15001233300020220008700 · Administrative Court of Boyacá

ESTRUCTURA DE LA RAMA EJECUTIVA – Competencias para determinarla según el ordenamiento jurídico vigente. A las asambleas departamentales y a los concejos municipales les compete determinar la estructura de la respectiva administración territorial, crear los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de las sociedades de economía mixta, los cuales requieren de la iniciativa del gobierno nacional, del gobernador o del alcalde, según el caso.

El numeral 6° del artículo 313 de la Constitución Política prescribió que corresponde a los concejos “determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; [y] crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta”.

En desarrollo de lo anterior, el legislador expidió la Ley 489 de 1998, donde se definieron los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la administración pública, la cual está integrada “por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano”, según el artículo 39 ibidem.

En el artículo 2 de la citada ley, el legislador dispuso que tal cuerpo normativo sería aplicable “a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas”.

Además, en el parágrafo del mentado artículo 2 de la Ley 489 de 1998 se indicó que “…las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la Administración Pública se aplicarían, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política” (Subrayado fuera de texto).

Ahora bien, tratándose de la creación, fusión, supresión y reestructuración de organismos y entidades públicas, los artículos 49 y 50 de la Ley 489 de 1998 dispusieron lo siguiente: «ARTICULO

49. CREACIÓN DE ORGANISMOS Y ENTIDADES ADMINISTRATIVAS. (…) PLANTA DE PERSONAL DEL NIVEL MUNICIPAL - Competencia para hacerle reformas. Conforme el numeral 6° del artículo 313 de la Constitución Política, la competencia de establecer la estructura administrativa del municipio le corresponde a los concejos. No obstante, de forma extraordinaria, dichas corporaciones pueden desprenderse de esa facultad y otorgársela extraordinariamente a los alcaldes, de manera temporal, según lo previsto por el numeral 3° del artículo 313 ibidem.

De otro lado, en lo inherente a las reformas a las plantas de personal, el numeral 7° del artículo 315 de la Constitución Política previó que era atribución de los alcaldes: “…crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes”; además, se indicó que los jefes de la administración municipal, no podrían “…crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado”.

En desarrollo del anterior texto, el legislador expidió la Ley 909 de 2004, por medio de la cual se reguló el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictaron otras disposiciones. En el citado cuerpo normativo, se dispuso lo siguiente, tratándose de las reformas a las plantas de personal: «ARTÍCULO

46. REFORMAS DE PLANTAS DE PERSONAL. (…)” La anterior norma fue reglamentada por el Decreto 1227 de 2005, el cual fue compilado en el Decreto 1083 de 2015 ―Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública―, prescribiéndose lo siguiente: (…) De acuerdo con lo expuesto, la Sala de Decisión n.° 4 de esta Corporación en sentencia de 23 de noviembre de 2021, MP.: Dayan Alberto Blanco Leguizamo, proferida dentro de la validez de acuerdo 15001 2333 000 2021-00492-00, concluyó lo siguiente: “La autoridad competente para adelantar un proceso de modificación de la planta de personal de la administración central municipal, es el alcalde.

Para llevar a cabo dicho proceso de modificación es necesario que exista la debida justificación técnica, motivada en una o varias de las causales contempladas en el artículo 2.2.12.2 del Decreto 1083 de 2015, y seguir el procedimiento establecido en el artículo 2.2.12.3 del mismo Decreto. Asimismo, a nivel territorial, el estudio técnico y los actos administrativos que de él se deriven, no requieren de aprobación por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública, debido a que autorización solo es necesaria para las modificaciones “a las plantas de empleos de (…) los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional”.

También reposa en el expediente el Acuerdo 007 de 2 de junio de 2022, proferido por el Concejo Municipal de Somondoco, mediante el cual se derogó el Acuerdo 027 de 28 de diciembre de 2021, objeto de esta demanda. En el mismo se indica que la alcaldía municipal proyecta la realización del estudio técnico mencionado en el artículo 46 de la Ley 909 del 2004, encaminado a rediseñar el esquema organizativo de la administración territorial, lo que resulta propicio para satisfacer las exigencias que le sirven de base al Gobierno Departamental para demandar la invalidez del acto administrativo que crea el museo municipal.

También se señala que a la fecha del citado acuerdo “ninguna de las determinaciones adoptadas en el marco de la vigencia del acuerdo 027 del 2021 se han materializado”. Se tiene establecido por la jurisprudencia que, pese a su derogación, los actos administrativos generales pueden ser objeto de control judicial. Sobre el particular es oportuno citar la sentencia proferida por la sección primera del Consejo de Estado, CP.: María Claudia Rojas Lasso, el 21 de noviembre de 2013, en la que se consideró lo siguiente: (..).

Por consiguiente, esta Sala se pronunciará de fondo así se haya producido la derogatoria del Acuerdo 027 de 28 de diciembre de 2021, por los posibles efectos que pudo producir durante su vigencia, aunado a que “…un acto administrativo aún derogado, continúa amparado por la presunción de legalidad que lo protege, que sólo se pierde ante el pronunciamiento del respectivo juez competente”.

Así pues, se resolverá si la creación del Museo de Historia y Cultura de Somondoco se hizo con el lleno de los requisitos legales. ACUERDO MUNICIPAL – Declaratoria de invalidez por haber creado un museo de historia y cultura sin reunir los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para ello. En el escrito de la demanda, el Departamento de Boyacá señaló que el Acuerdo 027 de 2021 era inválido porque el Concejo del municipio de Somondoco había dispuesto la creación de un nuevo ente sin que previamente se hubiera cumplido con los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para ello.

Al respecto, la Sala encuentra que, si bien el Concejo del municipio de Somondoco ostentaba la atribución de determinar la estructura de la administración municipal y, en consecuencia, está habilitado jurídicamente para crear un nuevo ente público, en los términos del numeral 6° del artículo 313 de la Constitución Política, lo cierto es que al momento de expedirse el acto administrativo objeto de control judicial, la corporación edilicia no tuvo en cuenta los parámetros normados por el legislador en la Ley 489 de 1998.Es preciso recordar que el artículo 50 de la citada Ley 489 de 1998 previó que el acto de creación de un nuevo ente público debe determinar sus objetivos y su estructura orgánica.

Además, también resulta imperativo que se establezca cuál será su soporte presupuestal; y que se indique su denominación, su sede, qué recursos integrarán su patrimonio, cuáles serían sus órganos de dirección y administración, además de la forma de integración y designación de sus titulares, y, en particular, que se señale su “naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico”.

Aunado a lo anterior, sea que se vaya a constituir una entidad descentralizada o un nuevo establecimiento público, es preciso contar con un estudio que justifique dicha iniciativa, ya que, el artículo 209 de la Constitución Política estableció que la función administrativa está “al servicio de los intereses generales” y, en consecuencia debe desarrollarse “con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”; elementos que debían consignarse de forma plausible en el acto demandado, en la medida que la nueva entidad no podría desarrollar actividades o ejecutar actos distintos de los previstos en su acto de creación, estándole vedado, además, “destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en ellos”.

Sin perjuicio de lo anterior, al revisar el Acuerdo No. 27 de 2021, es evidente para este Tribunal que el Concejo del municipio de Somondoco omitió desarrollar en detalle todo lo anterior. En efecto, a pesar de que en el artículo 1 del Acuerdo No. 27 de 2021 se indicó cuál sería la denominación del nuevo ente, no se fijó cuál sería su misión, es decir, sus objetivos, no se reguló en detalle cuál sería su estructura orgánica, omitiéndose señalar si la entidad estaría adscrita o vinculada a algún otro ente municipal, por ejemplo.

Además, si bien se indicó en el artículo 4° que el museo contará con un director que será agente del alcalde; nombrado por el alcalde municipal, tampoco se señalaron cuáles serían sus órganos de dirección y jamás se hizo mención de si el mismo tendría personería jurídica propia, con la consecuente autonomía administrativa y financiera. Y, además, a pesar de que se hizo una referencia genérica a los recursos que integrarían el patrimonio del nuevo ente, lo cierto es que solamente se estableció que el director del mismo deberá “…gestionar los recursos necesarios para el funcionamiento del mismo, ante organismos de carácter público o privado y de orden regional, departamental, nacional o internacional”.

En punto a la naturaleza jurídica, si bien se observa que en el acuerdo demandado se establece que el citado museo estará “adscrito a la administración territorial”, apreciación que de conformidad con el inciso 4° del artículo 39 de la Ley 489 de 1998, permite concluir que se trata de una entidad que dependerá del sector central del Municipio de Somondoco, también lo es que, no se advierte por parte del Tribunal que se hubiera determinado específicamente su naturaleza jurídica ni el régimen jurídico por parte del Concejo Municipal.

En efecto, la importancia de determinar la naturaleza jurídica y el régimen jurídico de las entidades que se pretenden crear, radica en determinar hasta qué punto la denominación como uno u otro tipo de entidad, implica la atribución de una serie de consecuencias, tales como –régimen de servidores, controles a los que se encuentran sometidos, jurisdicción y juez de conocimiento, lo que incide en el mundo jurídico.

En las anteriores condiciones, es claro que en el acto de creación de una entidad, es indispensable determinar en forma expresa y clara la naturaleza jurídica, relacionada con el origen y órgano de creación y su régimen jurídico, que se refiere a las normas que guiarán el desarrollo de su actividad, que constituirán el marco normativo al que se encontrará sometida, aspectos que, pese a resultar sustanciales y necesarios en el acto de creación de una entidad no se advierten en el Acuerdo No. 027 de 2021.

En tal sentido, se desconoció que la facultad de determinar “la estructura de la administración municipal”, no comprende únicamente la creación, supresión o fusión de los organismos que la integran, sino que también implica el señalamiento imperativo de su estructura, sus funciones generales y la eventual vinculación con otros organismos para fines del control; así como también todo lo relativo a la regulación de los asuntos relacionados con el régimen jurídico de sus trabajadores y de su contratación, materias indispensables que tocan directamente los temas presupuestales y tributarios de la entidad.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que era indispensable que el Concejo del municipio de Somondoco determinara en forma expresa y clara la naturaleza jurídica del Museo de Historia y Cultura de Somondoco, determinando, entre otros asuntos, su régimen jurídico y las normas que guiarían el desarrollo de su objeto (lo que constituiría el marco normativo al que se encontraría sometida la nueva entidad).

No obstante, lo cierto es que dicho cuerpo colegiado prescindió de lo anterior, razón por la cual debe declararse la invalidez del Acuerdo 027 de 2021, en la medida que no se previeron todos los requisitos establecidos por el artículo 50 de la Ley 489 de 1998, los cuales son indispensables en el acto que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa.

Así las cosas, el vicio de invalidez advertido ataca la totalidad del Acuerdo demandado y así se declarará. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN Nº 2 Tunja, 22 de junio de 2022 Procede la Sala de Decisión No. 2 de la Corporación a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado origen al proceso de la referencia, instaurada por el Departamento de Boyacá en contra de la validez del Acuerdo 027 del 28 de diciembre de 2021, "POR MEDIO DEL CUAL SE CREA EL MUSEO DE HISTORIA Y CULTURA DE SOMONDOCO”.

ANTECEDENTES Pretende el actor que por esta Corporación se declare la invalidez del Acuerdo 027 del 28 de diciembre de 2021, expedido por el Concejo Municipal de Somondoco. II.

HECHOS El Concejo Municipal de Somondoco expidió el Acuerdo 027 de 28 de diciembre de 2021, el cual fue radicado en la Dirección Jurídica del Departamento de Boyacá el 12 de enero de 2022. Al realizar la revisión jurídica ordenada en el numeral 10 del artículo 305 de la Constitución Política, el Gobernador de Boyacá observa que el acto objeto de esta demanda es contrario a la Ley y a la Constitución. Estima como normas violadas los artículos 6, 91, 121, 122 y 313. 6, 315.7 de la Constitución Política, el artículo 35.1 de la Ley 734 de 2002, y el artículo 50 de la Ley 489 de 1998.

Para explicar el concepto de violación, tomando como referente la normatividad invocada, manifiesta que el acuerdo objeto de revisión proferido por el Concejo Municipal de Somondoco, desconoce las normas antes descritas, por las siguientes razones: Un primer cargo, es que la creación de “DEL MUSEO DE HISTORIA Y CULTURA DE SOMONDOCO” no se constituyó con bases legales para soportar su existencia, ya que, a la luz de la Ley 489 de 1998 se evidencia que el mismo no prevé los requisitos para su creación, ni especificaciones técnicas que la sustenten, por las siguientes razones: Que al hacer el estudio de los considerandos del acuerdo objeto de demanda, no existe justificación técnica que respalde la mencionada creación, análisis que se enfoca tanto en las consideraciones tomadas por la duma municipal en sus deliberaciones, como en la exposición de motivos que realizó la alcaldía para obtener la aprobación de la iniciativa, encontrando que tampoco estas decisiones fueron tomadas con fundamento en conceptos técnicos que respalde el objeto del acuerdo.

En cuanto a su naturaleza jurídica, señala que si bien en el acuerdo demandado se “CREA EL MUSEO DE HISTORIA Y CULTURA DE SOMONDOCO”, como una institución de carácter público, sin ánimo de lucro, al servicio de toda la comunidad y adscrita a la administración territorial, de conformidad con el inciso 4° del artículo 39 de la Ley 489 de1998, concluyendo que se trata de una entidad que depende del sector central del municipio de Somondoco, “…ese hecho, no determina, per sé, que se hubiera determinado, específicamente la naturaleza Jurídica y controles a los que se encuentran sometidos sus trabajadores, etc”.

Estima que se entiende que se trata de una “Fundación, Asociación o Corporación, propia del derecho privado y no de naturaleza pública”. Explica que para su creación es indispensable, determinar en forma expresa y clara, la naturaleza jurídica del citado Museo, especificaciones técnicas y físicas, que se refiere a las normas que guiarán el desarrollo de su actividad, que constituirán el marco normativo al que se encontrará sometido, aspectos que, pese a resultar sustanciales y necesarios “en el acto de creación de una entidad no se advierten en el Acuerdo No 027 de 2021, del cual se pretende la declaratoria de invalidez”.

Manifiesta que tampoco se aprecia en el acuerdo en mención, el señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración, que permita determinar el grado de autonomía de que gozará, lo que es esencial para establecer en un determinado momento algún tipo de responsabilidad. Por otro lado, propone como segundo cargo que no es competencia del Concejo Municipal de Somondoco determinar que el nombramiento del Director del Museo es para un periodo Institucional de cuatro (4) años prorrogables, a voluntad del Nominador, “dado que los únicos empleos que se pueden proveer por un tiempo establecido…son el Personero, el Contralor, el Director de Empresa Social del Estado, Jefes de Control Interno, Profesionales de Servicio Social Obligatorio en las Empresas Sociales del Estado”.

Además, señala que una vinculación de libre nombramiento y remoción desconoce la Ley 909 de 2004, pues en todo caso, es absurdo otorgar la dirección de la institución municipal a un contratista o persona externa de la Entidad. Por último, propone como tercer cargo, que las apropiaciones efectuadas por el Concejo en el Acuerdo de Presupuesto son autorizaciones de gasto que no puede ordinariamente el Alcalde modificar, porque esa atribución corresponde al Concejo Municipal, y por tanto, “resultan inconstitucionales las modificaciones o los traslados presupuestales efectuados… y menos aún sostener que un Acuerdo puede como lo señala la implicada atribuirle la facultad de modificar el presupuesto, para asignar recursos para el funcionamiento del Museo, facultad que la Constitución le asigna al Concejo”.

Es claro entonces, que la modificación al presupuesto es una facultad indelegable del Concejo, facultad que no es potestativa sino obligatoria. Por tanto, estima que los artículos séptimo y octavo son inconstitucionales e ilegales. III. TRÁMITE PROCESAL 1. La demanda se presentó ante la Oficina Judicial de Tunja el 11 de febrero de 2022 siendo admitida por el despacho, sometiéndola a las ritualidades propias del proceso previstas en el artículo 151 del C.P.A.C.A. y en el Decreto 1333 de 1986. 2.

Dentro del término de fijación en la lista, no hubo pronunciamiento del municipio ni del Concejo Municipal de Somondoco. 3. Mediante providencia del 12 de mayo de 2022, se abrió el proceso a pruebas, tomándose con todo su valor probatorio los documentos aportados con el escrito demandatorio. Sin término probatorio en tanto las pruebas se encuentran aportadas al proceso y las mismas satisfacen el objeto de la acción. Se decide, previas estas, IV- CONSIDERACIONES 1.

Problema jurídico El debate se contrae a determinar si procede declarar la invalidez del Acuerdo n.º 027 del 28 de diciembre de 2021, "POR MEDIO DEL CUAL SE CREA EL MUSEO DE HISTORIA Y CULTURA DE SOMONDOCO”, ya que, el departamento de Boyacá argumenta que se constituyó sin bases legales que soporten su existencia, pues no se especificó claramente dentro del acto demandado, cuál será el régimen que le será aplicable, ni su estructura orgánica, ni la vinculación con otros organismos.

Además, se expone que no existe justificación técnica que respalde la creación de la citada escuela. Y también sostiene que no es competencia del Concejo Municipal de Somondoco determinar que el nombramiento del director del Museo sea para un periodo institucional de cuatro (4) años prorrogables. Que es absurdo otorgar la dirección de la institución municipal a un contratista o persona externa de la Entidad.

Por último, expone que resultan inconstitucionales las modificaciones o los traslados presupuestales autorizados al alcalde, para asignar recursos para el funcionamiento del Museo, facultad que la Constitución le asigna al Concejo. Con el fin de despejar el anterior interrogante, la Sala analizará previamente i) las competencias para determinar la estructura de la rama ejecutiva del poder público según el ordenamiento jurídico vigente; ii) la competencia a nivel municipal para efectuar reformas a la planta de personal; y la iii) solución del caso concreto. 2.

Competencias para determinar la estructura de la rama ejecutiva del poder público según el ordenamiento jurídico vigente A las asambleas departamentales y a los concejos municipales les compete determinar la estructura de la respectiva administración territorial, crear los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de las sociedades de economía mixta, los cuales requieren de la iniciativa del gobierno nacional, del gobernador o del alcalde, según el caso.

Ahora bien, tratándose de la creación, fusión, supresión y reestructuración de organismos y entidades públicas, los artículos 49 y 50 de la Ley 489 de 1998 dispusieron lo siguiente: «ARTICULO

49. CREACIÓN DE ORGANISMOS Y ENTIDADES ADMINISTRATIVAS. Corresponde a la ley, por iniciativa del Gobierno, la creación de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y los demás organismos y entidades administrativas nacionales. Las empresas industriales y comerciales del Estado podrán ser creadas por ley o con autorización de la misma.

Las sociedades de economía mixta serán constituidas en virtud de autorización legal.

PARÁGRAFO. Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal.

ARTICULO

50. CONTENIDO DE LOS ACTOS DE CREACIÓN. La ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, así mismo determinará el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la determinación de los siguientes aspectos: La denominación. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico.

La sede. La integración de su patrimonio. El señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de designación de sus titulares, y El Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados.

PARÁGRAFO. Las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales estarán adscritos a los ministerios o departamentos administrativos; las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los demás organismos y entidades estarán adscritos o vinculados, según lo determine su acto de creación” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

En concordancia con lo anterior, en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 se indicó que debían ser consideradas como “entidades descentralizadas” todas aquellas “creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio” (Subrayado fuera de texto).

Asimismo, en el parágrafo 1° del citado artículo, se precisó que “de conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico (…) previsto para las entidades descentralizadas era aplicable a las de las entidades territoriales, sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial” (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, en el artículo 69 ibidem, se estableció que las entidades descentralizadas, “en el orden departamental, distrital y municipal”, debían ser creadas “por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente ley». Además, se prescribió que “…el proyecto respectivo debería acompañarse del estudio demostrativo que justificara la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

De otro lado, en lo relativo a los establecimientos públicos, el artículo 70 de la Ley 489 de 1998 indicó que los mismos eran “organismos encargados (…) de atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos conforme a las reglas del Derecho Público, que reunían las siguientes características: a) Personería jurídica; b) Autonomía administrativa y financiera; y c) Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, y/o tasas o contribuciones de destinación especial, en los casos autorizados por la Constitución y en las disposiciones legales pertinentes” (Subrayado fuera de texto).

Tratándose de este último aspecto, el artículo 71 ibidem agregó que “la autonomía administrativa y financiera de los establecimientos públicos se ejercería conforme a los actos que los rijan y, en el cumplimiento de sus funciones, se ceñirían a la ley o norma que los creó o autorizó y a sus estatutos internos”, precisándose que no podrían «desarrollar actividades o ejecutar actos distintos de los allí previstos, ni destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en ellos”.

Finalmente, con respecto a la importancia de definir la naturaleza jurídica de las entidades públicas que se creen a nivel territorial, este Tribunal ha dicho que es indispensable determinar, en forma expresa y clara, su naturaleza jurídica, relacionada con el origen y órgano de creación y su régimen jurídico, ya que estas normas son las que guiarán el desarrollo de su actividad y, además, constituirán el marco normativo al que se encontrará sometida la nueva entidad, aspectos que resultan sustanciales y necesarios.

En sentencia de 28 de octubre de 2020, se explicó lo siguiente: “Ahora bien, en punto a la naturaleza jurídica, observa la Sala que el acuerdo establece que “La Escuela de Formación en Danzas dependerá de la Administración Municipal”, apreciación que de conformidad con el inciso cuarto del artículo 39 de la Ley 489 de 1998, permite concluir que se trata de una entidad que depende del sector central del municipio de Briceño. No obstante lo anterior, no se observa en el Acuerdo objeto de estudio que se hubiera determinado específicamente la naturaleza jurídica ni el régimen jurídico de la entidad por parte del Concejo Municipal, lo cual resulta de vital importancia toda vez que, tal como lo ha considerado la Corte Constitucional la función de determinar la estructura de la administración municipal, no comprende únicamente la creación, supresión o fusión de los organismos que la integran, sino que comprende proyecciones mucho más comprensivas que tienen que ver con el señalamiento de la estructura orgánica de cada uno de ellos, la precisión de sus objetivos, sus funciones generales y la vinculación con otros organismos para fines del control, así como también regular los asuntos relacionados con el régimen jurídico de los trabajadores, con la contratación y con las materias de índole presupuestal y tributario, entre otras.

Es así, como el legislador ha desarrollado el concepto de estructura orgánica partiendo del supuesto de que el mismo incluye la definición de los elementos del órgano, es decir, lo relacionado básicamente con su naturaleza jurídica y el régimen jurídico, patrimonial y de personal. En efecto, la importancia de determinar la naturaleza jurídica y el régimen jurídico de las entidades que se pretenden crear, radica en determinar hasta qué punto la denominación como uno u otro tipo de entidad implica la atribución de una serie de consecuencias, tales como régimen de servidores, controles a los que se encuentran sometidos, jurisdicción y juez de conocimiento, inciden en el mundo jurídico.

Al respecto, la doctrina especializada considera que una determinada denominación debe tener algunas implicaciones, porque las clasificaciones deben tener alguna utilidad o producir algún efecto: así llamarse entidad pública o entidad privada debe tener algunas incidencias en su régimen, por ello, la relación entre régimen jurídico y naturaleza jurídica de una entidad no son tan distantes, pese a que la tendencia del derecho administrativo colombiano es diferente.

En las anteriores condiciones, es claro que, en el acto de creación de una entidad, es indispensable determinar en forma expresa y clara la naturaleza jurídica, relacionada con el origen y órgano de creación y su régimen jurídico, que se refiere a las normas que guiarán el desarrollo de su actividad, que constituirán el marco normativo al que se encontrará sometida, aspectos que, pese a resultar sustanciales y necesarios en el acto de creación de una entidad no se advierten en el Acuerdo No. 008 de 20 de mayo de 2020.

En el mismo sentido, tampoco se aprecia en el Acuerdo en mención el señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración, ni, si se trata de una entidad adscrita o vinculada, conceptos que según la Corte Constitucional hacen referencia al grado de autonomía de que gozan las entidades en tanto “la vinculación supone una mayor independencia respecto de los órganos del sector central de la Administración” (sentencia C-666 de 2000), razón por la cual, igual que los anteriores presupuestos, al disponerse la creación de un órgano o entidad administrativa son esenciales para establecer en un determinado momento algún tipo de responsabilidad y consecuente régimen teniendo en cuenta su grado de independencia frente a la entidad a la que se encontraría adscrita o vinculada, sin embargo, también se echan de menos por la Sala en el acuerdo demandado.

Así las cosas, si bien es cierto el Concejo Municipal de Briceño contaba con la competencia constitucional y legal para, a iniciativa de la alcaldesa, crear la Escuela de Formación en Danzas Folclóricas "Escuela de Danzas Puripi" del Municipio de Briceño– Boyacá”, también lo es que, en el Acuerdo 008 de 20 de mayo de 2020, por el cual fue creada, no se previeron todos los requisitos consagrados en el artículo 50 de la Ley 489 de 1994 los cuales, se reitera son indispensables en el acto que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa y en esas condiciones habrá que declararse la invalidez del acuerdo mencionado” (Subrayado fuera de texto). 3.

Competencia para efectuar reformas a la planta de personal en el nivel municipal Conforme el numeral 6° del artículo 313 de la Constitución Política, la competencia de establecer la estructura administrativa del municipio le corresponde a los concejos. No obstante, de forma extraordinaria, dichas corporaciones pueden desprenderse de esa facultad y otorgársela extraordinariamente a los alcaldes, de manera temporal, según lo previsto por el numeral 3° del artículo 313 ibidem.

46. REFORMAS DE PLANTAS DE PERSONAL. <Artículo modificado por el artículo 228 del Decreto 19 de 2012> Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública- ESAP-.

El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal. Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

La anterior norma fue reglamentada por el Decreto 1227 de 2005, el cual fue compilado en el Decreto 1083 de 2015 ―Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública―, prescribiéndose lo siguiente: “ARTÍCULO 2.2.12.1. Reformas de las plantas de empleos. Las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren.

Parágrafo. Toda modificación a las plantas de empleos, de las estructuras y de los estatutos de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional deberán contar con el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública.

ARTÍCULO 2. 2.12.2 Motivación de la modificación de una planta de empleos. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de: Fusión, supresión o escisión de entidades.

Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

Introducción de cambios tecnológicos. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad. Racionalización del gasto público. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

Parágrafo 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.

ARTÍCULO 2. 2.12.3. Estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. Evaluación de la prestación de los servicios.

Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos”. De acuerdo con lo expuesto, la Sala de Decisión n.° 4 de esta Corporación en sentencia de 23 de noviembre de 2021, MP.: Dayan Alberto Blanco Leguizamo, proferida dentro de la validez de acuerdo 15001 2333 000 2021-00492-00, concluyó lo siguiente: “La autoridad competente para adelantar un proceso de modificación de la planta de personal de la administración central municipal, es el alcalde.

No obstante, sí resulta imperativo que los entes territoriales se funden en las necesidades del servicio y se basen “en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren”, los cuales deberán cumplir con los parámetros expuestos en acápites anteriores”. 4. Solución del caso concreto Como se expresó, el debate se contrae a determinar si procede declarar la invalidez del Acuerdo n.º 027 del 28 de diciembre de 2021, "POR MEDIO DEL CUAL SE CREA EL MUSEO DE HISTORIA Y CULTURA DE SOMONDOCO”, ya que, el departamento de Boyacá argumenta que se constituyó sin bases legales que soporten su existencia, pues no se especificó claramente dentro del acto demandado, cuál será el régimen que le será aplicable, ni su estructura orgánica, ni la vinculación con otros organismos.

Además, se expone que no existe justificación técnica que respalde la creación de la citada escuela. También sostiene que no es competencia del Concejo Municipal de Somondoco determinar que el nombramiento del director del Museo sea para un periodo Institucional de cuatro (4) años prorrogables. Que es absurdo otorgar la dirección de la institución municipal a un contratista o persona externa de la Entidad.

Por último, expone que resultan inconstitucionales las modificaciones o los traslados presupuestales autorizados al alcalde, para asignar recursos para el funcionamiento del Museo, facultad que la Constitución le asigna al Concejo. De encontrar probado el primer cargo, y declarar en consecuencia la invalidez del acuerdo demandado, no habrá lugar a analizar los demás cargos.

El citado acto administrativo dispone en la parte considerativa y resolutiva lo siguiente: …Que se hace necesario promover la conservación, recuperación y divulgación del patrimonio histórico, natural, arqueológico y cultural del Municipio de Somondoco. Que para lograr una efectiva labor en los campos a que se refiere el considerado anterior, resulta conveniente la creación de un ente que lidere la actividad museológica y museográfica a nivel del Municipio de Somondoco según las voces de los textos constitucionales y legales antes transcritos, y respondiendo a uno de los componentes del Plan Municipal de Desarrollo “Somondoco Nos une 2020-2023”.

ACUERDA ARTÍCULO PRIMERO: Créase el Museo de Historia y Cultura de Somondoco como una institución de carácter público, sin ánimo de lucro, al servicio de toda la comunidad y adscrita a la administración territorial, que adquiera, conserve, estudie, exponga y difunda el patrimonio materia e inmaterial del municipio, con fines de estudio, educación, divulgación y recreación.

ARTÍCULO SEGUNDO: El Museo De Historia y Cultura de Somondoco buscará cumplir sus funciones enfocando su quehacer institucional en las siguientes unidades misionales: Unidad de investigación… Unidad de preservación… Unidad de comunicación… ARTÍCULO TERCERO: El Museo de Historia y Cultura de Somondoco tendrá una junta directiva, conformada de la siguiente manera: El Alcalde Municipal o su representante que la presidirá El coordinador de la Biblioteca Municipal o quien haga sus veces El Rector de la Institución Educativa José Benigno perilla El Rector de la Normal Valle de Tenza Un representante de las confesiones religiosas existentes en el municipio El presidente del Consejo Municipal de cultura ARTICULO CUARTO: El director de Museo de Historia y Cultura de Somondoco, por ser agente del Alcalde; será de su libre nombramiento y remoción, designado para periodos institucionales de 4 años.

Dicha nominación será prorrogable por decisión expresa o tácita del ejecutivo municipal. Las funciones, deberes, obligaciones y responsabilidades del director del Museo serán reglamentados por la Junta directiva del mismo, e iniciativa del Alcalde Municipal.

ARTICULO QUINTO: La Junta Directiva para su funcionamiento, se dará su propio reglamento.

ARTICULO SEXTO: Los cargos del director del Museo de Historia y Cultura de Somondoco y de miembro de Junta Directiva del mismo serán Ad-honorem.

ARTICULO SEPTIMO: El director del Museo de Historia y Cultura de Somondoco y la Junta Directiva deberán gestionar los recursos necesarios para el funcionamiento del mismo, ante organismos de carácter público o privado y de orden regional, departamental, nacional o internacional.

ARTICULO OCTAVO: La Alcaldía Municipal de Somondoco deberá incluir en el presupuesto de cada vigencia fiscal, una partida para financiar el funcionamiento del Museo que por medio de este Acuerdo se crea, destinada a garantizar la ejecución de sus programas educativos y de las exposiciones artísticas que hagan parte de su plan anual de acción.

ARTÍCULO NOVENO. Para garantizar el inicio formal de sus actividades institucionales, el Museo de Historia y Cultura de Somondoco funcionará en el mismo edificio donde actualmente opera la Biblioteca “Octavio Rojas Sánchez”. Corresponde a la administración municipal proyectar la gestión de recursos ante organismos públicos y privados a fin de que el museo pueda contar con su sede propia.

ARTÍCULO DÉCIMO. Con el objeto de armonizar su labor institucional, el Museo de Historia y Cultura de Somondoco coordinará sus objetivos acordes con la Política Nacional de Museos implementada por el Museo Nacional, a fin de adecuarse a los procesos que demanda la comunidad museística, a los retos actuales que plantea el desarrollo de los museos, los ejercicios participativos incluidos en los Planes Decenales de Cultura así como en los foros y mesas de discusión para la construcción de la política sectorial de museos adoptada por los gobiernos central y departamental.

ARTÍCULO UNDÉCIMO. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su sanción y promulgación legal”. También reposa en el expediente el Acuerdo 007 de 2 de junio de 2022, proferido por el Concejo Municipal de Somondoco, mediante el cual se derogó el Acuerdo 027 de 28 de diciembre de 2021, objeto de esta demanda. En el mismo se indica que la alcaldía municipal proyecta la realización del estudio técnico mencionado en el artículo 46 de la Ley 909 del 2004, encaminado a rediseñar el esquema organizativo de la administración territorial, lo que resulta propicio para satisfacer las exigencias que le sirven de base al Gobierno Departamental para demandar la invalidez del acto administrativo que crea el museo municipal.

Para la Sala esta afirmación del recurrente no tiene asidero legal y es totalmente errónea, ya que los artículos acusados del Acuerdo 062 de 30 de diciembre de 1999 gozaron de presunción de legalidad hasta su derogatoria el 27 de diciembre de 2002, con la expedición y entrada en vigencia del Acuerdo 037, por medio del cual el Concejo Municipal compiló y actualizó el estatuto de rentas para el Municipio de Guateque, y el que en su artículo 390 previó expresamente la derogatoria del Acuerdo 062 de 1999, (folio 373), por lo que dicho Acuerdo 062 produjo efectos durante los casi 3 años en los que estuvo vigente.

El Juez debe pronunciarse así se haya producido la derogatoria de los actos acusados, por los posibles efectos que las citadas disposiciones pudieron producir durante su vigencia y en aplicación de la jurisprudencia del Consejo del Estado, según el cual “se impone fallo de mérito a pesar de que los actos demandados hayan sido derogados al momento de dictar sentencia, pues la derogatoria no restablece per se el orden jurídico vulnerado, sino que, apenas acaba con la vigencia, ya que un acto administrativo aún derogado, continúa amparado por la presunción de legalidad que lo protege, que sólo se pierde ante el pronunciamiento de nulidad del juez competente… De esta manera, correspondía al Tribunal pronunciarse sobre los cargos aducidos en la demanda a fin de demostrar, como en últimas lo hizo, la legalidad o ilegalidad de los artículos demandados que produjeron efectos mientras estuvieron vigentes, por lo que no es de recibo la afirmación del Municipio cuando expresa que los artículos acusados y derogados ninguna validez pudieron haber tenido.

La figura de la derogatoria expresa de las normas es diferente al pronunciamiento de su ilegalidad y su consecuente declaración de nulidad. Entre las diferencias de la derogatoria de un acto demandado y la nulidad declarada en sentencia, tienen que ver con que la nulidad va hacia el momento en que la administración expidió el acto acusado, examina de fondo los elementos de la decisión administrativa y al encontrar un vicio en la expresión de la voluntad administrativa lo saca del mundo jurídico como si no hubiera existido, solo que en este caso la vigencia fue de casi tres años y existiendo la posibilidad de haber causado efectos en la esfera de los administrados afectados con dicha decisión. La derogatoria por su parte no atiende al estudio de los elementos de la voluntad administrativa y los vicios en dicha expedición, aunque puede ser uno de los motivos que lleve a la administración a la derogatoria de un acto anterior, por lo que el acto es válido por todo el tiempo en que estuvo vigente y los administrados no podrían alegar la conculcación de sus derechos por todo el tiempo de su vigencia porque los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos.

En la derogatoria expresa, como ocurrió en este caso, el legislador, llámese en este caso, Concejo Municipal de Guateque, señaló en forma precisa y concreta las normas que se derogaron. Es decir, no requiere ninguna interpretación, ya que es absolutamente clara, pues simplemente se excluye del ordenamiento los preceptos legales, desde el momento en que así lo disponga el legislador, en este caso desde la entrada en vigencia del Acuerdo 037 de 2002.

Así las cosas, se establece que el Tribunal Administrativo de Boyacá fue claro en la declaración de nulidad de los artículos acusados del Acuerdo 062 de 1999, cuyo efecto se contrae al momento de expedición del acto declarado nulo…” (Subrayado y negrilla fuera de texto) Por consiguiente, esta Sala se pronunciará de fondo así se haya producido la derogatoria del Acuerdo 027 de 28 de diciembre de 2021, por los posibles efectos que pudo producir durante su vigencia, aunado a que “…un acto administrativo aún derogado, continúa amparado por la presunción de legalidad que lo protege, que sólo se pierde ante el pronunciamiento del respectivo juez competente”.

Así pues, se resolverá si la creación del Museo de Historia y Cultura de Somondoco se hizo con el lleno de los requisitos legales. En el escrito de la demanda, el Departamento de Boyacá señaló que el Acuerdo 027 de 2021 era inválido porque el Concejo del municipio de Somondoco había dispuesto la creación de un nuevo ente sin que previamente se hubiera cumplido con los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para ello.

Es preciso recordar que el artículo 50 de la citada Ley 489 de 1998 previó que el acto de creación de un nuevo ente público debe determinar sus objetivos y su estructura orgánica. Además, también resulta imperativo que se establezca cuál será su soporte presupuestal; y que se indique su denominación, su sede, qué recursos integrarán su patrimonio, cuáles serían sus órganos de dirección y administración, además de la forma de integración y designación de sus titulares, y, en particular, que se señale su “naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico”.

En las anteriores condiciones, es claro que en el acto de creación de una entidad,es indispensable determinar en forma expresa y clara la naturaleza jurídica, relacionada con el origen y órgano de creación y su régimen jurídico, que se refiere a las normas que guiarán el desarrollo de su actividad, que constituirán el marco normativo al que se encontrará sometida, aspectos que, pese a resultar sustanciales y necesarios en el acto de creación de una entidad no se advierten en el Acuerdo No. 027 de 2021.

Así las cosas, el vicio de invalidez advertido ataca la totalidad del Acuerdo demandado y así se declarará. En mérito de lo expuesto, el Tribunal contencioso Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO. DECLARAR LA INVALIDEZ del Acuerdo nº 027 de 28 de diciembre de 2021, proferido por el Concejo Municipal de Somondoco, por las razones expuestas.

SEGUNDO. Comuníquese esta determinación al Departamento de Boyacá, al presidente del Concejo y al alcalde de Somondoco. En firme esta providencia procédase a su archivo dejando las anotaciones y constancias de rigor. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión ordinaria de la fecha. LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA     Magistrado     JOSÉ ASCENSIÓN FERNÁNDEZ OSORIO     Magistrado      DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUIZAMO      Magistrado