del Batallón de Infantería No. 8 del Ejército Nacional, en el que se informó: “EN DESARROLLO MT NO. 077 AQUILES III TROPAS QUINTO PELOTON COMPAÑÍA F MANDO CT PAEZ MADERO FREDY X FUERON ATACADOS POR TERRORISTAS FRENTE URBANO MANUEL CEPEDA VARGAS ONT – FARC MEDIANTE LANZAMIENTO DE TATUCOS X TROPAS SIN NOVEDAD X.” (fl. 62 c. ppal.) - Informe rendido por el Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos de la Policía Cauca el 24 de febrero de2016, en el que se expresó que no se tenía reporte de novedades ocurridas con miembros de esa institución para el 10 de agosto de 2012.
(fl. 32 c pbas.) - Minuta de Guardia de la Estación de Policía de Suárez para el 10 de agosto de 2012, en la que no se verifican anotaciones relacionadas con la ocurrencia Radicación: 19001-33-33-007-2014-00427-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: María Breny Bermeo López y otros Página 9 Demandado: Ejército Nacional y otro de un atentado contra sus instalaciones o uniformados.
(fl. 33 c. ppal.) - Certificación emitida por la Personería Municipal de Suárez, el 7 de mayo de 2014, en la que se hizo constar que: “En el municipio de Suárez Cauca, el día 10 de agosto de 2012, siendo aproximadamente las 1:45 am, en la zona Urbana en el barrio el Porvenir, sector la Peña, se llevó a cabo un acto terrorista generado por artefactos explosivos, donde hubo lanzamiento de tatucos cuya intencionalidad de daños se desconoce, afectando tres viviendas del barrio El Porvenir, sector el Peñón. La señora MARIA BRENY BERMEO LÓPEZ, (…) se encuentra registrada dentro del Censo Municipal de Víctimas y rindió declaración ante la Personería Municipal de Suárez Cauca, para la inclusión en el registro único de víctimas, mediante declaración masiva (…) con su núcleo familiar compuesto por su esposo Aldemar Jajoy Ortega (…) y sus hijos Jenifer Daniela Jajoy Bermeo (…) y Jeferson Daniel Jajoy Bermeo (…)” (fl. 25 c. ppal.) - Informe rendido por la Personería Municipal de Suárez, el 9 de junio de 2016, en el que indicó que “el 10 de agosto de 2012, en el corregimiento de la Toma, Municipio de Suárez (Cauca), en representación de la Alcaldía Municipal realizó un censo de afectaciones (…)” (fl. 71 c. ppal.) - Informe rendido por el Alcalde Municipal de Suárez, en el que se indica que María Breny Bermeo López y Aldemar Jojoy Ortega, se encuentran incluidos en el Registro Único de Víctimas, adicionando para el efecto una impresión de pantalla del sistema “Vivanto”, en el que se deja constancia de tal aspecto.
(fl. 40. c. pbas.) - Informe rendido por la Unidad para las Víctimas, el 24 de noviembre de 2016, en el que se señaló que: La señora María Breny Bermeo López ( ) se encuentra incluida en el Registro Único de Víctimas junto con su grupo familiar Aldemar Jajoy Ortega, Jenifer Daniela Jajoy Bermeo, Jeferson Saniel Jajoy Bermeo desde el 6 de junio de 2014 por desplazamiento forzado, hecho ocurrido el 10 de agosto de 2012, quien recibió ayudas humanitarias tal como se observa (…) en la herramienta VIVANTO (…)” (fl. 121. c. pbas.)
5. SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS DEL ESTADO POR ACTOS DE TERCEROS Para el estudio de la responsabilidad del Estado por actos violentos de terceros, el Consejo de Estado ha acudido a los diferentes regímenes de imputación, esto es falla en el servicio, riesgo excepcional y daño especial. Al respecto, en sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Radicación: 19001-33-33-007-2014-00427-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: María Breny Bermeo López y otros Página 10 Demandado: Ejército Nacional y otro Estado, del 19 de abril de 2012, C.P. Hernán Andrade Rincón6, se indicó que corresponde al juez contencioso administrativo determinar el título de imputación en los casos de daños ocasionados por actos violentos de terceros, tales como ataques de grupos armados organizados al margen de la ley contra bienes o instalaciones del Estado, toda vez que en función de la situación fáctica probada dentro del proceso los escenarios pueden variar.
Al respecto se señaló: “En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia.” En tal sentido, la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, en sentencia del 27 de marzo de 2014, indicó7: “Es por esta razón, siguiendo el precedente de unificación sentado en la materia, que el juez administrativo debe escoger el título de imputación de responsabilidad según las especificidades del hecho en concreto y de acuerdo con los desarrollos de la doctrina nacional, podemos decir que frente a los regímenes que estructuran la responsabilidad del Estado por daños producidos por actos violentos de terceros, que: (1) si la acción u omisión del Estado que produce el daño es ilegítima e imputable a este, el fundamento de la responsabilidad lo constituye la falla del servicio;
(2) si la actividad del Estado es, en cambio, legítima y, además, riesgosa, y el daño es producto de la concreción del riesgo que ella conscientemente crea para el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales asignados, el fundamento será el título de riesgo excepcional; y (3) si la acción del Estado es legítima y no es riesgosa y se ha desarrollado en cumplimiento de un encargo o mandato legal y en beneficio del interés general, pero con ella se ha producido un perjuicio concreto, grave y 6Exp. 21515, posición reiterada en sentencia de 23 de agosto de 2012, rad. 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón. 7 Radicación número: 1900123310001999096201 (23630), C. P. RAMIRO PAZOS GUERRERO Radicación: 19001-33-33-007-2014-00427-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: María Breny Bermeo López y otros Página 11 Demandado: Ejército Nacional y otro especial a un particular o a un grupo de particulares, el fundamento será el título de daño especial.” En este orden, acogiendo la tesis del Consejo de Estado, estima la Sala que a efectos de estructurar el juicio de responsabilidad, esto es bajo el régimen de imputación del daño especial, riesgo excepcional o falla en el servicio, se deben tener en cuenta los fundamentos fácticos expuestos en la demanda y su demostración, pues, precisamente, frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, le corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, sin modificar en ningún evento la causa petendi, entendida esta como los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión.8 Así, en casos en donde el daño que se demanda deviene como consecuencia de un ataque guerrillero, enmarcado dentro del conflicto armado interno que se ha venido suscitando en el territorio nacional, el Consejo de Estado indicó que es plausible que el estudio de la responsabilidad estatal pueda efectuarse bajo el título de imputación de daño especial, teniendo en cuenta que no se alega conducta irregular o ilícita alguna frente a la entidad demandada, quien actuó dentro del marco de sus posibilidades, como tampoco se reprocha la conducta de la víctima indirecta, quien se presenta como habitante de lugar.
A ello se aúna el hecho de que el ataque no se limitó a objetivos estrictamente militares, sino que comprendió también a la población civil, de manera que, bajo tales circunstancias, el daño resulta indemnizable al presentarse un rompimiento de las cargas públicas. En sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil catorce (2014)9, el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa explicó que no resultaba acertado agotar el estudio de la imputación únicamente bajo el régimen de imputación subjetivo -falla en el servicio-, pues dentro del ordenamiento jurídico no se había privilegiado “-a manera de recetario- un específico título de imputación”.
Recalcó que en los casos donde se debate la responsabilidad administrativa por los daños devenidos del conflicto armado interno, resulta procedente la aplicación del régimen objetivo por daño especial, a pesar de 8 Al respecto ver sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia de 3 de octubre de 2007, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, radicación número: 27001-23-31-000-1996-02299-01(22655): “[Y] es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iuranovit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión. “La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren” (Sentencia de 20 de febrero 1989, exp. 4655).
Criterio que fue acogido por la Sala Plena de la Corporación en sentencia de 14 de febrero de 1.995, expediente S-123.” 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Radicación número: 73001-23-31-000- 2001-01548-01(25718)-Actor: José Octavio Ballesteros Obando y otros, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y Policía Nacional, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. Radicación: 19001-33-33-007-2014-00427-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: María Breny Bermeo López y otros Página 12 Demandado: Ejército Nacional y otro que este haya sido causado por un tercero, pues no es constitucionalmente aceptable que el Estado deje abandonadas a las víctimas, máxime que bajo la óptica de dicho régimen objetivo, la imputación de la responsabilidad no obedece “a la existencia de conducta alguna que configure falla en el servicio, sino que se concreta como una forma de materializar los postulados que precisamente justifican esa lucha contra la subversión y representan y hacen visible y palpable, la legitimidad del Estado”.
No obstante, en reciente sentencia de unificación proferida el 20 de junio de 201710 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, Sala Plena, se indicó que el juicio de imputación de responsabilidad por los daños derivados de actos violentos de terceros -v. gr. ataques terroristas o incluso armados contra el estamento oficial-, no podía agotarse bajo la óptica del daño especial, sino que debía analizarse bien desde el subjetivo de falla en el servicio o el objetivo del riesgo excepcional, pues, el principio de solidaridad, utilizado para imputar responsabilidad por daño especial, no constituye un fundamento autónomo de responsabilidad.
Al respecto la Alta Corporación explicó: “18.55. El principio de la responsabilidad patrimonial del Estado constituye una garantía constitucional para los ciudadanos y se suscita cuando se reúnen los elementos requeridos por el artículo 90 de la Constitución - daño e imputación al poder público-, mientras que el principio de solidaridad surge como un mandato de optimización inherente al Estado social de derecho que exige de todas las autoridades públicas y de los asociados la promoción de acciones positivas en favor de quienes experimentan condiciones de desventaja o debilidad manifiesta, por lo cual el Estado debe desarrollar políticas públicas dirigidas a equilibrar los beneficios y cargas de todos los integrantes de la sociedad.
No obstante, la solidaridad no se erige, bajo ningún motivo, en fundamento autónomo de la responsabilidad estatal. (…) 18.57. Situación distinta, como lo sostiene un sector de la doctrina11, es que el principio de solidaridad puede ser un fundamento complementario - que no único- de la responsabilidad del Estado, ya que al tenor del artículo 95, numeral 9, de la Constitución Política se prohíja que todas las personas deben contribuir a los gastos del Estado a la sazón de premisas de justicia y equidad, pero, siempre bajo la condición que los presupuestos de la responsabilidad, al margen que se trate de un régimen subjetivo u objetivo, se configuren, esto es, que el daño sea imputable al Estado, por haber obrado ilícita o lícitamente, y en este último caso rompiendo el equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas. 18.58.
Si bien el instituto de la reparación es una técnica judicial con la 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, radicado: 250002326000199500595-01, demandante: Rosa Elena Puerto Niño y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 11 Cfr. M´CAUSLAND, María Cecilia, op.cit., p. 529.
Radicación: 19001-33-33-007-2014-00427-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: María Breny Bermeo López y otros Página 13 Demandado: Ejército Nacional y otro que se resarcen los daños antijurídicos de los asociados, siempre será necesario que exista una razón de atribución para imputarle responsabilidad al Estado por los daños padecidos por la víctima, y en el caso del título de imputación del daño especial, debe estar estructurado tanto un vínculo causal como un rompimiento del principio de igualdad, lo que determina su carácter especial y grave, y fundamenta per se la imputación; caso contrario, el juez estaría no solo desconociendo sus límites competenciales sino creando una nueva fuente de responsabilidad del Estado con base exclusivamente en el principio de solidaridad sin un juicio claro de imputación, so pretexto de brindar en sede judicial asistencia y auxilio social, lo cual es ajeno al ámbito de una sede donde se juzga exclusivamente la responsabilidad de una de las partes convocadas al litigio. 18.59.
En ese orden, el juez administrativo solamente puede dilucidar si existe o no responsabilidad, pues carecería de competencia para restablecer el equilibrio de las cargas sociales de personas en circunstancias de debilidad manifiesta por daños causados por terceros, sin que estos puedan ser atribuidos al Estado, esto es, sin verificar la configuración de los elementos estructurales de la obligación de reparar y, particularmente, el de la imputación12.
Así, las cosas la solidaridad no puede ser el fundamento único y autosuficiente para atribuir la responsabilidad al Estado por los daños ocurridos en el marco de actos terroristas provenientes de terceros”. En términos del Consejo de Estado, para “que pueda imputarse responsabilidad a la administración a título de riesgo excepcional por los daños derivados de actos violentos de terceros, es necesario que el acto sea dirigido en contra de altos funcionarios, bienes o elementos representativos del Estado y que el fundamento de imputación, esto es, el riesgo creado por la administración a la población civil o a sus bienes sea cierto y lícito y de naturaleza excepcional, es decir, caracterizado por exceder las cargas públicas en relación con el provecho o utilidad para el Estado y la sociedad”.
En la misma providencia, se aclaró: “Que bajo la hipótesis de una posible terminación de la guerra y un escenario de paz estable y duradero, es decir, de superación de las hostilidades y de violencia masiva y de vulneración sistemática de derechos, el título de imputación de riesgo excepcional por los daños ocurridos en el marco del conflicto armado interno tiende a inaplicarse 12 “En ese sentido, no es válido considerar a la solidaridad como cimiento primordial de la imputación de responsabilidad al Estado, cualquiera que sea el régimen en que ella deba fundarse, incluso el de daño especial.
Si se concluyó, en algunos casos, que el daño no podía atribuirse al Estado a título de falla del servicio –por no encontrarse demostrada, ni de riesgo excepcional –por resultar incierta y subjetiva (…) y se recurrió al daño especial a pesar de que no existía una relación de causalidad entre la acción del Estado y el perjuicio, no cabe duda de que la solidaridad fue considerada fundamento suficiente para declarar la responsabilidad del Estado por dicho perjuicio.
Y la afirmación en el sentido de que, en tales casos, la solidaridad es el cimiento de la teoría del daño especial permite advertir que se hace una aplicación forzada de ella, sin tener en cuenta los elementos que permiten su configuración y especialmente, la existencia de tal relación de causalidad, que en los casos concretos se echa de menos”: M´CAUSLAND, María Cecilia, op.cit., p. 529.
Radicación: 19001-33-33-007-2014-00427-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: María Breny Bermeo López y otros Página 14 Demandado: Ejército Nacional y otro por razones obvias de orden jurídico y político. Jurídico, porque al terminar el conflicto armado interno, el Estado estaría llamado a ejercer sus funciones constitucionales, convencionales y legales sin mayores obstáculos, propios de un clima de paz, y, en consecuencia, no podría constituirse en sí mismo un riesgo de naturaleza excepcional para la población civil, como sí ha ocurrido en forma particular y concreta en determinadas zonas del país o en ciertas condiciones especiales, en las cuales la sola presencia de la autoridad pública o de un establecimiento estatal, se convierte paradójicamente en un elemento de riesgo, en razón precisamente de la intensidad y degradación de la contienda armada subversiva o de la acción violenta de organizaciones criminales.
Político, porque al desmovilizarse, desarmarse y reintegrarse a la vida civil los grupos alzados en armas, el riesgo originado por la existencia del conflicto armado interno habrá desaparecido y no pondría en peligro a la población de padecer los efectos indeseados de las hostilidades en contra de altos funcionarios públicos, bienes e instalaciones estatales”.
La anterior tesis es acogida por la Sala, y a partir de ella interpreta que en los eventos de daños ocasionados a civiles como consecuencia de ataques en contra de la Fuerza Pública, o de los enfrentamientos y persecuciones realizados por las instituciones policiales y/o militares contra grupos al margen de la ley o delincuencia común, la responsabilidad del Estado debe juzgarse bajo la teoría del riesgo excepcional.
Ello, sin perjuicio de que, si se acredita la ocurrencia de una falla en el servicio, habrá de acudirse a este último criterio. En el recurso de apelación, el Ejército Nacional insiste en la no demostración de los elementos de la responsabilidad, razón por la cual en esta instancia el debate se centra en determinar si en el proceso aparecen demostrados los elementos para condenar administrativamente a tal entidad respecto del daño padecido por la parte actora el 10 de agosto de 2012, en el marco del ataque subversivo efectuado en municipio de Suárez, Cauca.
Finalmente, si hay lugar a ello, se verificará la procedencia del reconocimiento de los perjuicios y la tasación de los mismos, para lo cual se tendrán en cuenta los argumentos expuestos por la parte demandante.
6. EL CASO EN CONCRETO 6.1 DEL DAÑO Frente a este elemento de la responsabilidad, fue aportado el proceso el informe rendido por la Unidad para las Víctimas, con fecha del 24 de noviembre de 2016, en el que se indica que los actores sufrieron desplazamiento forzado el 10 de agosto de 2012, según obra en la anotación efectuada en el Registro Único de Víctimas.
Así, al establecerse acreditado el daño, se pasa a analizar su atribución. Radicación: 19001-33-33-007-2014-00427-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: María Breny Bermeo López y otros Página 15 Demandado: Ejército Nacional y otro 6.2 LA ATRIBUCIÓN DEL DAÑO Como viene de verse, la parte actora imputa el daño que padeció a la Policía Nacional y al Ejército, al afirmar que se originaron en los ataques perpetrados por un grupo armado al margen de la ley el 10 de agosto de 2012, los cuales tuvieron por objetivo a los sus uniformados de tales entidades ubicados en el municipio de Suárez, argumento contra el cual el Ejército Nacional insiste en que no se demostró la responsabilidad.
En relación con el modo en que se produjo el daño, de acuerdo con la denuncia presentada por el Comandante del Batallón de Infantería No. 8 del Ejército Nacional, se tiene que para el 10 de agosto de 2012, tropas de esa institución que se encontraban en desarrollo de una misión en el municipio de Suárez, fueron atacadas por miembros de un grupo guerrillero con el lanzamiento de explosivos no convencionales; en dicho documento se dejó dicho que aunque no habían resultado personas heridas por cuenta de dicho enfrentamiento, sí hubo afectación psicológica de la comunidad y “desplazamientos de la población civil”; tal información coincide con el Radiograma No. 5383 de la fecha aludida, en el que se dejó constancia del ataque por un frente urbano subversivo.
Así mismo, se halla que la Personería Municipal de Suárez certificó que, en la fecha aludida, se presentó un ataque en la zona urbana de esa población por parte de un grupo subversivo, en el que se hizo uso de artefactos explosivos, resaltando que la demandante María Breny Bermeo y su grupo familiar se encontraban registrados dentro del censo municipal de víctimas, que según indicó esa misma dependencia, fue efectuado después del ataque.
Adicionalmente, se allegó el informe por la Unidad para las Víctimas, de fecha 24 de noviembre de 2016, en el que se indicó que en su registro se encuentra incluida la demandante aludida con su esposo e hijos como víctimas del desplazamiento forzado por hechos que ocurrieron el 10 de agosto de 2012. Así, de las circunstancias evidenciadas respecto de los ataques, la Sala encuentra que las incursiones y, en especial, el lanzamiento de los explosivos por parte de los subversivos, tuvieron por objeto atacar las tropas del Batallón de Infantería No. 8 que hacían presencia en el municipio de Suárez, pues, el comandante del mismo ofició a la Fiscalía General de la Nación para denunciar tales hechos, documento en el que se dejó dicho que producto del ataque se presentaron desplazamientos de la población civil, entre la cual se encontraba la demandante y su familia, según se pudo ver.
Luego, los daños colaterales padecidos por la parte actora, se colige, tuvieron como causa el ataque perpetrado por parte de los insurgentes contra Radicación: 19001-33-33-007-2014-00427-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: María Breny Bermeo López y otros Página 16 Demandado: Ejército Nacional y otro uniformados del Ejército Nacional, hecho que aparece probado con los diferentes registros oficiales efectuados por los mismos uniformados de la institución; sin que por otra parte sea posible atribuir responsabilidad alguna a la Policía Nacional, en tanto que no se demostró que dicha entidad también hubiera sido objeto del ataque.
De ese modo, teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial imperante en la actualidad atrás referenciado, la Sala comparte la decisión de primera instancia que declaró responsable al Ejército Nacional bajo la teoría del riesgo excepcional, ya que no se probó alguna falla de tal entidad en la producción del daño. Ahora bien, aunque la parte actora en el recurso de apelación adujo la ocurrencia de otros hechos anteriores al del 10 de agosto de 2012, lo cierto es que los mismos no fueron objeto de demanda, y con todo, no se aportó ninguna prueba a partir de los cuales se pudiera deducir su ocurrencia y atribución a alguna de las entidades aquí demandadas, de manera que no es posible emitir pronunciamiento al respecto.
Así las cosas, se confirmará la responsabilidad decretada por el A quo frente al Ejército Nacional y se pasa entonces a analizar lo concerniente a los perjuicios reconocidos a favor de la parte actora. 6.3 DE LOS PERJUICIOS EN PRIMERA INSTANCIA En la primera instancia se reconoció indemnización por perjuicio moral en el monto de 17 SMLMV para cada uno de los actores, justificados en la angustia por la situación de desplazamiento que debieron padecer por cuenta del atentado del 10 de agosto de 2010, condena que fue cuestionada por la parte actora, en el sentido de indicar que debió ser mayor, porque hubo eventos dañinos anteriores.
Frente a ello, debe aclararse que no es apropiado que se hubiera reconocido indemnización bajo la categoría de perjuicio moral, pues, esta se ha dispuesto como medida compensatoria frente a la congoja que sufren las personas por cuenta de un daño, que salvo en los casos en los que se presume, como ocurre en los eventos de muerte, lesiones y privación injusta de la libertad, debe probarse, lo que aquí no se cumplió, en la medida que no aportó alguna prueba que dé referencia del padecimiento de índole moral de los demandantes.
Sin embargo, ello no obsta para identificar que, en efecto, los demandantes vieron afectado su arraigo respecto del lugar que acogieron para su residencia, razón por la que se comprende que sufrieron una lesión en derechos constitucional y convencionalmente protegidos. Radicación: 19001-33-33-007-2014-00427-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: María Breny Bermeo López y otros Página 17 Demandado: Ejército Nacional y otro Frente a esta categoría de perjuicios se profirió la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, en la que se dijo que, además del moral y del “daño a la salud”, era viable reconocer “cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional” que mereciera reparación, criterio que se dejó plasmado así: Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto.
En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación. Ese último concepto, referido a “cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional,” fue precisado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201413, en la que se indicó que la reparación del perjuicio de “afectación de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados”, debía efectuarse de manera preferente a través de medidas de reparación no pecuniarias y solo, en casos excepcionales, “podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocido con fundamento en el daño a la salud”; de modo que es residual y solo es posible su reconocimiento cuando el daño sea inmaterial y no se pueda ubicar en el moral o a la salud.
Ahora, como se indicó atrás, se advierte que el desplazamiento no se enmarca, en principio, en la categoría de perjuicio moral, sino que, al corresponder a una circunstancia que afecta el arraigo del individuo y su cotidianeidad misma, trasciende a la esfera de los bienes constitucionalmente protegidos, cuya reparación, según se explicó, implica inicialmente la valoración de medidas restaurativas, y solo en casos excepcionales, indemnizativas.
Por ello, la Sala está de acuerdo en que lo pertinente es el reconocimiento de perjuicios por concepto de daño a bienes constitucionalmente protegidos, en consonancia con la tipología de perjuicios que actualmente se maneja en esta jurisdicción, por lo que se modificará el fallo aludido para especificar que la indemnización a emitir se hace bajo esta categoría, siendo relevante advertir 13 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, radicado: 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251).
Actor: Ana Rita Alarcón Vda. De Gutiérrez y otros. Radicación: 19001-33-33-007-2014-00427-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: María Breny Bermeo López y otros Página 18 Demandado: Ejército Nacional y otro que se probó el derecho respecto de cada uno de los actores para percibir la indemnización, ya que además de probarse con los respectivos registros civiles el parentesco existente entre ellos (fl. 19, 20 c. ppal.), a cada uno se le relacionó como integrante del grupo familiar afectado con el hecho dañoso en el informe rendido por la Unidad para las Víctimas el 24 de noviembre de 2016, por lo que se deduce su legitimación como afectados directos.
No obstante, se advierte que existe una divergencia entre el Magistrado Ponente y los demás integrantes de la Sala, pues, a pesar de que poseen criterio común sobre la procedencia del reconocimiento del perjuicio, no existe paridad en la tasación del mismo. En efecto el magistrado Ponente considera que se debe indemnizar con 5 SMLMV, por lo que expondrá sus argumentos en el salvamento del voto parcial, mientras que los demás magistrados de la Sala consideran que la indemnización se debe mantener en 17 SMLMV, en tanto que no está llamado a prosperar el único argumento de la parte actora para el incremento de dicha indemnización por la consideración de hechos anteriores, en tanto que los mismos no fueron objeto de demanda ni tampoco se probaron, según se vio.
Dada esa situación, se mantendrá la indemnización por la suma de 17 SMLMV, pero se modificará el artículo cuarto del fallo apelado, a efectos de señalar que la indemnización obedece al perjuicio de daño a bienes convencional y constitucionalmente protegidos, sin que se puedan modificar las demás decisiones emitidas en el mismo, en la medida en que no se cuestionaron en el recurso de apelación. 7.
COSTAS 7.1 DE LAS COSTAS IMPLEMENTADAS EN LA PRIMERA INSTANCIA. La entidad accionada cuestionó la condena en costas emitida por el A quo, al considerar que la misma es excesiva. Sobre las costas, debe decirse que el sistema jurídico tiene una pretensión de coherencia y completud que se plasma a partir de técnicas como la remisión o integración legislativa que armoniza sus normas y evita repeticiones y errores, y como la analogía que resuelve casos no disciplinados de la misma forma que otros lo fueron expresamente.
Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-083/95. “El hecho de que la ley consagre formas jurídicas de regulación de la conducta, originadas en fuentes distintas de la propia legislación, plantea el clásico problema, axial dentro de la teoría del derecho: ¿hay lagunas en el ordenamiento? Como no es la sentencia un espacio adecuado para la práctica de ejercicios escolares, deja de lado la Corte el examen de un sinnúmero de doctrinas que al respecto se han elaborado, y responde Radicación: 19001-33-33-007-2014-00427-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: María Breny Bermeo López y otros Página 19 Demandado: Ejército Nacional y otro desde la perspectiva que juzga correcta y pertinente para el caso que se analiza: en el derecho no hay lagunas, porque hay jueces.
La fina elaboración, hito sobresaliente en una larga cadena de propuestas que han enriquecido y paulatinamente mejorado la teoría jurídica, pertenece al jusfilósofo argentino Carlos Cossio La Plenitud del orden jurídico, Ed. Losada, 1936., quien la ha expuesto de modo persuasivo y lógicamente impecable. Señalará la Sala los aspectos relevantes para el caso que se examina.
“Lo primero digno de destacarse en la teoría de Cossio, es que subraya el hecho innegable de que el juez constituye un momento esencial del derecho, puesto que la vocación inherente a las normas jurídicas generales es la aplicación. Más fácil se concibe un sistema jurídico sin legislador que sin jueces, puesto que sin la posibilidad de proyectar la norma sobre el caso concreto, el derecho deja de ser lo que es.
A diferencia de las otras normas que simplemente se observan o no, las normas jurídicas se aplican, ha dicho Kelsen Teoría Pura del Derecho, Eudeba, 1960. en su propósito de discernir el derecho de los demás sistemas reguladores de la conducta humana. El juez no puede menos que fallar, halle o no en el ordenamiento elementos que le permitan justificar su decisión. No es correcto pensar, como a menudo se piensa - verbigratia-, que el juez colombiano se encuentra constreñido al fallo porque así lo dispone el artículo 48 de la ley 153 de 1887, cuyo texto dice: "Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia".
“Lo que de la norma transcrita se desprende es el deber jurídico de no observar ese tipo de conducta. Pero aún observándola, el juez habrá decidido y de su decisión se seguirán, inexorablemente, consecuencias jurídicas. A título de ejemplo: Si A demanda a B y el juez arguye que no encuentra en su legislación artículo alguno que le permita fundar un pronunciamiento, y en consecuencia se abstiene de decidir, simplemente, habrá absuelto a B de los cargos formulados en la demanda.
“Porque ontológicamente el juez es el que falla, y no puede dejar de hacerlo aunque su voluntad se empeñe en lo contrario. El caso extremo de alguien que asumiera el cargo de juez y nunca asistiera a su despacho ni firmara una providencia, es concluyente: de su conducta omisiva se estarían siguiendo diariamente consecuencias jurídicas inevitables, jurídicamente imputables a la inacción del juez y precisamente originadas en ella.
“Porque decidir, para quien tiene la calidad de juez, no es un mero deber sino algo más: una necesidad ontológica. Normas como el artículo 48 de nuestra ley 153 de 1887 se encuentran en casi todas las legislaciones, pero su sentido no es otro que el de establecer un reproche jurídico a ciertas conductas judiciales que se estiman indeseables.
Pero que el juez tiene que fallar se deriva no de alguna disposición contingente del derecho positivo sino de lo que ónticamente significa ser juez. Por eso, lógicamente, en el derecho no hay lagunas: porque habiendo jueces (y Radicación: 19001-33-33-007-2014-00427-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: María Breny Bermeo López y otros Página 20 Demandado: Ejército Nacional y otro tiene que haberlos) ninguna conducta puede escapar a la valoración jurídica concreta”.
Frente a un texto cualquiera, incluidos los legales, la primera arremetida se orienta a la comprensión de sentido, es decir, a precisar el alcance de la letra, y para el efecto se han elaborado algunas técnicas o métodos de interpretación como el gramatical, lógico, sistemático e histórico que aparecen expresamente consignados en el Código Civil, y el teleológico y consecuencialista acuñados doctrinaria y jurisprudencialmente.
En los códigos de procedimiento, según su articulado, se advierte una clara ratio legis de regular hasta el detalle la actuación de los diferentes sujetos procesales, como surge de una desprevenida lectura de cualquier canon del CGP y el CPACA. De suerte que no es exagerado concluir que tales estatutos distan de ser grupos de principios que guían la actividad judicial, y más bien están integrados por reglas con precisas condiciones de aplicación. El artículo 306 CPACA remite al CGP en lo que “sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.
Por ello se requiere dos aspectos: el primero, que el Contencioso no regule el tema y, el segundo, que el General no sea incompatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones. Al tiempo que el 188 del CPACA señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que el compilado normativo antes mencionado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la condena y liquidación de costas.
De tal precepto se evidencia, primero, que hace parte de la sentencia la condena en costas y que, por tanto, se puede impugnar aquella exclusivamente para cuestionar la legalidad de estas y, segundo, que se pasa de un criterio subjetivo de imposición a otro de carácter objetivo. En efecto, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, modificó el 171 del Código Contencioso Administrativo, establecía: "Condena en costas.
En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil". En él existía un criterio subjetivo para imponer las costas, pues, se requería un comportamiento desleal y de alguna manera negligente o entorpecedor del respectivo agente procesal.
Así fue pacíficamente interpretado por la jurisprudencia y la misma Corte Constitucional en la C-043 de 2004, cuando declaró exequible tal disposición, al precisar: “La remisión al C.P.C que hace el artículo 171 ahora demandado no opera para efectos de definir una responsabilidad objetiva respecto de la condena en costas en el proceso contencioso administrativo, pues este aspecto es regulado de manera distinta por esa misma norma, introduciendo un factor subjetivo para la definición de esa responsabilidad.
Siendo una norma especial, debe aplicarse preferentemente en este Radicación: 19001-33-33-007-2014-00427-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: María Breny Bermeo López y otros Página 21 Demandado: Ejército Nacional y otro aspecto” “Dada su libertad para regular las obligaciones procesales el legislador no está forzado a establecer la obligatoriedad de la condena en costas; de las normas superiores que definen los principios fundamentales del derecho procesal no se extrae esa conclusión, sino más bien la de la facultad del Congreso para regular el asunto”.
Empero, la disposición fue expresamente derogada por el artículo 306 del CPACA y al aplicarse el CGP, las costas adquieren un carácter objetivo de estricto contenido procesal que se imponen a la parte que, entre otras hipótesis, resulte vencida en el proceso, en el incidente o en cualquiera de trámites señalados en el artículo 365 de la última codificación. Este prevé: “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto.
Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o un amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o la mala fe. (…) 2 La condena se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a la aquella.
(…)” Tal es la razón para que al momento de fijarse las agencias en derecho se ordene a la secretaría que liquide las costas procesales, esto es, que incluya los demás gastos que se hayan causado. Circunstancia esta que explica que el numeral 8º del artículo mencionado disponga que sólo haya lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. La aplicación de las anteriores reglas del CGP a los procesos contencioso administrativos, no es contraria al CPACA, primero, porque no existe en este norma alguna que lo impida y, segundo, porque el hecho que legalmente se haya cambiado el criterio subjetivo por el objeto se ubica dentro de la libre configuración del legislador, que no desconoce tampoco principios constitucionales.
Así lo ha entendido el Órgano Vértice de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo al señalar, en reciente pronunciamiento, lo siguiente: “El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre Radicación: 19001-33-33-007-2014-00427-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: María Breny Bermeo López y otros Página 22 Demandado: Ejército Nacional y otro costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP14, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” (Negrillas del texto original)15 Así entonces, dado el carácter objetivo que comportan la costas procesales y siendo que contrario a lo aducido por la parte demandante, en el plenario si se acredita el pago de gastos del proceso por parte del extremo activo de la litis y la actividad del abogado, por lo que no hay lugar a exonerar de costas procesales ni de las agencias en derecho, pues el ánimo conciliatorio de la entidad no resulta suficiente para exonerar de su pago, ya que la parte contraria tiene la potestad de no aceptar el ofrecimiento de la entidad16 cuando no resulte acorde con sus intereses, sin que de esta decisión, libre y voluntaria se puedan desprender efectos adversos al interior de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Dicho criterio fue reiterado en sentencia de 5 de abril de 201817, en la que se indicó: “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso. Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional 14 “ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” 15 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 07 de abril de 2016. Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). C.P. William Hernández Gómez 16 Folio 133 C. Ppal. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Rad. No.: 70001 23 33 000 2013 00198-01 (3454-14), Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación: 19001-33-33-007-2014-00427-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: María Breny Bermeo López y otros Página 23 Demandado: Ejército Nacional y otro realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia”.
Y como en este caso, la demandada resultó vencida en primera instancia, la condena en costas resultaba procedente; sin embargo, se advierte un reparo frente al monto del 3% señalado, pues, este se dispuso a partir del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, el cual sólo podía ser aplicado a procesos que iniciaron en su vigencia18, y no asuntos como el presente, que le son anteriores, ya que se radicó en el año 2014; de manera que la norma aplicable debió ser el Acuerdo No. 1887 de 2003.
Este último prevé que en los procesos contencioso administrativos, las agencias en derecho no podrían superar el 20% de las pretensiones reconocidas o negadas, cuando se trate de un asunto de primera instancia con cuantía19. Esta Corporación ha asumido la posición adoptada por la el Honorable Consejo de Estado, cuando aduce que “no debe perderse de vista que en cualquier clase de decisiones jurídicas debe considerarse la razonabilidad de esta, que no solo se agota con la simple aplicación lógico-formal de la norma, sino que supone velar porque la decisión en el caso concreto consulte criterios de justicia material y no devenga en irrazonable, desproporcionada o, en suma, contraria a la constitución; se trata, entonces, de adoptar una decisión que satisfaga el criterio de aceptabilidad; y para lograr ello en buena medida contribuye la valoración de los principios constitucionales.”20 Por lo anterior, y con base en criterios de razonabilidad establecida igualmente por la Corte Constitucional para lo procedencia de su imposición21, la Sala considera que en el escenario de la idoneidad, la condena en costas debe ser el 0.5% del valor de las pretensiones reconocidas como agencias en derecho de primera instancia y en ese sentido se modificará en ese aparte la sentencia recurrida. 7.2 DE LAS COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA Finalmente, el artículo 365 del Código General del Proceso, señala: “En los 18 “ARTÍCULO 7º.
Vigencia. El presente acuerdo rige a partir de su publicación y se aplicará respecto de los procesos iniciados a partir de dicha fecha. Los comenzados antes se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003, 2222 de 2003 y 9943 de 2013 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.” 19 Acuerdo 1887 de 2003.
Artículo 6º numeral 3.1.2. 20 Consejo de Estado. Sección Tercera. Providencia del 24 de octubre de 2016. Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00006-00(45987)A 21 Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004. Radicación: 19001-33-33-007-2014-00427-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: María Breny Bermeo López y otros Página 24 Demandado: Ejército Nacional y otro procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…)3.
En la providencia del superior que confirmen todas sus partes la de primera instancia se condenará en costas de la segunda (…)”. Debido a que tanto la parte actora como el Ejército Nacional interpusieron recurso de apelación y ninguno de ellos prosperó totalmente, no habrá de imponerse condena en costas por lo actuado en sede de los recursos de apelación. III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REFORMAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán el 5 de junio de 2018, así:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia apelada, el cual quedará así: “(…)
CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a pagar por concepto de DAÑO A BIENES CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONALMENTE PROTEGIDOS, las siguientes sumas: DEMANDANTE IDENTIFICACIÓN INDEMNIZACIÓN MARÍA BRENY BERMEO LÓPEZ (madre) C.C. 67.003.672. 17 SMLMV ALDEMAR JAJOY ORTEGA (padre) C.C. 10.694.205. 17 SMLMV JENIFER DANIELA JAJOY BERMEO NUIP 1.0002.861.304. 17 SMLMV JEFERSON DANIEL JAJOY BERMEO NUIP 1.059.905.006. 17 SMLMV PARÁGRAFO PRIMERO: El valor del salario mínimo legal mensual que se debe tener en cuenta para el cumplimiento de la sentencia, es el vigente para la fecha de ejecutoria de esta providencia.
PARÁGRAFO SEGUNDO: ORDENAR la constitución de un encargo fiduciario a favor de los menores de edad JENIFER DANIELA JAJOY BERMEO, identificada con el NUIP 1.002.861.304 y JEFERSON DANIEL JAJOY BERMEO, identificado con NUIP 1.059.905.006, cuya indemnización les será entregada una vez alcancen la mayoría de edad. (…)”
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral SÉPTIMO, que quedará así: Radicación: 19001-33-33-007-2014-00427-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: María Breny Bermeo López y otros Página 25 Demandado: Ejército Nacional y otro “(…)
SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, al 0.5% del valor de las pretensiones a las que se accede, por lo actuado en la primera instancia.
TERCERO: Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia.
CUARTO: Sin costas en esta instancia.
QUINTO: REMITIR el expediente al Juzgado de primera instancia, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de la presente providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. Los Magistrados, CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ Con salvamento parcial de voto