15001333301120150010601 · Administrative Court of Boyacá

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Norma aplicable. Para examinar el tema de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o particular que ejercía funciones públicas, es necesario acudir, como ya se dijo, a la norma sustancial vigente a la comisión de la conducta irregular achacada a la demandada contra quien se repite. En ese orden, y dado que a través del presente medio de control se busca reprochar el actuar de la ex funcionaria demandada funcionario, originó el daño patrimonial por el cual debió la ESE Santiago de Tunja pagar la condena judicial impuesta en la sentencia de segunda instancia de 22 de febrero de 2012 proferida por esta Corporación dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2008-00189-01 y cuya devolución persigue mediante este proceso.

Condena que se originó en la anulación del acto administrativo que terminó un nombramiento en provisionalidad y ordenó a la ESE aquí accionante pagar a la afectada los salarios y prestaciones dejadas de recibir con ocasión de su retiro y hasta que fuera reintegrada. Vale anotar que el acto en mentado se emitió el 4 de abril de 2008, es decir, en vigencia de la Ley 678 de 2001, que entró en rigor el 3 de agosto de 2001, por lo tanto, como se dijo en párrafos anteriores se debe aplicar dicha norma en su integridad al asunto ventilado, esto es, en su parte sustancial como procesal.

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Presunciones de dolo y culpa grave. Bajo ese entendido, vale señalar que los artículos 5 y 6 ibídem contemplan ciertos hechos indicadores que definen el dolo y la culpa grave como presupuestos de responsabilidad del servidor o ex servidor público, así: (…). Conforme las disposiciones normativas trascritas, una interpretación acertada de las mismas permite inferir que el legislador no fijó un sistema de presunciones de culpabilidad y tampoco que el funcionario contra el que se repite o llame en garantía tenga que asumir la carga probatoria de su inocencia. En cambio, se quiso implementar un modelo de presunciones legales con finalidades probatorias, y no un modelo de presunciones de responsabilidad; en efecto, las normas mencionadas enlistan una serie de hechos indicadores, sujetos a comprobación por parte de la entidad pública para inferir bien sea el dolo o la culpa grave del agente o ex agente del Estado.

Por ende, el simple hecho de dársele la connotación de “presunciones legales” no implica que estén desprovistas de cualquier juicio probatorio para demostrar su configuración, en tanto la finalidad que persiguen las presunciones señaladas en dichas normas es netamente probatoria. De otro lado, al acudir a los antecedentes legislativos o la exposición de motivos de la Ley 678 de 2001, artículos 5 y 6, se infiere que el establecimiento de tales “presunciones legales” tenía como principal objetivo darle eficacia al medio de control de repetición. De ahí que, en la ponencia para primer debate en el Senado, se expusiera el propósito de dicha medida, así: (…).

La anterior posición se ha mantenido en el tiempo por el Consejo de Estado, quien se ha referido sobre el alcance y objeto de los artículos enunciados y las llamadas “presunciones legales” que contiene, para ello señaló lo siguiente: (…) Y en Sentencia de Unificación SU354-20, la Corte Constitucional se pronunció acerca de las presunciones legales previstas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 siempre manteniendo la postura que desde otrora ha divulgado el Consejo de Estado y esa misma Alta Corte, así: (…).

Por consiguiente, los supuestos contenidos en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 básicamente se encargan de calificar, señalar o enumerar directamente unos hechos indicadores como dolosos y otros a título de culpa grave, en la medida en que no contempla antecedentes a partir de los cuales se pueda inferir o presumir el dolo o la culpa grave, solo define que ante la presencia de cualquiera de los fundamentos fácticos allí mencionados se infiere que el proceder del agente fue doloso o gravemente culposo.

REPETICIÓN - Negada por no haberse demostrado el elemento subjetivo. Empero, la Sala reprocha que la actividad probatoria emprendida por la ESE SANTITUNJA fuera tan precaria y deficiente para demostrar el requisito subjetivo exigido en la prosperidad de la demanda de repetición. Básicamente se conformó con invocar las presunciones legales del numeral 2 del artículo 5 y artículo 6 de la Ley 678 de 2001, para soportar la calificación de la conducta de la accionada a título de dolo y culpa grave, respectivamente, para lo cual trajo como único elemento demostrativo de los hechos indicadores la sentencia condenatoria de segunda instancia. Y como ya se dijo, dicho documento solo tiene la capacidad de acreditar que la entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular; ello quiere decir que no se demuestra la conducta dolosa o gravemente culposa por parte de la ex Gerente con la sentencia que declaró la nulidad del acto de insubsistencia. Por el contrario, debe estar acompañado de otros medios probatorios que corroboren que la conducta de la accionada fue irregular al expedir el acto administrativo acusado, dado que no cualquier error del servidor público constituye una causal de repetición. (…).

Vale reiterar que en el expediente son insuficientes y escasos los medios de prueba aportados para lograr la prosperidad de sus pretensiones. De tal suerte que, para la Sala, en el caso concreto hubo inactividad probatoria por parte de la entidad pública a quien le correspondía demostrar el requisito subjetivo que compone la acción de repetición si pretendía que sus reclamaciones prosperaran.

Así las cosas, ante la falta de acreditación idónea y adecuada de dicho presupuesto, la Sala confirmará la decisión de primer grado que negó las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Tunja, veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022) REFERENCIAS MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN ACCIONANTE: ESE SANTIAGO DE TUNJA ACCIONDADO: LUZ PATRICIA SÁNCHEZ ROJAS RADICACIÓN: 150013333011201500106-01 ==================================== La Sala resuelve la apelación del demandante contra la sentencia de primera instancia de 13 de octubre de 2016, proferida por el Juzgado Once Administrativo de Tunja que negó las pretensiones de la demanda.

Se confirmará la decisión recurrida.

ANTECEDENTES I.1 DEMANDA. (Fls. 2-13). La Empresa Social del Estado Santiago de Tunja (en adelante ESE SANTUNJA), por medio de apoderado judicial, promovió demanda de repetición en contra de la señora Luz Patricia Sánchez Rojas, a fin de que se declare patrimonialmente responsable, quien, en su calidad de Gerente, ocasionó que el ente de salud asumiera el pago de una condena judicial de $155.510.729 M/cte, producto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Andrea del Pilar Abello Bolívar por la terminación ilegal de su nombramiento provisional.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a la demandada a pagar la suma que tuvo que asumir la entidad, con su correspondiente indexación. La situación fáctica en la cual la parte demandante sustentó sus pretensiones radica en los siguiente HECHOS que relató, así: La demandada fue nombrada mediante Decreto No. 0045 del 14 de marzo de 2003, expedido por el Alcalde Mayor de Tunja, como Gerente de la ESE SANTITUNJA, por un periodo de 3 años, nombramiento que se prorrogó con Decreto No. 0103 del 13 de marzo de 2006.

Con Resolución No. 054 del 19 de mayo de 2003, la señora Sánchez Rojas nombró en provisionalidad a Andrea del Pilar Abello Bolívar en el cargo de Bacterióloga, Código 352, Grado 28 de la Planta de Personal de la ESE, servicios que prestó entre el 19 de mayo de 2003 al 7 de abril de 2008. Posteriormente, mediante Resolución No. 105 de 4 de abril de 2008, expedida por la ex Gerente, fue terminado el nombramiento provisional de la señora Abello Bolívar.

Contra el acto de retiro, la ex empleada Abello Bolívar entabló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la ESE accionante, proceso radicado con el No. 2008-00189-00, decidido en segunda instancia por este Tribunal Administrativo mediante fallo de 22 de febrero de 2012. Allí condenó a la ESE SANTITUNJA el pago de $155.510.729 por concepto de salarios y demás emolumentos dejados de percibir por su retiro ilegal.

I.2. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA. (Fls. 737-386). El Juzgado Once Administrativo de Tunja, mediante fallo de primera instancia de 13 de octubre de 2016, resolvió negar las súplicas de la demanda, con sustento en lo siguiente: En el caso concreto no estaba probado el elemento subjetivo que permita la imputación de la responsabilidad, en tanto, la mera existencia de la sentencia condenatoria y su pago, no son demostrativas de que la decisión adoptada por la ex Gerente de la ESE SANTITUNJA haya actuado de manera dolosa tendiente a causar un daño antijurídico.

Además, tampoco se puede afirmar que existiera culpa grave de la demandada con la expedición de la Resolución No. 105 del 4 de abril de 2008, ya que no cualquier equivocación o error de juicio implica necesariamente la responsabilidad patrimonial del agente estatal. I.3. RECURSO DE APELACIÓN. (Fls. 290-398). Inconforme, la parte demandante apeló la decisión de primera instancia para que se accedan las súplicas de la demanda.

Manifestó que la demandada actuó de manera dolosa y con culpa grave, al obrar por fuera del marco constitucional, legal y jurisprudencial, por cuanto la motivación de la Resolución No. 105 de 2008, que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la Bacterióloga Andrea del Pilar Abello Bolívar, no contiene hechos claros, verificables y suficientes que permitiera vislumbrar alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en los artículos 125 Constitucional, 21 de la Ley 909 de 2004 y 10 del Decreto 1227 de 2005.

Subrayó que lo expuesto por la demandada en la constancia que añadió a la hoja de vida de la señora Abello Bolívar en la que aduce que la terminación de su nombramiento en provisionalidad se debió a necesidades de mejoramiento del servicio público en cumplimiento a lo estipulado en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 y el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 ha debido incluirlo en la parte motiva de la Resolución No. 105 de 2008 y no en una hoja separada.

Concluyó que en el proceso de repetición se probó la actuación gravemente culposa de la accionada, tipificada en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001 al expedir la Resolución No. 105 de 2008 con la aducción de motivos falsos. I.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. 4.1 Oportunidad. Con auto de 6 de marzo de 2017 se corrió traslado para que los sujetos procesales presentaran alegatos de conclusión, plazo que culminó el 22 de marzo siguiente.

El 21 del mismo año y mes, sólo la demandada radicó escrito de alegatos, es decir, en tiempo. 4.2. La parte demandada (Fls. 415-429). Mencionó grosso modo que no está demostrado en el plenario que actuara con dolo al dictar la Resolución No. 105 de 2008 y menos culpa grave ya que la decisión que adoptó en dicho acto la hizo con arreglo en los preceptos legales y jurisprudenciales vigentes para la época de los hechos.

Por tanto, solicitó se mantenga la decisión apelada. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. LO QUE SE DEBATE Y FORMULACION DEL PROBLEMA JURÍDICO. 1.1. Tesis del apelante-demandante. Inconforme con la decisión de primer grado, sostuvo que, según las pruebas obrantes en el expediente, está probado el actuar doloso y gravemente culposo de la ex Gerente demandada en la expedición de la Resolución 105 de 4 de abril de 2008 a través de la cual dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de una empleada de la ESE SANTITUNJA, acto declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por cuanto, no contaba con motivación suficiente y pertinente para disponer el retiro del servicio de la señora Andrea del Pilar Abello Bolívar. 1.2.

Tesis del juez de instancia. Negó las súplicas de la demanda. Estimó que en el caso concreto no se encuentra demostrado el presupuesto subjetivo del medio de control de repetición que determina su prosperidad. Lo anterior en razón a que la Resolución 105 de 2008, expedida por la demandada, que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Abello Bolívar, obedeció a la facultad discrecional que para ese momento contaba en su calidad de Gerente de la ESE SANTITUNJA.

Resaltó que la postura del Consejo de Estado para la época de los hechos no era clara ni uniforme sobre la obligación de motivar o no los actos de retiro de empleados nombrados en provisionalidad. 1.3. Formulación del problema jurídico y tesis de la Sala. Conforme a la sentencia de primera instancia y al recurso de apelación formulado por la parte demandante y en atención a que se debate en esta instancia uno de los requisitos que marcan la prosperidad de la acción de repetición, la Sala de Decisión plantea el siguiente interrogante a resolver, no sin antes precisar que, conforme lo señala el inciso 1 del artículo 328 del CGP1, “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante …”: ¿Se encuentra demostrado en el presente asunto el presupuesto subjetivo, relacionado con la conducta determinante del daño antijurídico de la ex agente demandada, a título de dolo o culpa grave, para la prosperidad exitosa del medio de control de repetición? Para la Sala, tal como lo concluyó el a quo, no está probado el requisito subjetivo, en la medida en que no se arrimaron pruebas suficientes y determinantes para acreditar que la demandada actuó de manera dolosa o con culpa grave en la comisión de la conducta reprochada, es decir, en la expedición de la Resolución No. 105 de 4 de abril de 2008.

II.2. LAS PROPOSICIONES SOBRE LOS HECHOS. En el expediente se encuentran probadas las afirmaciones sobre los siguientes hechos: 2.1. El Tribunal Administrativo de Boyacá, con sentencia de segunda instancia de 22 de febrero de 2012, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 200800189-01, promovido por la señora Andrea del Pilar Abello Bolívar contra la ESE SANTITUNJA, declaró la nulidad de la Resolución No. 105 de 4 de abril de 2008, expedida por la Gerente de la ESE, que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Abello Bolívar en el cargo de Bacterióloga Código 352, Grado 38.

Y consecuentemente, ordenó su reintegro al cargo del que fue retirada, siempre y cuando no haya sido provisto conforme el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, junto con el pago de salarios y demás prestaciones dejadas de percibir desde su desvinculación hasta que se haga efectivo su reintegro (Fls. 33-38). 2.2. La Gerente de la ESE SANTITUNJA, mediante Resolución No. 084 de 29 de agosto de 2013, ordenó el pago de la sentencia judicial antes referida, en valor de $139.349.413 correspondiente a salarios y demás acreencias laborales dejadas de devengar por la demandante Abello Bolívar y, la suma $16.161.316 por concepto de aportes a seguridad social integral (Fls. 43-46). 2.3.

El pago ordenado fue solventado según comprobantes de Egreso 8147 de 10 de octubre de 2013, 8214 de 14 de noviembre de 2013 y 8343 de 27 de diciembre de 2013, los cuales contienen el pago total de la suma objeto de la condena judicial con firma de recibido de los cheques girados a nombre de la señora Andrea del Pilar Abello Bolívar (Fls. 47-52).

Copia de los cheques del banco Davivienda 16275-9, 51169-9 y 51226-8 pagados el 11 de octubre de 2013, 15 de noviembre de 2013 y 30 de diciembre de 2013, respectivamente, (Fls. 330-336). 2.4. Con oficio 2731 de 11 de junio de 2014, el Director Productividad Operativa de PORVENIR da cuenta que se encuentra debidamente acreditado el pago de los aportes a pensión obligatorias en la cuenta individual de la afiliada Andrea del Pilar Abello Bolívar (Fol. 53). 2.5.

El Subgerente Código 090 de la ESE SANTITUNJA certificó que la señora Luz Patricia Sánchez Rojas laboró en la ESE entre el 4 de junio de 2002 hasta el 16 de marzo de 2009 como Gerente (Fol. 54). 2.6. De la hoja de vida de la señora Andrea del Pilar Abello Bolívar se puede colegir lo siguiente: Mediante Resolución No. 046 de 16 de abril de 2003, proferida por la Gerente de la ESE, Patricia Sánchez Rojas, fue nombrada provisionalmente a Andrea del Pilar Abello Bolívar por el término de 26 días contados desde el 21 de abril de 2003 al 17 de mayo de 2003 (Fol. 270).

Con Resolución No. 054 de 19 de mayo de 2003, expedido por la misma Gerente, se realizó nuevo nombramiento provisional pero sin término de la señora Andrea del Pilar Abello Bolívar (Fol. 272). Posesionada el mismo día según acta Folio No. 009 (Fol. 273). Según Resolución No. 105 de 4 de abril de 2008, la Gerente de la ESE SANTITUNJA terminó el nombramiento provisional de la señora Andrea del Pilar Abello Bolívar en el cargo de Bacterióloga Código 352 Grado 38, a partir del 7 de abril de 2008 (Fol. 274).

II.3. NOCIÓN, NATURALEZA Y REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN. El diccionario de la Real Academia Española define la expresión repetir como la acción de “reclamar contra tercero, a consecuencia de evicción, pago o quebranto que padeció el reclamante”. Esta definición se adecua al concepto jurídico que encierra la obligación de repetir, contenida en el inciso 2 del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, el reclamo, por vía judicial, del pago dado por el Estado a título de reparación patrimonial del daño antijurídico producido por la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo.

Dado que los hechos que dieron origen a la presente acción se produjeron luego de la expedición de la Ley 678 de 2001, norma que contiene la regulación vigente acerca de la acción de repetición, dicha normatividad resulta aplicable al caso objeto de estudio, tanto en los aspectos sustanciales como en lo concerniente a la parte procesal. El Consejo de Estado, en atención a la aplicación del principio general de irretroactividad de las leyes, del cual se exceptúan las normas procesales, ha sostenido que como quiera que la Ley 678 de 2001 regula tanto los aspectos procesales como los sustanciales de la repetición, se debe precisar con exactitud las normas aplicables en cada parte.

Para el efecto, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo, señaló: “En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso, la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño. De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de normas de orden público rigen hacía el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir.

Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las situaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Es decir, las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad a su vigencia y a los procesos en trámite tan pronto cobraron vigencia, sin perjuicio de que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal culminen de conformidad con la ley procesal antigua.

Colígese de lo anterior que la Ley 678 de 2001, se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y, por ende, el estudio de responsabilidad del agente público se deben analizar de conformidad a la normativa anterior; y en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 1998.” La anterior postura se ha mantenido de manera pacífica en la jurisprudencia del Consejo de Estado al señalar: “Precisa la Sala que en el sub - lite, los hechos que dieron origen a la condena proferida el 23 de mayo de 2002 por el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A en contra de la entidad demandante, se produjeron el 15 de abril de 1997, fecha en la cual el demandado en calidad de Director encargado de la Unidad Administrativa Especial de la Junta Administradora de Deportes de Santa Fe de Bogotá D.C., suscribió el oficio 0414 mediante el cual le informó a la señora Edna Belle Hawk Martínez que el cargo de carrera administrativa que estaba ocupando no había sido incorporado a la nueva planta de personal del I.D.R.D., motivo por el cual procedió a la desvinculación de la funcionaria ordenándose la liquidación e indemnización que diera lugar (Fl. 78 C.2).

De tal manera que en los aspectos de orden sustancial son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 90 de la Constitución Política de 1991, 77 y 78 del Decreto-ley 01 de 1984. Así mismo, se advierte que en cuanto a las normas procesales por ser éstas de orden público y que rigen hacia el futuro con efecto general e inmediato, se aplicarán las contenidas en la Ley 678 de 2001, tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en que empezó su vigencia, así como los procesos que se iniciaron con posterioridad a dicho momento, con excepción de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”5.”(Destacado de la Sala).

Así las cosas, en relación con los aspectos sustanciales que rodean la responsabilidad patrimonial del agente del Estado, aquellos relacionados con los elementos del dolo y la culpa grave, resultan aplicables al presente caso las vigentes a la ocurrencia de los hechos, es decir, para el 4 de abril de 2008, fecha en la que la demandada expidió la Resolución No. 105 que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Abello Bolívar.

Acto Administrativo que fue anulado y que desencadenó la condena judicial que debió asumir la ESE SANTITUNJA. Suma que pretende la demandante le sea devuelta por la señora Luz Patricia Sánchez Rojas en su calidad de ex Gerente de la ESE. De modo que se alega una responsabilidad directa de la demandada en la ocurrencia de dicho daño, por tanto, a fin de definir el grado de culpabilidad y el título por el cual se debe sancionar -aspecto sustancial- como en cuanto a las normas procesales, se debe acudir a la Ley 678 de 2001, vigente para la época en que se tramitó el presente proceso.

Ahora bien, la Ley 678 de 2001 se encargó exclusivamente de la regulación del tema de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado, tanto a través de la acción de repetición como de la figura del llamamiento en garantía, derogando las demás disposiciones que se hubiesen proferido al respecto. Actualmente, el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 consagró el medio de control de repetición, así: “Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.

La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública.” En ese sentido, a juicio de la Corte Constitucional, la acción de repetición se puede definir: “…como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o exfuncionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado.” (Destacado de la Sala) La doctrina foránea coincide con la noción precedente.

Para los autores españoles Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, el funcionario no es irresponsable por su conducta dolosa o gravemente culposa en la producción de un daño. Los autores consideran: “La imputación directa a la Administración de los daños causados por sus agentes no se traduce, sin embargo, en una exoneración total de estos.

(…) el funcionario responde personalmente de los daños por él causados siempre que medie dolo o culpa grave. (….) La Administración, obligada a indemnizar a la víctima si ésta se dirigía contra ella, no lo estaba, en cambio, a soportar definitivamente sobre su patrimonio las consecuencias de ese pago, en cuanto que éste procedía de un hecho que tenía un autor personalmente responsable, contra el que la Ley la facultaba para actuar en vía de regreso, y exigirle de forma unilateral y ejecutoria, sin perjuicio de los recursos procedentes, el reembolso de la indemnización abonada”.

(Destacado de la Sala) Así las cosas, la acción de repetición busca establecer la responsabilidad patrimonial del funcionario en la producción de un daño antijurídico. Se trata entonces de un instrumento procesal a favor del Estado para determinar la responsabilidad de su agente y así conseguir la reparación de la reparación en la cuota parte de responsabilidad que le corresponda a éste.

En cuanto a la naturaleza de la acción de repetición, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han dicho que tiene un carácter indemnizatorio; que a través de ella el Estado pretende el reintegro de los dineros cancelados a título de indemnización a favor de un particular y en virtud de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

Ahora bien, la acción de repetición debe ser entendida esencialmente como una herramienta para conseguir la moralidad y la eficiencia de la función pública y generar un efecto preventivo sobre el actuar de los servidores públicos, sin perjuicio del fin retributivo que cumple, tendiente a la recuperación de los dineros que el Estado ha pagado por la conducta gravemente culposa o dolosa de sus agentes.

Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que “La finalidad de la Acción de Repetición está encaminada, en general, a “garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella”. Así, el artículo 3º de la Ley 678 de 2001 consagra dos clases de finalidades.

Una, que se puede denominar directa o sustancial, y otra, indirecta. En efecto, la retribución y prevención son finalidades directas de la acción de repetición; mientras que la moralidad y la eficiencia son finalidades indirectas. Lo anterior, si bien podría ser insignificante, constituye un importante parámetro de interpretación judicial, pues el operador jurídico –el juez- debe armonizar tales finalidades con el propósito de hacerlas ejecutables.

Sobre el particular, la Corte Constitucional expresó: “… es importante resaltar que la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2 de la Constitución Política.

Si el legislador no hubiese creado mecanismos procesales para poder vincular a los funcionarios con el objeto de determinar si su conducta dolosa o gravemente culposa es la causa de la condena impuesta por el juez a la entidad, el Estado se encontraría sin herramientas para la defensa de la integridad de su patrimonio y para preservar la moralidad pública.” En cuanto a los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición, se exige la demostración de: i. sentencia condenatoria a la reparación patrimonial de un daño antijurídico; el reconocimiento indemnizatorio también puede prevenir de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; ii.

Pago de la condena, y iii. Culpa grave o dolo en la actuación del agente estatal que originó el daño antijurídico. Los dos primeros requisitos son denominados por la jurisprudencia nacional como presupuestos objetivos. El último es de carácter subjetivo, en la medida en que estudia el comportamiento y la intención del agente estatal desplegados en el accionar que originó el daño antijurídico.

Son presupuestos objetivos los dos primeros requisitos de la acción de repetición, porque su tratamiento probatorio, además de ser independiente de la conducta del agente estatal, es riguroso y muy cercano a la tarifa legal. Una condena se prueba con la sentencia o con el acuerdo escrito, sin que se permita otro medio de prueba. Un pago se prueba con un documento de cancelación y su respectiva constancia de recibo que acredite la existencia real del pago.

No es válido pues a acudir, por ejemplo, a testimonios. Por el contrario, el requisito de la culpa grave y el dolo es un presupuesto subjetivo de la acción, porque el demandante, como propietario de la carga de la prueba, debe asumir un papel protagónico y activo en suministrar elementos probatorios de toda índole para auscultar los verdaderos motivos del agente estatal y su justificación a la luz del ordenamiento jurídico.

En pronunciamientos del Consejo de Estado, se determinaron los elementos de procedencia de la acción de repetición, los cuales evocó así: “Elementos para la procedencia de la acción de repetición. La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes.

Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición. Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado.

La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto.

El pago efectivo realizado por el Estado. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación. La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.” A su turno, en reciente pronunciamiento de unificación SU-354 de 2020, la Corte Constitucional, valiéndose de los precedentes emitidos por el Consejo de Estado, para la prosperidad del medio de repetición, se refirió respecto a todos los presupuestos constitucionales que deben ser acreditados en el caso concreto, sin embargo, la Sala solo hará hincapié frente al requisito subjetivo, así: “- Presupuesto 2: La atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave, implica probar ante el juez contencioso administrativo que, al margen del análisis efectuado en la providencia de responsabilidad del Estado: El daño antijurídico haya tenido su origen en una acción u omisión del demandado; y Que tal actuación, conforme a la normatividad vigente para la época en que se presentó el daño antijurídico: (a) estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado” (dolo), o (b) es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (culpa grave). - Presupuesto 3: Las presunciones legales de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001: No relevan a la entidad actora de probar ante el juez contencioso administrativo que (a) el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, y que (b) tal actuación se enmarca en alguno de los supuestos legales (i.e. desviación de poder o infracción manifiesta e inexcusable de una norma de derecho); y Ante la demostración de que la actuación del agente se enmarca en alguno de los supuestos legales, eximen a la entidad de acreditar que la acción u omisión estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado”, o es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”.

Presupuesto 4: A efectos de garantizar el derecho al debido proceso, en el trámite de repetición la valoración en torno a la existencia de dolo o culpa grave debe realizarse de manera integral, y para determinar la responsabilidad del agente, está excluida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado o del agente que puedan estar contenidas en la providencia condenatoria a la administración. Por consiguiente, el juez contencioso debe examinar todos los elementos de juicio allegados al proceso de repetición y realizar un análisis totalmente independiente, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su defensa.

Presupuesto 5: A fin de determinar si el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, así como si dicha actuación fue dolosa o gravemente culposa, el juez de lo contencioso administrativo debe valorar los aspectos propios de la gestión pública, tales como: (i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea exigible al servidor en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica por los servicios prestados.

(…).” Tal como se aprecia, la Corte hizo un estudio amplio y detallado de los requisitos que marcan el éxito de la acción de repetición desde una perspectiva constitucional, de ahí que expuso claramente y con detenimiento el presupuesto concerniente con “La atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente”; centró su especial atención en la forma en que el fallador debe verificar la concurrencia de dolo o culpa grave del agente o particular que cumplía funciones públicas en la configuración del daño antijurídico por el cual el Estado ha sido condenado.

Al igual, explicó que el agente o particular que resulte condenado en sede de repetición no puede ser sometido a asumir las consecuencias económicas ocasionadas por la demora en que incurrió la entidad para dar fin al proceso judicial objeto de repetición. Así mismo, concentró su análisis en definir criterios para determinar el monto de la condena a reintegrar, por ejemplo cuando se trata de varios funcionarios o particulares involucrados en la concreción del daño antijurídico, entre otros aspectos de relevancia para el examen no solo de prosperidad del medio de control impetrado sino también en lo que atañe a la determinación de la responsabilidad patrimonial y participación del servidor público en la condena o indemnización cuya devolución se persigue.

Para la Sala, con la citada providencia, la Corte Constitucional se encargó de fijar parámetros, criterios o juicios a los cuales debe acudir la autoridad judicial para efectos de escrudiñar uno a uno los presupuestos del medio de control de repetición, y también, en caso de hallarse acreditados todos los requisitos, determinar el grado de participación del servidor o servidores públicos implicados y el quantum de la condena que deben restituir a la entidad accionante según incluso las circunstancias particulares del caso.

II.4. ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. En virtud de que el único requisito para la procedencia del medio de control de repetición que se encuentra en debate tiene que ver con la acreditación del elemento subjetivo, la Sala se relevará de estudiar los presupuestos objetivos y centrará su estudio en aquel que es objeto de discusión. Para ello hará el siguiente análisis: Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o exfuncionario o de un particular que ejerza funciones públicas o que la atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente se hubiese ejercido a título de dolo o culpa grave.

Para examinar el tema de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o particular que ejercía funciones públicas, es necesario acudir, como ya se dijo, a la norma sustancial vigente a la comisión de la conducta irregular achacada a la demandada contra quien se repite. En ese orden, y dado que a través del presente medio de control se busca reprochar el actuar de la ex funcionaria demandada funcionario, originó el daño patrimonial por el cual debió la ESE Santiago de Tunja pagar la condena judicial impuesta en la sentencia de segunda instancia de 22 de febrero de 2012 proferida por esta Corporación dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2008-00189-01 y cuya devolución persigue mediante este proceso.

Bajo ese entendido, vale señalar que los artículos 5 y 6 ibídem contemplan ciertos hechos indicadores que definen el dolo y la culpa grave como presupuestos de responsabilidad del servidor o ex servidor público, así: “Artículo 5°. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: (…) 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. (…)” “Artículo 6°. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. (…)” Conforme las disposiciones normativas trascritas, una interpretación acertada de las mismas permite inferir que el legislador no fijó un sistema de presunciones de culpabilidad y tampoco que el funcionario contra el que se repite o llame en garantía tenga que asumir la carga probatoria de su inocencia. En cambio, se quiso implementar un modelo de presunciones legales con finalidades probatorias, y no un modelo de presunciones de responsabilidad; en efecto, las normas mencionadas enlistan una serie de hechos indicadores, sujetos a comprobación por parte de la entidad pública para inferir bien sea el dolo o la culpa grave del agente o ex agente del Estado.

Señalar causales de presunción de dolo y culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actuó con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró.” (Destacado de la Sala) Con sentencia C-374 de 2002, la Corte estudió la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, arribando a la siguiente conclusión: “Hechas estas observaciones resulta claro que el establecimiento de las presunciones legales de dolo y de culpa grave en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001 no implican la atribución de culpabilidad alguna en cabeza del demandado en acción de repetición que, de contera, acarree desconocimiento del principio superior de la igualdad, puesto que constituyen un mecanismo procesal que ha sido diseñado por el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional para configurar las instituciones procesales y definir el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (arts.124 y 150 Superiores), con el fin de realizar el mandato del inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política que le ordena al Estado repetir contra sus agentes cuando éstos en razón de su conducta dolosa o gravemente culposa han dado lugar a una condena de reparación patrimonial en su contra.

En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso”.

(Resaltado de la Sala) A su vez, en sentencia de 28 de febrero de 2011, el Consejo de Estado tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca de las presunciones que operan en materia de repetición. Puntualizó el alcance de dichos supuestos, así: “Por eso, llama la atención a la Sala que los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 más que estatuir presunciones lo que hacen es calificar o señalar directamente unos hechos como dolosos y otros como gravemente culposos.

En efecto, un análisis de las conductas contempladas en las causales establecidas como tales en dichas disposiciones permite llegar a esa conclusión, pues no describen un antecedente a partir del cual se infiera o se presuma el dolo o la culpa grave, sino que están definiendo que cuando ocurra cualquiera de los hechos en las mismas enunciados no es que se presuma el dolo o la culpa grave, sino que existen éstos comportamientos o conductas calificadas, a menos que se entienda que se trata de hechos objetivos de los cuales se deduce un hecho subjetivo relacionado con la culpabilidad del agente”.

La anterior posición se ha mantenido en el tiempo por el Consejo de Estado, quien se ha referido sobre el alcance y objeto de los artículos enunciados y las llamadas “presunciones legales” que contiene, para ello señaló lo siguiente: “… su previsión legal (las presunciones de dolo y culpa grave) no constituye una imputación automática de culpabilidad en cabeza del agente contra el cual se dirige la acción de repetición, ya que si este puede aducir medios de convicción en contrario, ello supone que para efectos de la acción de repetición el juez –en estos casos- está autorizado a realizar una nueva valoración de la conducta del agente.” Y en Sentencia de Unificación SU354-20, la Corte Constitucional se pronunció acerca de las presunciones legales previstas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 siempre manteniendo la postura que desde otrora ha divulgado el Consejo de Estado y esa misma Alta Corte, así: “(…) la Corte estima pertinente insistir en que la procedencia de la acción de repetición está sujeta a la efectiva demostración por parte de la entidad convocante de la actuación dolosa o gravemente culposa de su agente.

En consecuencia, los jueces contenciosos administrativos deben ser garantes de que la administración cumpla con dicha carga, incluso en los casos en los que acudan a las presunciones legales. (…) En atención a dicho carácter subjetivo de la acción de repetición, esta Corporación estima necesario resaltar que los jueces de lo contencioso administrativo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 superior, deben asegurar el respeto del derecho al debido proceso de los agentes del Estado que sean sometidos a una causa de repetición, por lo que están en la obligación de evitar que los análisis construidos para enjuiciar la responsabilidad patrimonial del Estado sean simplemente extrapolados al examen de la responsabilidad patrimonial de los agentes de la administración”.

Definido lo anterior, la Sala aborda el estudio del asunto, en relación con el presupuesto subjetivo de la calificación de la conducta de la demandada como dolosa o gravemente culposa. Encuentra que la parte demandante invoca la causal prevista en el numeral 2 del artículo 5 y artículo 6 en general de la Ley 678 de 2001, para atribuirle la responsabilidad de la accionada como dolosa y gravemente culposa, respectivamente.

Sin embargo, la única prueba que trae para sustentar el hecho indicador es la sentencia de 22 de febrero de 2012 proferida por este Tribunal Administrativo en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 2008-00189-01. En la ratio decidendi de la citada providencia, el Tribunal consignó lo siguiente: “Como la desvinculación de la actora se produjo luego de la expedición de ley (sic) 909 de 2004 y su decreto reglamentario, es claro que el acto demandado tenía que ser motivado.

(…) Es cierto que, como se precisó en el acto demandado los empleados escalafonados gozan de un derecho adquirido a la inamovilidad relativa, del cual no disfrutan quienes no han accedido al servicio previa la superación de las distintas etapas del concurso, sin embargo, esa motivación no era la suficiente ni pertinente para decidir la terminación del nombramiento provisional en vigencia de la Ley 909 de 2004. …como se dijo la carencia de fuero de estabilidad de los empleados nombrados en provisionalidad en iguales términos que los empleados inscritos en carrera, no era motivo admisible para dar por terminado el nombramiento.

Ningún fundamento fáctico contuvo la decisión, de manera que el desvinculado pudiera ejercer su derecho de defensa, ninguna situación puntual y eficiente se expuso como razón que justificara la terminación de la vinculación…” (Destacado de la Sala) No obstante, inclusive cuando la sentencia condenatoria sustente su decisión de nulidad del acto acusado por incurrir en falsa o insuficiente motivación, no significa que las presunciones alegadas estén automáticamente demostradas, menos cuando el único propósito del fallo judicial es sustentar el respectivo presupuesto objetivo de la acción de repetición. De manera que, los fundamentos que allí se exterioricen sólo tienen validez dentro del proceso de reparación directa tramitado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Asumir una postura contraria en favor de la tesis del actor, el requisito subjetivo de la repetición estaría agotado con la sola presentación de la acción de repetición adjuntando la copia de la sentencia de condena, confundiendo su naturaleza con el alcance de un proceso más cercano al ejecutivo. De esa manera, el medio de control de repetición que se instaure está sometido, como cualquier otro proceso de cognición, al debate probatorio tanto a cargo de la parte demandante como del demandado, y no puede suplirse dicha tarea de las partes con el juicio o valor probatorio hecho por otro juzgador o por el mismo dentro de un proceso diferente.

En el evento en que se pudiera tener en cuenta la sentencia condenatoria para acreditar el elemento subjetivo de la acción de repetición, se estaría infringiendo el derecho de defensa y contradicción de quien no tuvo la oportunidad de participar en aquel proceso. En suma, no le es oponible la parte motiva del fallo al demandado en este asunto.

Los juicios de calificación fáctica y normativa que se llevan a cabo en cada uno de los medios de control son distintos, así como el fin que se persigue, por ejemplo, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 2008-00189-01 se realizó un control de legalidad del acto acusado, mientras que en esta demanda de repetición se busca establecer la responsabilidad del ex agente del Estado en la configuración del daño por el cual debió responder pecuniariamente la ESE demandante a fin de que estos dineros sean devueltos.

En un caso de similares contornos, el Consejo de Estado destacó que24: “Finalmente, la Sala considera pertinente señalar que la entidad demandante no cumplió a cabalidad con lo preceptuado en el artículo 167 del Código General del Proceso, el cual establece que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, por cuanto esta, solo se limitó a señalar en su demanda que el actuar del demandado constituía una conducta dolosa por desviación de poder, fundado únicamente en la sentencia proferida el juez administrativo en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor Jaimes Mora contra la entidad accionante.

Por lo expuesto, no es aceptable para esta Sala de Subsección confundir o subsumir dos procesos de naturaleza disimiles como son el nulidad y restablecimiento y la acción de repetición, por cuanto en esta última acción, lo vital es que quede evidenciado en el plenario que la conducta del servidor público, ex servidor o particular que ejecute funciones públicas fue dolosa o gravemente culposa, es decir, que ese elemento subjetivo enmarcado en el actuar del servidor público se destaque y aflore en la actuación procesal, para que así, la entidad púbica pueda sacar avante sus pretensiones económicas.

Denota la Sala, la falta de diligencia y cuidado de las entidades del Estado en la interposición de este tipo de acciones, las cuales carecen del más mínimo análisis del elemento central que determina en la mayoría de los casos la prosperidad de la acción de repetición, esto es, la evaluación de la conducta del agente público, la cual no puede fundarse en una equivocación simple o leve, por el contrario, tiene que revestir tal envergadura que 24 Sentencia 27 de agosto de 2015;

C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Rad. 110010326000201300108-00. pueda catalogarse de dolosa o gravemente culposa, bajo el derrotero que ha señalado la ley y la jurisprudencia.”(Resaltado de la Sala). Por otro lado, la Sala destaca que las razones que llevaron a la autoridad judicial a declarar la nulidad de la Resolución No. 105 de 4 de abril de 2008 se fundaron en la sentencia C-431 de 2010 de la Corte Constitucional y el posterior cambio de postura del Consejo de Estado a partir del año 2010 que unificó y replanteó su criterio sobre la exigencia de motivar los actos de desvinculación de servidores públicos nombrados en provisionalidad.

En ese sentido, el acto de insubsistencia se declaró nulo por falta de motivación, luego no se configura las presunciones deprecadas por el demandante de: i) Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento (Art. 5 numeral 2 de la Ley 678 de 2001-a título de dolo-) o ii) en las causas genéricas de presunción del artículo 6 Ibídem a título de culpa grave, a falta precisión o determinación de alguna por parte del extremo activo.

En el caso concreto, el retiro de la señora Abello Bolívar se produjo en vigencia de la Ley 909 de 2004, sin embargo, a partir del pronunciamiento de la Corte Constitucional, a propósito del examen de constitucionalidad del artículo 44 ibídem, se le otorgó al empleado cuya vinculación sea en provisionalidad una protección intermedia que consiste en que el nominador justifique o motive el acto de desvinculación, siempre y cuando la remoción no se produzca porque el cargo vaya a ser provisto con un empleado en carrera administrativa.

Además, vale recordar que la tesis del Consejo de Estado, incluso luego de expedirse la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005, conservaba la postura de no exigirse que se expusieran las razones para desvincular un empleado nombrado en provisionalidad. Solo hasta el año 2010, con sentencia de 23 de septiembre, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su criterio en el siguiente sentido: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.” En ese entendido, para el 4 de abril de 2008, cuando la demandada, en su condición de Gerente de la ESE SANTITUNJA, emitió el acto de terminación del nombramiento provisional de la señora Andrea del Pilar Abello Bolívar, no había un criterio diferente en el Consejo de Estado sobre no ser necesaria la motivación de los actos de insubsistencia de empleados vinculados en provisionalidad.

Luego si el Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo para esa época (año 2008) continuaba con aquella postura, el actuar de la demandada estaría excusado. Ya que solo a partir de la interpretación jurisprudencial que le asignó la Corte Constitucional en sentencia C-431 de 2010 al artículo 44 de la Ley 909 de 2004 se comprendió su real entender y el tratamiento particular que le concedió a los empleados provisionales cuando se procediera a disponer su desvinculación. Sumado a que el cambio jurisprudencial que se dio en el Consejo de Estado para el año 2010 originó, sin lugar a equívocos, el deber de exponer las razones para remover un servidor público en provisionalidad.

Al respecto, conviene traer a colación la providencia de 29 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, que al decidir un caso similar al que aquí se discute señaló: “Para la época en que se profirió el acto de desvinculación -29 de julio de 2005- la jurisprudencia contencioso administrativa, no tenía un criterio definido sobre la necesidad de motivación del acto de desvinculación de un cargo en provisionalidad.

En efecto, en sentencia del 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda del Consejo de Estado mantuvo la tesis de que el acto de desvinculación del funcionario provisional, no requería motivación y, solo en sentencia del 23 de septiembre de 2010, esa sección unificó su criterio y señaló que el acto de desvinculación de un cargo en provisionalidad siempre debía motivarse.

La Sala ha sostenido que si un agente estatal obra conforme a un criterio jurisprudencial, que puede dar base a sus decisiones, su conducta no puede calificarse de “gravemente culposa” o “dolosa”, pues esta está soportada jurídicamente”. Precisamente, en la Resolución No. 105 de 4 de abril de 2008 se destaca en el acápite de CONSIDERACIONES lo siguiente: “Que el Honorable Consejo de Estado en reiteradas oportunidades se ha pronunciado respecto de los funcionarios nombrados en provisionalidad, los cuales no gozan de la misma estabilidad de los de carrera administrativa”.

Lo anterior, en el entendido que la ausencia de motivación o insuficiencia se debe al carácter y naturaleza que para ese momento la jurisprudencia del Consejo de Estado les daba a los servidores públicos vinculados bajo la modalidad provisional, esto es, no ostentar fuero alguno de estabilidad. Empero, la Sala reprocha que la actividad probatoria emprendida por la ESE SANTITUNJA fuera tan precaria y deficiente para demostrar el requisito subjetivo exigido en la prosperidad de la demanda de repetición. Básicamente se conformó con invocar las presunciones legales del numeral 2 del artículo 5 y artículo 6 de la Ley 678 de 2001, para soportar la calificación de la conducta de la accionada a título de dolo y culpa grave, respectivamente, para lo cual trajo como único elemento demostrativo de los hechos indicadores la sentencia condenatoria de segunda instancia. Y como ya se dijo, dicho documento solo tiene la capacidad de acreditar que la entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular; ello quiere decir que no se demuestra la conducta dolosa o gravemente culposa por parte de la ex Gerente con la sentencia que declaró la nulidad del acto de insubsistencia. Por el contrario, debe estar acompañado de otros medios probatorios que corroboren que la conducta de la accionada fue irregular al expedir el acto administrativo acusado, dado que no cualquier error del servidor público constituye una causal de repetición. Lo anterior en razón a que el Consejo de Estado ha entendido que “… se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la cual juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permitirá deducir la responsabilidad del agente, ex agente estatal o particular en ejercicio de funciones públicas y, por ello, resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta”.

Así las cosas, ante la falta de acreditación idónea y adecuada de dicho presupuesto, la Sala confirmará la decisión de primer grado que negó las pretensiones de la demanda. II.5. DE LA CONDENA EN COSTAS. Atendiendo a que el medio de control de repetición persigue un interés público, como es precisamente la protección del patrimonio público, encaja perfectamente dentro de la excepción del artículo 188 del CPACA, que prevé: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”, en consecuencia, está excluida de la fijación de costas y agencias en derecho por tratarse de aquellos procesos en los cuales se encuentra en disputa un interés de índole público.

De acuerdo con la finalidad doble que la jurisprudencia le ha otorgado a la acción de repetición, esta es considerada, así: “La acción de repetición, indiscutiblemente animada en el interés público, en el ámbito administrativo tiene una doble finalidad, de una parte, por su carácter resarcitorio o retributivo, busca la recuperación de los dineros pagados por el Estado a la víctima de un daño antijurídico ocasionado por la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente público, con lo cual se protege el patrimonio público, porque ese reconocimiento indemnizatorio constituye un menoscabo o detrimento económico que en los precisos términos de la Constitución Política está en el deber de reparar dicho agente a la entidad pública que canceló la condena.

De otra parte, persigue prevenir conductas constitutivas de daño antijurídico, por las que a la postre deba responder el Estado, con lo cual se erige como una herramienta para conseguir la moralidad y la eficiencia de la función pública, como garantía de los asociados ante el eventual ejercicio desviado y abusivo de las personas que investidas de autoridad o función pública, utilicen indebidamente el poder en nombre de aquél.” (Resaltado de la Sala) En consecuencia, no habrá lugar a condenar en costas y agencias en derecho a ninguno de los sujetos procesales tanto en segunda como en primera instancia, como quiera que el medio de control de repetición incoado persigue un interés público, esto es, salvaguardar el patrimonio del Estado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 13 de octubre de 2016, proferida por el Juzgado Once Administrativo de Tunja que denegó las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.-Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, no sin antes dejar las anotaciones en el sistema SAMAI.

Esta Sentencia fue estudiada y aprobada en Sala de Decisión No. 1, de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente en SAMAI) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”. Marce.