TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia Segunda instancia Radicado: 63001-3333-004-2020-00177-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: OSCAR ARMANDO MEDINA MUÑÓZ Accionado: LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO Tema: Retiro de soldado profesional por condena Armenia, ocho (8) de julio de dos mil veintidós (2022) Sentencia 87-2022 Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, en contra de la Sentencia proferida el 28 de junio de 2021, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2. 1.
ANTECEDENTES OSCAR ARMANDO MEDINA MUÑOZ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por medio de apoderado judicial, presentó demanda en contra de la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Que se declare la nulidad del acto administrativo proferido mediante Orden Administrativa de Personal OAP 2211 de 25 de septiembre de 2017 expedida por el comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, 1 Procesos digitalizados/Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda instancia/Nulidad y Restablecimiento/63001-3333-004-2020-00177-01/Archivo 17 Recurso Apelacion Dte. 2 Ibídem/Archivo 15 Sentencia. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho OSCAR ARMANDO MEDINA MUÑOZ Vs. LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL 63001-3333-004-2020-00177-01 mediante el cual se le retira del servicio por condena judicial; ii) Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo configurado frente al recurso de reposición en subsidio de apelación interpuesto el 17 de octubre de 2017.
A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) Ordenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL el reintegro del accionante sin solución de continuidad y en iguales condiciones de trabajo a las que poseía al momento de su desvinculación; ii) Ordenar a la entidad accionada, pagar al accionante la suma correspondiente a los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, desde el momento en que fue desvinculado hasta el cumplimiento de la sentencia; iii) Que la condena se ajuste con base en el IPC, y que se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respectivo pago; iv) Que se conde en costas a la entidad demandada.
Sostuvo como fundamento fáctico de sus pretensiones que: Prestó sus servicios como soldado profesional al Ejército Nacional de Colombia por más de 13 años, así mismo indica que los ingresos obtenidos por esta labor eran el único sustento que tiene para su sostenimiento y el de su familia. El 5 de octubre de 2017 fue notificado personalmente del retiro del servicio activo “por condena judicial”.
Para la fecha que se dispuso su retiro del servicio, la condena que le había sido impuesta se encontraba suspendida; sumado a que la conducta penal se había presentado el 23 de julio de 2011. Se le había concedido un subrogado penal de suspensión condicional de la pena, por lo que el accionante no estuvo detenido, ni tampoco sujeto a las inhabilidades, ni interdicciones impuestas como penas accesorias.
El 17 de octubre de 2017 radicó recurso de reposición y en subsidio de apelación dirigido al acto administrativo que lo retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares de Colombia bajo el argumento de violación del debido proceso y que al haber trascurrido más de los dos meses de que trata el artículo 86 del CPACA sin que la entidad accionada hubiera notificado decisión expresa frente al recurso se configura el silencio administrativo negativo.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho OSCAR ARMANDO MEDINA MUÑOZ Vs. LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL 63001-3333-004-2020-00177-01 Expuso que para la fecha en que fue notificado del acto administrativo que lo retira del servicio, ya se encontraba vencido el termino impuesto en la condena judicial, es decir, fue retirado del servicio activo cuando dicha condena se encontraba extinta.
El acto administrativo OAP 2211 del 25 de septiembre de 2017 vulnera sus derechos fundamentales, especialmente el derecho al debido proceso, igualdad, mínimo vital y la estabilidad reforzada3. El a quo negó las pretensiones de la demanda. Frente al fallo, la parte accionante presentó recurso de apelación que es materia de análisis por parte de esta Sala.
2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Juez de instancia, para negar las pretensiones de la demanda4, en primer término, efectuó pronunciamiento en relación al retiro del servicio activo de los soldados profesionales y la normatividad aplicable en esos eventos; al respecto concluyó que el retiro del servicio obedece a una facultad otorgada al comandante de la fuerza, que para el caso se trata del Ejército, cuyo ejercicio se enmarca entonces en una facultad legal, que no contraviene el debido proceso, ni la Constitución. Dada la naturaleza del servicio, los miembros de la fuerza pública se encuentran sujetos a un régimen de carrera especial, cuya configuración normativa permite que los procedimientos administrativos correspondientes al manejo de personal contengan causales de retiro objetivas, como lo es, el retiro absoluto por condena judicial, la cual se configura con la ejecutoria de la sentencia penal, conforme lo establece el artículo 15 del decreto 1793 de 2000.
Se garantizó al demandante el debido proceso, toda vez que la orden administrativa de personal 2211 del 25 de septiembre de 2017 acusada, se halla debidamente motivada, pues, enuncia las razones por las cuales el demandante es retirado del servicio, esto es, por haber sido condenado judicialmente, a título de autor de la conducta punible de lesiones personales, exponiendo igualmente los fundamentos jurídicos y medios de prueba que soportan la decisión. 3 Ibídem/Archivo 02. 4 Ibídem/Archivo15 Sentencia. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho OSCAR ARMANDO MEDINA MUÑOZ Vs. LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL 63001-3333-004-2020-00177-01 No se encuentra probado el cargo de desviación de poder el cual expone el accionante ya que la causal de desviación del poder se configura cuando la finalidad del acto administrativo es diferente, soterrada a los fundamentos legales y fácticos que sustentan el acto, por lo que dicha causal debe ser plenamente demostrada por quien la alega, pues no basta con enunciarla en los cargos de la demanda, sino que debe precisar de manera concreta las razones y pruebas que soportan semejante afirmación, máxime si se tiene en cuenta que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad.
Frente a que el acto se encuentra viciado de nulidad por configurarse el decaimiento del acto administrativo, sostuvo que si bien es cierto el numeral 2 del artículo 91 del CPACA señala que, cuando desaparecen los fundamentos de hecho o derecho del acto administrativo, éste pierde obligatoriedad, y por ende no puede ser ejecutado, dicha causal no se configura en el caso sub examine, por cuanto se encuentra demostrado en el plenario que el demandante fue condenado judicialmente y dicha condena quedó debidamente ejecutoriada el 19 de marzo de 2014, y la pena impuesta se declaró extinta el 1 de junio de 2017, hechos que, de acuerdo al régimen legal aplicable al accionante, esto es el Decreto 1793 de 2000, son causal de retiro definitivo del servicio activo, sin que dicha norma contemple un límite temporal para efectos de su aplicación, pues se itera, basta solo con que dicha circunstancia se presente para que se configure la causal.
Así, concluyó que los actos administrativos acusados no incurrieron en ninguna de las causales de nulidad alegada por el demandante. Razón suficiente para desestimar las pretensiones de la demanda.
3. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante impugnó la anterior decisión5, aduciendo que no se le adelantó procedimiento o actuación alguna tendiente a corroborar las circunstancias de tiempo, modo y lugar y las demás actuaciones que rodearon la condena que le fue impuesta, retirándolo del servicio sin darle la oportunidad de exponer sus argumentos de defensa, vulnerando no solo su derecho fundamental al debido proceso, sino que su retiro se hizo a través de un acto administrativo que es contrario a los normas constitucionales, acto 5 Ibídem/Archivo 17 RecursoApelacionDte.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho OSCAR ARMANDO MEDINA MUÑOZ Vs. LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL 63001-3333-004-2020-00177-01 que no debería ser vinculante pues viola la Constitución y la ley, desconociendo además la jurisprudencia al respecto. El acto administrativo adolece del vicio de desviación de poder, en el evento que el acto administrativo acusado, distorsionó el contenido del artículo 15 del Decreto 1793 de 2000, dándole una aplicación y una interpretación exegética y contraria al principio de favorabilidad estatuido en el artículo 29 de la Constitución Política.
Para la fecha en que la entidad demandada expide el acto administrativo que lo retiró del servicio activo, la condena judicial que se le impuso al señor MEDINA MUÑOZ, ya se encontraba cumplida, es decir, los hechos que sirvieron de fundamento para expedir el acto administrativo acusado habían desaparecido. Dentro del marco fáctico, legal y jurisprudencial citado, debe concluirse que era improcedente la desvinculación del demandante del servicio activo del Ejército Nacional, toda vez que para la fecha en que fue retirado del servicio, ya no existía el hecho sobre el cual se fundó el acto administrativo acusado, es decir, había decaído el acto administrativo; había perdido ejecutoria dicho acto.
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1 Parte demandada Solicitó negar las pretensiones de la demanda en cuanto a que, por los supuestos fácticos, no hay elementos que conduzcan a establecer la nulidad del Acto Administrativo demandado y en igual sentido éste se encuentra caducado. No existe falta de motivación ya que en la OAP. 2211 de fecha 25 de septiembre de 2017 se detallan las causales de su retiro y esta es por sentencia judicial, lo cual obedeció a lo consagrado en el art. 15 del Decreto 1793 de 2000.
Respecto al proceso que se siguió en contra del señor OSCAR ARMANDO MEDINA MUÑÓZ la sentencia definitiva fue el 25 de abril de 2014, la suspensión condicional de ejecución de pena fue por un periodo de tres (3) años con acta de compromiso, la sentencia fue objeto de impugnación, y el Juzgado se pronunció o liberó la pena solo hasta el 1 de junio de 2017, de acuerdo a constancia de fecha 20 de octubre de 2017.
Esto no quiere decir que el demandante no haya Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho OSCAR ARMANDO MEDINA MUÑOZ Vs. LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL 63001-3333-004-2020-00177-01 incurrido en un delito, por el cual debía retirarse del servicio activo de las Fuerzas Militares. Se debe tener en cuenta la excepción de caducidad ya que, tratándose de un acto de carácter particular, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 138 del CPACA, en concordancia con el Art. 164 literal (d) de la misma norma; la persona que se crea lesionada en su derecho, amparado en una norma jurídica, puede pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, ya sea expreso o presunto, con el fin de que se le restablezca el derecho.
No obstante, dicha impugnación debe ejercerla dentro del término de cuatro (4) meses, siguientes a la comunicación tal como lo dispone la cita normativa referida en párrafo anterior. Con base en lo anterior, sostiene, que el accionante pretende su reintegro solicitando la nulidad de un acto administrativo notificado el 6 de octubre de 2017, y el medio de control fue ejercido o presentado el 18 de octubre de 2020, tal como obra en registro de procesos de la Rama Judicial; indicando ello, que el actor dejó vencer los cuatro (4) meses con que contaba para ejercer la acción pertinente, dando paso a que operara el fenómeno de la caducidad del medio de control a incoar. 4.2 parte demandante No presentó alegatos de conclusión.
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Delegado ante este Tribunal no presentó concepto.
6. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 6.1. Competencia Al tenor del Art. 153 del CPACA6 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. 6 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho OSCAR ARMANDO MEDINA MUÑOZ Vs. LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL 63001-3333-004-2020-00177-01 Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP7, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.8 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 6.2 Problema jurídico Le corresponde al Tribunal resolver el siguiente problema jurídico: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de nulidad del acto que retiró del servicio al señor OSCAR ARMANDO MEDINA MUÑOZ del EJÉRCITO NACIONAL, por haberse proferido condena penal en su contra? La respuesta que debe darse al anterior problema jurídico es que la sentencia apelada no se ajustó a derecho y por lo tanto debe revocarse, para acceder en parte a las pretensiones de la demanda.
Los argumentos que permiten sostener la tesis expuesta, se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) Régimen de carrera de los soldados; ii) La desviación de poder; iii) La falsa motivación; y iv) El caso concreto. 6.3 Régimen de carrera de los Soldados Profesionales En ejercicio de las facultades otorgadas al Presidente de la República mediante la Ley 578 del año 20009, éste procedió a expedir El Decreto 1793 de 14 de septiembre de 2000, “Por el cual susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 7 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…) 8 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 9 “Por medio del cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de Policía Nacional.” Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho OSCAR ARMANDO MEDINA MUÑOZ Vs. LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL 63001-3333-004-2020-00177-01 se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, en el Capítulo III regula lo atinente al retiro del servicio de los soldados profesionales, clasificándolos en dos categorías: “Retiro temporal con pase a la reserva” y “retiro absoluto”, art. 8 10.
Situación que se ratifica en el artículo 15 del mismo Decreto 11. 6.4 La desviación de poder En reciente jurisprudencia la Sección Segunda del Consejo de Estado12 se refirió a este concepto, de la siguiente manera: Por su parte, la desviación de poder como causal de nulidad encuentra su fundamento en el artículo 84 del C.C.A13, al señalar la norma que, la acción de nulidad procederá cuando los actos administrativos hayan sido expedidos con desviación de poder de las funciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. La misma, se configura cuando el acto administrativo persigue un fin espurio, innoble o dañino, distinto a los que ha fijado el ordenamiento jurídico, como es el de interés general o el mejoramiento del servicio, fines que dicho sea de paso, se presumen.
De tal suerte que en su actuar el funcionario desvía los fines de las competencias otorgadas, disfrazando la actuación con un manto de legalidad, el cual encubre la motivación subjetiva y arbitraria que conlleva a la expedición del acto. La Corte Constitucional ha señalado en sentencia C–456 de 1998, que: «[…] El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o 10 ARTICULO 8.
CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: /a. Retiro temporal con pase a la reserva. /1. Por solicitud propia. /2. Por disminución de la capacidad psicofísica. /3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario. / b. Retiro absoluto. / 1.
Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. /2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. /3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. /4. Por condena judicial. / 5. Por tener derecho a pensión./6. Por llegar a la edad de 45 años. /7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. /8.
Por acumulación de sanciones”. 11 “ARTICULO
15. RETIRO POR CONDENA JUDICIAL. El soldado profesional a quien se le profiera condena judicial debidamente ejecutoriada, será retirado del servicio.” 12 Sentencia de 25 de noviembre de 2021 – C.P. Gabriel Valbuena Hernández 13 Hoy dicha normativa se encuentra en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho OSCAR ARMANDO MEDINA MUÑOZ Vs. LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL 63001-3333-004-2020-00177-01 los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia […]».
Ahora bien, cuando se arguye esta causal de nulidad, es una obligación de quien afirma la existencia de la misma llevar al Juez Administrativo, los medios que conduzcan a desvirtuar la citada presunción, siendo entonces, el análisis de las probanzas arrimadas al proceso, las que permiten determinar sí, efectivamente los hechos que se alegan como constitutivos de la causal de nulidad, están presentes en la expedición del acto acusado, de forma tal, que desvirtúen la legalidad que resguarda a todo acto administrativo.” (Negrillas de la Sala). 6.5 La falsa motivación En sentencia de 8 de julio de 2021, exp. 2015-0155, Consejero Ponente William Hernández Gómez, la Sección Segunda del Consejo de Estado se refirió al concepto de esta figura así: “• De la falsa motivación. Conforme a los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, que consagran los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos pueden ser impugnados, entre otras causales, por falsa motivación del acto.
En este sentido, el Consejo de Estado(11) ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida, llamado falsa motivación. Por ello, ha explicado(12) que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.
Según lo precedente, el Consejo de Estado(13) ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión (Negrillas de la Sala).
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho OSCAR ARMANDO MEDINA MUÑOZ Vs. LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL 63001-3333-004-2020-00177-01 En otra sentencia, pero en sentido similar, el Consejo de Estado14, también determinó: “La falsa motivación se suscita cuando el acto administrativo se fundamenta en razones engañosas, simuladas, contrarias a la realidad.
Al respecto, el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento ha señalado lo siguiente: «[…] La falsa motivación como vicio que causa la anulación de los actos administrativos se verifica cuando los fundamentos fácticos y/o jurídicos de la respectiva decisión se apartan de la verdad, como cuando el acto administrativo está apoyado en disposiciones jurídicas que no existen, ya porque no han sido expedidas, o porque fueron retiradas del ordenamiento jurídico, pues se derogaron, se subrogaron, se abrogaron o se declararon nulas (siendo reglamentos) o inconstitucionales, o cuando ha sido construido con base en hechos que no han ocurrido.
Este vicio afecta el elemento causal del acto administrativo. […]»15” 6.6 El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra: 1. Obra la orden administrativa de personal 2211, proferida por el Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, de fecha 25 de septiembre de 2017, que dispuso: “Retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares Ejército Nacional, al señor Soldado Profesional MEDINA MUÑÓZ OSCAR ARMANDO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.926.448, en cumplimiento al Decreto Ley 1793 de 2000, Articulo 8, Literal b, Numeral a, Articulo 15, por CONDENA JUDICIAL, de acuerdo a la parte motiva del presente acto administrativo, con novedad fiscal de retiro treinta (30) de Septiembre de 2017” 16. 2.
Aparece notificación de orden administrativa de personal indicada de la que se lee17: 14 Veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). 2011-00555-00(2142-11) Gabriel Valbuena Hernández. 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. MAURICIO TORRES CUERVO, veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011). Radicación numero: 11001-03-28-000-2010-00015-00. 16 Ibídem/Archivo 03 Anexos Oscar Armando Medina/ Folio 5. 17 Ibídem/Archivo 03 Anexos Oscar Armando Medina/ Folio 8.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho OSCAR ARMANDO MEDINA MUÑOZ Vs. LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL 63001-3333-004-2020-00177-01 3. En contra de dicho acto, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación ante el Comando de Personal de las Fuerzas Militares, con fecha de radicado 17 de octubre de 2017, en el cual el accionante solicitó a la entidad, revocar el acto administrativo por medio del cual lo retiran del servicio activo de las Fuerzas Militares y solicitó el consecuente reintegro.18 4.
Sin embargo, no obra respuesta alguna a los recursos de reposición y en subsidio apelación interpuestos por la parte accionante, por lo que se configuró así el acto administrativo ficto o presunto que también se demanda y que habilitó su demanda en cualquier tiempo, al tenor del art. 164 del CPACA19. 5. Obra constancia emitida por el Comando General Fuerzas Militares Ejército Nacional, en el que se lee20: 18 Ibídem/Archivo 03 Anexos Oscar Armando Medina/ Folio 9. 19 ARTÍCULO 164.
OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada:/1. En cualquier tiempo, cuando: (…) d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo; (…). 20 Ibídem/Archivo 03 Anexos Oscar Armando Medina/ Folio11. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho OSCAR ARMANDO MEDINA MUÑOZ Vs. LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL 63001-3333-004-2020-00177-01 6.
Figura sentencia proferida el 10 de diciembre de 2013 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Pijao, Quindío, en la que se condenó al señor OSCAR ARMANDO MEDINA MUÑÓZ, por la comisión del delito de lesiones personales dolosas, sentencia penal de la que se lee21: 7. Dicha providencia fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala Penal, en decisión de 19 de marzo de 2014, de la que se lee22: 21 Ibídem/Archivo 03 Anexos Oscar Armando Medina/ Folio 13. 22 Ibídem/Archivo 03 Anexos Oscar Armando Medina/ Folio 21.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho OSCAR ARMANDO MEDINA MUÑOZ Vs. LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL 63001-3333-004-2020-00177-01 8. Auto emitido por el Juzgado Promiscuo Municipal de, Pijao Quindío, de fecha 1 de junio de 201723: 9. La demanda que formula el accionante, se basa en los siguientes aspectos centrales: i) Falsa motivación y desviación de poder, pues no se tuvo en cuenta la clase de condena impuesta al accionante, ni que la misma no fue cumplida; ii) La entidad dio una interpretación exegética a lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 1793 de 2000 sin aplicar principio de favorabilidad; iii) Para proceder con la expedición del acto acusado, no se le dio la oportunidad de controvertir los hechos ni de defenderse, vulnerando así el debido proceso; iv) El acto se profirió cuando la condena penal se había extinguido. 10.
Respecto al primer argumento – i) no se tuvo en cuenta la clase de condena impuesta al accionante, ni que la misma no fue cumplida - la norma fundamento del retiro del servicio del accionante, es decir el Decreto 1973 de 2000, no contempla que la configuración de dicho postulado legal esté sujeto a algún tipo de delito, a la clase de condena impuesta, o la vigencia de la misma, pues solo se requiere que la misma esté debidamente ejecutoriada, situación ésta última que si quedó debidamente probada en el proceso, pues el mismo acto acusado determinó en ese sentido que la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia certificó lo siguiente: 23 Ibídem/Archivo 03 Anexos Oscar Armando Medina/ Folio 30.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho OSCAR ARMANDO MEDINA MUÑOZ Vs. LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL 63001-3333-004-2020-00177-01 Así entonces, el cargo no prospera. 11. En torno al segundo cuestionamiento – ii) la aplicación exegética de la norma -, tampoco es de recibo, pues se trata de una norma clara, que no ofrece opacidades.
Si existe condena judicial, el retiro procede de manera objetiva. 11.1 El soldado OSCAR ARMANDO MEDINA MUÑOZ, el 10 de diciembre de 2013, fue declarado responsable a título de autor, del delito de “lesiones personales dolosas” por el Juzgado Promiscuo Municipal de Pijao, Quindío, y por ello condenado a la pena de 34 meses de prisión y 21 SMLMV de multa. 11.2 Dicha condena fue confirmada por la Sala Penal de Tribunal Superior de Armenia de fecha 19 de marzo de 2014, según la documentación aportada al proceso y que fue referida con anterioridad. 12.
Con relación al tercer escenario – iii) la violación del debido proceso la Sala observa, de conformidad con el contenido de la normativa que regula el tema, es decir los artículos 7 y 8 de Decreto 1793 de 2000, que la misma no estipula que deba adelantarse algún tipo de procedimiento administrativo o disciplinario previo a la expedición del acto de retiro, pues las condiciones para que proceda el retiro del servicio se limitan al cumplimiento de unos factores objetivos instituidos por la misma norma. 13.
Resta identificar el último punto – v) la vigencia de la condena al momento de expedirse el acto administrativo -: 13.1 Desde el 19 de marzo de 2014, el Ejército estaba en posibilidad de prescindir del soldado, por efectos de la ejecutoria de la condena penal. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho OSCAR ARMANDO MEDINA MUÑOZ Vs. LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL 63001-3333-004-2020-00177-01 13.2 Sin embargo no lo hizo sino tres años y seis meses después, el 25 de septiembre de 2017, cuando ya la condena impuesta se había extinguido, el 1 de junio de 2017. 13.3 En criterio de la Sala la extinción de la pena, tiene que tener efectos en todo el ordenamiento legal.
Si para el área del derecho pena la condena ya no tenía vigencia alguna, no podía seguir teniéndola para la esfera administrativa, en razón al principio de coherencia que debe regir en el sistema jurídico. 13.4 Siendo, así las cosas, el acto de retiro carece de fundamentación, pues para septiembre de 2017 en que se expide, el soldado MEDINA MUÑOZ ya no reportaba condena penal ejecutoriada vigente. 13.5 No hacerlo así implicaría violentar normas superiores que predican en nuestro Estado Social de Derecho la no existencia de penas perpetuas o imprescriptibles, art. 28 Constitucional 24. 13.6 Con ello la demandada incurrió en la causal de falsa motivación del acto administrativo, en consonancia con los arts. 3 25 y 13726 y 138 del CPACA27, por lo que procede su anulación. 14.
Lo anterior implica acceder parcialmente a las pretensiones de a la demanda, ordenando: el reintegro del soldado a las filas del Ejército siempre y cuando no haya adquirido derecho a 24 ARTICULO 28. (…) En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. 25 ARTÍCULO 3o.
PRINCIPIOS. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. (…). 26 ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. /Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. (…). 27 ARTÍCULO 138.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
(…) Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho OSCAR ARMANDO MEDINA MUÑOZ Vs. LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL 63001-3333-004-2020-00177-01 asignación de retiro y reconocer los salarios, prestaciones sociales dejadas de percibir desde su retiro y hasta su reincorporación. 15. La suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará al valor presente, mes a mes, por tratarse de prestaciones periódicas, de acuerdo con la fórmula adoptada por el Consejo de Estado y en aplicación del artículo 187 del CPACA.
R = Rh Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir mes a mes por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que debió verificarse el pago mensual. 16.
Cabe agregar sobre el restablecimiento del derecho que, conforme a la jurisprudencia constitucional, se ordenará el descuento o deducción de todo aquello que se logre probar que el demandante haya recibido como remuneración en entidades públicas y privadas durante el tiempo en el cual ha permanecido cesante del Ejército, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario. 17.
Así lo ha expresado la Corte Constitucional desde la Sentencia SU 54 del 12 de febrero de 2015, cuando al referirse al reintegro de personas que ocupaban un cargo en provisionalidad anunció: 7.8.9. Conforme con lo expuesto, según lo precisó la Corte en la citada sentencia SU-556 de 2014, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho OSCAR ARMANDO MEDINA MUÑOZ Vs. LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL 63001-3333-004-2020-00177-01 cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario. 18.
En cuanto a la condena en costas, debe ponerse de presente: 18.1 El Consejo de Estado efectuó un cambio jurisprudencial en sentencia de la Sección Segunda del 8 de febrero de 2018 28, en la que anunció: “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)”. 18.2 De conformidad con lo anterior y con el propósito de continuar con la línea jurisprudencial dispuesta por el Consejo de Estado, este Tribunal en sentencia de Sala Plena del 1 de noviembre de 2018 29, adoptó la misma 28 C.E. Sección Segunda.
Subsección B. C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho OSCAR ARMANDO MEDINA MUÑOZ Vs. LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL 63001-3333-004-2020-00177-01 postura, tendiente a valorar la causación de las costas y agencias en derecho en cada caso específicamente. 18.3 En el presente caso se observa solo el ejercicio del derecho de contradicción de la parte accionada frente a las pretensiones de la demanda, y la carencia de prueba dentro del expediente de que se hayan causado costas a favor de la parte actora, razón por la cual no se impondrá condena por tal concepto, en consideración a la falta de demostración de su causación de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del CGP. 18.4 Aunado a ello no se aprecia una carencia de fundamento legal en el presente asunto conforme lo dispuesto en el Art. 47 de la Ley 2080 de 2021.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia proferida el 28 de junio de 2021, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
En su lugar:
PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la orden administrativa de personal 2211, proferida por el Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, de fecha 25 de septiembre de 2017 por medio del cual se retiró al soldado profesional OSCAR FERNANDO MEDINA MUÑOZ del servicio activo del Ejército Nacional; y la nulidad los actos fictos negativos suscitados con la no resolución de los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el mismo. 29 TAQ Sala Plena.
Sentencia del 1 de noviembre de 2018. M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016-00066-01. Con aclaración de voto Mg.
LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho OSCAR ARMANDO MEDINA MUÑOZ Vs. LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL 63001-3333-004-2020-00177-01 SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho: 1) Ordenar el reintegro o reincorporación del soldado profesional OSCAR FERNANDO MEDINA MUÑOZ a las filas del servicio activo del Ejército Nacional si no ha adquirido derecho a asignación de retiro. 2) La accionada, NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL deberá reconocer los salarios, prestaciones sociales dejadas de percibir por el soldado profesional desde su retiro y hasta su reintegro.
TERCERO: Los salarios y prestaciones serán liquidados aplicando la fórmula de actualización indicada, en la parte considerativa, usualmente utilizada por el Consejo de Estado para tales efectos, mes a mes.
CUARTO: Se ordena el descuento o deducción de todo aquello que se logre probar que el demandante haya recibido como remuneración en entidades públicas o privadas durante el tiempo en el cual ha permanecido cesante del Ejército sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
QUINTO: La entidad pública demandada deberá dar cumplimiento a la decisión y reconocer intereses moratorios en la forma y términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA.
SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa informático "SAMAI". Esta sentencia se aprobó en Sala de Decisión, tal como consta en el Acta de decisión virtual 23 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho OSCAR ARMANDO MEDINA MUÑOZ Vs. LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL 63001-3333-004-2020-00177-01 JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co