SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia anticipada primera instancia Radicado: 63001-3333-005-2021-00069-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Accionada: MINEDUCACIÓN - FOMAG Tema: Pensión docente por aportes.

Armenia, catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Sentencia 92-2022 Cumplidas las etapas previstas en el proceso de demanda y contestación de la demanda y conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021; sin que se observen causales de nulidad, procede el Tribunal, en primera instancia, a emitir sentencia anticipada dentro de la demanda que, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró DARÍO MARTÍNEZ CARDONA en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). 1.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones La parte accionante formuló las siguientes pretensiones1: 1 Archivo: 002Demanda Consecutivo 2 y ss - expediente digital Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min.

Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 1.2. Hechos Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte demandante expuso los siguientes hechos, los cuales se resumen así por parte de la Sala: La parte accionante indicó en el escrito inicial que nació el 1 de mayo de 1959. El señor DARÍO MARTÍNEZ CARDONA registra vinculación con la docencia relacionando varios periodos de servicios en Educación: Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min.

Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 El demandante fue afiliado al FOMAG desde el 21 de mayo de 1996. El 12 de julio de 2019 adquirió el status de pensionado al cumplir 60 años de edad y 20 años de servicios. El accionante realizó cotizaciones al sistema de pensiones por 24 años, 2 meses y 20 días. El 16 de diciembre de 2020 solicitó el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación ante el FOMAG, sin que se pronunciara, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo el 16 de marzo de 2021.

Por medio de acto administrativo ficto negativo configurado el 9 de junio de 2020, se niega la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación Considera la parte accionante que, con la negativa presentada se vulneraron las siguientes normas:  Artículo 7 de la Ley 71 de 1988  Artículo 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989  Artículo 6 de la Ley 60 de 1993  Artículo 115 de la Ley 115 de 1993  Artículo 279 de la Ley 100 de 1993  Artículo 81 de la Ley 812 de 2003  Artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003 Como concepto de la violación, expuso: El artículo 7 de la Ley 71 de 1988 permitió a los funcionarios públicos, en el caso de los docentes oficiales, acreditar 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en el instituto de seguros sociales y al sector público.

Antes de 1988 no se podían computar los aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones) con los aportes al sector público, de tal forma que solo completando los 20 años de servicio en el sector público o las 1.000 semanas de cotización al ISS, laborando en el sector privado, Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min.

Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 de manera autónoma en cada uno de estos regímenes, era posible acceder a una pensión de jubilación o a pensión por aportes. Esta situación, solucionó una problemática que se había evidenciado muchos años atrás, en cuanto muchos empleados públicos y privados con un número importante de semanas aportadas y de un tiempo muy avanzado en el sector público, no cumplían requisitos ni en un sector ni en el otro, de tal manera que computar estos tiempos de servicio, resultó siendo una solución de orden legal, sin antecedentes en el tema de pensiones de jubilación de los empleados públicos y privados.

Este avance de orden jurídico le permitió a muchos trabajadores en el sector privado y/u oficial, completar los requisitos para obtener lo que en delante de se denominó pensión por aportes, con la única consecuencia, en cuanto a los varones, que les aumentó la edad en la pensión por aportes a los 55 años de edad. Dicha posición fue ratificada para el sector docente, en el numeral 1, inciso segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Los docentes que se vinculen después de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirían por las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional, pero dejando claro que si eran expedidas normas para empleados públicos del orden nacional en el futuro, estas también serían aplicables a los docentes, situación en la que quedaban los docentes que realizaron o que pudieran realizar aportes al ISS, completando los años de cotización (semanas), en el sector publico oficial.

Ello permite concluir que para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990, se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales con el resto de empleados públicos del orden nacional, aplicando así mismo todas aquellas disposiciones aplicables a los empleados públicos de esta denominación, completando, de ser necesario las semanas exigidas en el antiguo ISS, como lo estableció el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Por otra parte, los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 71 de 1988 como trabajadores privados o prestando el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, pues se trata de proteger a los docentes que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 26 de junio de 2003 y que lograban acreditar trabajo antes de la mencionada fecha, por lo cual todas las disposiciones legales vigentes anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le son aplicables.

Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 El acto administrativo demandado desconoce el contenido de las normas transitorias que le resultan aplicables al accionante, pues si bien es cierto no contempló todas las posibilidades que pueden presentarse en la actividad laboral, sí queda claro que los docentes que logren acreditar requisitos de disposiciones aplicables al sector público, por haber realizado aportes antes del 26 de junio de 2003, se encuentran en las disposiciones vigentes aplicables antes de la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley 71 de 1988.

Es claro que, si el accionante se encontraba laborando como docente con anterioridad al 26 de junio del año 2003, estuviera aportando a alguna caja de previsión del sector público o al ISS, debe respetársele el régimen de transición que contiene el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Para relacionar situación similar, invoca la pensión de gracia, citando apartes jurisprudenciales referentes a la misma.

Alega que la parte accionante, se encontraba vinculada con anterioridad al 23 de junio de 2003, realizando aportes al ISS y a partir de ese momento se entiende vinculado para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, es aplicable a todos los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público.

Citó como respaldo también sentencia del Consejo de Estado del 16 de marzo de 2017, expediente 25-000-23-42-000-2012-00275-01, bajo el entendido que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013 se les aplica la normativa anterior a la misma. 2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La parte demandada no se pronunció2.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. Parte Demandante 2 Archivo: 015PasoaDespacho - ed Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 Reiteró los argumentos del escrito de demanda 3. Hizo alusión a providencias de este Tribunal, en el que se resolvió casos similares (30 de mayo de 2019, Sala Tercera, radicado: 63001233300020180018800 (005-2019-120); y 18 de julio de 2019, Sala Segunda, radicado: 6300123330002018002300 (001-2019- 173)).

De igual manera providencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de Medellín y juzgados de Medellín y Cúcuta; y la ya referida providencia del Consejo de Estado del 16 de marzo de 2017. En conclusión, señaló que en razón a que el demandante ingresó al servicio docente en fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), el régimen que le resulta aplicable para el reconocimiento pensional, es el previsto en la Ley 71 de 1988, 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, solicitando se acceda a las pretensiones de la demanda, esto es, al reconocimiento de una pensión por aportes en compatibilidad con el salario en la docencia oficial, hasta que subsista dicho vinculo y/o llegue la edad de retiro forzoso. 3.2.

Parte Demandada Precisó la accionada4, que la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serían afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.

A los docentes vinculados a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003 se les aplica la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. Solo hasta 3 Carpeta: 019.3 Demandante Archivo: ALEGATOS - ed 4 Carpeta: 019.2 Demandado Archivo: Alegatos - ed Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min.

Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 septiembre de 2003 fue nombrado el accionante como docente oficial. Luego no es posible aplicarle la Ley 812. Deben tenerse en cuenta también las sentencias de unificación del Consejo de Estado sobre los factores que integran el IBL, del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019. Por ello deben negarse las pretensiones y condenar en costas al demandante.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador, después de hacer un análisis procesal del caso5, conceptuó que deben negarse las pretensiones, pues el accionante no está cobijado por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. A 1 de abril de 1994 tenía 35 años y no contaba con 15 años de servicios.

5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 5.1 Problema jurídico Le corresponde al Tribunal determinar: ¿Está viciado de nulidad el acto ficto configurado el día 16 de marzo de 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de DARÍO MARTÍNEZ CARDONA? En caso afirmativo, deberá determinarse si es viable el restablecimiento del derecho en los términos solicitados en el escrito de demanda, es decir, en el sentido de ordenar la reconocimiento y pago de la pensión teniendo en cuenta el 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status, a partir del 12 de julio de 2019, sin exigir el retiro definitivo del cargo.

La tesis que sostendrá el Tribunal es que está viciado de nulidad el acto demandado por lo que debe accederse a las pretensiones de la demanda. 5 Carpeta: 019.2 ConceptoMP Archivo: CONCEPTO - ed Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se puede abordar bajo los siguientes temas: i) Presunción de legalidad de los actos administrativos; ii) Causales de nulidad de los actos administrativos; iii) La pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 en el sector docente; iv) Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente; v) Régimen jurídico pensional aplicable a los docentes – base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes - posición actual de la jurisprudencia; y vi) El caso concreto. 5.2.

Presunción de legalidad de los actos administrativos Todo acto administrativo goza de una presunción de legalidad, según la cual, éstos se consideran ajustados al ordenamiento jurídico, mientras no se demuestre lo contrario; así lo consagra el artículo 88 de la Ley 1437 de 20116. Respecto de la presunción de legalidad de los actos administrativos, el Consejo de Estado ha sostenido: “El acto administrativo entendido como manifestación de la voluntad de la administración con miras a producir efectos jurídicos, goza de presunción de legalidad y conformidad con el ordenamiento jurídico en todos sus aspectos, lo que se traduce en entender que fue expedido en el ejercicio de competencias previamente conferidas, sujeto a las normas constitucionales y legales que rigen la materia, fundado en el cumplimiento de las funciones previstas en la ley y conforme con la realización de los fines institucionales de que se trata.

De esta forma, el inciso segundo del artículo 4º de la Constitución Política establece que “Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Así mismo, el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo7 prevé que “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo”. 6 ARTÍCULO

88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. 7 Hoy retomado por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, a cuyo tenor “Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 En armonía con lo expuesto, puede afirmarse que, sin perjuicio de la prueba en contrario, las actuaciones de la administración responden a las reglas y respetan las normas que enmarcan su ejercicio, presunción necesaria para su exigibilidad e inmediata aplicación que impone a quien pretende controvertirla la carga de desvirtuar la validez que las acompaña. Siendo así, en el sub lite deberá la parte actora demostrar los cargos formulados.”8 (Negrillas de la Sala). 5.3.

Causales de nulidad de los actos administrativos Los actos administrativos, como manifestación de la voluntad de la administración, tendientes a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, pueden ser anulados, en los términos del artículo 1379 y 13810 del CPACA, cuando infrinjan las normas en que deberían fundarse; cuando sean expedidos sin competencia, en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa; cuando su motivación sea falsa o cuando se actúe con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Respecto a la falsa y falta de motivación, así como a la desviación de poder, el órgano de cierre de esta jurisdicción ha destacado: “El Consejo de Estado11 se ha referido frente a la falsa motivación y la desviación de las atribuciones en los siguientes términos: “La falsa motivación, se constituye en un vicio del acto administrativo, de aquellos que el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo categoriza como vicio material, al igual que la emisión del acto con desviación de las 8 C.E. Sección Tercera, Subsección B, C.P. STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO, providencia del 21 de junio de 2018, Rad. 27001-23-31-000-1999-00611-01 (33366) 9 Artículo 137.

Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. (…). 10 Artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. 11 C.E. Sección Segunda, Subsección A, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), Radicación: 13001-23-31-000-2007-00052- 01(0105-12) Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min.

Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. La falsa motivación se traduce en aquel error de hecho o de derecho que en determinado momento puede afectar la legalidad del acto y el desvío de poder, en la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario.

Ahora bien, la falta de motivación, bien puede interpretarse como el vicio formal denominado expedición irregular, que particularmente acontece cuando se emite el acto administrativo sin sujeción a un procedimiento y a unas fórmulas determinadas; referido no solo a su mera condición exterior, sino a la inobservancia de las exigencias expresas de la ley para ciertos actos, como cuando aquella ordena que sea adoptado únicamente por escrito o con expresión de los motivos, vale decir, con motivación explícita y obligatoria”.

La falsa motivación se traduce en aquel error de hecho o de derecho que en determinado momento puede afectar la legalidad del acto, que particularmente acontece cuando se emite el acto administrativo sin sujeción a un procedimiento y a unas fórmulas determinadas”12. 5.4 La pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 en el sector docente13 Debe dilucidarse si las disposiciones consagradas en la Ley 71 de 198814 son aplicables a los docentes pertenecientes al régimen de transición, para lo cual, como consecuencia, es necesario determinar si esa normativa es atribuible al sector público del orden nacional; al respecto el artículo 11 de la mencionada ley preceptúa: Artículo 11.- Esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de 12 C.E. Sección Segunda, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, providencia del 25 de enero de 2016, Rad. 54001-23-31-000-2009-00166-01(0851-15). 13 Se seguirá en este punto la relación legal y jurisprudencial que hizo el Tribunal Administrativo del Quindío en providencia reciente: TAQ, Sala Tercera de decisión, Sentencia del 30 de mayo de 2019, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicado: 63001-2333-000-2018-00188-00. Demandante: Luz Amanda Cabrera Quintero. Demandado: Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- El Tribunal accedió a las pretensiones, al demostrarse dentro del proceso que la demandante se había vinculado al sector docente entre 1975 y 1976, por lo que estaba cobijada por el régimen transitorio de dicho sector. 14 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones» Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min.

Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez (Negrillas de la Sala).

Del precepto trascrito se infiere que las disposiciones consagradas en ese cuerpo normativo se hacen extensivas a favor los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza, incluyendo, de manera lógica, las entidades públicas del orden nacional, por lo que, sin lugar a dudas la Ley 71 de 1988, les es aplicable a los servidores públicos del sector docente que gozan del régimen especial de transición pensional.

Al respecto el Consejo de Estado, expresa lo siguiente sobre el ámbito de aplicabilidad de la Ley 71 de 1988: Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.15 (Negrillas fuera de texto).

La Ley 71 de 1988, posibilita a los trabajadores a obtener la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la sumatoria de tiempos cotizados al Seguro Social y como servidor público en las cajas de previsión de cualquier orden. De esta manera, la pensión de jubilación por aportes, creada en la Ley 71 de 1988, pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud del régimen de transición pensional.16 Por lo tanto con anterioridad a la Ley 100 de 1993, el régimen que consagraba la opción de reconocimiento pensional por acumulación de tiempos, tanto en el sector público, como en el 15 Sentencia del 21 de febrero de 2019 de la Sección Segunda Subsección B, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00173- 01(1310-14), Actor: LUIS HÉCTOR LOAIZA SEGURA, Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) 16 Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 25000232500020070061201, Número Interno: 2302-2013, Actor: JOSÉ OSWALDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- EICE EN LIQUIDACIÓN. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min.

Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 privado es la Ley 71 de 198817, que dispone el reconocimiento de pensión de jubilación por aportes, así: “Artículo 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. 18 Con relación al régimen de jubilación contenido en la Ley 71 de 1988, la Corte Constitucional en sentencia C-623 de 199819, al declarar exequible la expresión "siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) o más si es mujer" contenida en el artículo 7º, entre otras cosas dijo: “El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado.

Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria.

En relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 señaló que "la filosofía de la acumulación de los aportes prevista en el artículo 7o. es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación". 17 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”. 18 El parágrafo de esta norma fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-012 de 1994, MP Antonio Barrera Carbonell. 19 MP Hernando Herrera Vergara Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min.

Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 Ahora bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo).

En efecto, según el artículo 11 de la misma ley 71, "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez".

De otra parte, y como lo ha expresado la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 (MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell), "es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años a diferentes entidades de previsión social y al ISS.

Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS" (Negrillas de la Sala).

Es más, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 9 de marzo de 200620, concluyó sobre la aplicación de la Ley 71, lo siguiente: “Para la Sala, si se hiciera abstracción de la ley 100 de 1993, la situación de la persona que se encuentra en la hipótesis planteada estaría regulada por la ley 71 de 1988, artículo 7º, que permite acreditar ‘aportes sufragados en cualquier tiempo’ en una o varias entidades de previsión social públicas de cualquier orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20 años, que junto con la 20 Radicado 11001-03-06-000-2006-00014-00 (1718), CP Dr. Enrique José Arboleda Perdomo Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min.

Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 edad, de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, son los requisitos establecidos por la misma ley 71 para acceder al derecho pensional. Como el requisito del tiempo en la ley 33 de 1985 sólo puede acreditarse en el sector público así como el número de semanas de cotización es exclusivo del régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces acceder a la pensión, bajo el régimen de la ley 33 de 1985 o del ISS, según el caso; pero en la hipótesis consultada, esto es que requiera acumular aportes, se le negaría la posibilidad de pensionarse si se desconoce la ley 71 de 1988 como el régimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vinculación pública y privada.

Con la vigencia de la ley 100 de 1993, la ley 71 de 1988 se torna en el ‘régimen anterior’ aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta, pues precisamente la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión; de lo contrario, esa persona quedaría sujeta al régimen general de la ley 100, o sólo al régimen público o sólo al régimen del ISS, y ello implicaría que o no se podría pensionar o que, tratándose del ISS, el derecho a la pensión se reduciría al pago de una indemnización compensatoria, eventos que carecen de soporte constitucional y legal precisamente en virtud del régimen de la ley 71 de 1988.

Desconocer que la ley 71 de 1988 contiene uno de los regímenes pensionales ‘anteriores’ a la ley 100, y en particular el que resuelve la hipótesis descrita en la consulta, sería absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto del Sr. Ministro, y también sería violatorio de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo,21 en especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, pues 21 “Constitución Política, Art. 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: / Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. / El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. / Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. / La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min.

Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 el pilar de esa transición es precisamente la conservación del régimen pensional derivado de su vida laboral.”(Negrillas de la Sala). Por otra parte, las especificidades en referencia a la “pensión de jubilación por aportes” se hallan primordialmente en el Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, que reglamentó el artículo 7º de la aludida Ley 71 de 1988.

El artículo 1º de este decreto señaló: “La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.”.

El artículo 5 del mencionado decreto, respecto del tiempo de servicios no computables, señala: “No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” El artículo 5 del Decreto 2709 de 1994 fue anulado por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de febrero de 201322, al estimar que el Presidente de la República había excedido la potestad reglamentaria, toda vez que los tiempos computables relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, tiene reserva de ley, es decir, es privativo del legislador; y como el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 no contempló restricción alguna frente al cómputo del tiempo de servicio para efectos de acreditar los 20 años de servicio exigidos, los periodos laborados en empresas privadas no afiliadas al I.S.S., y los laborados en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aportaron al sistema de seguridad social, deberán ser tenidos en consideración para el reconocimiento pensional.23 22 Radicado interno 2409-08, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 23 Vale observar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, desde antes de la decisión del 28 de febrero de 2013 que anula el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, en su jurisprudencia había venido señalado que para efectos de la pensión de jubilación por aportes, que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min.

Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 Por último, sobre el salario base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó: Salario base para liquidar pensión de jubilación por aportes. Por su parte, el artículo 6º ibídem, establece el salario base para la liquidación de la pensión por aportes, en los siguientes términos: “El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.

Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.” (Resaltado ajeno al artículo). Vale anotar aquí que el artículo 6º fue expresamente derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 199724 y, a su vez, el artículo 24 fue declarado ajustado a la legalidad mediante sentencia del 22 de septiembre de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación25, al estimar que no había existido exceso de la facultad reglamentaria por parte del Presidente de la República, ni violación del principio de unidad de materia, como lo alegaba el demandante en esa ocasión. Con lo cual no se contaba con un parámetro para establecer el salario base de liquidación en esta clase de pensiones.

Ante este vacío normativo generado por la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, la Sección Segunda había acuñado tesis conforme la cual “la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tengan derecho a la pensión de jubilación por aportes es la establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debía tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si dicho tiempo fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Con este criterio la Corporación inaplicaba la restricción contenida en el aludido artículo 5º. Al respecto se pueden consultar de la Sección Segunda, por mencionar algunas de ellas, la sentencia del 1º de marzo de 2001, expediente 66001-23-31-000-0527-01-485-2000, CP Dr. Alberto Arango Mantilla, y la del 4 de agosto de 2010, radicado interno 1628-06, CP Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 24 “Por el cual se derogan, modifican y/o adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones.” 25 Radicado interno 2586-07, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Demandante: Luís Enrique Álvarez Vargas. Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 100 de 1993”, tal y como lo hizo en sentencia del 9 de junio de 201126. Sin embargo, en reciente fallo de fecha 15 de mayo de 2014, la Sección Segunda del Consejo de Estado27, resolvió declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, proferido por el Presidente de la República, “solamente en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994.”, pero por motivos diversos a los que había analizado la Sección Segunda en la sentencia del 22 de septiembre de 2010.

Como no existió modulación de los efectos de la sentencia del 15 de mayo de 2014, significa que aplica la regla general conforme la cual los efectos de los fallos de nulidad de los actos administrativos son hacía el pasado, ex tunc, por ende se hace de cuenta que producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado, en este caso desde el 30 de mayo de 1997 en que se dictó el Decreto 1474, que en su artículo 24 había decretado la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, de ahí que se hace de cuenta que este último nunca salió del mundo jurídico.

Por su parte, el artículo 8º del Decreto 2709 de 1994, en lo atinente al monto de la pensión de jubilación por aportes dispone: El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.

Así pues, conforme la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario, se concibió el beneficio pensional como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la 26 Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1117-09, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

En similar sentido, de la misma Subsección y con ponencia del mismo Consejero, se puede consultar sentencia del 18 de marzo de 2010, radicado interno 2322-2008. 27 Radicado interno 2427-2011, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Actor: Héctor Elías Núñez Ramos. Como razones para declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, entre otras cosas, dijo la Sección Segunda: “Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).

Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional.” Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min.

Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores.28 En igual sentido la misma Corporación consideró ajustada al ordenamiento jurídico la interpretación que considera que la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, debe ser liquidada teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base a los aportes del último año de servicios del servidor, veamos lo dicho por la alta Corporación: Como se observa, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la interpretación que consideró era la correcta, respecto a proceder a la reliquidación pensional por aportes, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, es decir, que se tendría en cuenta el 75% pero del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.

Análisis y valoración normativa que se encuentra ajustada a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, que pregona por la autonomía funcional que les asiste a los jueces de la república; además, de que soportó su decisión en diferentes pronunciamientos emitidos por el alto Tribunal de lo contencioso administrativo al respecto y contienen una misma línea argumentativa.29 Posición reiterada por la misma Sección Segunda en sede de tutela, bajo los siguientes términos: “El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A a través del fallo del 15 de febrero de 2018 confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, específicamente, en lo que tiene que ver con el régimen que el a quo aplicó, es decir, el contemplado en la Ley 71 de 1988, y modificó el ordinal segundo, en el sentido de condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión reconocida a la señora Rojas Rey en un equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a partir del 1.º de marzo de 2011, junto con los reajustes legales anuales correspondientes (ff. 13-17). 28 Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 25000232500020070061201, Número Interno: 2302-2013, Actor: JOSÉ OSWALDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- EICE EN LIQUIDACIÓN 29 Sentencia del 21 de septiembre de 2018, de la SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación número: 11001-03-15-000- 2018-02728-00(AC), Actor: ALCIRA SABOGAL RIVEROS, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min.

Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 Como argumento de la decisión, el Tribunal accionado señaló que para liquidar la pensión de jubilación a la luz de la Ley 71 de 1988 deben tenerse en cuenta sólo aquellos factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, pues así lo dispone expresamente el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994, y no sobre la totalidad de los devengados efectivamente por el empleado.30 Cabe agregar en este recorrido jurisprudencial, que en providencia reciente el Consejo de Estado unificó jurisprudencia sobre el tema de la reliquidación de pensiones en el sector docente anunciando, en términos generales: Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 30 Sentencia del 7 de noviembre de 2018, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01752- 01(AC), Actor: CECILIA BIBIANA ROJAS REY, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min.

Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Tercero: Revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 24 de noviembre de 2016, y en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.31 5.5 Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente En la providencia que se viene citando, este Tribunal expuso sobre este punto: Al respecto el Consejo de Estado32 ha expresado que desde la Constitución de 1886 en el artículo 6433 y posteriormente en la Constitución Política de 1991, en el artículo 128 estableció al respecto que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. 31 C.E. SECCIÓN SEGUNDA.

C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia de unificación, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019. Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Expediente: 680012333000201500569-01. N.° Interno: 0935-2017. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag -.

A través de ella el alto Tribunal revocó la sentencia de primera instancia que había acogido las pretensiones y en su lugar negó las mismas. 32 Sentencia del 16 de agosto de 2017, Sección Segunda Subsección A CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Expediente 250002342000201306968 01, Número interno: 1990-2016, Demandante: Wilbor Mosquera Arboleda, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG)- Secretaría de Educación de Bogotá D.C. 33 “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min.

Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. Por otro lado, el precepto del artículo 128 constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 199234, en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. En tal disposición, se señalan puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, no obstante el Consejo de Estado en pronunciamiento del 02 de agosto de 199635, indicó respecto de los docentes, que dicha excepción sólo aplicaría para aquellos que a 18 de mayo de 1992, fecha en que entró a regir la Ley 4ª de 1992, hubieran adquirido la pensión, es decir que los que no contaran con todos los requisitos legales para obtener el estatus, no estarían cobijados bajo dicha disposición, y no podrían devengar una doble asignación del tesoro público como docente y pensionado.

Posteriormente, en sentencia de la Sección Segunda, se refirió lo siguiente: “Vistas así las cosas, la Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y el inciso 3o del artículo 6o de la Ley 60 de 1993, pues mientras aquella disposición establece que los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del Tesoro Público, esta otra norma consiente para todos los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneraciones, a pesar de que ambas provengan del erario. 34 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 02 de agosto de 1996.

C.P. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS. Radicación No. 11840. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 La anterior discordancia legal, para el caso en concreto, habrá que solucionarla, mediante el criterio hermenéutico fijado por el artículo 2o de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes son preexistentes al hecho que se juzga, y en consecuencia deberá aplicarse la ley posterior, es decir el artículo 6o de la Ley 60 de 1993.” 3637 Por lo tanto, en dicha providencia conforme al artículo 6º de la Ley 60 de 199338, se hizo uso del criterio de interpretación que indica que la ley posterior prevalece sobre la anterior para interpretar que el docente pensionado indistintamente de la consolidación de su derecho, podría percibir sueldo y pensión. Siguiendo la misma línea interpretativa se precisó: “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo.

(…) Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199239 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de mayo de 2008, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Radicación No. 25000-23-25-000-2005-02018-01 (2055-06) 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 04 de diciembre de 2008, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE.

Radicación No. 0500-1233-1000-2005-03811-01 (2527-07). 38 “Artículo 6º.- Administración del personal. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” 39 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min.

Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados. (…) Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, …” 40 Conforme a lo anterior, se observa que se aplicó el criterio de ley posterior y contempló las actividades de los docentes de manera integral, para establecer la posibilidad que éstos servidores de naturaleza especial, devengaran al amparo de la ley sueldo y pensión. En este orden de ideas, se observa que en dichas decisiones, la Ley 60 de 1993 prima en virtud de la aplicación del criterio interpretación de la prevalencia de la ley posterior, pues esta norma surgió con posterioridad al desarrollo legal de la prohibición constitucional, la cual señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

De la misma forma la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 20 de octubre de 2014 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren sostuvo que: “Conclusión inequívoca de todo lo anterior es que la legislación positiva preserva incólume la compatibilidad entre pensión de jubilación y sueldo de los empleados docentes, inclusive para los pensionados con posterioridad la vigencia de la Ley 4ª de 1992 conforme lo ha estimado esta Corporación. De lo dicho se tiene que el demandante podrá gozar de su pensión ordinaria de jubilación y continuar al servicio de la docencia -si a bien lo tiene- hasta la edad de retiro forzoso, siempre y cuando se halle mental y físicamente apto para la tarea docente.” 41 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 14 de agosto de 2009, C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ.

Radicación No. 05001-23-31-0002004-03824-01 (2170-08) Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 En consecuencia, se concluye que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, dentro de las cuales se encuentra el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 200242, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia43 y la de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física44.45 (Negrillas de la Sala). 5.6 Régimen jurídico pensional aplicable a los docentes – base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes - posición actual de la jurisprudencia En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975), el Legislador expidió la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, con el fin de atender, entre otras cosas, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, señalándose la manera cómo la Nación y las entidades territoriales, asumirían la carga prestacional de dicho personal.

Así, el artículo 1º de dicha normativa, se encargó de definir la diferencia entre docente nacional y nacionalizado: Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 20 de octubre de 2014, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.

Radicación No. 68001-23-31-000-2011-00276-01 (4268-13). 42 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002.” 43 Ley 114 de 1913. 44 Decreto 224 de 1972. 45 Providencia citada 8 Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min.

Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad (…). Por su parte, el artículo 4 de la Ley 91 del 29 de diciembre 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, estableció que dicho Fondo atendería las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de promulgación de dicha Ley y los que fueron vinculados con posterioridad a ella46.

El artículo 15 de la Ley 91 de 1989, determinó las normas por las que serían regidos los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, fecha de entrada en vigencia: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, 46 Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro; los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

En ese orden de ideas, se debe precisar que para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 – 29 de diciembre de 1989 –, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, que es el régimen legal general de pensiones. Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial; dicha especialidad comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

Históricamente los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989 y 100 de 1993 –artículo 279 –,115 de 1994 – artículo 115 –, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

Pese a lo anterior, se tiene que en materia de pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna particularidad Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad.

En consecuencia, el reconocimiento pensional de los docentes debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985 y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional. Así, para tener derecho a dicha prestación bajo la aludida norma, se exige que el empleado, de cualquier orden – territorial, nacional, entre otros– haya servido 20 años continuos o discontinuos y tener 55 años de edad.

Al respecto, es preciso indicar que la Ley 33 de 1985 ha tenido modificaciones legales sustanciales en su estructura, dentro de las cuales se destaca la promulgación de Ley 100 de 1993, a través de la cual se estableció el sistema integral de seguridad social; así, se debe determinar en cada caso concreto, qué régimen pensional se aplica al docente, para lo cual se hará necesario determinar si éste es acreedor del régimen actual pensional (Ley 100 de 1993) o del régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.47 Posteriormente y de manera específica para el sector docente, la Ley 812 de 200348 consagró un régimen especial, en los siguientes términos: “Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”49. 47 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

RAD: 76001233100020040119501 48 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 49 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006- 2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min.

Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 La citada disposición fue reglamentada parcialmente por los Decretos 2341 y 3752 de 2003, respecto de la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio50. En ese mismo sentido, a través del Acto Legislativo 1 de 200551 se consagró lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sobre la interpretación de las aludidas disposiciones, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sostuvo: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.52[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.

En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. 50 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.

ACUMULADOS Nos. 11001-03- 25-000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 51 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 52[5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.

Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 (…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son:  La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho;  la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio;  la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.

Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así:  El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989;  El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.

Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.”53 53 C.E. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 1857 del 10 de septiembre de 2009, C.P. ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO.

Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 Así las cosas, de conformidad con el concepto transcrito y pronunciamiento de tutela del Consejo de Estado sobre el tema54, se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, acorde con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 1 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del docente.

Si éste se vinculó con posterioridad al 27 de junio de 2003 (fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003), el régimen pensional aplicable será el consagrado en la Ley 100 de 1993.55; por el contrario, si se enlazó con el servicio público oficial con anterioridad a dicha fecha, se debe aplicar el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989, la cual remite a los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, la que en su artículo 1, consagra: Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…) 5.7 El Caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos el Tribunal encuentra: 1. Según registro civil de nacimiento, el señor DARÍO MARTÍNEZ CARDONA, nació el 1 de mayo de 1959 (Archivo 003 Anexos Demanda Consecutivo 9 e.d.). 2. Se allegaron junto con la demanda los siguientes documentos: 2.1 Nombramiento entre los años 1985 y 1986, como catedrático externo, cuyos datos aparecen repintados a mano, lo cual impide tener la prueba como fidedigna.

Así 54 Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA. 55 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min.

Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 que no es posible considerarla (Archivo 003 Anexos Demanda Consecutivo 11 e.d.). 2.2 Decreto 136 de 1986, sobre nombramiento de catedráticos externos, entre ellos el de DARÍO MARTÍNEZ CARDONA en el bachillerato Naranjal Quimbaya (Archivo 003 Anexos Demanda Consecutivo 12-15 e.d.). 2.3 Certificación de vinculaciones entre los años 1996 y 1997 (Archivo 003 Anexos Demanda Consecutivo 22 e.d.): 2.4 Decreto 72 del 21 de mayo de 1996, sobre nombramiento temporal desde esa fecha hasta el 30 de noviembre de 1996 - que coincide con la certificación anterior - (Archivo 003 Anexos Demanda Consecutivo 23 e.d.). 2.5 Decreto 14 del 19 de febrero de 1997 sobre nombramiento temporal entre el 19 de febrero y el 30 de noviembre de 1997 - que coincide con la certificación anterior - (Archivo 003 Anexos Demanda Consecutivo 28 e.d.). 2.6 Certificación sobre contratos de prestación de servicios del 24 de agosto de 2000, por 90 días y del 7 de febrero al 11 de julio de 2003 (Archivo 003 Anexos Demanda Consecutivo 34 e.d.), así: 2.7 Contrato de Prestación de Servicio 101 del 24 de agosto de 2000 (Archivo 002Demanda Consecutivo 35 e.d.). 2.8 Contrato individual de trabajo del 21 de marzo al 29 de junio de año ilegible, siendo empleador la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío – COPEQ, con Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min.

Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 resaltados manuscritos, lo cual impide tener la prueba como fidedigna. Así que no es posible considerarla (Archivo 003 Anexos Demanda Consecutivo 38 e.d.). 2.9 Contrato individual de trabajo del 21 de marzo al 30 de noviembre de 2001, siendo empleador COPEQ con resaltados manuscritos, lo cual impide tener la prueba como fidedigna.

Así que no es posible considerarla (Archivo 003 Anexos Demanda Consecutivo 40 e.d.). 2.10 Contrato individual de trabajo 192 del 1 de marzo al 14 de junio de 2002, siendo empleador COPEQ con resaltados manuscritos, lo cual impide tener la prueba como fidedigna. Así que no es posible considerarla (Archivo 003 Anexos Demanda Consecutivo 42 e.d.). 2.11 Contrato individual de trabajo 654 del 15 de julio al 30 de noviembre de 2002, siendo empleador COPEQ (Archivo 003 Anexos Demanda Consecutivo 44 e.d.). 2.12 Orden de Prestación de Servicios 341, suscrita con la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, con obligación de acreditar cotización al seguro social (Archivo 003 Anexos Demanda Consecutivo 46 e.d.) y con adición de tiempo a 25 de abril de 2003 (Ídem Consecutivo 50 e.d.). 2.13 Orden de Prestación de Servicios ilegible, firmada con la misma Secretaría, con obligación de acreditar cotización al seguro social (Archivo 003 Anexos Demanda Consecutivo 53 e.d.). 2.14 Formato Único de para la expedición de Historia Laboral, en que se reporta una vinculación total de “18 días, 6 meses y 15 años”, en la docencia, desde el 16 de mayo de 2005 a febrero de 2019 (Ídem Consecutivo 58 e.d.). 2.15 Reporte de semanas cotizadas a COLPENSONES, equivalentes a 250,29, entre los años 1967 y 2019 (Ídem Consecutivo 61 e.d.). 2.16 Formato único de certificados en el que figura devengando como docente municipal, para el año 2019: asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica, primas de servicio, vacaciones y navidad (Ídem Consecutivo 64 e.d.). 2.17 Certificación de que no figura devengando una pensión (Ídem Consecutivo 65 e.d.).

Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 2.18 Declaración extraproceso de que no recibe ninguna pensión (Ídem Consecutivo 66 e.d.). 3. El señor MARTÍNEZ CARDONA, solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status de pensionado – 12 de julio de 2019 (Archivo 003 Anexo Demanda Consecutivo 4 e.d.). 4.

Dicha petición no fue contestada, por lo que se configuró un acto ficto negativo materia de demanda. 5. El asunto se circunscribe, entonces, a determinar si el precitado acto negativo, mediante el cual se negó a la demandante el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, está viciado de nulidad y establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, bajo los postulados de la Ley 71 de 1988. 6.

Frente a lo segundo, debe recordarse de entrada que, en la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario, se concibió el beneficio pensional como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores. 7.

Para la Sala, la parte demandante se encuentra cobijada bajo la transitoriedad del régimen pensional del sector docente, toda vez que, mediante contratos de prestación de servicios docente, tuvo una vinculación como tal con anterioridad al 27 de junio de 2003, como se expuso en los periodos relacionados, al menos desde 1996. 8. La parte demandante cumple con los requisitos exigidos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, esto es: 60 años de edad y 20 años de servicio, en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces con los efectuados ante el I.S.S., hoy COLPENSIONES.

Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 8.1 A la fecha de presentar la solicitud (16 de diciembre de 2019) tenía más de 60 años, pues se comprobó que nació el 1 de mayo de 1959. 8.2 El docente cuenta con más de 20 años de servicios prestados, empezando con una vinculación en el año 1986 como catedrático externo (Decreto 136), que se prolongó de manera por temporadas y de manera intermitente hasta el año 2019, en calidad de docente municipal, año en que adquiere el status pensional. 8.3 De igual manera se sabe que cotizó a CAJANAL, FOMAG y COLPENSIONES, en la forma como lo describió el demandante, y que no se discutió a lo largo del proceso, así: 9.

De conformidad con lo señalado, se concluye que la parte demandante por pertenecer a la transitoriedad del régimen del sector docente, se le aplica las disposiciones de la Ley 71 de 1988 que consagran la pensión por aportes. Por consiguiente, habrá lugar a decretar la nulidad del acto acusado y se ordenará el reconocimiento y pago de la pensión por aportes pretendida equivalente al 75% de los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, ocurrido el 12 de julio de 2019.

Se aparta así la Sala, del concepto del Ministerio Público que aludió al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que para el caso no es aplicable. 10. La suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará al valor presente, mes a mes, por tratarse de una prestación periódica, de acuerdo con la fórmula adoptada por el Consejo de Estado y en aplicación del artículo 187 del CPACA.

Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 R = Rh Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir mes a mes por el demandante por concepto de mesada pensional, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que debió verificarse el pago mensual. 11.

Las pretensiones de la demanda entrañan derechos laborales que por su naturaleza son imprescriptibles56 como lo es la pensión sin que ello implique que el derecho a percibir las mesadas prescriba al cabo de tres años a partir de su exigibilidad57. Es así como siendo que la presentación de la solicitud de la pensión se presentó ante la entidad el 16 de diciembre de 2020, no hay lugar a declarar prescripción alguna. 12.

Se reconocerá el derecho del demandante a percibir simultáneamente la presente pensión y la asignación salarial como docente, lo anterior mientras subsista dicho vínculo y hasta que llegue a la edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física requerida para desempeñar la actividad docente. 13. En cuanto a la condena en costas, debe ponerse de presente: 13.1 El Consejo de Estado efectuó un cambio jurisprudencial en sentencia de la Sección Segunda del 8 de febrero de 201858, en la que dijo: “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración 56 Artículo 53 superior. 57 Artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. 58 C.E. Sección Segunda.

Subsección B. C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min.

Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales. En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 13.2 De conformidad con lo anterior y con el propósito de continuar con la línea jurisprudencial dispuesta por el Consejo de Estado, este Tribunal en sentencia de Sala Plena59 del 1 de noviembre de 2018, adoptó la misma postura, tendiente a valorar la causación de las costas y agencias en derecho en cada caso específicamente. 13.3 En el presente caso se observa solo el ejercicio del derecho de contradicción de la parte accionada frente a las pretensiones de la demanda, y la carencia de prueba dentro del expediente de que se hayan causado costas a favor de la parte accionante, razón por la cual no se impondrá condena por tal concepto, en consideración a la falta de demostración de su causación de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del CGP.

En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto derivado de la petición formulada el 16 de diciembre de 2020, mediante el cual le fue negada la pensión por aportes reclamada por la parte 59 TAQ Sala Plena.

Sentencia del 1 de noviembre de 2018. M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. Con aclaración de voto Mg.

LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 demandante.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, liquidar y pagar la pensión por aportes al señor DARÍO MARTÍNEZ CARDONA, teniendo como fecha de obtención del status el 12 de julio de 2019, equivalente al 75% del promedio de los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, esto es, entre el 12 de julio de 2018 al 12 de julio de 2019.

La mesada pensional reconocida quedará sujeta a los reajustes anuales y a las deducciones de ley.

TERCERO: Las sumas debidas deberán ser indexadas mes a mes hasta la fecha de quedar en firme la decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA y mediante la aplicación de la fórmula matemática financiera adoptada por el Consejo de Estado indicada.

CUARTO. Se reconoce el derecho del demandante a percibir simultáneamente la presente pensión y la asignación salarial como docente; lo anterior mientras subsista dicho vínculo y hasta tanto llegue a la edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física requerida para desempeñar la actividad docente.

QUINTO: La entidad pública demandada deberá dar cumplimiento a la decisión y reconocer intereses moratorios en la forma y términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

SEXTO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.

SÉPTIMO: En firme esta providencia, devuélvase los remanentes a la demandante y archívese el expediente previa anotación en el programa informático SAMAI. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho DARÍO MARTÍNEZ CARDONA Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-3333-005-2021-00069-00 Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión 24 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»