15001333300920150008201 · Administrative Court of Boyacá

CONTRATO REALIDAD – Fundamento constitucional, legal y jurisprudencial. El llamado contrato realidad encuentra su fundamento en el artículo 53 Constitucional, que plasma el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Es gracias al anterior principio, que se han logrado revelar verdaderas relaciones laborales que, tanto el empleador privado como el Estado han pretendido encubrir bajo modalidades como el contrato de prestación de servicios, cooperativas de trabajo asociado, entre otros, con el fin de evadir los derechos laborales que surgen para el trabajador.

El contrato de prestación de servicios se encuentra regulado en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que expresa: (…) Partiendo de lo establecido en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la jurisprudencia de las distintas jurisdicciones ha definido una serie de subreglas que permiten determinar la existencia de una relación laboral encubierta bajo algún tipo de acto jurídico, forma asociativa o modalidad de tercerización en la prestación del servicio, de tal manera que no se hagan nugatorios los derechos de los trabajadores.

De acuerdo con los recuentos normativos y jurisprudenciales transcritos, es importante destacar que a la administración pública no le es dable utilizar la figura contractual de la prestación de servicios para actividades o funciones de carácter misionales o permanentes. En efecto, resulta inaceptable y contrario a derecho suscribir OPS sucesivas, pues ello contradice el mandato contenido en el inciso segundo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el consagrado en el inciso final del artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, modificado y adicionado por el artículo 1º del Decreto 3074 de 1968.

Así las cosas, a efectos de demostrar que la administración utilizó la figura contractual para encubrir una relación de tipo laboral, corresponderá al demandante acreditar, además de la prestación personal y remunerada del servicio, la continua subordinación y dependencia durante la vigencia de la relación, la permanencia en el ejercicio de una actividad misional e inherente a la entidad y la similitud de funciones con otros cargos existentes en la planta de personal.

Mientras que la entidad estatal podrá refutar la pretensión del contrato realidad con prueba contraria a tales aspectos, o demostrando el criterio de excepcionalidad por tratarse de una actividad “nueva”, es decir, que no corresponde al giro ordinario o normal de los negocios, y que no podía ser desarrollada por el personal de planta. Ello para resaltar que, en tratándose del reconocimiento de una relación de carácter laboral como consecuencia de la contratación de prestación de servicios a la administración pública, si bien se parte de los presupuestos generales que caracterizan la relación laboral previstos en el Código Sustantivo del Trabajo, en escenarios como el presente deben acreditarse elementos adicionales dada la naturaleza de la relación que se teje con la administración. CONTRATO REALIDAD – Circunstancias que permiten determinar el elemento subordinación o dependencia. Pues bien, en tratándose del elemento “subordinación y dependencia” requerido para declarar la existencia del contrato laboral en atención al citado derrotero constitucional, la citada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 señaló que, en remisión a lo dispuesto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicio, pues encierra la facultad del empleador de exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario y que se considera como indicios de este elemento ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia como: i) lugar de trabajo, ii) horario de labores en función del objeto contractual convenido, iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar mediante órdenes en cualquier momento, imposición de reglamentos internos, poder disciplinario, ius variandi, y, iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

CONTRATO REALIDAD – Existencia en el cargo de Enfermera Jefe de la Policía Nacional / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES – Aplicación. De manera que la PONAL desnaturalizó el objetivo propio de las OPS, que al tenor del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, buscan desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, que se celebran con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados y en los cuales el contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada, por ende, no pueden ser sujeto de absoluta subordinación o dependencia, pues se convertiría en una relación laboral que contraría ese canon en cuanto previó que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales», como ocurrió en el presente asunto.

En consecuencia, era viable dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a analizar que, si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo del empleador.

Y de lo cual la Sala también colige que no se trató solo de una relación contractual cuyas labores eran como “coordinadora” y que se ejercieran, valga reiterar, coordinadamente entre contratista y contratante, y que envolvía el sometimiento de aquel a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pues lo cierto es que se atendieron los indicios de subordinación de la relación laboral, y que se trataba de una labor como enfermera jefe que primigeniamente se ejerce bajo actos de subordinación, ya sea del personal médico o administrativo.

En suma, se confirmará el fallo apelado, pues como lo concluyó el a quo y en atención a los cargos de la apelación interpuesta, se configuró en las OPS suscritas por la accionante y la PONAL, entre el 2 de marzo del 2005 hasta el 31 de diciembre del 2011, para prestar sus servicios como enfermera jefe, no solo los elementos atinentes a la existencia de una relación laboral relativos a prestación personal del servicio y remuneración, sino subordinación y dependencia, lo cual, en virtud del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, amerita declarar la existencia de una relación laboral, junto a la indemnización reconocida en aquella decisión. CONTRATO REALIDAD – Prescripción – Salvamento parcial de voto El proyecto que alcanzó la mayoría decidió confirmar la decisión de primer grado que encontró probada la existencia de una relación laboral de orden legal y reglamentario o estatutaria, entre la demandante y la entidad demandada, y dispuso el reconocimiento de los derechos que se derivaban de esa circunstancia, y frente al tema del que disiento, la prescripción de derechos, dispuso la misma – salvo el de hacer aportes a la seguridad social - tomando en cuenta la época en que terminó el último de los 10 contratos de prestación de servicios que, en apariencia, unieron, contractualmente, a las partes, a pesar de que, en realidad, dicha unión fue laboral, legal y reglamentaria o estatutaria.

Al efecto la primera instancia y la mayoría se apoyaron en el criterio contenido en la sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en el expediente 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-2015), de 25 de agosto de 2016, que da cuenta de que el término relevante para efecto de que se configure el fenómeno de la prescripción se cuenta desde la época en que termina la vinculación contractual de prestación de servicios que enmascaró la laboral, legal y reglamentaria o estatutaria, y aquella en que se reclama.

En el caso y en cuanto la demandante estuvo vinculada a través de varias órdenes de prestación de servicios – 10 – entre el 2 o 9 de marzo de 2005 y el 31 de diciembre de 2011, que sólo a partir de la quinta orden – 18-7-20685 de 2007 -, de 12 de mayo de 2007, entre ésta y la que le siguió y entre ésta y las otras, respectivamente, no trascurrió un plazo que permitiera, en los términos de la sentencia de unificación, aseverar la solución de continuidad, y reclamó sus derechos el 24 de septiembre de 2014, fueron del criterio de que los derechos causados en virtud de la relación laboral, legal y reglamentaria o estatutaria, real, quedaron a salvo del fenómeno que se comenta porque entre la época en que se terminó el vínculo contractual aparente, 31 de diciembre de 2011, y la de reclamación, 24 de septiembre de 2014, no trascurrieron más de 3 años y al efecto se apoyaron en la regla contenida en la sentencia de unificación, que precisa: “i) que quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual;” CONTRATO REALIDAD – Prescripción – Salvamento parcial de voto.

Mi posición está determinada por el hecho de que estimo que la sentencia de primer grado debía ser modificada, en la medida en que considero que la prescripción decretada por el a quo no fue bien decidida. (…) Al efecto, es decir, frente a la prescripción, siguiendo principios basilares del derecho como aquellos que predican que premia o reconoce la diligencia y sanciona o desconoce la negligencia, o que protege las situaciones que se hallan definidas, es decir, la seguridad jurídica, existen dos hitos, a saber: i) el tiempo en que el derecho – o su contrapartida la obligación- se hace exigible y ii) el tiempo en que se reclama, no otros, menos en el caso, i) el tiempo en que termina la relación contractual aparente y ii) el tiempo en que se reclama el derecho, y en ese orden de ideas en cuanto la relación laboral, legal y reglamentaria, o estatutaria, en el caso, inició en 2005, dado su carácter de sucesiva, determinaba que los derechos que de ella emanaban se fueran causando también en forma sucesiva y, por lo mismo, se fueran haciendo exigibles de la misma manera, pues lo que hubo en realidad fue una relación laboral, legal y reglamentaria, o estatutaria, con todas sus particularidades incluso la que se comenta y, por ende, los derechos que de ella emanaban (desde la posición del trabajador) o las obligaciones que de ella se despendían (desde la posición del empleador) en cuanto se fueron causando y haciendo exigibles en forma sucesiva iban prescribiendo de la misma forma y sólo podía reconocerse, en sede judicial, los causados, y por ello exigibles, dentro de los 3 años anteriores a la época en que se reclamó, en el caso, entre el 25 de septiembre de 2011 y el 31 de diciembre de 2011, en la medida en que se reclamó el 24 de septiembre de 2014.Aquí tómese en cuenta que un derecho puede ejercerse cuando no está sometido a condición o ésta se ha cumplido y así mismo que una obligación puede exigirse en los mismos eventos y, en tratándose de derechos y obligaciones laborales, emanadas de una relación de esa naturaleza, además legal y reglamentaria, son exigibles si no están sometidos a condición o cuando estándolo ésta, está satisfecha.

Tal como lo ha sostenido, en forma pacífica, la Corte Suprema de Justicia, al sostener: (…). La solución que consideró el a quo y la mayoría, genera problemas como el que da cuenta de que el substrato del reconocimiento de las relaciones laborales, legales y reglamentarias o estatutarias, realidad, más que el principio de la realidad sobre la forma, es el principio de igualdad, en cuanto existan personas vinculadas laboralmente de manera formal y otras respecto de las cuales existe el vinculó contractual y actúan en igualdad de condiciones, por manera que la única diferencia es la forma de vinculación, pues las primeras se hallaría ante la amenaza de la prescripción de los derechos laborales en caso de que no se hubieran honrado, en 3 años contados desde la época en que se causaron o se hicieron exigibles, mientras que los segundos verían afectados los derechos que emanan de la relación laboral, legal y reglamentaria o estatutaria, real, desde que terminara la contractual simulada, no obstante que la primera se ejecutó desde el comienzo de la segunda y, en tal virtud, los derechos que de ella emanaban, se causaron en forma continua desde esa data.

A eso se refiere la Corte Suprema de Justicia, cuando sostiene: (…). Insisto en que la reglas pertinentes, como fuente de derecho, y su contrapartida obligaciones, son claras en establecer los hitos relevantes de cara al fenómeno de la prescripción y estos son (i) el tiempo de la causación y exigibilidad del derecho y (ii) la época de reclamación y, en el caso, en cuanto la ley no lo previó de otra forma, no era posible desconocer el primero de ellos y en perjuicio de la competencia del legislador, considerar uno diferente, independiente de que ello pudiera resultar “justo” dada la irregularidad en la forma de vinculación aparente de prestación de servicios, por la potísima razón de que esa incorrección no excusaba la omisión de reclamar en tiempo, precisamente por el deber de diligencia que reconoce o premia el derecho.

CONTRATO REALIDAD – Prescripción – Salvamento parcial de voto. El suscrito no desconoce que existe el antecedente contenido en la sentencia de unificación que se dictó en el proceso 23001 23 33 000 2013 00260 00 (0088-2015), que consignan la regla conforme con la cual “i) que quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual;”, empero es del criterio de que el texto del artículo 230 de la Carta aún considera que la jurisprudencia es un criterio auxiliar en la actividad del juez y, en todo caso, a pesar de que la sentencia que se comenta es una de especiales connotaciones, de unificación, que contiene una previsión específica, la que dá cuenta de uno de los hitos relevantes para definir la prescripción de derechos laborales, a partir de la terminación de la vinculación contractual aparente, respecto del asunto puntual, la prescripción de los derechos laborales – salvo los relativos a aportes a la seguridad social -, no tiene la fuerza vinculante que se predica de las decisiones de unificación en términos generales, porque dado el carácter de dialéctica de la actividad judicial, lo que obliga no es la condición del juez del que emanan los distintos pronunciamientos sino la solidez de sus argumentos que, en tratándose de los de las altas corporaciones, por sus calidades, suelen ser contundentes, pues los considerados en el caso, a saber: “por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social” no explica las razones por las cuales se debe desconocer el hito establecido por la ley para efectos de contar con el término prescriptivo.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Tunja, veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022) REFERENCIAS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: LUZMILA PARRA MANTILLA ACCIONDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL (en adelante PONAL) RADICACIÓN: 150013333-009-2015-00082-01 ==================================== La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 28 de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA. (Fls. 1-32, 56-65) Luzmila Parra Mantilla, por conducto de apoderado judicial, incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – PONAL, con el ánimo de que se declare la nulidad de la Resolución Oficio No S-2014-014499 DISAN ASJUR del 20 de octubre de 2014, a través de la cual esa entidad le negó la solicitud de reconocimiento de vínculo laboral y el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) declarar que con la PONAL existió una relación laboral en el lapso comprendido entre el 9 de marzo de 2005 al 31 de diciembre de 2011, ii) ordenar reconocerle, liquidarle y pagarle los derechos salariales y prestacionales causados por el tiempo de vigencia de esa relación laboral, iii) pagar las sumas correspondientes a aportes por concepto de salud, pensión y riesgos profesionales que asumió en su totalidad a lo que correspondía por ley, y devolverle las retenciones en la fuente practicadas durante esos años, iv) ordenar el pago de los dineros cancelados por concepto de póliza de cumplimiento por los contratos suscritos, v) indexar las sumas debidas conforme al IPC y que para todos los efectos salariales y prestacionales no ha existido solución de continuidad, y, vi) dar cumplimiento a la sentencia acorde a los artículos 188, 189 y 192 del CPACA.

Para efectos de lo anterior, la parte actora relató como HECHOS RELEVANTES, los siguientes: Luzmila Parra Mantilla prestó sus servicios como enfermera jefe a la PONAL desde el 9 de marzo de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2011, mediante los siguientes contratos y/o órdenes de prestación de servicios (en adelante OPS): i) 18-7-20011 de 2005, ii) 18-720213 de 2005, iii) 18-7-20434 de 2005, iv) 18-7-20075 de 2006, v) 18-7-20685 de 2007, vi) 18-7-20125-08 de 2008, vii) 18-720052-09 de 2009, viii) 18-7-20359-09 de 2009, ix) 18-7-2024510 de 2010, y x) 18-7-20102-11 de 2011.

En desarrollo de las OPS ejerció labores similares a las de una enfermera jefe de esa entidad, como: coordinación del servicio en las diversas especialidades médicas, acompañamiento a los pacientes en procedimientos quirúrgicos y no quirúrgicos, diligenciamiento de los registros de información y trámites administrativos asignados en el Plan Integral del Subsistema de Salud de la Fuerza Pública, atención al usuario; además se le asignaron funciones asistenciales de manera verbal y escrita en forma permanente y habitual por parte de la Jefatura del Área de Sanidad de Boyacá y la Jefatura de la Clínica Regional de Tunja según Resolución 03523 de 2009 en los servicios de urgencias, salud operacional y promoción y prevención. Estas áreas controlaban el cumplimiento de su horario de trabajo de lunes a viernes en 8 horas diarias, 44 horas semanales.

Carecía de autonomía como contratista, pues debía solicitar permisos y justificar sus inasistencias ocasionales ante las respectivas jefaturas. Agregó que en vigencia de la relación contractual recibía de la PONAL como contraprestación un pago mensual y viáticos; acreditó el pago del 100% del valor de los aportes mensuales al Sistema General de Seguridad Social Integral, de estampillas, pólizas de cumplimiento y calidad y fue objeto de retenciones en la fuente excesivamente.

Una vez finalizada su contratación, persistieron las actividades contractuales descritas en similares condiciones de tiempo, modo y lugar, desarrolladas por otros profesionales en enfermería vinculados por contrato de prestación de servicio y personal de planta. Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó: Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 13, 25. 53, 23, 97 y 209.

Legales: artículo 32 Ley 80 de 1993, artículo 7 del Decreto Ley 1950 de 1973; artículo 2 del Decreto Ley 2400 de 1968 modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 de 1968 y numeral 29 artículo 48 Ley 734 de 2002. Estimó que en el presente asunto es necesario aplicar el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, dado que, a través de las OPS suscritas entre la actora y la PONAL, hubo una relación laboral encubierta; contratos que desconocieron los principios de igualdad e irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, pues en ellos se configuraron los elementos esenciales de ese tipo de relación. Resaltó que la jurisprudencia ha sostenido reiterada y pacíficamente que la Administración no puede suscribir ese tipo de contratos con miras a desempeñar funciones de carácter permanente, como quiera que para ese fin es necesario crear en la planta de personal los cargos requeridos.

Y, que en el caso concreto entre la señora Parra Mantilla y la PONAL se suscribieron consecutivamente diez (10) OPS entre los años 2005 y 2011 en un total de 6 años, 9 meses y 22 días, lo que demuestra el ánimo de emplear permanente y continuamente los servicios de aquella como enfermera jefe, no se trató de una relación ocasional o esporádica, desdibujándose así el elemento "temporalidad y transitoriedad" que caracteriza a ese tipo de contratos.

I.2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. (fls. 604-620) Mediante sentencia del 28 de septiembre de 2016, el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja profirió sentencia de primera instancia favorable a las pretensiones y declaró: i) probada la excepción de prescripción del derecho de acción, en relación con las pretensiones de reconocimiento y pago de las prestaciones salariales y sociales relacionadas con las OPS celebradas con anterioridad al 15 de marzo de 2007, excepto la que corresponde a los derechos pensionales, ii) la nulidad del acto acusado, y, iii) la existencia de relación laboral en el periodo comprendido entre el 9 de marzo de 2005 al 15 de marzo de 2007 y del 12 de mayo de 2007 al 31 de diciembre de 2011.

Y, a título de restablecimiento del derecho condenó a la PONAL a pagar como indemnización a favor de la actora: i) el valor equivalente a las prestaciones sociales que percibía un empleado público en el mismo o similar cargo, por el tiempo de duración de los contratos celebrados y tomando como base el valor pactado por honorarios en los contratos suscritos entre el 12 de mayo de 2007 al 31 de diciembre de 2011 y por el periodo de cada uno de ellos, ii) el valor en el porcentaje que por ley debió cancelar como empleador por aportes a pensión al Sistema General de Seguridad Social por el tiempo de duración de las OPS, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los contratos suscritos entre el 09 de marzo de 2005 al 15 de marzo de 2007 y del 12 de mayo de 2007 al 31 de diciembre de 2011 y por el periodo de cada uno de ellos debiéndose trasladar esas sumas a la administradora de pensiones en la que se encuentre o haya estado afiliada la demandante o en su defecto a la que esta determine dando aplicación a los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011, y artículo 23 de la Ley 100 de 1993, iii) el valor en el porcentaje que por ley debió cancelar como empleador por aportes a salud al Sistema General de Seguridad Social por el tiempo de duración de las OPS, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los contratos suscritos entre el 12 de mayo de 2007 al 31 de diciembre de 2011 y por el periodo de cada uno de ellos, y, iv) el valor de los aportes que debió cancelar por riesgos profesionales al Sistema de Riesgos Profesionales para la época, por el tiempo de duración de los contratos, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los contratos suscritos entre el 12 de mayo de 2007 al 31 de diciembre de 2011 y por el periodo de cada uno de ellos.

Acorde con el acervo probatorio, concluyó que en el caso de marras se configuraron los elementos de una relación laboral, así: La prestación personal del servicio, y cumplimiento de horario de trabajo: ello lo coligió del mismo clausulado de los contratos suscritos entre la actora y la PONAL para desempeñar el servicio como enfermera jefe y/o superior en la Clínica de la Policía Nacional de Tunja, a partir del 2 de marzo del 2005 hasta el 31 de diciembre del 2011, y que se corroboró con los testimonios de Mabel Lisette Peñaloza Briceño y Carlos Julio Rojas Romero.

Salario como retribución del servicio: elemento que igualmente se desprende del citado clausulado y que recibiría en contraprestación a ese servicio. Continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador: consideró que de las obligaciones contractuales se infería que la presencia de la actora en las instalaciones de la entidad era obligatoria, que su labor como enfermera jefe y/o superior debía desempeñarla con los estándares, herramientas y horarios establecidos por el Área de Sanidad Boyacá de la Dirección de Sanidad del nivel nacional, que estaba sujeta a los turnos que esa Dirección le programaba a fin de atender los pacientes, situación establecida con los testimonios de Mabel Peñaloza Briceño y Carlos Julio Rojas Romero, que además participaba en brigadas de salud fuera de Tunja lo que le generaba viáticos, que recibía llamados de atención ante cualquier tardanza, que se le exigía una disponibilidad absoluta en la Clínica de la Policía Nacional de Tunja, luego, carecía de independencia y autonomía en su labor alejada de labores de coordinación propias de un contrato de prestación de servicios.

Permanencia de las labores contratadas y de la equidad o similitud con los demás empleados de planta: su labor como enfermera jefe fue inherente a la misión y funciones que debe adelantar la entidad según la Resolución 03523 del 5 de noviembre de 2009 cuyo artículo 51 estableció funciones afines al cargo de la demandante; en la entidad existían dos (2) cargos de enfermera jefe de planta que cumplían las mismas funciones de la actora en esa misma condición, y estas no fueron transitorias dado la continuidad en las vinculaciones contractuales por aproximadamente 6 años.

RECURSO DE APELACIÓN. (fls. 627-634) Inconforme, la PONAL interpuso recurso de apelación. Fundó su alzada con los siguientes argumentos: El acto administrativo enjuiciado debe mantener su presunción de legalidad, en tanto que, como allí se motivó, entre la demandante y esa entidad no hubo relación laboral alguna al tratarse de un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión conforme con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, y la jurisprudencia constitucional.

La autonomía e independencia del contratista no se desvirtúa por el sólo hecho que la actora hubiese estado vinculada varios años a la PONAL, pues ello no le da derecho a ser tratada como servidora pública, tampoco al desempeñar labores similares a un servidor de la entidad. Y agregó que, no se estructuró el elemento subordinación de la relación laboral, pues: i) no se acreditó el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imposición de reglamentos, tampoco que su labor era permanente e inherente a la entidad y en condiciones de igualdad con otros empleados de planta; ii) la existencia de jornada laboral en macroagendas y las orientaciones impartidas por la PONAL a la demandante implicaron solo la coordinación que debía existir con esa contratista para la debida ejecución de sus actividades en las instalaciones de sanidad de la Institución, tuvo discrecionalidad para disponer de su tiempo y aplicación de conocimientos como profesional especializada, iii) los testimonios solo ilustran que la demandante cumplía las actividades contractuales bajo los lineamientos y objetivos de la Dirección General de la PONAL y/o Dirección de la Clínica de la entidad, Regional Tunja, iv) la labor realizada como enfermera jefe hacía parte de la misionalidad de esa Clínica que presta sus servicios en los lugares requeridos, v) los contratos suscritos fueron limitados en el tiempo, pues contaban con una fecha de iniciación y una de terminación, de manera que no fue indefinida, y, vi) la prueba documental allegada no fue suficiente para acreditar el elemento subordinación. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Parte demandante.

(Fls. 651-663) Solicitó que se confirme el fallo apelado, pues existe suficiente material probatorio que permite concluir que entre la demandante y la PONAL se configuró un contrato laboral con prestación personal del servicio, remuneración, subordinación, vocación de permanencia, y ejercicio de funciones propias de esa entidad e iguales a cargos de planta, en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Parte demandada. (fls. 664-666) Retomó las apreciaciones expuestas en su recurso de apelación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico; ii) la relación de los hechos probados y, finalmente, iii) el estudio y la solución del caso en concreto.

II.1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL PROBLEMA JURÍDICO. 1.1.- Tesis del juez de primera instancia. Accedió a las pretensiones de la demanda. Fue acreditada la existencia de un contrato realidad entre la actora, en su condición de enfermera jefe, y la PONAL, a partir del 2 de marzo del 2005 hasta el 31 de diciembre del 2011, al demostrarse los elementos de una relación laboral como prestación personal del servicio, remuneración, y, subordinación y dependencia. La labor fue ejercida bajo los estándares, herramientas y horarios establecidos por el Área de Sanidad de esa entidad, con disponibilidad absoluta, y, en cumplimiento de funciones asignadas a enfermeras jefe de la entidad, funciones afines a la misión de esta, y lo cual amerita el reconocimiento de indemnización tomando el valor equivalente a las prestaciones sociales que percibía un empleado público en el mismo o similar cargo, tomando como base el valor pactado por honorarios solo frente a contratos suscritos entre el 12 de mayo de 2007 al 31 de diciembre de 2011, por prescripción parcial de los derechos causados con anterioridad a aquella fecha. 1.2.- Tesis de la apelación. Inconforme y en procura de que se revoque el fallo apelado, la PONAL consideró que las OPS suscritas entre la actora y esa entidad cumplieron con las finalidades legales, y que las pruebas documentales y testimoniales recaudadas no permitieron acreditar el elemento subordinación de la relación laboral, ya que solo demuestran la existencia de coordinación entre las partes para el cumplimiento del objeto contractual. 1.3.- Planteamiento del problema jurídico.

Conforme con las tesis expuestas, incumbe a esta Sala de Decisión establecer si las OPS suscritas entre la demandante y la PONAL configuraron una relación laboral en virtud del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades legales, al probarse sus elementos esenciales como prestación personal del servicio, remuneración y subordinación y dependencia y operar la presunción jurisprudencial de subordinación para el caso de las enfermeras, como lo concluyó el a quo.

II.2.- LAS PROPOSICIONES SOBRE LOS HECHOS. En el expediente se encuentran probadas las siguientes afirmaciones sobre los hechos:  La Dirección de Sanidad de la PONAL y la señora Luzmila Parra Mantilla celebraron, entre los años 2005 y 2011, OPS para que se desempeñara como enfermera jefe o superior en el área de Sanidad de la Policía Regional Tunja bajo los siguientes términos (fls. 19 a 20): Dichos contratos tuvieron las siguientes obligaciones contractuales tal como lo aceptaron las partes desde la fijación del litigio realizado en la audiencia inicial: Realizar actividades e intervenciones y procedimientos establecidos dentro del plan integral del subsistema de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional observando las normas propias de su profesión actividad u oficio.

Contribuir con el desarrollo del establecimiento de sanidad policial donde preste sus servicios, revisando y mejorando los procesos de atención a fin de ofrecer un servicio eficiente y de calidad a los usuarios. Realizar actividades de consulta en los servicios contratados y procedimientos e intervenciones derivados de la misma. Atender consulta en cualquier establecimiento de sanidad policial donde le sea programada, con los estándares mínimos establecidos por la Dirección de Sanidad- Área de Sanidad Boyacá. Colaborar y propender por el cuidado de los recursos de la entidad incluida la propiedad intelectual y derechos de autor, y elementos entregados por la DIRECCIÓN DE SANIDAD - ÁREA DE SANIDAD BOYACA, para la debida ejecución de las actividades convenidas y a no utilizarlos para fines y en lugares diferentes a los contratados y a devolverlos a la Institución a la terminación del presente contrato Colaborar con los entes de control de la entidad o del Estado cuando así se requiera.

Cumplir con las exigencias legales y éticas para el adecuado manejo de la Historia Clínica de los pacientes. Ejercer su profesión con moral y ética. Llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones, así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente desde y todos aquellos registros necesarios para el cumplimiento de los procesos de costos y facturación. Participar en los programas docentes asistenciales que desarrolle la Dirección de sanidad- Área de sanidad Boyacá, mediante convenios con centros educativos o de formación Hacer parte de los comités académicos, administrativos, de casos especiales de juntas médicos quirúrgicas, estructuradores y de evaluación de las contrataciones administrativos que lleve a cabo la DIRECCIÓN DE SANIDAD-ÁREA DE SANIDAD BOYACA para los cuales sea designado, asumiendo las obligaciones establecidas en el acto de designación sin perjuicios del cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Solicitar en forma genérica los elementos requeridos para los usuarios del subsistema de salud de la Policía Nacional con base en los cuadros básicos adoptados por la dirección de sanidad- área de sanidad Boyacá para su compra. 13.Rendir los informes que la dirección de sanidad-área de sanidad Boyacá requiera dentro de los plazos determinados. 14.

Participar en la definición, estandarización y actualización de los protocolos o instrumentos, metodológicos de manejo y atención de pacientes en las áreas de atención, promoción, prevención y rehabilitación con el fin de garantizar la calidad en la prestación de los servicios. Participar en las brigadas de salud programadas por la dirección de sanidad-área de sanidad Boyacá en aquellos sitios donde la entidad lo requiera.

Participar en el diseño, implantación, ejecución, evaluación de los programas en salud ocupacional, salud operacional, medicina del trabajo, atención, promoción, prevención protección, recuperación y rehabilitación en el ámbito nacional según sus competencias y área de desempeño. la CONTRATISTA se guardar la confidencialidad de toda la información que le sea entregada y que se compromete a encuentre bajo su custodia o que por cualquier otra circunstancia deba conocer o manipular y responderá patrimonialmente por los perjuicios de su divulgación y/o utilización indebida que por si o por un tercero se cause a la administración o a terceros.

Obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando dilaciones y entrabamientos que puedan presentarse. Cumplir con sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social integral (…). Los software desarrollados por el CONTRATISTA en virtud de la ejecución del objeto del presente contrato, serán propiedad exclusiva del contratante, y el CONTRATISTA cede a la Dirección de Sanidad cualquier derecho sobre el mismo de conformidad con la Ley.

Tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a los funcionarios de la POLICIA NACIONAL, pacientes y demás personas con que tenga relación con ocasión de la prestación del servicio, observando la moral y las buenas costumbres. Cinco (5) días hábiles antes de la fecha de terminación de contrato, la contratista deberá presentar al supervisor del mismo un informe consolidado sobre todas las actividades desarrolladas durante el término de su ejecución, así mismo hará entrega de las bienes inventariados para el desarrollo de las tareas del objeto contractual.

(Destacado de la Sala) Así mismo, entre las funciones exigidas a la señora Parra Mantilla durante la relación contractual, según lo que aceptaron los extremos procesales en la fijación del litigio, se encontraban las siguientes: “- Coordinar el grupo de salud operacional del área de sanidad Boyacá para la realización de brigadas en los diferentes distritos del departamento de policía Boyacá según las necedades de la institución Participación en brigadas de salud con el grupo de salud operacional del área en proceso de Promoción y prevención de la salud (Infecciones de trasmisión sexual, VIH/SIDA inmunización hipertensión arterial y diabetes mellitus, toma de muestras y realización de pruebas rápidas de VIH, vacunación según esquemas y epidemiologia.) Realización y presentación de informes al grupo de salud operacional de la dirección de sanidad correspondientes a las bigardas ejecutadas en el área de sanidad.

Liderar en el área de sanidad Boyacá y manejar en la Clínica Regional Tunja el proceso d promoción y prevención en salud, (lactancia materna, mejoramiento del aprendizaje, cuidado del oído, AH1N1, enfermedades de trasmisión sexual, anticoncepción, asesoría individual pareja y familiar en salud sexual y reproductiva, asesoría para la detección precoz de cáncer de próstata detección temprana del cáncer de seno, enfermedades crónicas, psicoprofiláctico, control prenatal, vacunación, crecimiento y desarrollo).

Difusión de información en los diferentes establecimientos de sanidad del área de sanidad Boyacá, relacionada con programas institucionales de PYP lactancia materna, mejoramiento del aprendizaje, cuidado del oído, AH1N1, enfermedades de trasmisión sexual, detección temprana del cáncer de seno, enfermedades crónicas, cuidado dental, curso psicoprofiláctico, control prenatal, vacunación, crecimiento y desarrollo toma de citologías”.

(Destacado de la Sala) Y en vigencia de los citados negocios jurídicos la actora suscribió pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual (fls. 124- 125, 140-146, 161-165, 178 -180, 185-187, 198-202, 207-209, 219- 222, 238- 246 y 257 vto-258); también realizó aportes al SGSSS entre 2005 y 2012 para SALUDCOOP-, COLPENSIONES y en riesgos profesionales a POSITIVA como trabajadora independiente (fl. 126127, 181, 203-204, 223, 226, 251-252, 258 vto, y fls. 206-207 Anx. 1) y le efectuaron retención en la fuente desde los años 2005 a 2011 (fls. 312, 319-320, 334-341, 374 vto a 378 C.P. y fls. 192 a 197 Anx. 1).

La actora presentó a la PONAL cuentas de cobro durante los años 2006, 2009 a 2011 con sus respectivos soportes para expedir las órdenes de pago a su favor (estampillas UPTC, pago de aportes SGSSI, certificado de cumplimiento) (fls. 394-501, 513-541, 557-564), y, se le pagaron viáticos (fls. 412-413, 419 vto, 516, 525, 528-533, 527-480-481, 472).  En Resolución No 03523 del 5 de noviembre de 2009, la PONAL definió la estructura orgánica interna y las funciones de la Dirección de Sanidad.

Según el artículo 3, esa Dirección es la dependencia encargada de administrar el Subsistema de Salud e implementar las políticas que emita el Consejo Superior de Salud de las FF.MM. y la Policía Nacional y los planes y programas que coordine el Comité de Salud de la Policía Nacional respecto del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, y acorde con el artículo 56, el área de sanidad es una unidad de sanidad policial (USP) del ámbito nacional encargada de cumplir y hacer cumplir las actividades y políticas definidas desde el nivel central y garantizar la prestación del servicio de salud a través de los Establecimientos de Sanidad Policial de baja complejidad, mediana complejidad sin internación, mediana complejidad con internación y alta complejidad en las Direcciones, Regiones de Policía, Policías Metropolitanas, Departamentos de Policía Comandos Operativos Especiales de Seguridad Ciudadana, Escuelas de Policía, teniendo en cuenta la competencia y la zona de influencia (fls. 80-97 Anx 1).  Según informe general de órdenes de pago expedida por el Área de sanidad de la PONAL Boyacá, a la señora Luzmila Parra Mantilla se le hicieron pagos en el periodo comprendido entre el 15 de marzo de 2005 al 15 de diciembre de 2011 (fls. 259-265, 321-331, 342-348, 365-372, 379-384 Anx. 1).  A través de Oficio del 27 de noviembre de 2015, la Dirección de Sanidad de la PONAL informó que el manual de funciones vigente para esa Dirección en el año 2011, se estableció mediante Resolución No. 385 del 20 de mayo de 2011, en la cual se describen las funciones específicas para los enfermeros profesionales; los cargos en los cuales pueden ser ubicados los profesionales en enfermería corresponden al nivel asesor y son de libre nombramiento y remoción, en particular, servidor Misional en Sanidad Policial Código 2-2 desde el grado 10 o 12; que la jornada de los empleados públicos de este nivel es de 44 horas semanales si este es de 8 horas diarias y 33 horas semanales si el cargo es de 6 horas (fls. 295-300 y 354-362).  Mediante Resolución No 385 de 2011, se indicaron las funciones generales del servidor misional de Sanidad Policial Código 2-2 Grados 10 y 12 (CD fl. 567 y fls. 297-298, 357-363).  En certificación del 26 de noviembre de 2015, el jefe del Grupo de Talento Humano de la Dirección de Sanidad de la PONAL indicó que la asignación básica devengada por el personal que labora en la planta de esa Dirección es la establecida según Decretos emitidos por el Gobierno Nacional (fl. 296).  Por medio de oficio del 11 de diciembre de 2015, la Dirección de Sanidad de la PONAL informó que durante el periodo 2005 a 2011 no fue nombrado ningún enfermero profesional para el Área de Sanidad Boyacá (fls. 351-352).  A través de oficio del 29 de julio de 2016, el Área de Sanidad de la PONAL Boyacá informó que el listado del personal de enfermería tuvo una relación contractual mediante la modalidad de OPS, así mismo, que su jornada se realiza de acuerdo a la macroagenda concertada con los mismos y ajustándose a las necesidades de atención en salud del ESPIM Clínica Regional Tunja de esa Área (fl. 565).  Mediante petición del 24 de septiembre de 2014, Luz Mila Parra Mantilla solicitó a la PONAL que declarara la existencia de una relación de trabajo entre el 9 de marzo de 2005 al 31 de diciembre de 2011 (fls. 33-40).  A través de Oficio No 014499/DISAN ASJUR 4-22 del 20 de octubre de 2014, la PONAL negó la anterior petición reafirmando que se trata de OPS regidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (fls. 1-2 Anexo 1).  En su testimonio, Mabel Lisette Peñaloza Briceño afirmó que Luzmila Parra Mantilla era enfermera jefe y cumplía actividades como coordinadora de promoción y prevención, jefe de enfermería y vacunación, trabajó en consulta de promoción y prevención para gestantes en crecimiento y desarrollo y en urgencias, cumplía horario de 8 horas en oficina y de turnos específicos en urgencias; el jefe del área de sanidad y los jefes de cada área ejercían el control sobre el horario; cuando tenía que ausentarse debía pedir permiso; los equipos y elementos utilizados por la actora eran suministrados por la Clínica, igualmente, recibía órdenes por el jefe del área de sanidad o de Bogotá que generalmente se le enviaban por correo electrónico o a través de oficios; que existen dos jefes de enfermería de planta que cumplían las mismas funciones que tenía a cargo la actora; esta participaba en brigadas de salud organizadas fuera de la Clínica y en diferentes municipios de Boyacá pagándosele viáticos; el jefe de Luzmila Parra era el jefe del área de sanidad, no laboraba en ningún otro lado y no tenía autonomía para desarrollar sus actividades porque generalmente las actividades que ella desempeñaba no había quien la cubriera (minuto 3:04 a 19:33, CD fl. 304).  En su declaración, Carlos Julio Rojas Romero señaló que trabajó con la señora Parra Mantilla en el servicio de promoción y prevención; ella realizaba algunos turnos en el área de hospitalización de urgencias y que para el caso de promoción y prevención cumplían turnos de lunes a viernes de 8 horas los cuales eran agendados por el jefe de enfermería con el visto bueno del jefe de sanidad Boyacá o de la parte administrativa de la Clínica de la Policía, sobre los cuales se ejercían controles; los equipos y elementos con los cuales la señora Parra ejercía sus labores eran los de dotación que se encuentran en los diferentes servicios, como los de reanimación, monitoria, aplicación de medicamentos en el área de promoción y prevención, así como las vacunas, las neveras y todos los insumos en general de cada área; la demandante estaba sujeta a un jefe o supervisor que es el jefe de cada área y es personal de planta y posteriormente las órdenes eran impartidas por la jefatura de la Clínica, algunas eran escritas y otras verbales dependiendo de los servicios y de la urgencia; las funciones de las jefes de planta son las mismas que las que cumplía aquella y que la atención de pacientes por fuera de la Policlínica dependía de los requerimientos de la institución, y, los cambios de turno y jomadas laborales se realizaban previo consentimiento del jefe (minuto 3:28 a 15:05 CD fl. 350).

II.3.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. La Sala confirmará el fallo impugnado, puesto que, como a continuación se justifica, las OPS suscritas entre la demandante, como enfermera jefe, y la PONAL, entre los años 2005 y 2011, configuraron una relación laboral en virtud del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades legales, al probarse sus elementos esenciales. 3.1.- Del contrato de prestación de servicios y el contrato realidad.

El llamado contrato realidad encuentra su fundamento en el artículo 53 Constitucional, que plasma el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Es gracias al anterior principio, que se han logrado revelar verdaderas relaciones laborales que, tanto el empleador privado como el Estado han pretendido encubrir bajo modalidades como el contrato de prestación de servicios, cooperativas de trabajo asociado, entre otros, con el fin de evadir los derechos laborales que surgen para el trabajador.

El contrato de prestación de servicios se encuentra regulado en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que expresa: "Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Partiendo de lo establecido en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la jurisprudencia de las distintas jurisdicciones ha definido una serie de subreglas que permiten determinar la existencia de una relación laboral encubierta bajo algún tipo de acto jurídico, forma asociativa o modalidad de tercerización en la prestación del servicio, de tal manera que no se hagan nugatorios los derechos de los trabajadores.

En efecto, se han definido como elementos de la relación laboral: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación de aquel y la continuada subordinación o dependencia durante todo el tiempo de duración del contrato. En tratándose de la prestación de servicios dentro de la administración pública, además de los citados elementos, la jurisprudencia nacional ha resaltado como notas características de este tipo de contratación, cuando la parte contratista es una persona natural, el de la temporalidad y la independencia en su ejecución. Requisitos que son de la esencia de este tipo de negocio jurídico, so pena que se convierta en una relación laboral y gracias a los elementos que comparten de prestación personal del servicio y remuneración. La Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de algunas de las expresiones del artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993, recordó que la celebración de OPS obedece a la satisfacción de necesidades y requerimientos de servicios que la administración no puede proporcionar con el personal permanente de sus plantas de personal, o por tratarse de ejecución de labores que demandan conocimientos especializados de personal experto en una materia.

Esta forma de vinculación con la administración está marcada por la autonomía e independencia del contratista, que le permiten gozar de un amplio margen de discrecionalidad a la hora de ejecutar la labor contratada en un espacio de tiempo limitado y claramente definido. Se conoció la constitucionalidad del artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, en sentencia C-614 de 2009, a través de la cual la Corte se refirió a la permanencia en el servicio como otro de los elementos extraños al contrato de prestación de servicios y determinantes entonces de la existencia de la relación laboral: “(…) la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para este efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal.

De esta manera, ahora resulta relevante e indispensable establecer cómo debe entenderse en concepto de función permanente. Pasa la Sala a ocuparse de este tema: La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que, sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios, a saber: Criterio funcional: la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución) deben ejecutarse, por regla general, mediante el empleo público.

En otras palabras, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral. (…) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública.

(…) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual (…). Dicho en otros términos, si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y de esa manera, se encuentra que no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral.

Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública (…).

Por el contrario, si la gestión contratada equivale al “giro normal de los negocios” de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual. (…) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral.”.

Recientemente, la Sección Segunda del Consejo de Estado emitió sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 a través de la cual se fijaron 3 reglas importantes a analizar en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes, a saber: “(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” (Destacado de la Sala) De acuerdo con los recuentos normativos y jurisprudenciales transcritos, es importante destacar que a la administración pública no le es dable utilizar la figura contractual de la prestación de servicios para actividades o funciones de carácter misionales o permanentes.

En efecto, resulta inaceptable y contrario a derecho suscribir OPS sucesivas, pues ello contradice el mandato contenido en el inciso segundo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el consagrado en el inciso final del artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, modificado y adicionado por el artículo 1º del Decreto 3074 de 1968. Así las cosas, a efectos de demostrar que la administración utilizó la figura contractual para encubrir una relación de tipo laboral, corresponderá al demandante acreditar, además de la prestación personal y remunerada del servicio, la continua subordinación y dependencia durante la vigencia de la relación, la permanencia en el ejercicio de una actividad misional e inherente a la entidad y la similitud de funciones con otros cargos existentes en la planta de personal.

Tal como se precisó anteriormente, corresponde a esta Sala de Decisión determinar si las OPS suscritas entre la demandante y la PONAL configuraron una relación laboral en virtud del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, al probarse sus elementos esenciales como prestación personal del servicio, remuneración y subordinación y dependencia y operar la presunción jurisprudencial de subordinación para el caso de las enfermeras, como lo concluyó el a quo, o si, por el contrario, no se estructuró tal relación en tanto que dichos contratos cumplieron su finalidad legal, no se probó el elemento de subordinación y solo hubo actividades de coordinación entre las partes a fin de cumplir con las obligaciones contractuales, según lo sostuvo la entidad apelante.

En primer lugar, la Sala precisa que no existe disenso entre los sujetos procesales en torno a la existencia de los diez (10) contratos suscritos entre la demandante y la PONAL entre el 2 de marzo del 2005 hasta el 31 de diciembre del 2011, así mismo, sobre el alcance de su objeto contractual y las labores desempeñadas por la actora en virtud de aquellos, según se fijó desde la audiencia inicial (fls. 280281).

De igual forma, que en sede de este recurso de alzada no se encuentra en controversia la configuración de los elementos de la relación laboral atinentes a la prestación personal del servicio y del salario como retribución del servicio, dado que ello se coligió del mismo clausulado de los contratos suscritos. Entonces, conforme con los motivos de apelación esta instancia debe determinar, en suma, si en el sub – lite se configuró o no el elemento “subordinación y dependencia” a efectos de predicar la existencia de un contrato realidad en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, y, si la accionada dio debido uso al contrato de prestación de servicios reglado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y bajo actividades de coordinación. Pues bien, en tratándose del elemento “subordinación y dependencia” requerido para declarar la existencia del contrato laboral en atención al citado derrotero constitucional, la citada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 señaló que, en remisión a lo dispuesto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicio, pues encierra la facultad del empleador de exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario y que se considera como indicios de este elemento ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia como: i) lugar de trabajo, ii) horario de labores en función del objeto contractual convenido, iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar mediante órdenes en cualquier momento, imposición de reglamentos internos, poder disciplinario, ius variandi, y, iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

Así, en contraste con lo planteado por el recurrente en su alzada, la Sala considera que sí se configuraron los citados indicios de subordinación, pues las pruebas documentales ilustran que, en cuanto a “lugar de trabajo”, la actora debía cumplir su labor en el área de sanidad de la Clínica Regional Tunja, y en los lugares en los que se realizara brigadas en los diferentes distritos del departamento de policía Boyacá según las necesidades de la institución. Igualmente, respecto a “horario laboral”, la demandante estaba atada al cumplimiento de 44 horas semanales, relevándose que dentro del objeto contractual le correspondía “4.

Atender consulta en cualquier establecimiento de sanidad policial donde le sea programada, con los estándares mínimos establecidos por la Dirección de Sanidad- Área de Sanidad Boyacá”, y “9. Llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones, así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente desde y todos aquellos registros necesarios para el cumplimiento de los procesos de costos y facturación”, denotándose la necesidad de que su profesión como enfermera fuese desarrollada bajo completa disponibilidad.

Además, la entidad contratante -ahora accionada- tenía la “dirección y control efectivo de las actividades a contratar”, pues la Sala encuentra documental en la que la PONAL determinaba que la demandante se desplazaba para realizar brigadas de salud, como en el Once Distrito del Cocuy en el año 2008 (fl. 110-112 Anx 1), igualmente, para desarrollar actividades del Plan de Acción 2009 en las áreas de garantía de calidad, promoción y prevención (fl. 119 Anx 1), que se le indica la necesidad de cumplimiento de asuntos relativos a la “Unificación de los estándares para la prestación de los servicios de salud en el subsistema de salud de la Policía Nacional”, mapa de riesgos y citación a reuniones en torno a habilitación de servicios (fl. 121, 124, 130, 170, 171 Anx 1), informe sobre actividades de promoción y prevención (fls. 160-164, 182, 184 Anx 1), reporte de eventos adversos (fl. 165 Anx 1).

Además, resáltese que tales indicios de subordinación igualmente fueron corroborados a través de la prueba testimonial. En efecto, Carlos Julio Rojas Romero y Mabel Lisette Peñaloza Briceño coincidieron en señalar que la demandante trabajaba en la Clínica de la Policía, que cumplía turnos y horario laboral para el cumplimiento de sus funciones encontrándose en disponibilidad completa y se hallaba sometida a las órdenes dadas por los jefes de sanidad y el personal médico para el cumplimiento de dichas labores.

Y, vale decir que las actividades encomendadas se ajustaron al objetivo de la Dirección de Sanidad de la PONAL que no era otra que administrar el Subsistema de Salud e implementar las políticas que emita el Consejo Superior de Salud de las FF.MM. y la Policía Nacional y los planes y programas que coordine el Comité de Salud respecto del Subsistema de Salud de la PONAL, y, del área de sanidad, como unidad de sanidad policial (USP) del ámbito nacional encargada de cumplir y hacer cumplir las actividades y políticas definidas desde el nivel central y garantizar la prestación del servicio de salud a través de los Establecimientos de Sanidad Policial según Resolución No 03523 de 2009.

De igual forma, que las actividades de la actora encontraban similitud con las de los profesionales de planta en enfermería, que acorde con la Resolución No 385 de 2011 corresponden a Servidor Misional en Sanidad Policial Código 2-2 desde el grado 10 o 12, y a quienes, entre otras labores les correspondía, “Desarrollar su labor de acuerdo con las competencias, normatividad, procedimientos y gulas de manejo establecidos”, y “Desempeñar las acciones educativas, promotoras de salud, preventivas de enfermedad y de realización de acuerdo con las políticas en salud y normas institucionales”, (fls. 297-298, 357-363), es decir, las encaminadas a su labor en programas de promoción y prevención. Además, resulta palmario que la actividad realizada por la actora no fue temporal, es decir, como lo exigía la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por el “término estrictamente indispensable”, sino que se prorrogó por más de 6 años, por tanto, se estructuró un criterio de continuidad, a efectos de predicar una relación laboral, y el cual entiende que “si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.

Por último, es necesario destacar, como lo hiciese el fallador de primera instancia, que la jurisprudencia contencioso administrativa ha precisado que en los casos de los profesionales de la enfermería y frente al elemento de la subordinación, existe una presunción de subordinación a favor de las personas que realizan dicha labor, correspondiéndole a la parte demandada desvirtuarla.

Sobre este particular la jurisprudencia ha anotado: “La labor de Enfermera Jefe no puede considerarse prestada de forma autónoma porque esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación. En otras palabras, como ya lo ha señalado esta Corporación dada la naturaleza de las funciones se puede deducir la existencia de una prestación de servicios de forma subordinada amparable bajo la primacía de la realidad frente a las formas".

Como se desprende de lo anterior, se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios. Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud.

Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.

Corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción”. (Destacado de la Sala) Y frente a la labor de Auxiliar de Enfermería, la Corte Constitucional, en sentencia de tutela T-388 de 2020, también prohijó la tesis de la presunción de subordinación y dependencia adoptada por el Consejo de Estado, así: 10 de marzo de 2022, Radicado: 5967-2018; sentencia del 31 de marzo de 2022, Rad.

Nº interno: 3419 – 2016 y 7 de abril de 2022, Rad. 1703-2016. “65. Es de resaltar que en el caso particular en que se ha demandado a un hospital que es E.S.E. también se ha señalado que las labores de una auxiliar de enfermería, a menos que la parte accionada demuestre lo contrario, no pueden ser consideradas como actividades esporádicas ejercidas en una entidad prestadora de salud, sino que tiene carácter permanente, pues es una labor “necesaria para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud”. 66.

Aunado a lo anterior, es evidente que, dada la naturaleza de las funciones de auxiliar de enfermería, se puede deducir que esta función no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que “quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios”. Además, la actividad que se desarrolla por un auxiliar de enfermería no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud”.

De manera que la PONAL desnaturalizó el objetivo propio de las OPS, que al tenor del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, buscan desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, que se celebran con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados y en los cuales el contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada, por ende, no pueden ser sujeto de absoluta subordinación o dependencia, pues se convertiría en una relación laboral que contraría ese canon en cuanto previó que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales», como ocurrió en el presente asunto.

En cuanto a la procedencia de la condena en costas, si bien en el CPACA no aparece la previsión que contenía el artículo 171 del Decreto 01 de 1984, que refiere a la facultad del juez de analizar la conducta asumida por las partes, no puede considerarse que la condena en costas opere de manera automática para el vencido en el proceso, pues, a efectos de imponerla, el fallador deberá analizar si se causaron, situación que deberá ser examinada en cada caso.

No obstante, ello no ocurrió en el fallo de primera instancia, en donde se dispuso la condena, sin que se indicaran las razones de su imposición. Conforme a la actual interpretación que sobre las costas es acogida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el artículo 188 del CPACA entrega al Juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe emerger del estudio de distintos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas.

Por ello, se ha concluido que el actual criterio es objetivo-valorativo. En efecto, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, el Consejo de Estado, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, se pronunció así: “La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial (se refiere al artículo 188 del CPACA) gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contenciosoadministrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró.” Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 28 de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en precedencia. SEGUNDO.- SIN condena en costas.

TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y de ello déjese registro en el Sistema “SAMAI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala Virtual de Decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente en SAMAI) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado (con SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO) mc