15001333300320190005601 · Administrative Court of Boyacá

SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS PROFESIONALES CASADOS O CON UNIÓN MARITAL VIGENTE – Marco normativo / SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS PROFESIONALES CASADOS O CON UNIÓN MARITAL VIGENTE - A partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000.

El subsidio familiar que había sido creado en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, luego, este fue anulado por el Consejo de Estado con efectos ex tunc por lo que quedó vigente para aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales que al 30 de septiembre de 2009 lo estuvieren percibiendo.

Conforme a lo anterior, el Consejo de Estado, al examinar la legalidad del Decreto 3770 de 2009, encontró que las disposiciones contenidas en el mismo y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total con efectos ex tunc.

Tales efectos, implican la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo, dicho en otras palabras, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. En vista de lo anterior, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000.

SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS PROFESIONALES CASADOS O CON UNIÓN MARITAL VIGENTE - Negado por cuanto el derecho fue causado luego de la vigencia del Decreto 1161 de 2014. De acuerdo con lo probado en el proceso, se tiene que al demandante le fue reconocido el derecho al subsidio familiar el 30 de agosto de 2014, no obstante ello, no pierde de vista la Sala que la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, lo fue en junio del mismo año; en tal sentido, aun cuando la declaratoria de la unión marital de hecho fuese otorgada en el año 2013, lo cierto es que el demandante no venía percibiendo derecho a subsidio familiar en vigencia del Decreto 1794 de 2000, para que el efecto de la revocatoria ordenada por el Consejo de Estado permitiera aplicarle la norma anterior, pues el derecho al subsidio familiar fue solicitado el 22 de julio de 2014, esto es cuando ya el Decreto 1161 se encontraba en vigencia, lo que permite concluir el incumplimiento de lo preceptuado en el parágrafo 3º del artículo 1º del Decreto 1161, que puntualmente señaló que, los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se creado por dicho decreto.

En ese contexto, no pueden aplicarse las prerrogativas solicitadas por la parte demandante, por cuanto se itera, el derecho fue causado con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1161, no siéndole aplicable las normas anteriores. Por lo anterior, contrario a lo expuesto por el a quo, no resulta acertada la aplicación de los efectos ex tunc de la sentencia del Consejo de Estado, en razón a que solamente se aplica dichos efectos para quienes venían percibiendo el derecho al subsidio familiar en vigencia del Decreto 1794 de 2000 o el Decreto 3770 de 2009.

En un caso de similares contornos al aquí analizado, esta Corporación señaló la imposibilidad de aplicación de los efectos ex tunc de la sentencia del Consejo de Estado, por cuanto el derecho no había sido consolidado por el demandante, antes de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, así concluyó el Tribunal: “Así pues, una vez verificadas las pruebas documentales obrantes en el expediente se observa que si bien el demandante contrajo matrimonio en vigencia del Decreto 1794 de 2000, lo determinante al asunto es que radicó en debida forma los documentos para acreditar su derecho al subsidio familiar en vigencia del Decreto 1161 de 2014, razón por la cual, al demandante le asiste derecho a percibir el subsidio familiar en los términos y porcentajes establecidos en la norma en mención, toda vez que fue en vigencia de éste que se reportó su cambio de estado civil para efectos del reconocimiento de la plurimencionada prestación social.

Aceptarse, en gracia de discusión, que eventualmente podría ser beneficiario del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, carece de sustento pues no debe perderse de vista que dicha norma establece para el soldado profesional la carga de reportar su cambio de estado civil, de tal suerte que solo a partir del momento en que reporta y acredita tal condición para acceder a dicha prestación social puede hacerse exigible su derecho.

Y dado que en el plenario no obra prueba siquiera sumaria que el demandante haya acreditado su matrimonio y haya solicitado el reconocimiento del subsidio familiar en vigencia de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y antes de la promulgación del Decreto 1161 de 2014, la Sala considera que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar”.

(…) Así las cosas, al encontrar demostrado que las circunstancias de la presente demanda, son similares al ya estudiado por esta Corporación, en donde se concluyó que el derecho al subsidio familiar, fue solicitado con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 y por cuanto con anterioridad el demandante no percibía tal derecho, para que fueran aplicados los efectos ex tunc de la sentencia del Consejo de Estado, considera esta Sala que la decisión de primera instancia debe ser revocada para negar las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, veintidós (22) de junio dos mil veintidós (2022) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, contra la sentencia proferida el 12 de agosto de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES DEMANDA Declaraciones y condenas (fls. 3-4) El Señor José Vicente Montoya Ramírez, a través de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio DE Defensa – Ejercito Nacional con el objeto de que se declare la Nulidad del acto administrativo No. 20183112509471: MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 21 de diciembre de 2018, mediante el cual se negó el reajuste del subsidio familiar, toda vez que debió reconocerse un 62.5% del salario base de liquidación, y No un 25% del salario.

Así mismo solicita que no se dé aplicación al Decreto 1161 de 2014 y el artículo 1 del Decreto 1162 del 2014, toda vez que dichas normas trasgreden el derecho a la igualdad del demandante. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que i) se ordene a la demandada a reajustar el subsidio familiar, es decir que se reconozca el 62.5% de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000; ii) se reconozca y pague el retroactivo salarial que se genere; iii) se reajusten las prestaciones sociales, las vacaciones, indemnizaciones y demás acreencias laborales; iv) que todas las sumas sean indexadas; v) que se paguen los intereses moratorios vi) que se condene a la demandada al pago de las costas procesales así como las agencias en derecho; y que vii) se ordene a la entidad demandada a dar cumplimiento de la sentencia conforme el artículo 192 y subsiguientes del C.P.A.C.A. Fundamentos fácticos.

Como fundamentos fácticos de la demanda, la parte actora enunció los que se resumen enseguida: Refirió que, el señor José Vicente Montoya Ramírez, ingresó a prestar el servicio militar al Ejército Nacional el 24 de diciembre de 2001, iniciando como alumno y posteriormente ascendió a soldado profesional el 20 de agosto de 2004. Agregó que, el 08 de agosto de 2018 elevó solicitud ante el Comando del Ejército Nacional, donde instó al reajuste, indexación y pago de las sumas por concepto de “retroactivo”, de acuerdo al Decreto 1794 del 2000.

Que por medio del Acto Administrativo No. 20183112509471: MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 21 de diciembre de 2018, se negó lo solicitado. Que el actor al momento de la presentación de la demanda se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional. Fundamentos de derecho Se señalaron como normas violadas el Preámbulo y los artículos 13,25, 29, 53, 58 de la Constitución; artículos 206 al 214 del C.C.A; artículo 10 de la Ley 4ta de 1992;

Decreto 1211 de 1990; Decreto1214 de 1990; Decreto 1794 de 2000; y el Decreto 4433 de 2004. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: El Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones del medio de control, luego refirió la naturaleza jurídica del Subsidio Familiar, el régimen salarial y prestacional para los miembros de la fuerza pública, y expuso como razones de la defensa las siguientes: Que el acto administrativo del que se pretende la nulidad, goza de la presunción de legalidad y que es al actor a quien le compete demostrar que el mismo se encuentra viciado de ilegalidad.

Se opuso a la prosperidad de la demanda y a que el subsidio familiar sea reajustado conforme con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en razón a que para el momento de la solicitud del mencionado beneficio la norma vigente y aplicable era el Decreto 1161 de 2014. Propuso la excepción de prescripción, ante la eventualidad de que las pretensiones de la demanda prosperen.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante sentencia proferida el 12 de agosto de 2021, resolvió: “PRIMERO. - DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, propuesta por la parte demandada, conforme con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad del oficio No. 20183112509471:MDN-CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 21 de diciembre de 2018, emitido por la entidad demandada, por lo dicho en esta sentencia.

TERCERO. - Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL a: REAJUSTAR la partida de subsidio familiar que devenga el demandante en su asignación básica mensual, conforme con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, el 4% del sueldo básico mensual más el 100 % de la prima de antigüedad, hasta tanto subsistan las condiciones de hecho y de derecho que amerita tal reconocimiento.

PAGAR al señor JOSÉ VICENTE MONTOYA RAMÍREZ, identificado con C.C. 14.138.382, la diferencia entre las sumas que percibió en su asignación básica mensual por concepto de subsidio familiar y las que legalmente le correspondían, en virtud de lo ordenado en el literal anterior, a partir de 9 de agosto de 2014 debido al fenómeno de la prescripción estudiado.

Las sumas resultantes deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula: R = Rh x Índice final Índice inicial REAJUSTAR aquellas prestaciones sociales devengadas por el actor en cuya liquidación esté contemplado de forma expresa el subsidio familiar como factor salarial. PAGAR al señor JOSÉ VICENTE MONTOYA RAMÍREZ, identificado con C.C.14.138.382, la diferencia entre las sumas que percibió por prestaciones sociales en cuya liquidación esté contemplado de forma expresa el subsidio familiar como factor salarial y las que legalmente le correspondían, en virtud de lo ordenado en el literal anterior, a partir de 9 de agosto de 2014 debido al fenómeno de la prescripción estudiado.

Las sumas resultantes deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula: R = Rh x Índice final Índice inicial CUARTO. – NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO. - La presente sentencia deberá ser cumplida en los términos de los artículos 192, 194 y 195 del CPACA.

SEXTO: SIN CONDENA EN COSTAS, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. (…)” Para llegar a tal determinación, el a quo, inició su postura, haciendo alusión a la naturaleza del subsidio familiar, así como su aplicación para los soldados profesionales, así también de los efectos “ex tunc” por la nulidad declarada para el Decreto 3770 de 2009.

El juez de instancia encontró probado que a la fecha en que se elevó la solicitud, el actor se encontraba activo como soldado Profesional, así mismo que el actor empezó a prestar el servicio militar desde el 10 de noviembre de 2002, y que inició a desempeñarse como soldado profesional el 14 de agosto de 2004. El Juez encontró que desde el mes de septiembre de 2014 el actor percibe como subsidio familiar el 23% de su asignación básica y desde la misma fecha devenga por concepto de prima de antigüedad el 58.5% de la asignación básica.

Que se declaró la unión marital de hecho el 1 de agosto de 2013, entre el actor y la señora Yenny Carolina Cardozo Villegas, y que además ambos tuvieron a la menor Sharon Aylin. Refirió que, esa situación no fue controvertida por la demandada, y que como quiera que fue declarada la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos “ex tunc”, la Norma aplicable para el subsidio familiar sería el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000.

En ese sentido, refirió que de acuerdo dicha Norma, con la acreditación de encontrarse casado o con unión marital de hecho, se convierte en acreedor del beneficio de subsidio familiar. Agregó que, el Acto Administrativo enjuiciado, se vio enmarcado en una causal de nulidad, específicamente en una falsa motivación, toda vez que la entidad que profirió el acto, obvió la fecha en que la unión marital fue declarada, y que por tanto le era aplicable el Artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, razón por la cual decidió anular el Acto demandado y ordenó reliquidar el subsidio familiar devengado, así mismo ordenó reconocer el 100% de la prima de antigüedad, desde el 7 julio de 2014, toda vez que la demandada encontró dicha fecha como el momento de efectividad de la prestación, y que ello también fue solicitado en la demanda.

Frente a los intereses moratorios expuso que los mismos solo se causan a partir de la ejecutoria de la sentencia, ya que la disposición administrativa solo previó la indexación de las sumas conforme el IPC. Sobre la prescripción alegada en la contestación refirió que, el 7 de julio de 2014 la entidad reconoció el subsidio familiar, así mismo que la solicitud de reajuste fue radicada el 8 de agosto de 2018, y que la demanda fue presentada el 22 de marzo de 2019.

Que conforme con lo anterior, las diferencias entre lo que devengó y lo que debía devengar de antes del 8 de agosto de 2014, se encontraban prescritas, por lo que la excepción de prescripción prosperó parcialmente. Finalmente, no condenó en costas, atendiendo lo establecido en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, por cuanto las pretensiones prosperaron solo parcialmente.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión, la Nación – Ministerio de Defensa- Ejercito Nacional a través de apoderado, impugnó la sentencia con fundamento en lo siguiente: Indicó que para los militares a quienes les fuera reconocido el subsidio familiar a partir de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, se les aplicaría dicha norma, pero para quienes ya gozaban del beneficio no les sería aplicable.

Que en sentencia del 8 junio de 2017 el Consejo de Estado resolvió declarar la nulidad del Decreto 3770, por tanto, la norma aplicable sería el Decreto 1794 del 2000. Que, a quienes se le reconoció el derecho al subsidio en vigencia del Decreto 1161 de 2014 se les aplicó este y no el Decreto 1794 del 2000, y que ello no implicaba una vulneración al derecho a la igualdad.

Así mismo, refirió que el reconocimiento del subsidio se da por acto administrativo, y que en ese momento es en el cual se debió presentar objeción, o que es ese acto el que debió ser enjuiciado, que por tanto la solicitud elevada por el actor pretendió revivir una discusión de una decisión tomada años atrás, por lo que no tendría una relevancia jurídica anular el acto administrativo por el cual se negó lo solicitado por el actor, ya que el acto que reconoció el subsidio se encontraría aún vigente, conforme “el principio de legalidad”.

Manifestó que en este caso se está solicitando la aplicación del Decreto 1794 de 2000, norma que el a quo aplicó bajo el argumento que existía la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho; sin embargo, pasa por alto, que el demandante no informó a la entidad bajo la vigencia de dicha norma. Dijo que en lo que respecta al subsidio familiar, fue el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por el cual se estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, la norma que lo reconoció en un primer momento; que, con posterioridad, mediante el Decreto 3770 de 2009, el reconocimiento de esta prestación fue revocado para el personal que a partir de su entrada en vigencia ingresara al escalafón de las Fuerzas Militares, como soldados profesionales e infantes de marina profesionales, respetando el reconocimiento hecho para el personal que venía disfrutando con anterioridad de dicha prestación. Mencionó que el Gobierno Nacional expidió un nuevo decreto en el que se restituye el pago del subsidio familiar para dicho personal uniformado; que el Decreto 1161 de 2014 creó un nuevo subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina en actividad, pagadero a partir del 1º de julio de 2014, para quienes no percibían esta misma prestación en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.

Indicó asimismo la recurrente, que mediante sentencia del 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Magistrado Ponente César Palomino Cortés, se declaró con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 “Por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”; que dicha providencia dejó establecido que “la declaratoria de nulidad con efecto ex tunc del Decreto 3770 de 2009, revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y por ende, la inseguridad jurídica generada por ausencia de regulación particular y específica respecto a situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación, hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.

Aludió que la sentencia de nulidad proferida por el Consejo de Estado es aplicable solo para las situaciones fácticas que se consolidaron en el lapso en el que no existía norma que amparara el subsidio familiar, permitiendo aplicar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; que con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014 debe aplicarse a las situaciones que se consolidan en vigencia de dicha norma, sin que ello implique una vulneración al principio de igualdad, pues para ello tendría que analizarse las razones, motivos y circunstancias que tuvo el legislador para expedir el nuevo decreto, que sin lugar a dudas no eran las mismas existentes en vigencia del Decreto 1794 de 2000.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 35. El anterior recurso fue concedido en auto del 16 de septiembre de 2021 y fue admitido por esta Corporación mediante proveído del 29 de octubre de 20216 procediendo a la notificación en debida forma, sin manifestación alguna de los extremos procesales y en aplicación de la Ley 2080 de 2021, se ordenó por Secretaría de la Corporación adelantar el trámite previsto en el numeral 5º del artículo 67 ibídem.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 36. Las partes demandante y demandada, guardaron silencio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 37. El Agente del Ministerio Público, delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 38. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, dentro del trámite surtido hasta este momento procesal no ha encontrado la Sala causal de nulidad alguna que pueda invalidar la actuación realizada.

PROBLEMA JURÍDICO En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, corresponde a esta Sala establecer si el demandante tiene derecho al reajuste de la partida de subsidio familiar que viene siendo reconocida, en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, o si, por el contrario, el mismo debe reconocerse conforme lo estableció la entidad demandada, con base en el Decreto 1161 de 2014 en tanto que fue en vigencia de este que se consolidó el derecho.

Tesis argumentativa propuesta por la Sala La Sala revocará la sentencia de primera instancia, por cuanto se observa que si bien el demandante adquirió por decisión judicial la declaratoria de la unión marital de hecho en vigencia del Decreto 1794 de 2000, lo determinante en este asunto es que radicó los documentos para acreditar su derecho al subsidio familiar en vigencia del Decreto 1161 de 2014, razón por la cual, le asiste derecho a percibir el subsidio familiar en los términos y porcentajes establecidos en la norma en mención, toda vez que fue en vigencia de éste que se reportó su cambio de estado civil para efectos del reconocimiento de la plurimencionada prestación social.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE Del subsidio familiar Respecto a la partida del subsidio familiar para los soldados profesionales, se tiene que el Decreto 1794 del 2000 lo estableció a favor de estos como emolumento a devengar en actividad, así lo estipuló: “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. La anterior disposición fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, a cuyo tenor dispuso: “Artículo 1. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.” Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, dejando el subsidio familiar vigente sólo para aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del nuevo decreto lo estuviesen percibiendo y aclarando que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

Luego, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009. 43. En tal sentido, los parágrafos segundo y tercero del artículo 1º del Decreto 1161 señalaron lo siguiente: “PARÁGRAFO 2.

Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago”

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (Resalta la Sala). Efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

HECHOS PROBADOS. Se encuentra probado que el señor José Vicente Montoya Ramírez, ha venido prestando sus servicios laborales a la Nación – Ejercito Nacional, desde el 30 de julio de 2004 como alumno Soldado profesional y posteriormente como Soldado profesional desde el 20 de agosto de 2004 (fl. 24 anexo demanda exp digital). El Juzgado Octavo de Paz de Ibagué, a través de audiencia de conciliación realizada el 1 de agosto de 2013, declaró la unión marital de hecho constituida entre el señor JOSÉ VICENTE MONTOYA RAMÍREZ y la señora YENNY CAROLINA CARDOZO VILLEGAS.

En el acta de la referida audiencia, entre otras, está plasmado que los mencionados señores declaran que, desde el 30 de octubre de 2011 convivían bajo el mismo techo, lecho y mesa (fls. 8-10 archivo 44 contestación requerimiento exp digital). Los señores JOSÉ VICENTE MONTOYA RAMÍREZ y YENNY CAROLINA CARDOZO VILLEGAS, son padres de la menor la menor SHARON AYLIN MONTOYA CARDOZO, quien nació el 28 de mayo de 2014 (fls. 267 y 268 anexos demanda exp digital).

El demandante, en fecha 22 de julio de 2014, según sello de recibido del comando del Ejército, radicó formato único de solicitud de subsidio familiar (fl. 5-6 archivo 44 contestación requerimiento exp digital). Mediante orden Administrativa de personal No. 1919 de 30 de agosto de 2014, al señor José Vicente Montoya, le fue reconocido el subsidio familiar así: en 20% correspondiente a la unión marital de hecho con la señora Yenny Carolina Cardozo Villegas y en 3% por la hija menor Sharon Montoya Cardozo (fl. 23 archivo 15 exp digital).

El demandante solicitó 08 de agosto de 2018 a la entidad demandada el reajuste, indexación y pago del subsidio familiar, con su correspondiente retroactivo (fl. 17, anexos demanda exp digital). La dirección de personal del ejército nacional contestó la solicitud del demandante, a través de oficio No. 20183112509471 de 21 de diciembre de 2018, en el que se señaló que al accionante “se le reconoció el 23% del subsidio familiar, mediante Orden Administrativa de Personal No. 1919 del 30 de agosto de 2014, con novedad fiscal 07 de julio de 2014”.

Dicho porcentaje, según la respuesta, corresponde al 20% de la unión marital de hecho con la señora YENNY CAROLINA CARDOZO VILLEGAS y un 3% por su hija SHARON AYLIN MONTOYA CARDOZO (fls. 19 y 20 anexos demanda exp digital). De acuerdo con lo probado en el proceso, se tiene que al demandante le fue reconocido el derecho al subsidio familiar el 30 de agosto de 2014, no obstante ello, no pierde de vista la Sala que la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, lo fue en junio del mismo año; en tal sentido, aun cuando la declaratoria de la unión marital de hecho fuese otorgada en el año 2013, lo cierto es que el demandante no venía percibiendo derecho a subsidio familiar en vigencia del Decreto 1794 de 2000, para que el efecto de la revocatoria ordenada por el Consejo de Estado permitiera aplicarle la norma anterior, pues el derecho al subsidio familiar fue solicitado el 22 de julio de 2014, esto es cuando ya el Decreto 1161 se encontraba en vigencia, lo que permite concluir el incumplimiento de lo preceptuado en el parágrafo 3º del artículo 1º del Decreto 1161, que puntualmente señaló que, los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se creado por dicho decreto.

(parte del resaltado fuera del texto original) Conclusión a la que el Consejo de Estado, en estudio de una acción constitucional contra la revocatoria de una sentencia proferida por el Tribunal de Cundinamarca, al encontrar que el subsidio familiar no fue concedido antes de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, concluyó: “15.- Se observa que si bien el accionante manifiesta que no le había sido posible solicitar la aplicación del Decreto 1794 del 2000 porque la norma no se encontraba vigente, la autoridad judicial accionada partió de esta discusión para aplicar una u otra disposición y, de manera suficiente y adecuada, concluyó que la norma que el accionante pretendía le fuera aplicada había sido derogada para la fecha en que contrajo nupcias (30 de diciembre de 2009); también encontró que, aun cuando hubiera sido declarada nula, la administración conoció de su reporte con fundamento en el Decreto 1161 y reconoció el derecho con fundamento en los presupuestos establecidos en ella, de ahí que no anulara el acto ademando que le otorgó el subsidio. 16.- Para la Sala, la autoridad judicial accionada no incurrió en el referido defecto.

Por el contrario, el análisis realizado fue adecuado pues no había lugar a determinar si resultaba aplicable una norma u otra, como quiera que el accionante solicitó su derecho en vigencia del Decreto 1161 del 2014 y el derecho le fue reconocido con fundamento en dicha norma. Si bien esta corporación declaró la nulidad del decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, quedando nuevamente vigente el Decreto 1794 de 2000, lo cierto es que el accionante no informó del cambio de su estado civil hasta el 2014, motivo por el cual no resultaría viable que le fuere reconocido tal emolumento desde el momento en que contrajo nupcias sino a partir del momento en que hizo la solicitud, esto es, en vigencia del decreto 1161 de 2014.” Así las cosas, al encontrar demostrado que las circunstancias de la presente demanda, son similares al ya estudiado por esta Corporación, en donde se concluyó que el derecho al subsidio familiar, fue solicitado con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 y por cuanto con anterioridad el demandante no percibía tal derecho, para que fueran aplicados los efectos ex tunc de la sentencia del Consejo de Estado, considera esta Sala que la decisión de primera instancia debe ser revocada para negar las pretensiones de la demanda.

COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA El artículo 188 del CPACA establece que “[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Esta disposición, además de sus efectos de cara a la remisión al proceso civil, ha suscitado varias interpretaciones en el Consejo de Estado.

En un primer momento, la Subsección C de la Sección Tercera (no de forma pacífica) indicó que era necesario efectuar un test de proporcionalidad que involucrara la afectación al acceso a la administración de justicia (idoneidad), su grado de intensidad (necesidad) y su repercusión en términos de tasación de la aludida condena (proporcionalidad en estricto sentido).

Sin embargo, esta posición pronto fue abandonada y no se volvió a hacer alusión a ella. Con la anterior precisión, antes de la expedición de la Ley 2080 de 2021 eran dos las posiciones que existían en el alto tribunal sobre los elementos a valorar a efectos de disponer sobre la condena en costas. La Subsección B de la Sección Segunda sostuvo que la condena no era “automática” u “objetiva”, sino que deben observarse de factores como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos en el curso de la actuación. Esta postura fue posteriormente rectificada por la Subsección, aunque el criterio subjetivo ha subsistido en ella hasta la actualidad.

Por otro lado, la Subsección A de la Sección Segunda acogió el criterio objetivo–valorativo para la imposición de las costas al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), con los siguientes argumentos: “(…) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio ‘subjetivo’ -CCA- a uno ‘objetivo valorativo’ -CPACA-.

Se concluye que es ‘objetivo’ porque en toda sentencia se ‘dispondrá’ sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de ‘valorativo’ porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Bajo el anterior contexto, la Sala acogió el criterio objetivo–valorativo en la condena en costas, debido a que se ceñía de forma más estricta a las disposiciones que regulan la materia. En este sentido, la aplicación del test de proporcionalidad se consideró inadecuada en razón a que se empleaba como instrumento de tasación, sin que de por medio estuviera presente una tensión entre derechos o principios que requiriera la realización de un examen sobre su coexistencia (o contraposición) y peso en situaciones concretas.

Además, la redacción de la disposición en ese momento mostraba la intención del legislador de abandonar el criterio subjetivo para efectos de decidir sobre la condena, ya que no se dispuso la evaluación de aspectos como la temeridad o la mala fe. Sin perjuicio de la anterior consideración y teniendo en cuenta que el recurso fue interpuesto en vigencia del nuevo marco normativo, es del caso señalar que el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, así: “(…)

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

(…)” (Negrita fuera del texto original). En criterio de la Sala, el nuevo inciso 2.º implica que actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezca de fundamento. En este caso, no se advierte que se configurara ese supuesto, pues aun cuando se revoca la sentencia de primera instancia, de la valoración probatoria en concreto se observa que no se configura la manifiesta carencia de fundamento legal, por lo que la Sala se abstendrá de emitir condena en costas en el trámite de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nº 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 12 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, para en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

TERCERO: Por secretaría, remítase copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con lo indicado en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema Samai. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.