15001233300020210036200 · Administrative Court of Boyacá

RÉGIMENES PENSIONALES DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL – Marco normativo. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Los argumentos hasta aquí señalados por la Sala se resumen de la siguiente manera: (…) De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: (…) PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES PARA DOCENTES OFICIALES – Marco normativo y jurisprudencial. La Ley 71 de 1988 contempló la posibilidad de reconocimiento pensional por acumulación de tiempos tanto en el sector público como en el sector privado, y ha sido denominada pensión por aportes.

El artículo 7 de la norma en cita estableció: (…). Ello quiere decir, que los empleados oficiales y particulares (grupo del que no están excluidos los docentes) que acrediten 55 años de edad, si es mujer, y 60 si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo a entidades de previsión social y los que hagan sus veces, con los efectuados al instituto de Seguros Sociales, tienen derecho a recibir una pensión de jubilación, por efectos de la acumulación de aportes, cotizaciones y tiempo de servicio en el sector público y en el privado.

(…) El artículo 7 anteriormente transcrito, fue reglamentado por el Decreto 2709 de 1994, que en su artículo 1º dispuso: (…). En este punto es preciso señalar, que si bien en la interpretación de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, no se pronunció en nada frente a los casos de docentes cuyos aportes hayan sido en el sector público como el privado, el Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 18 de noviembre de 2020 (Rad: 66001-23-33-000-2016-00082-01(4676-17) indicó que la aplicación de la Ley 71 de 1988 debe darse en consonancia con la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrolla sus fundamentos en la Ley 33 de 1985.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIALES – Negada por no cumplir con los requisitos establecidos en la Leyes 71 de 1988, 33 de 1985, 100 de 1993 y 797 de 2003. Téngase en cuenta además que a la fecha en que se profiere esta sentencia es dable inferir que la docente demandante se encuentra laborando, dado que no le ha sido reconocida su pensión de jubilación. Entonces, el tiempo que pide la demandante sea tenido en cuenta para su reconocimiento pensional es precisamente los 21 años, 1 meses y 25 días relacionados anteriormente.

Conforme a lo anterior, la Sala encuentra que la demandante cuenta con un tiempo de servicios privados por un poco más de 5 años, periodo durante el cual cotizó a seguridad social ISS. Asimismo, que durante su vida laboral se ha desempeñado en el sector privado y público por más de 21 años, de los cuales 15 fueron como docente oficial, iniciando el 16 de enero de 2006 hasta el 28 de abril de 2021 (fecha de presentación de la demanda), periodo durante el cual realizó aportes al FOMAG.

Así las cosas, es posible establecer que a la actora no le es aplicable el régimen pensional del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues, como se analizó en el capítulo anterior, es procedente solo para los docentes oficiales que demuestren 20 años de servicios en el sector público, situación que no se predica de la señora YOLANDA SALCEDO CHAPARRO, dado que a la fecha de la presentación de la demanda únicamente contaba con 15 años de labores en dicha calidad.

Es de señalarse, que si bien es cierto la demandante sigue desempeñándose como docente oficial, también lo es, que los tiempos posteriores a la presentación de la solicitud de pensión, esto es, el 19 de noviembre de 2020, no pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional por falta de decisión previa de la entidad accionada.

También se tiene, que la demandante no es beneficiaria de la Ley 71 de 1988, por no encontrarse acreditada su vinculación como docente con anterioridad a la Ley 812 de 2003, es decir al no haber realizado aportes a pensión antes de la Ley 812, se tiene que por virtud de su artículo 81 no es procedente el reconocimiento pensional como lo pretende.

Por ende, al establecerse que a la señora YOLANDA SALCEDO CHAPARRO no le asiste el derecho a la aplicación del régimen pensional de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, es posible concluir que el estudio para el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En ese orden, la Sala encuentra que la demandante tampoco reúne los requisitos para que le sea reconocida la prestación, en tanto para el momento en que agotó vía gubernativa, esto es, el 19 de noviembre de 2020, no contaba con 57 años de edad ni acumulaba 1300 semanas, requisitos exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, después de cobrar plenos efectos la modificación de tales supuestos instituida por la Ley 797 de 2003.

Por todo lo anterior, la Sala concluye que la accionante no tiene derecho a la pensión pretendida, dejando claro que el periodo causado con posterioridad a la petición efectuada puede alegarse para completar los 20 años de servicio como docente oficial y así obtener la prestación conforme a la Ley 33 de 1985. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 2 Tunja, 23 de junio de 2022 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia en el asunto de la referencia al no advertir causal de nulidad, conforme a los siguientes:

ANTECEDENTES La señora Yolanda Salcedo Chaparro mediante apoderado judicial instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se acojan las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad de la Resolución 231 del 25 de junio de 2021, expedida por el Secretario de Educación de Sogamoso, mediante el cual le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, a la edad de 55 años y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados.

Que se declare que tiene derecho a que el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, es decir a partir del día 24 de marzo de 2020, momento en que cumplió los 55 años de edad y las 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo para proceder a su cancelación, es decir en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.

Pide asimismo que se ordene a la entidad demandada a que le reconozca y pague los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas adeudadas por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos, de conformidad con el artículo 192 del CPACA, y el reconocimiento de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados.

Además, que se ordene al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio su inclusión en la nómina de pensionados, una vez le sea reconocido este derecho, y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del mismo, hasta la inclusión en la nómina. Pide asimismo se ordene a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso, tal como lo ordenan los artículos 192 y 195 del CPACA y, se condene en costas.

II.

FUNDAMENTOS 1. De orden fáctico Narra la demanda que la señora Yolanda Salcedo Chaparro nació el 29 de abril de 1964, por lo que en la actualidad tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad. Que realizo aportes al antiguo ISS, hoy COLPENSIONES, los cuales ascienden a 283,43 semanas. Cuenta además que fue vinculada por la Secretara de Educación de Sogamoso como docente a partir del 16 de enero de 2006.

Señala asimismo que, una vez surtidos todos los trámites para el nombramiento en propiedad, fue vinculada a la docencia oficial en el año 2007 y hasta la fecha se desempeña como tal en la Secretaría de Educación de Sogamoso. Indica que, por medio del acto administrativo demandado, se niega a la demandante la pensión de jubilación por aportes a la edad de 55 años, exigiéndole además 1.300 semanas de cotización cuando la ley contempla que solo debía pedirse 1.000 semanas, sin el retiro definitivo del cargo, según lo contenido en la Ley 71 de 1988.

Añade la demanda que, si se observa la actividad de la señora Yolanda Salcedo Chaparro como docente oficial, esta tiene más de 1.000 semanas cotizadas y más de 55 años de edad, además sus aportes fueron realizados antes del 23 de junio de 2003, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con la Ley 812 de 2003 y la Ley 71 de 1988, en compatibilidad con el salario, por pertenecer al régimen anterior.

Menciona que actualmente la demandante presta sus servicios en la Institución Educativa Técnico Gustavo Jiménez en el municipio de Sogamoso. 2. Normas violadas y concepto de violación • Ley 71 de 1988, artículo 7. • Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2. • Ley 60 de 1993, artículo 6. • Ley 115 de 1993, artículo 115. • Ley 100 de 1993, artículo 279. • Ley 812 de 2003, artículo 81. • Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2.

Menciona la demanda que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, como trabajadores privados, o prestando el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, se les debe aplicar las normas que fueron expedidas antes de la Ley 812, es decir la Ley 71 de 1988, pues con dicha regulación se trata de proteger a los docentes que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 26 de junio de 2003, y que lograban acreditar trabajo antes de esa fecha.

Precisa que el acto administrativo demandado desconoce el contenido de las normas transitorias que en el presente asunto le resultan aplicables a la demandante, pues si bien es cierto no contempló todas las posibilidades que pueden presentarse en la actividad laboral, si queda claro que a los docentes que logren acreditar requisitos de disposiciones que regulan al sector público, por haber realizado aportes antes del 26 de junio de 2003, debe aplicárseles las normas vigentes antes de la Ley 812, es decir la Ley 71 de 1988.

Que es claro que si el docente con anterioridad al 26 de junio del año 2003, aportó a alguna caja de previsión del sector público o al ISS, debe respetársele el régimen de transición que contiene el art. 81 de Ley 812 de 2003. Sostiene el libelo que reconocer la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 100 de 1993 a la demandante, como se dijo en el acto administrativo demandado, es vulnerar de manera directa las disposiciones establecidas en la normatividad docente y en especial el contenido de la Ley 812 de 2003, que permite haber laborado antes del año 2003, para acogerse a las prerrogativas establecidas en la Ley 71 de 1988, norma aplicable a los docentes que demuestren actividad laboral, y que hubieren realizado aportes al antiguo ISS con anterioridad al 26 de junio de 2003.

Señala además la demanda que así se hubiera la señora Yolanda Salcedo Chaparro vinculado después del año 2003, se le debía aplicar el Decreto 2278 de 2002, en cuanto a escalafón docente y no el Decreto 2277 de 1979, pero que dicha circunstancia no tiene nada que ver con el régimen pensional de la Ley 812 de 2003, de los docentes que fueron vinculados antes del año 2003, a quienes se les debe respetar el régimen anterior de esta disposición normativa.

III. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 28 de abril de 2021 y admitida por esta Corporación mediante auto del 12 de julio siguiente (ver expediente digital), en el que además se ordenó notificar a la entidad accionada, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

Se solicitó además a la parte demandada allegar el expediente administrativo objeto del proceso, conforme al parágrafo primero del artículo 175 del CPACA. Contestación de la demanda – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico sin que exista causal suficiente que quebrante su presunción de legalidad; que la demanda presentada por la señora Yolanda Salcedo Chaparro carece de fundamento jurídico que la sustente.

Señala que contrario a lo que se indica en la demanda, se encuentra plenamente acreditado que la señora Yolanda Salcedo Chaparro se vinculó como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Dice que la argumentación que esgrime la parte demandante como concepto de violación y que enrostra al acto demandado, carece de fundamento suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad inherente al mismo, de ahí que las pretensiones de la demanda se encuentran llamadas a ser denegadas. Presentó como excepciones las denominadas “LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD”, “DEMANDANTE NO ES BENEFICIARIO DE LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS QUE SE ALEGAN”, “INEPTITUD DE LA DEMANDA POR CARENCIA DE FUNDAMENTO JURÍDICO”, “COBRO DE LO NO DEBIDO”, “IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS” y “EXCEPCIÓN GENÉRICA”. 2.

Auto pone en conocimiento pruebas y fija el litigio Mediante auto del 4 de noviembre de 2021 se puso en conocimiento de las partes las pruebas recaudadas dentro del proceso y se fijó el litigio en los siguientes términos: “Debe este Tribunal determinar si la señora Yolanda Salcedo Chaparro tiene derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación por aportes de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% de los salarios y las primas percibidas con anterioridad al status jurídico de pensionada, a partir del día 24 de marzo de 2020, por haber efectuado aportes al antiguo ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en compatibilidad con el salario de docente oficial.” Esta decisión fue notificada a las partes por estado, y frente a la misma no interpusieron ningún recurso, de ahí que sin auto que lo ordenara se corrió traslado para alegar conforme al inciso final del artículo 181 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 y con el pronunciamiento del 21 de junio de 2021 emitido por el Consejo de Estado. 3.

Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda. Mencionó que la señora Yolanda Salcedo Chaparro ha laborado por más de 20 años en entidades públicas y privadas, por ello cuenta con 288,43 semanas aportadas al ISS hoy COLPENSIONES; que en el mismo sentido se vinculó a la docencia oficial el 16 de enero de 2006 y a la fecha se desempeña como tal.

Concluyó que por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 del 2003, ha de entenderse que la norma aplicable al caso concreto es la Ley 71 de 1988, pues está en concordancia con lo establecido en las Leyes 33 de 1985 y 62 de ese mismo año, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base de liquidación, que debe estar conformada por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Agregó que de las normas mencionadas resulta claro y evidente que, si el educador se encontraba laborando con anterioridad al 26 de junio del 2003 y hubiera realizado aportes a alguna caja de previsión del sector público o el ISS hoy COLPENSIONES, debe respetársele el régimen de transición que contiene el artículo 81 de la ley 812 del 2003 en consonancia con la ley 71 de 1988.

Solicitó se acceda a las pretensiones de la demanda. La parte demandada dijo que en el presente caso se encuentra plenamente acreditado que la señora Yolanda Salcedo Chaparro se vinculó como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que para este caso el régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Precisó que la argumentación que esgrime la parte demandante como concepto de violación y que enrostra al acto demandado, carece de fundamento suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad inherente al mismo, de suerte que las pretensiones de la demanda se encuentran llamadas a ser desechadas por parte del Tribunal. Solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.

Por su parte, el Ministerio Público guardo silencio. IV. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 152 del CPACA, este Tribunal es competente para conocer del asunto en primera instancia. Problema jurídico Debe este Tribunal determinar si la señora Yolanda Salcedo Chaparro, tiene derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación por aportes de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% de los salarios y las primas percibidas con anterioridad al status jurídico de pensionada, a partir del día 24 de marzo de 2020, por haber efectuado aportes al antiguo ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en compatibilidad con el salario de docente oficial.

O si, por el contrario, su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 por encontrarse plenamente acreditado que la demandante se vinculó como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por las partes, le corresponde a la Sala establecer: ¿Cuál es el régimen aplicable para el reconocimiento pensional para quien acredita tiempos privados ajenos a la docencia y públicos en dicha condición? Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación; y ii) el análisis del caso concreto.

Del régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La Ley 100 de 1993 en su artículo 279 prevé: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.” Lo anterior implica que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quedan exceptuados del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quienes se encuentran regidos por lo previsto en la Ley 91 de 1989, que, al respecto, señala: “ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. (…) Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Al efecto, el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional en su momento, era el establecido en la Ley 33 de 1985, ya que ellos no cuentan con un régimen especial de pensiones, diferente es, que ostenten especialidad en cuanto al reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, pero ello no implica por sí, que su régimen pensional de jubilación tenga el carácter de especial.

Por su parte, el Acto Legislativo No. 01 de 2005, ratificó la existencia de dos regímenes pensionales para los docentes del sector educativo oficial, a saber, el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 -aplicable a los docentes vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003- y el régimen de prima media -aplicable a los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003-, cuya pensión se determinará de acuerdo a los requisitos exigidos por la ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, pero con edad tanto para hombres como mujeres de 57 años de edad.

De la sentencia de unificación en materia del IBL en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio En sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, dentro del expediente con Radicación No. 680012333000201500569-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés, previo a abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, se precisaron los siguientes aspectos: “Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.

De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidos en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales” Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” Teniendo en cuenta lo anterior, respecto al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, se indicó lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

La Sala se detendrá en cada uno de los regímenes mencionados, a partir de su análisis. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 Mediante la Ley 91 de 1989 el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.

El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985.

De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.

Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En este orden de ideas, como quiera que el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y bajo la preceptiva de la Ley 91 de 1989, es la Ley 33 de 1985, la Sala debe definir el alcance del criterio de interpretación que sustentó la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada bajo la Ley 33 de 1985.

En la sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resolvió un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En esa oportunidad la Sala Plena sentó jurisprudencia sobre la interpretación del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición, y fijó dentro de las subreglas la siguiente: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

En la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.

Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años.

Los argumentos hasta aquí señalados por la Sala se resumen de la siguiente manera: Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…)” De la pensión de jubilación por aportes para los docentes oficiales La Ley 71 de 1988 contempló la posibilidad de reconocimiento pensional por acumulación de tiempos tanto en el sector público como en el sector privado, y ha sido denominada pensión por aportes.

El artículo 7 de la norma en cita estableció: “Artículo 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.” Resaltado y subrayado fuera de texto Ello quiere decir, que los empleados oficiales y particulares (grupo del que no están excluidos los docentes) que acrediten 55 años de edad, si es mujer, y 60 si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo a entidades de previsión social y los que hagan sus veces, con los efectuados al instituto de Seguros Sociales, tienen derecho a recibir una pensión de jubilación, por efectos de la acumulación de aportes, cotizaciones y tiempo de servicio en el sector público y en el privado.

El artículo 7 anteriormente transcrito, fue reglamentado por el Decreto 2709 de 1994, que en su artículo 1º dispuso: “ARTICULO 1o. PENSION DE JUBILACION POR APORTES. La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.” En cuanto al salario base y al monto para el reconocimiento de dicha pensión y el salario a tener en cuenta, esta norma estableció: “ARTICULO 6o.

SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. (…) ARTICULO 8o. MONTO DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.” Además, el artículo 10 de dicho decreto, consagró cuál es la entidad de previsión que debe pagar la mencionada pensión, así: “Artículo 10.

Entidad de previsión pagadora. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.” En este punto es preciso señalar, que si bien en la interpretación de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, no se pronunció en nada frente a los casos de docentes cuyos aportes hayan sido en el sector público como el privado, el Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 18 de noviembre de 2020 (Rad: 66001-23-33-000-2016-00082-01(4676-17) indicó que la aplicación de la Ley 71 de 1988 debe darse en consonancia con la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrolla sus fundamentos en la Ley 33 de 1985.

Así lo ha precisado la Alta Corporación: “( ) Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.

Aunado a ello, se tiene que el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, indicó en su artículo 6.ºque: «[ ] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. ( ) En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición ( )”. 7.

Del análisis del caso concreto Mediante Resolución No. 231 del 25 de junio de 2021, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le negó a la señora Yolanda Salcedo Chaparro el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, con fundamento en lo siguiente: “(…) CONFORME A LA DOCUMENTACIÓN Y EL PROYECTO DE RESOLUCIÓN OBRANTE EN EL EXPEDIENTE SE DEBE REALIZAR LAS SIGUIENTES PRECISIONES DE ORDEN LEGAL, TODA VEZ QUE, AL REVISAR LOS REQUISIOS LEGALES, SE LOGRA ESTABLECER QUE EL DOCENTE PRESENTA VINCULACIÓN AL FOMAG DESDE EL 16/01/2006.

LO CUAL HACE QUE HAGA PARTE DE LA LEY 812 DE 2003, LA CUAL PRESENTA UNA VARIACIÓN A LA NORMATIVIDAD APLICADA EN EL PROYECTO DE ACTO ADMINISTRATIVO. AHORA BIEN SE PROCEDE A VALIDAR LOS REQUIITOS DE LA LEY 100 DE 1993 MODIFICADA POR LA LEY 797 DE 2003 EN LA CUAL ES INDISPENSABLE REUNIR 57 AÑOS DE EDAD Y TENER 1.300 SEMANAS O MAS, PERO PARA EL PRESENTE CASO ES CLARO QUE LA DOCENTE TIENE EDAD PERO NO LAS SEMANAS, TODA VEZ QUE SOLO SE LOGRA ACREDITAR 729 SEMANAS, RAZÓN POR LA CUAL ES CLARO QUE NO SE PUEDE ACCEDER A LA SOLICITUD POR CARECER DE FUNDAMENTOS LEGALES, SE REGRESARÁ EL EXPEDIENTE PARA QUE SE EFECTÚEN LAS PERTINENTES MODIFICACIONES (…)” La docente Yolanda Salcedo Chaparro nació el 29 de abril de 1964, según consta en el registro civil de nacimiento allegado con la demanda.

En cuanto a los tiempos servidos y a las cotizaciones efectuadas por la docente Yolanda Salcedo Chaparro, de conformidad con las pruebas allegadas al plenario, se encuentra acreditado lo siguiente: Obra dentro de los anexos allegados con la demanda, reporte de semanas cotizadas por el empleador en pensiones, expedido por COLPENSIONES, en el cual se evidencia lo siguiente: Total, semanas cotizadas: 288.43 Certificado expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el que consta que mediante Decreto 257 del 12 de diciembre de 2005 la docente demandante fue nombrada en provisionalidad desde el 16 de enero de 2006 hasta el 18 de enero de 2007.

Mediante Decreto 020 del 19 de enero de 2007, la señora Yolanda Salcedo Chaparro fue nombrada en propiedad como docente en la Planta Global del Sector Educativo del municipio de Sogamoso, tomando posesión del cargo en esa misma fecha. Conforme a los hechos narrados en la demanda y su reforma, hasta la fecha de presentación de la misma (28 de abril de 2021), la docente se encontraba en servicio activo. 7.1 Análisis de los tiempos de servicio y el régimen pensional aplicable al caso La anterior información permite arribar las siguientes conclusiones, de acuerdo al marco legal y jurisprudencial ut supra mencionado: Téngase en cuenta además que a la fecha en que se profiere esta sentencia es dable inferir que la docente demandante se encuentra laborando, dado que no le ha sido reconocida su pensión de jubilación. Entonces, el tiempo que pide la demandante sea tenido en cuenta para su reconocimiento pensional es precisamente los 21 años, 1 meses y 25 días relacionados anteriormente.

Por todo lo anterior, la Sala concluye que la accionante no tiene derecho a la pensión pretendida, dejando claro que el periodo causado con posterioridad a la petición efectuada puede alegarse para completar los 20 años de servicio como docente oficial y así obtener la prestación conforme a la Ley 33 de 1985. Así las cosas, se negará las pretensiones de la demanda.

V. DE LAS COSTAS El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho. Ha dicho la doctrina lo siguiente: “LAS AGENCIAS EN DERECHO Y LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS. Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.

Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe él orientarse por los criterios contenidos en el numeral 3° del artículo 393 que le imponen el deber de guiarse por “las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere” ”11 Resaltado fuera de texto.

A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente: "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público (…)" Resaltado fuera de texto No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso: "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.

Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.” Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Más recientemente, en sentencia proferida por la misma Sección Subsección "A", con ponencia del Consejero Doctor Gabriel Valbuena Hernández el 29 de agosto de 2019, en el proceso Radicado No. 15001-23-33-000-2014-191-01 (2002-2015), actora María Ofelia Leguízamo Carranza, se acudió al régimen objetivo sin atención al criterio de temeridad.

Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.

En ese sentido no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, FALLA:

PRIMERO. NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.

TERCERO. En firme esta povidencia, archívese el expediente y déjense las constancias y anotaciones de rigor. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Las anteriores firmas hacen parte del proceso radicado No. 150012333000-2021-00362-00