PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN O REFORMA DE ENTES TERRITORIALES – Competencias del Concejo Municipal y del Alcalde. Marco normativo. Por vía constitucional y legal le ha sido concedido al Concejo Municipal la atribución de establecer la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias, tal como lo dispone el artículo 313 numeral 6 Constitucional así: “Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.”.
A su vez, el artículo 315 numerales 4 y 7 Ibídem, le proporciona al Alcalde la atribución de suprimir o fusionar entidades y dependencias, así como crear, suprimir o fusionar los empleos de las mismas. En ese orden, le incumbe al Concejo Municipal determinar la estructura básica de la administración, y corresponde al Alcalde la creación, supresión y fusión de los empleos dentro de la organización administrativa establecida por el Concejo, sin que sea necesario que previamente cuente con alguna autorización, por cuanto se trata de una facultad propia atribuida por la Constitución Política.
Ahora bien, los procesos de reestructuración de las entidades territoriales se seguían por lo consagrado en la Ley 443 de 1998. Posteriormente, fue expedida la Ley 909 de 2004, cuyo ámbito de aplicación, según el artículo 3, está dirigida a: “c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados”.
De tal suerte que, el artículo 41 ibídem, prevé las causales de retiro del servicio, entre otras, por supresión del cargo. De igual manera, indica en el artículo 46, modificado por el 228 del Decreto 019 de 2012: (..) SUPRESIÓN DE CARGOS POR REESTRUCTURACIÓN ADMINISTRATIVA – Las razones en que se funde la decisión deben estar consignadas en el estudio técnico que acrediten la necesidad del servicio /ESTUDIO TÉCNICO - Es la columna vertebral de todo proceso de reforma administrativa.
Su inexistencia o incumplimiento de los requisitos generales ocasiona la anulación de los actos administrativos que se fundamentaron en dicho proceso, por expedición irregular. Por lo tanto, las razones en que se funde la decisión de supresión de cargos deben estar consignadas en un documento-estudio técnico- que acrediten la necesidad del servicio y que sirva de causa a la determinación adoptada por la autoridad administrativa en razón a: i) reducir los cargos de la planta de persona (simple supresión de cargos) o ii) modificar la estructura organizacional de la entidad municipal (reestructuración orgánica).
Vale mencionar que el compendio normativo citado busca garantizar y preservar los derechos de los empleados de carrera administrativa a quienes se les suprima el cargo, en tanto dicha supresión debe obedecer a una verdadera necesidad de adecuar las plantas de personal de las distintas entidades públicas conforme los requerimientos del servicio para que sea más ágil, eficaz y eficiente la función que deben cumplir.
Así pues, el Consejo de Estado ha sido reiterativo en señalar que el estudio técnico consiste en la columna vertebral de todo proceso de reforma administrativa, por ende, su inexistencia o incumplimiento de los requisitos generales ocasiona la anulación de los actos administrativos que se fundamentaron en dicho proceso, por expedición irregular.
(…) Por consiguiente, se infiere que el estudio técnico constituye el documento más importante o relevante para justificar un proceso de reestructuración administrativa, además que debe responder a razones de mejoramiento del servicio, austeridad financiera o reducción de los costos de funcionamiento. ESTUDIO TÉCNICO – Negativa de las pretensiones por cuanto el que soportó la reestructuración administrativa se ajustó a derecho.
La Sala confirmará la decisión adoptada por el a quo que denegó las súplicas de la demanda. La accionante no logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados, por el contrario, se encontró que el Estudio Técnico que soportó su emisión se ajusta a la normatividad que regula los procesos de reestructuración administrativa de entidades públicas de orden territorial, como pasa a explicarse de cara a cada uno de los argumentos invocados en la apelación. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Tunja, veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022) REFERENCIAS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: NAYIBE PÉREZ ALFONSO ACCIONDADO: E.S.E. GAMEZA MUNICIPIO SALUDABLE (en adelante ESE) RADICACIÓN: 152383333 001 2013 00175 02 =================================== La Sala decide el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de noviembre de 2016, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Sogamoso, que negó las pretensiones de la demanda.
Se confirmará el fallo recurrido. I.
ANTECEDENTES I.1 DEMANDA. (Fls. 3-20) Nayibe Pérez Alfonso, por conducto de apoderado judicial, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la ESE, en la que solicitó la inaplicación del Acuerdo No 011 de 2012 y la nulidad de la resolución No 128 de 28 de diciembre de 2012, por medio de la cual se terminó una provisionalidad de un funcionario de la ESE, consistente en la terminación del nombramiento efectuado como Auxiliar de Enfermería. Como consecuencia, solicitó el reintegro al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior jerarquía; reconocer y pagar todos los salarios, prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social integral, subsidios, intereses y demás derechos laborales dejados de devengar desde el momento de su retiro de su cargo hasta cuando se produzca su reintegro efectivo.
Para efectos de lo anterior, la demandante relató como HECHOS RELEVANTES, los siguientes: Mediante la resolución No 001 de 2 de enero de 2006 se vinculó laboralmente con la ESE en el cargo de Auxiliar del Área de la salud código 412 grado 05, nivel asistencial, empleo que ejerció hasta el 31 de diciembre de 2012, cuando fue separada de su cargo.
Por razón del estudio técnico elaborado para la modernización y reestructuración de la ESE, el Acuerdo No 011 dispuso, entre otras: i) acoger como estudio técnico de modernización institucional de la ESE y ii) adoptar tanto el manual de funciones como la planta de personal global sugerida por el estudio técnico. En tal razón, mediante la Resolución No 128 de 2012 se terminó el nombramiento en provisionalidad.
Se indicó que, conforme al estudio técnico, cuatro de los cinco cargos de Auxiliar del Área de la salud fueron suprimidos, subsistiendo un solo cargo para atender las funciones de los cuatro cargos suprimidos. Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó: Artículos 6, 29, 25 y 209 de orden Constitucional. Decretos 1227 de 2005, Decreto 19 de 2012, Decreto 1950 de 1973, Ley 1429 de 2010 y Ley 734 de 2002.
Adujo que el proceso de supresión de empleos adelantado por la ESE desconoció el derecho al debido proceso, al no haber comunicado a los empleados su iniciación, ni la integración del comité interdisciplinario para el efecto. Las actuaciones del proceso no contaron con un expediente y si existió, no se tuvo acceso por parte de los empleados, por tanto, no contaron con la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción. De igual modo, no pudieron pronunciarse acerca de la idoneidad y formación profesional de los integrantes del comité con relación a los trabajos y labores realizadas, las conclusiones y, en general, sobre todos los aspectos atenientes al proceso que se adelantaba.
En cuanto tiene que ver con el estudio técnico, alegó el incumplimiento de los presupuestos legales para su validez, su contenido es limitado e insuficiente y sus conclusiones no se ajustan a la realidad fáctica de la ESE, por cuanto: incumple los lineamientos de los artículos 97 del Decreto 1227 de 2005 y 228 de la Ley 19 (sic) de 2012, en la medida que el análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo, la evaluación de la prestación de los servicios y la valoración de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos no se basan en metodologías de diseño organizacional y ocupacional verificables.
Indicó que en el acápite denominado “análisis de procesos a través de la metodología – opciones prioritarias”, las observaciones puntualizadas en la tabla de resultados fueron insuficientes y contradictorias. Tampoco identificó los servicios o productos que debían eliminarse por considerar que los mismos no cumplían con los objetivos, funciones y misión institucional, al tiempo que, no contiene el análisis y evaluación de la efectividad de los servicios y el grado de satisfacción de los clientes.
No empleó una metodología para examinar la evaluación de funciones, por lo tanto, las conclusiones arrojadas carecieron de respaldo técnico, fáctico y legal. Consideró que el referido documento no consultó el contexto fáctico de la ESE, debido a la ausencia de metodologías verificables, así como de instrumentos de organización, clasificación y análisis de las variables referente a la evaluación de las funciones, perfiles y cargas de trabajo, siendo que las conclusiones a las que arribó son apresuradas y subjetivas, que conllevaron a la desmejora de la prestación del servicio de salud, pues, más del 50% de los cargos adscritos a la planta de personal de la ESE se podían tercerizar y/o suprimir.
Luego, la modificación de la planta no condujo a mejorar el servicio prestado, ni a la modernización de la entidad, anteponiendo temas de carácter presupuestal. Refirió que el estudio no fue firmado por los miembros del comité interdisciplinar constituidos para el efecto. Sumado a que, el manual de funciones vigente en la ESE no se adoptó mediante acto administrativo.
I.2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. (Fls. 520-536) En sentencia del 16 de noviembre de 2016, el Juzgado Primero Administrativo de Sogamoso negó las pretensiones de la demanda. Consideró que, tal como lo había concluido el Tribunal Administrativo de Boyacá, en providencia de 19 de julio de 2016, el estudio técnico si fue suficiente y se ajustó a lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y sus respectivas reglamentaciones y modificaciones, así como a la “guía de modernización de entidades públicas”; pues fue elaborado por un equipo interdisciplinario idóneo, organizado por la propia entidad, se basó en metodologías de diseño organizacional y ocupacional previstas y reglamentadas por el Departamento Administrativo de la Función Pública (en adelante DAFP) y desarrolló, entre otros aspectos, el análisis de los procesos técnico misionales y de apoyo, la evaluación de la prestación de servicios y la evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.
Al punto que, de allí se concluyó la necesidad de modificación de la planta de personal de la ESE con el propósito de adecuarla a la nueva infraestructura administrativa, permitiendo su modernización y contribuyendo a lograr sus objetivos institucionales de manera eficaz y eficiente, al tiempo que, permitió que la ESE fuera auto sostenible financieramente.
La persona que elaboró el estudio técnico, conforme a su hoja de vida, era idónea y capacitada para la elaboración de este. Por tanto, el estudio técnico se ajustó a lo dispuesto en la ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios. Concluyó que no se desmejoró el servicio de salud de la entidad, ya que se hizo un estudio de los cargos a suprimir, evaluando los perfiles y las hojas de vida de los empleados, y se justificó la razón por la cual el cargo de auxiliar del área de la salud no era necesario.
En cuanto al argumento de la vulneración al debido proceso en el trámite de la reestructuración, quedó probado que el Gerente de la ESE suscribió un oficio a los empleados de la entidad, invitándolos a la socialización y conformación del comité interdisciplinario para adelantar el proceso de modernización institucional, en el que se encuentra la firma de la demandante, sin que, obre constancia o prueba de que se haya acercado a la gerencia a pedir más información sobre el proceso que se estaba adelantando.
Al tiempo que, quedó demostrado que en la cartelera de la ESE se publicó una comunicación dirigida a los funcionarios sobre la iniciación del proceso de modernización. Igualmente, de la socialización de la metodología y conformación del comité interdisciplinario se elevó un acta, en donde consta la asistencia de la demandante, sin intervención alguna.
También dio por acreditado que del proceso de modernización de la ESE se conformó un expediente que estuvo a disposición de los empleados. Luego, no se había vulnerado el derecho al debido proceso. Con relación a las actividades misionales de la ESE y a la celebración de contratos de prestación de servicios con posterioridad a la supresión de cargos, indicó que, conforme a la guía de modernización institucional en los organismos y entidades de la administración pública, la función misional de una ESE está ligada con los servicios que presta, los cuales, pueden recibir soporte de los procesos de apoyo para su buen funcionamiento y operación. Así, en el presente caso, de acuerdo con lo informado por el Ministerio de salud y Protección Social (en adelante Minsalud), la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC) y la Secretaría de Salud de Boyacá (en adelante SSBOY), los empleos misionales de las ESE de primero y segundo nivel son definidos teniendo en cuenta los servicios habilitados y al estudio técnico que cada una de ellas realice.
Por tanto, es la ESE quien tiene la competencia para determinar cuáles de sus empleos son de carácter misional. Así, conforme al estudio técnico, el cargo que ocupaba la actora no estaba catalogado dentro de estos, por tanto, no era cierto que con la supresión del cargo se tercerizó el empleo. Si bien, se allegaron contratos de prestación de servicios para auxiliares de enfermería, estos datan de julio de 2014, año y medio después de la reforma institucional, periodo durante el cual, pudieron cambiar las condiciones presupuestales de la entidad.
I.3. RECURSO DE APELACIÓN. (Fls. 540-543) Inconforme, la parte demandante solicitó se revoque la decisión de primera instancia. Consideró que la manifestación relacionada con que las condiciones presupuestales de la ESE habían mejorado y, en tal razón, era viable la contratación por órdenes de prestación de servicios (en adelante OPS), era contraria a la realidad de la entidad, por cuanto, dentro de las principales motivaciones de la modernización se encontraba la sostenibilidad financiera, con fundamento en la cual se suprimieron un (1) cargo de enfermero, dos (2) cargos de auxiliar administrativo y cinco (5) cargos de auxiliares del área de salud, un (1) cargo de celador y un (1) cargo de conductor, por lo que se logró racionalizar los gastos de la entidad.
Así, con la supresión de tales cargos, los ingresos recepcionados por la entidad aumentaron, sin que se entienda como un mejoramiento del servicio prestado, ya que los cargos de enfermería, pasados apenas un año y medio, fueron nuevamente vinculados a la planta de la ESE sin justificación alguna. Así, más de la mitad de los empleos de la planta de personal de la entidad se habían vinculado mediante OPS, lo que acredita la tercerización de empleos de carácter misional y permanente, la cual ha sido prohibida por la Corte Constitucional.
Circunstancias que demuestran la falsa motivación en la expedición del Acuerdo No 011 frente a los móviles perseguidos con la reestructuración de la planta, así como la ilegalidad de la resolución No 128 debido a la desviación de poder por parte de la entidad al suscribir OPS con terceros para ejercer funciones de tipo misional, lo cual quedó acreditado en el expediente.
Máxime si conforme con la resolución No 1877 de mayo de 2013 para la vigencia del año 2013, la ESE demandada aparece catalogada de bajo riesgo. Indicó que se abordó de manera incorrecta el oficio No 02-2014EE21064 expedido por la CNSC, ya que la demandante se desempeñó por 6 años de manera ininterrumpida ejerciendo funciones de tipo permanente y funcional, las cuales no fueron omitidas dentro de la evolución de las funciones, perfiles y cargas de trabajo de los empleos (tales como: lavar y esterilizar el material, registrar los procedimientos efectuados a cada paciente, apoyar a los médicos en las consultas médicas, entre otras), y que no corresponden a áreas administrativas, financieras o contables, por lo que resultaba inocuo trasladarlas al gerente de la entidad, pues son campos de aplicación distintos que corresponden a diferentes especialidades.
Sostuvo que el juez de primera instancia se valió de un análisis efectuado por esta Corporación, dando por sentado los argumentos de sus consideraciones, sustrayéndose de analizar el caso concreto, desconociendo que en dicha oportunidad se analizó la ilegalidad de la supresión de un auxiliar de tipo administrativo, que difiere al presente caso, en el que se estudia la ilegalidad de la supresión de un auxiliar del área de salud, cargo inherente y necesario para el correcto funcionar de la ESE, el cual fue tercerizado.
En cuanto a la condena en costas dispuesta en primera instancia, adujo que no se indicó la razón de su imposición, máxime si estas no resultaban plenamente comprobadas, por cuanto no hay acciones temerarias que las justifiquen. I.4. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA. 4.1. Oportunidad. A través del auto de 15 de junio de 2017, se corrió traslado a los extremos procesales para que presentaran por escrito los alegatos de conclusión, decisión notificada al día siguiente.
Oportunidad procesal dentro de la cual las partes se pronunciaron oportunamente. 4.2. Parte demandante. Reiteró los argumentos de la impugnación en cuanto a (i) la tercerización de empleos de carácter misional, permanente y necesario para la efectiva prestación del servicio, (ii) la contradicción surgida entre el estudio técnico y la resolución No 1877 de mayo de 2013, y (iii) la indebida interpretación del oficio No 02-2014EE-21064 de julio de 2014, del que se desprende que las funciones que desempeñaba eran de tipo misional y de carácter permanente. 4.3.
Parte demandada. Solicitó se confirme la decisión de primera instancia al no haberse desvirtuado la legalidad de los actos acusados. Consideró que, de acuerdo con las calificaciones rendidas por Minsalud para los años 2012, 2013 y 2014, el proceso de modernización de la entidad fue efectivo en los fines que el mismo buscaba, esto es, optimizar el uso de los recursos de la ESE y que esta fuera auto sostenible.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico; ii) la relación de los hechos probados y, finalmente, iii) el estudio y la solución del caso en concreto. II.1.
LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL PROBLEMA JURÍDICO. 1.1. Tesis del juez de primera instancia. En síntesis, negó las pretensiones de la demanda al considerar que el estudio técnico sí fue suficiente y se ajustó a lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, no se desmejoró el servicio de salud, ya que se hizo un estudio de los cargos a suprimir evaluando los perfiles y las hojas de vida de los empleados y se justificó la razón por la cual el cargo de auxiliar del área de la salud no era necesario.
Advirtió que no se vulneró el derecho al debido proceso de la actora, al tiempo que, de dicha actuación se conformó un expediente que estuvo a su disposición. Sostuvo que, el cargo que ocupaba la demandante no era misional, por tanto, no era cierto que con la supresión del cargo se tercerizó el empleo, y si bien, se suscribieron OPS para auxiliares de enfermería, estos fueron suscritos un año y medio después de la reforma institucional, periodo en el cual, pudieron cambiar las condiciones presupuestales de la entidad. 1.2.- Tesis de la apelación. Concretamente, los cargos formulados por la demandante en la apelación comprenden: i) tercerización de empleos de carácter misional, permanente y necesario para la efectiva prestación del servicio ofrecido por la ESE; ii) el estudio técnico es contrario a la resolución No 1877 de 2013 mediante la cual se categorizó como de bajo riesgo a la ESE para la vigencia de 2013; iii) no se abordó en debida forma el concepto emitido por la CNCS a través del oficio No 02-2014EE-21064 de julio de 2014 y, iv) al haberse validado de un análisis efectuado por esta Corporación en un caso de supresión de un cargo administrativo de la ESE. 1.3.- Planteamiento del problema jurídico.
De acuerdo con lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si se desvirtúa la legalidad de los actos administrativos demandados, por falsa motivación e ilegalidad. Concretamente, corresponderá analizar si la modernización institucional de la ESE, que conllevó a la supresión de cargos de la planta de personal, generó la tercerización de empleos de carácter misional y permanente, si el estudio técnico desconoció la realidad fáctica de la entidad, al tiempo que no se debieron trasladar al gerente de la entidad funciones del cargo de auxiliar de enfermería. II.2.
LAS PROPOSICIONES SOBRE LOS HECHOS. En el expediente se encuentran probadas las afirmaciones sobre los siguientes hechos: -- En marzo de 2003, a través del Acuerdo No 003 se “(…) se transforma la unidad administrativa especial centro de salud de Gameza Municipio Saludable, en una empresa social del Estado centro de salud del orden municipal”.
De dicho acto se desprende que la nueva ESE: i) se regiría por las disposiciones legales aplicables a las ESE’s y a lo dispuesto en el referido Acuerdo, ii) sería una entidad descentralizada de categoría especial, adscrita al instituto seccional de salud e integrante del sistema departamental de seguridad social en salud, sometida al régimen jurídico previsto en el capítulo III, artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993; iii) su objeto es la prestación de servicios de salud, adelantando acciones de promoción, fomento y conservación de la salud y de prevención, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, así como actividades que busquen el mejoramiento de las unidades que conforman la institución, iv) la dirección y la administración de la empresa, estará a cargo de la junta directiva y el gerente y, v) la junta directica de la ESE establecería la planta de personal, de acuerdo con la estructura, estudio de la demanda de los servicios que presta y funciones establecidas. -- A través del Acuerdo No 003 de 13 de octubre de 2005, se adoptó el “manual especifico de funciones y de competencias laborales y el de procedimientos para los empleos de la planta de personal de la empresa social del estado Gameza municipio saludable”.
Allí se estableció que la auxiliar del área de salud, cargo que desempeñó la actora, tenía las siguientes: -- El 2 de enero de 2006, a través de la Resolución No 006, la gerente de la ESE nombró a la demandante en el cargo de “auxiliar de odontología”. -- En diciembre de 2012, fue elaborado el “estudio técnico de modernización institucional de la empresa social del estado centro de salud Gameza municipio saludable”, por parte del equipo de trabajo de la ESE, conformado por la gerente, enfermera jefe y un técnico administrativo y, un equipo de trabajo de consultoría, conformado por un profesional especializado y un interventor. -- El 28 de diciembre de 2012, el presidente y la secretaria de la Junta Directiva de la ESE, suscribieron el Acuerdo No 00117 “modernización institucional y modificación de planta de personal de la ESE Gameza Municipio saludable.
Por el cual se adopta la modernización institucional y modifica la planta de personal de la ESE Gameza Municipio saludable y se dictan otras disposiciones (…)”, en el que dispusieron: “Que la ESE Gameza Municipio saludable elaboró los estudios de que tratan los artículos 44, 45, 46 de la ley 909 de 2004 y 86 y siguientes del decreto 1227 de 2005, decreto 785 de 2005 y decreto 19 de 2012 para efectos de modificar su planta de personal.
Que la ESE Gameza Municipio saludable, cuenta con viabilidad presupuestal. Que la ESE Gameza Municipio saludable identifica la problemática funcional, administrativa y de finanzas y propone alternativas de modernización institucional. Que la ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios establece que las modificaciones de las plantas de personal deberán estar basados en estudios que contemplen, dependiendo de la causa que origine la propuesta alguna o varios de los siguientes aspectos: 1) análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo, 2) evaluación de la prestación de los servicios, 3) evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.
Que la gerencia de la ESE ha optado por aquellas variables que permitan cuantificar el desempeño y capacidad de los funcionarios. (…) ACUERDA: Artículo 1º: Adoptar como estudio técnico para la modernización institucional de la ESE Gameza Municipio saludable el siguiente anexo: • Estudio técnico modernización institucional ESE Gameza Municipio saludable”, presentado por el doctor Hugo Leonel Salazar Gómez.
Parágrafo primero: Se adopta en este mismo sentido el manual de funciones contenido dentro del estudio que trata el presente artículo. Artículo 2º: Las funciones propias de la ESE Gameza Municipio saludable serán cumplidas por la planta de personal que se establece a continuación, así: Parágrafo. En consecuencia, suprímase de la planta de personal los cargos que a continuación se relacionan.
Artículo 3º. La Gerente de la ESE Gameza Municipio saludable mediante resolución, distribuirá los cargos de la planta global y ubicará el personal teniendo en cuenta la estructura, los planes, los programas y las necesidades del servicio. Artículo 4º. La incorporación de los empleados a la planta de personal establecida en el artículo segundo del presente acuerdo se efectuará dentro de los 60 días siguientes a la fecha de su publicación teniendo en cuenta lo dispuesto en el decreto 1746 de 2006 y demás normas vigentes sobre la materia.
Artículo 5º. Los cargos de carrera vacantes de la planta de personal se proveerán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º del decreto 1227 de 2005 y el decreto 785 de 2005. (…)” -- En tal razón, a través de la resolución No 128 de 28 de diciembre de 2012, notificada personalmente9 a la interesada el mismo día de su expedición, “… se termina una provisionalidad de un funcionario de la ESE de Gameza municipio Saludable”, acto administrativo, en el que expresamente se dispuso: “1.
Nayibe Pérez Alfonso (…) presta sus servicios como auxiliar área de salud, código 412, grado 05, nombrada en provisionalidad mediante resolución No 006 de fecha dos (2) de enero de dos mil seis (2006) y debidamente posesionada el día 2 de enero de 2006. Que el Acuerdo No 009 de 2009 adopta el sistema de nomenclaturas, escalas y grados de los empleos de la ESE de Gameza municipio Saludable.
La ley 909 de 2004 regula el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública en su artículo 41 determina las causales de retiro del servicio, en su literal L se incluye como causal por supresión del empleo: (…) Mediante acuerdo No 0011 de fecha 28 de diciembre de 2012, la junta directiva de la ESE de Gameza municipio Saludable adopta la modernización institucional y modifica la planta de personal de la ESE de Gameza municipio Saludable.
En el parágrafo único del artículo segundo del acuerdo 0011 de 2012 de la junta directiva de la ESE de Gameza municipio Saludable, se suprime de la planta de personal de la ESE de Gameza municipio Saludable, el cargo de AUXILIAR AREA DE LA SALUD código 412 grado 05. En merito de lo expuesto, RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: Terminar nombramiento en provisionalidad hecho a Nayibe Pérez Alfonso (…) como auxiliar área de salud, código 412, grado 05, nombrada en provisionalidad mediante resolución No 001 de fecha dos (2) de enero de dos mil seis (2006) debidamente posesionada el día 2 de enero de 2006.
ARTÍCULO SEGUNDO: Separar de su cargo y funciones a Nayibe Pérez Alfonso (…) a partir de 31 de diciembre de 2012.
ARTÍCULO TERCERO: Ordenar por pagaduría, liquidar y pagar la correspondiente liquidación y acreencias varias a que se tengan a la fecha de desvinculación de la señora Nayibe Pérez Alfonso (…)”. -- De acuerdo con la certificación laboral expedida por la Gerente de la ESE, la demandante prestó sus servicios a la entidad, con nombramiento en provisionalidad a través de la resolución No 006, desde el 2 de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2012, cumpliendo las siguientes funciones: “- Preparar a los usuarios programados para las citas conforme al procedimiento para la respectiva atención. - Lavar y esterilizar el material siguiendo los protocolos. - Reportar a gerencia mensualmente el volumen de citas que fueron efectuadas.
Tener conocimiento de las metas exigidas por cada entidad para el cumplimiento de las mismas. Registrar a diario los procedimientos realizados a cada paciente e informar al profesional las metas de promoción y prevención de cada entidad. Participar en los inventarios periódicos de existencias de medicamentos de su competencia y confrontarlos con los saldos del Kardex.
Apoyar mensualmente la digitalización de RIPS y alimentación del software respectivo. Velar y cuidar los equipos de su dependencia. Apoyar a los médicos en la consulta medica y atención prioritaria, tomar y registrar signos vitales, asistir al médico en procedimientos menores que se realicen (curaciones, inyectología, canalizaciones, toma de glucometrías, entre otras).
Ejercer las funciones establecidas en las leyes y/o reglamentos y demás que sean asignadas con ocasión al servicio” -- De acuerdo con la hoja de vida de la demandante, se tiene que, desde el 2002 ostenta el título de auxiliar de enfermería, así como que participó en varios seminarios y cursos afines con dicha actividad. -- El 11 de julio de 2014, la gerente de la ESE expidió certificación en la que indicó: “Que en la ESE Gameza municipio saludable, a la fecha prestan el servicio de salud (auxiliar) las personas que a continuación se relacionan: -- De acuerdo con ello, se adjuntaron copia de los respectivos contratos de prestación de servicios, de los que se desprende la siguiente información: -- El Subdirector de Prestación de Servicios del Minsalud, a través del oficio de 2 de octubre de 2014, folio 423, informó: “Los empleos que esta entidad considera misionales para que las ESE de primero, segundo, tercero y cuarto nivel de atención, presten los servicios para los que son habilitadas por las autoridades de salud”.
Me permito informarle que no es posible expedir la certificación solicitada por el Despacho, en razón a que este ministerio no ha expedido norma que determine los empleos que en las empresas sociales del estado se consideran misionales. Adicionalmente, el artículo 59 de la ley 1438 de 2011, preceptúa que: (…) La Corte Constitucional mediante sentencia C-171 de 2012, se pronunció con respecto a este artículo, declarándolo exequible condicionada, en el entendido de que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las empresas sociales del estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo, siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte de personal de planta de la empresa social del estado o cuando se requieran conocimientos especializados.” -- La SSBOY, a través del oficio No 036707 de julio de 2014, certificó los servicios habilitados por la ESE, aclarando que los mismos corresponden a un nivel de complejidad bajo.
De igual modo precisó que, “la certificación de los empleos que se consideran misionales para las ESE, de primero y segundo nivel, será cada entidad la que defina tal circunstancia, teniendo en cuenta los servicios habilitados y de acuerdo al estudio técnico que cada una de ellas realice”. En tal sentido, certificó como servicios habilitados de la ESE, entre otros, los siguientes: enfermería, medicina general, odontología general, consulta prioritaria, transporte asistencial básico, laboratorio clínico, toma de muestras de laboratorio clínico, servicio farmacéutico, tamización de cáncer de cuello uterino, detección temprana alteraciones del embarazo, detección temprana cáncer de seno, protección especifica vacunación. -- A través del oficio No 02-2014 EE de 11 de julio de 201415, la CNSC advirtió: “(…) por empleo misional se entiende aquel cuyo manual de funciones y competencias laborales contempla actividades o funciones directamente relacionadas con el cumplimiento de la razón de ser o propósito de la autoridad pública.
Para el caso de empresas sociales del Estado, que prestan servicios de salud, podrían ser empleos misionales los correspondientes al personal médico, de enfermería y auxiliares de enfermería, distintos a los que ejercen funciones para el área administrativa, contable o financiera los cuales son comunes en cualquier entidad pública. Se precisa que para determinar qué empleos son misionales y transversales en las distintas empresas sociales del Estado, es necesario analizar cada una de sus plantas de personal adoptadas por la respectiva entidad territorial, por cuanto no todas son iguales o uniformes y responderán a particularidades y necesidades de cada institución. Con todo, no es posible que esta entidad certifique cuáles son los empleos misionales de todas las empresas sociales del Estado existentes en el territorio nacional de I, II, III y IV nivel, toda vez que no es competencia de la Comisión Nacional del servicio civil la administración del personal de dichas instituciones, eso le corresponde directamente al nominador de las respectivas entidades y en la entidad territorial quién es la que adopta la estructura de la planta de personal para cada caso en particular.” II.3.
ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. 3.1. Del proceso de reestructuración o reforma de entes territoriales. Por vía constitucional y legal le ha sido concedido al Concejo Municipal la atribución de establecer la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias, tal como lo dispone el artículo 313 numeral 6 Constitucional así: “Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.”.
A su vez, el artículo 315 numerales 4 y 7 Ibídem, le proporciona al Alcalde la atribución de suprimir o fusionar entidades y dependencias, así como crear, suprimir o fusionar los empleos de las mismas. En ese orden, le incumbe al Concejo Municipal determinar la estructura básica de la administración, y corresponde al Alcalde la creación, supresión y fusión de los empleos dentro de la organización administrativa establecida por el Concejo, sin que sea necesario que previamente cuente con alguna autorización, por cuanto se trata de una facultad propia atribuida por la Constitución Política.
Ahora bien, los procesos de reestructuración de las entidades territoriales se seguían por lo consagrado en la Ley 443 de 1998. Posteriormente, fue expedida la Ley 909 de 2004, cuyo ámbito de aplicación, según el artículo 3, está dirigida a: “c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados”.
De tal suerte que, el artículo 41 ibídem, prevé las causales de retiro del servicio, entre otras, por supresión del cargo. De igual manera, indica en el artículo 46, modificado por el 228 del Decreto 019 de 2012: “Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP-.
El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal. Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.” Por lo tanto, las razones en que se funde la decisión de supresión de cargos deben estar consignadas en un documento-estudio técnico- que acrediten la necesidad del servicio y que sirva de causa a la determinación adoptada por la autoridad administrativa en razón a: i) reducir los cargos de la planta de persona (simple supresión de cargos) o ii) modificar la estructura organizacional de la entidad municipal (reestructuración orgánica).
Vale mencionar que el compendio normativo citado busca garantizar y preservar los derechos de los empleados de carrera administrativa a quienes se les suprima el cargo, en tanto dicha supresión debe obedecer a una verdadera necesidad de adecuar las plantas de personal de las distintas entidades públicas conforme los requerimientos del servicio para que sea más ágil, eficaz y eficiente la función que deben cumplir.
Así pues, el Consejo de Estado ha sido reiterativo en señalar que el estudio técnico consiste en la columna vertebral de todo proceso de reforma administrativa, por ende, su inexistencia o incumplimiento de los requisitos generales ocasiona la anulación de los actos administrativos que se fundamentaron en dicho proceso, por expedición irregular.
Textualmente la sentencia decantó lo siguiente: “Acorde con lo expuesto se resalta que una de las formas más contundentes para demostrar que las razones que motivaron una supresión de un cargo no se fundaron en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración, sino en un interés ajeno a éstos colectivos, lo constituye el hecho de probar la inexistencia del estudio técnico exigido en la ley o la insuficiencia o limitación del mismo.
De esta manera, se concluye que los estudios técnicos se erigen como presupuesto, que compromete la legalidad del proceso de reestructuración administrativa, pues su inexistencia o incumplimiento de los requisitos legales genera, como consecuencia, la nulidad de los actos que con fundamento en dicho proceso se expidan, en tanto se configura una expedición irregular.” Por consiguiente, se infiere que el estudio técnico constituye el documento más importante o relevante para justificar un proceso de reestructuración administrativa, además que debe responder a razones de mejoramiento del servicio, austeridad financiera o reducción de los costos de funcionamiento. 3.2.
Caso concreto. La Sala confirmará la decisión adoptada por el a quo que denegó las súplicas de la demanda. La accionante no logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados, por el contrario, se encontró que el Estudio Técnico que soportó su emisión se ajusta a la normatividad que regula los procesos de reestructuración administrativa de entidades públicas de orden territorial, como pasa a explicarse de cara a cada uno de los argumentos invocados en la apelación. 3.2.1.
Contradicción entre el estudio técnico y la resolución No 1877 de mayo de 2013 que categorizó a la ESE como de “bajo riesgo”. Sostiene la parte demandante que, dentro de las principales motivaciones de la modernización y consecuente reestructuración, fue la sostenibilidad financiera, con fundamento en la cual, se suprimieron 10 cargos de la planta de personal de la ESE.
No obstante, el Minsalud, a través de la resolución en cita, categorizó a la ESE como de “bajo riesgo”. En efecto, tal como lo sostiene la parte actora, analizada la justificación del estudio técnico de modernización institucional, se indicó que la razón de ser de este radicaba en la necesidad de adecuar la planta de personal a la realidad por la cual atravesaba; lo que implicaba reducir gastos, principalmente de funcionamiento, y de otra, aumentar los ingresos, implementando una agresiva estrategia económica contractual, fiscal y presupuestal.
Para el efecto, se consideró que la nueva estructura administrativa y la planta de personal sugerida, debía responder a las necesidades del servicio que prestaba la empresa. En tal sentido se precisó que, para la modificación de la estructura administrativa y planta de personal, el estudio técnico se fundaba en: i) análisis de los procesos misionales, ii) evaluación de la prestación de los servicios y iii) evaluación de las funciones, perfiles y las cargas de trabajo de los empleados.
Igualmente, debía atender a la existencia de disponibilidad de recursos económicos. Se resaltó, además, en cuanto al análisis estructural de las finanzas de la ESE, que los ingresos de la entidad no alcanzaban a cubrir las obligaciones salariales de una planta de personal establecida sin estudios previos, económicos, técnicos y financieros que le garantizaran su sostenibilidad financiera.
En cuanto tiene que ver con la evaluación de la prestación de los servicios, partiendo de la estructura básica funcional de la ESE, conformada por la dirección (junta directiva y gerente), atención al usuario (área funcional de prestación de servicios) y de logística (área funcional administrativa de apoyo logístico), consideró que era indispensable un sistema organizado de atención al usuario que fuera mucho más efectivo, en donde los procesos se interrelacionaran sin que se efectuara la duplicidad de procedimientos, tareas o actividades como se estaba realizando, especialmente, en lo referente a los servicios prestados por las auxiliares del área de la salud, “quienes actúan como ruedas sueltas dentro del sistema y como un conjunto de actividades que llevan a un solo fin”.
En tal sentido, al momento evaluar las funciones y perfiles, precisó como observaciones, respecto del cargo de auxiliar área de la salud, que desempeñaba la demandante, “se requiere reorganizar las funciones y las cargas de trabajo para lograr mayor eficiencia en el desarrollo de las mismas ya que de acuerdo al análisis de las cargas de trabajo debe modificarse la asignación de funciones y distribución de turnos del personal de auxiliares en salud no por servicios sino por demanda”.
Con relación al análisis de las cargas de trabajo, expresamente se indicó en el estudio técnico: “en lo referente a las auxiliares de la salud, la que realiza actividades de sicaps como se trata de un convenio interinstitucional no permanente se puede contratar por aplicación de fichas dentro de un periodo determinado cómo realizan la mayoría de ESE con personal a contrato y no de planta por no ser una actividad permanente y misional sino dirigida hacia la parte estadística de apoyo institucional; la auxiliar del área de la salud que realiza funciones de auxiliar de ontología se puede suprimir ya que de acuerdo a las metas y la frecuencia de uso del servicio estas funciones las puede desarrollar el profesional encargado de este servicio (…)”.
De lo anterior se puede extraer que la razón de la supresión del cargo que desempeñaba la demandante, la de auxiliar de la salud, designada como auxiliar de odontología, obedeció a que la prestación de este servicio no era frecuente y, en tal razón, el profesional encargado podía cubrir dichas funciones. Razón plenamente justificable, si de lo que se trataba era de reducir gastos, principalmente de funcionamiento, sin dejar de lado la eficiencia en el desarrollo de las funciones de la ESE no por servicios sino por demanda, como expresamente se indicó. Ahora bien, también se concluyó que se requería “no solo modificar la planta de personal actual sino determinarla de una manera clara y precisa ajustándola a las disposiciones legales vigentes sobre el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, entendiendo este sistema como la ordenación sistemática y cualificada en las distintas denominaciones de empleo dentro de cada uno de los niveles idénticos determinados para el orden territorial en el decreto 785 de 2005, los cuales se encuentran clasificados en los niveles directivo asesor profesional técnico y asistencial”, ello por cuanto, la entonces planta de personal que existía no se adaptaba a la estructura y organización interna, puesto que correspondía a una estructura administrativa totalmente diferente, aunado a que, no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 909 de 2004.
Situación que no le permitía a la ESE mejorar las condiciones económicas y de prestación de servicios. En el ítem “cargos a suprimir”, expresamente se indicó que la propuesta de modernización institucional de la ESE se fundó en consideración a las cargas de trabajo, situación de los procesos, así como la prestación de servicios, atendiendo, principalmente, a la realidad financiera de la empresa.
De manera que, se sugirió suprimir 5 cargos de los 6 existentes de auxiliar área de la salud, aduciendo que “se suprimen estos cargos teniendo en cuenta la frecuencia de uso de los servicios y la posibilidad de que el profesional realice todas las actividades propias de su servicio sin necesidad de contar con auxiliar específico por servicio”.
Por tanto, de acuerdo con el análisis efectuado respecto de los costos entre la planta de personal que existía y la propuesta, se consideró que se disminuía el volumen de gastos de funcionamiento y se contribuía al incremento del monto de los recursos para gastos de operación y comercialización. Ahora bien, la parte demandante alega que los fundamentos del estudio técnico no guardan relación con la resolución No 1877 de mayo de 2013, que categorizó a la ESE como de “bajo riesgo”; al respecto, la Sala encuentra que la Ley 1438 de 2011 dispuso que el Minsalud, a más tardar el 30 de mayo de cada año, debe categorizar el riesgo fiscal y financiero de las ESE teniendo en cuenta sus condiciones de mercado, de equilibrio y viabilidad financiero, a partir de sus indicadores financieros.
En tal razón, el riesgo de la ESE ha sido categorizado de la siguiente manera, desde el año 2012, momento para el cual se efectuó la reestructuración, así: De donde se infiere, que, para la época de expedición del estudio técnico, la ESE tenía un riesgo bajo dentro de la categorización del riesgo, sin embargo, contrario a la manifestación de la apoderada de la parte demandante, no existe contradicción entre la motivación del estudio técnico y la referida resolución, pues dicha categorización comprendía un nivel del riesgo fiscal y financiero de la empresa.
En tal sentido, no puede la Sala afirmar que como consecuencia de ello se generó la expedición del estudio técnico, ni tampoco que la decisión que conllevó a la ejecución de dicha medida hizo que la ESE pasara de un riesgo bajo a no tener riesgo, pues dichas conclusiones comprenden análisis específicos que difieren del objeto del presente proceso.
Sin embargo, sí es posible señalar que la categorización del riesgo como bajo, para el año 2012, hace que el fundamento de la sostenibilidad financiera de la ESE si haya correspondido a una realidad por la que atravesaba. Luego, el presente cargo no tiene vocación de prosperidad. 3.2.2. Tercerización de empleos de carácter misional, permanente y necesario para la efectiva prestación del servicio ofrecido por la ESE.
La apelante sostiene que, con la supresión de tales cargos, los ingresos recepcionados por la entidad aumentaron, sin que se entienda como un mejoramiento del servicio prestado, ya que los cargos de enfermería, pasados apenas un año y medio, fueron nuevamente vinculados a la planta de la ESE sin justificación alguna y a través de OPS. Luego, se dejó al descubierto la falsa motivación en la expedición del Acuerdo No 011 frente a los móviles perseguidos con la reestructuración de la planta, así como la ilegalidad de la resolución No 128 debido a la desviación de poder por parte de la entidad, al suscribir OPS con terceros para ejercer funciones de tipo misional.
Como ya se advirtió, el fundamento de la modernización institucional de la ESE correspondió a las necesidades del servicio, sostenibilidad económica y financiera, en tal razón, expresamente se señaló que la supresión de los cinco cargos de auxiliar del área de salud constituía una alternativa dentro de la modernización, que obedecía a la frecuencia del uso del servicio y a la posibilidad de que el profesional del área realizara todas las actividades propias de su servicio.
Se arribó a tal consideración con ocasión de un análisis de las cargas de trabajo y con fundamento en los lineamientos orientados por el DAFP. En tal sentido, se precisó que se habían identificado, con ayuda de cada funcionario, tanto los procesos misionales como de apoyo y aquellos que era necesario ejecutar para cumplir los planes y programas de cada área de trabajo, al tiempo que, se identificaron las tareas y actividades de cada proceso o grupos donde se ejecutan y controlan cada uno de los trámites y procesos internos. Luego se estableció la unidad de medida de estos procesos, determinando el tiempo estándar para cada actividad o tareas y la calidad promedio, mes o frecuencia que se realizaban dichas actividades, entre otras variables.
Por tanto, en atención al resultado obtenido de la medición de las cargas de trabajo se presentaba la propuesta técnica de una nueva planta de personal. Así, del análisis del estudio técnico, adoptado a través del Acuerdo 011 de diciembre de 2012, es dable concluir que la principal razón de la propuesta de modernización institucional de la ESE respondía a las cargas de trabajo y a la necesidad de fortalecer los procesos y la prestación de los servicios a cargo de esta, considerando los parámetros establecidos por el DAFP, específicamente, en cuanto a la distribución de turnos del personal de auxiliares en salud no por servicios sino por demanda.
Si bien en las diligencias quedó probado que para junio y julio de 2014 la ESE suscribió contratos de prestación de servicios de Auxiliar de enfermería, de dicha circunstancia, por sí sola, no es factible concluir que se tercerizaron empleos de carácter misional y permanente, por cuanto, las órdenes suscritas lo fueron por el lapso de dos (2) meses y luego de un año y medio de la supresión de cargos.
Conforme con lo expuesto, es dable considerar que, como la supresión de cargos tuvo en consideración la distribución de turnos del personal de auxiliares en salud no por servicios sino por demanda, para la época de la suscripción de los contratos, los servicios que prestaba la ESE pudieron haber aumentado y directamente las cargas laborales, por cuanto, NO se probó que la suscripción de dichos contratos fuera continua y/o prolongada en el tiempo.
Aunado a que, tampoco se demostró que los cargos de auxiliar de enfermería, contratados a través de OPS, lo fueron para desarrollar las funciones de auxiliar de odontología, que eran las que específicamente desarrollaba la demandante. Lo anterior, independientemente de que algunos de los servicios prestados por la ESE hayan sido contratados por OPS.
Por tanto, si la modernización institucional de la ESE que conllevó a la supresión de cinco (5) cargos de auxiliar de enfermería, en atención a la frecuencia de uso de los servicios, la suscripción de dos (2) contratos de prestación de servicios, cuya duración correspondió a dos (2) meses, y después de año y medio de la supresión de los cargos, no pueden llevar a concluir ni que se tercerizaron los cargos, ni que existió una falsa motivación en el acto administrativo que adoptó el estudio técnico, debido a las circunstancias de tiempo y modo en que ocurrió la suscripción de las OPS.
En tal razón, no hay lugar a la prosperidad del cargo. 3.2.3. Indebida valoración del oficio No 02-2014EE-21064 de julio de 2014 expedido por la CNS. La recurrente alega que se desempeñó por seis (6) años de manera ininterrumpida ejerciendo funciones de tipo permanente y funcional, que no corresponden a áreas administrativas, financieras o contables, por lo que resultaba inocuo trasladarlas al gerente de la entidad, pues son campos de aplicación distintos que corresponden a diferentes especialidades.
Al respecto, se encuentra que, a través del Acuerdo No 011 de diciembre de 2012, se suprimieron los siguientes cargos de la planta de personal de la ESE: En relación con el análisis de las cargas de trabajo, expresamente se indicó en el estudio técnico: “… en lo referente a las auxiliares de la salud, la que realiza actividades de sicaps como se trata de un convenio interinstitucional no permanente se puede contratar por aplicación de fichas dentro de un periodo determinado cómo realizan la mayoría de ESE con personal a contrato y no de planta por no ser una actividad permanente y misional sino dirigida hacia la parte estadística de apoyo institucional; la auxiliar del área de la salud que realiza funciones de auxiliar de ontología se puede suprimir ya que de acuerdo a las metas y la frecuencia de uso del servicio estas funciones las puede desarrollar el profesional encargado de este servicio (…)”.
De manera que, contrario a lo sostenido por la apoderada de la parte actora, las funciones que serían asumidas por la gerencia de la ESE correspondían a labores administrativas asignadas al personal auxiliar administrativo que se había proyectado era procedente suprimir, y que comprendían la gestión y las tareas de asignación de citas y manejo de usuarios, debido a que el uso del servicio no era alto; lo que sustancialmente difiere de la manera como lo expuso la parte demandante, de que algunas de las funciones del personal de auxiliares de la salud serían asignadas a la gerencia. Por tanto, el cargo no esta llamado a prosperar. 3.2.4.
La postura asumida por el juez de instancia, al haberse valido de un análisis efectuado por esta Corporación en un caso diferente al presente. Sostuvo que el juez de primera instancia se valió de un análisis efectuado por esta Corporación, dando por sentado los argumentos de sus consideraciones, sustrayéndose de analizar el caso concreto y desconociendo que en dicha oportunidad se analizó la validez de la supresión de un auxiliar de tipo administrativo, que difiere al presente caso.
Al respecto, habrá de indicarse que, si bien la decisión de primera instancia aludió a las consideraciones esgrimidas por esta Corporación en un caso de supresión de cargos de la planta de personal de la ESE, sin embargo, encuentra esta instancia que el a quo efectuó su propio análisis con relación al estudio técnico y respecto de los cargos formulados en la demanda.
En tal sentido, consideró y argumentó que: i) el estudio había sido elaborado por un equipo disciplinario idóneo, al punto que, refirió a las capacidades intelectuales y de experiencia del coordinador del equipo de trabajo y ii) las consideraciones que dieron lugar a la adopción del estudio técnico por parte de la ESE, especialmente, las motivaciones para sugerir la supresión del cargo de auxiliar de enfermería. Además, estudió uno a uno, los cargos formulados y relacionados con la violación al debido proceso y la tercerización de los cargos suprimidos en relación con las actividades misionales de la ESE.
De manera que no es cierto que se haya sustraído de efectuar un análisis del caso concreto. 3.3. Condena en costas en ambas instancias. El apelante adujo que el a quo no indicó la razón por la cual se disponía su imposición, máxime si estas no resultaban plenamente comprobadas, por cuanto no hay acciones temerarias que las justifiquen.
En cuanto a la procedencia de la condena en costas, si bien en el CPACA no aparece la previsión que contenía el artículo 171 del Decreto 01 de 1984, que refiere a la facultad del juez de analizar la conducta asumida por las partes, no puede considerarse que la condena en costas opere de manera automática para el vencido en el proceso, pues, a efectos de imponerla, el fallador deberá analizar si se causaron, situación que deberá ser examinada en cada caso.
No obstante, ello no ocurrió en el fallo de primera instancia, en donde se dispuso la condena, sin que se indicaran las razones de su imposición. Conforme a la actual interpretación que sobre las costas es acogida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el artículo 188 del CPACA entrega al Juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe emerger del estudio de distintos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas.
Por ello, se ha concluido que el actual criterio es objetivo-valorativo. En efecto, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, el Consejo de Estado, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, se pronunció así: “La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial (se refiere al artículo 188 del CPACA) gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró.” Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas en ambas instancias.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia y en nombre de la República, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 16 de noviembre de 2016, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Sogamoso que negó las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas que se revoca, y en su lugar se dispone que no hay lugar a condenar en costas en ambas instancias.
SEGUNDO. - Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen y de ello déjese registro en el Sistema SAMAI. Esta Sentencia fue estudiada y aprobada en Sala de Decisión No. 1, de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente en SAMAI) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”. marce